【摘要】從改革開放緊接著進入社會主義市場經(jīng)濟模式，我國在經(jīng)濟上與國際社會產(chǎn)生了趨同化，進而跟隨時代的發(fā)展，文化傳播也跟上了信息時代的潮流，西方思想的良莠不齊隨著這一股潮流無限制的涌入至國內(nèi)，且與我國傳統(tǒng)觀念產(chǎn)生了沖擊點，尤其是在性交方式的多重化方面，強迫性性行為的具體行為主體地位發(fā)生了改變。譬如同性性侵、女性性侵男性的現(xiàn)象逐漸顯現(xiàn)出來，并與之俱增。以我國現(xiàn)行刑法關(guān)于強奸罪的相關(guān)規(guī)定為依照條件，剖析前者已存在的不足并給予相對應(yīng)的完善意見，將國際社會對于該罪名的立法趨勢與我國相較，闡述完善強奸罪的重要性、意義，給予確實有效的立法建議。

【關(guān)鍵詞】強奸罪；犯罪對象；男性性權(quán)利

一、我國強奸罪現(xiàn)階段的立法缺陷

我國現(xiàn)行刑法立法層面在對強奸罪的構(gòu)成上，主要存在三個方面的缺陷，以下具體闡述：（一）從犯罪主體角度存在的缺陷。我國對于強奸罪所適用的犯罪主體為男性，就是說只有男性才能作為該罪名的直接正犯，該罪名的幫助犯、教唆犯并沒有具體的規(guī)定說必須是男性，因此女性也可能以強奸罪的間接正犯或共同正犯被做出判決。該情形的存在主要有以下幾個原因：第一個原因，傳統(tǒng)的男權(quán)主義思想觀念根深蒂固。中國歷史上封建主義社會籠罩下的男權(quán)主義統(tǒng)治時間過于漫長，對于中國社會已經(jīng)有了深遠流長的影響。一直以來基于社會的主導(dǎo)力量是由男性搭建起來的，保持著統(tǒng)治地位的作用，將女性作為男性的附屬品而并非是一個有著獨立思想和行為的“人”，其所有的思想與行為是由男性進行灌輸和規(guī)制，導(dǎo)致女性處在一個服從和被動的境地。第二個原因，中國古代對于強奸罪的認定適用“陽具插入說”。雖然中國的封建主義社會的“人治”思想嚴重，但是同樣存在法律對于人們的約束，更甚有些朝代對于法律的發(fā)展起到很大的作用。對于在法律方面有著悠久歷史的國家中，男性對女性發(fā)生強迫性行為的犯罪行為或多或少是有一定研究與總結(jié)的。第三個原因，男性與女性的生理機能的不同。男性之所以作為家庭生產(chǎn)資料的主要勞動力，正是因為男性的身體機能等方面都要遠強于女性。當然如此，多數(shù)人認為女性作為侵害人在對男性進行侵犯時，暴力、侮辱等行為的程度也遠不及男性作為實施人，正是因為此種偏見，導(dǎo)致現(xiàn)階段男性的性權(quán)利屢屢遭受侵犯，然而侵害人不能被依照法律合理地進行審判而付出應(yīng)有的代價。（二）從犯罪客體和犯罪對象角度存在的缺陷。就以目前國內(nèi)的刑法學(xué)教科書的編撰群體來看，基本所著的內(nèi)容基本都是該種觀點，對于男性性權(quán)利的不可侵犯性并以明確條文內(nèi)容的形式在刑法中來保護，即使男性的性權(quán)利真實的被有所侵犯，依照刑法的罪刑法定原則也不能按照強奸罪來進行適用處理。以此來推論，婦女在現(xiàn)實生活中若是對男性用以暴力或是脅迫的方式來進行強迫性行為，以及男性對其他被害男性實施非通常形式的性交行為，譬如或是肛交的方式，則不能以強奸罪對其進行認定。（三）從客觀方面的角度存在的缺陷?？v觀我國刑法條文未看到對于“性交”一詞的具體概念與定義，更未明確對該詞語進行限制性描述，只是以目前法學(xué)理論界是以“陽具中心性交觀”作為主流學(xué)派，即男性的陰莖插入女性的陰道。只是從社會發(fā)展方面來看，目前定義的性行為已經(jīng)無法達到有著新的性觀念的群體，性行為的多重化其中包括要求、肛交、乳交甚至是手淫，其社會的危害性并不小于傳統(tǒng)意義上的性交，并且此等非典型的性交模式還被法律條文屏蔽開來。

二、比照國際社會對強奸罪的相關(guān)規(guī)定及修改

根據(jù)20世紀中后期所形成的性交觀念，為了更好地保障公民的人身權(quán)利，國際社會針對強奸罪所涵蓋的性交行為進行擴張式認定，并予以修訂相關(guān)法律條款，完善趨勢存在以下幾個方面：（一）提高對男女平等原則的適用，婦女能夠作為犯罪的直接主體。部分國家對強奸罪的犯罪主體在性別上沒有具體的限定，而是以自然人為主體所規(guī)范的，并沒有使用限定性詞語或文字。在20世紀下半葉國際社會以英國、德國為首興起司法改革的熱潮，在刑法中的實體罪名也隨之有所變化，加拿大特定在強奸罪進行有效改革，于1983年確定取消了強奸罪的性別限制問題；美國得克薩斯州在強奸罪的原有保留的狀態(tài)下，另外又設(shè)立強奸男性罪，額外將婦女作為該罪的犯罪主體，為了是與強奸罪相平衡對稱。（二）在犯罪對象的范圍上擴大性解釋，將男性納入被害人的行列。以前文國際社會司法改革的熱潮，德國、法國、意大利等歐洲發(fā)達國家在立法方面更具有指向性的作用，將其刑法典中關(guān)于強奸罪中的“婦女”改為“他人”，即包括了男人和女人。以簡單的立法方式來完善現(xiàn)階段的不足，但是同時能看出各國對此問題上趨向性是一致的。（三）以反向列舉的手段對性交方式確認，保證強奸罪的行為方式多重性。仍有些國家將用其他罪名取代了強奸罪的相關(guān)罪名，例如加拿大所采取的就是“性侵犯罪”的名義。將該罪名實施行為進行等級劃分，大致以三級來衡量：第一等級為單純的性侵犯，在侵犯性自由權(quán)時未對被害人予以其他加害行為，即未使用暴力手段；第二等級為涉及武力、武器等具有暴力性、脅迫性的性侵犯，在實施過程中對被害人的其他人身權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)進行攜帶性侵犯的可能性；第三等級為使用惡劣暴力手段使被害人嚴重受傷的性侵犯，犯罪實施行為在過程中或是結(jié)束后導(dǎo)致被害人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利甚至是精神損失、心靈創(chuàng)傷等方面具有不可恢復(fù)性侵害。加拿大等國家依照上述內(nèi)容進行深入分析，并規(guī)定了相應(yīng)的懲罰機制與處罰量刑的規(guī)則。以此來證明加拿大等國家并不再以學(xué)術(shù)界的爭論范圍內(nèi)的學(xué)說來認定該罪的懲戒制度，更不是以陽具是否插入女性陰道為唯一標準，而是以性侵犯的實施暴力等級來對犯罪行為人進行制裁。[1]

【內(nèi)容提要】《聯(lián)合國反腐敗公約》對賄賂犯罪的罪名體系、構(gòu)成要件、反腐敗中的特殊偵查、污點證人等問題作了較為詳盡的規(guī)定。而我國現(xiàn)行刑事法律制度與之相比尚有一定差別。結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，我們應(yīng)建立相應(yīng)的符合我國國情的、更加完善的賄賂犯罪罪名體系、構(gòu)成要件，在刑事訴訟中引入特殊偵查、污點證人等手段完善打擊賄賂犯罪的法律機制。

【摘要題】專題研討2：聯(lián)合國反腐公約

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【關(guān)鍵詞】《聯(lián)合國反腐敗公約》/賄賂/特殊偵查/污點證人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

一、現(xiàn)代競爭立法概要及我國競爭立法的缺陷

競爭是市場經(jīng)濟最基本的運行機制。作為市場行為理想模式的競爭，應(yīng)當是公平、正當?shù)母偁帲耙怨浇灰诪榛A(chǔ)，以經(jīng)濟自由為前提，以社會正義為歸宿”。①由于市場本身并不具有維護公平、正當競爭秩序的機制，因此不正當競爭總是作為正當競爭的伴生物，與之共同生存，而且在競爭機制的作用下，失敗者被淘汰，優(yōu)勝者得以壯大，生產(chǎn)和資本趨于集中，最終必然導(dǎo)致與自由競爭對立的壟斷出現(xiàn)。十九世紀末、二十世紀初，隨著資本主義經(jīng)濟由自由競爭階段向壟斷階段發(fā)展，面對壟斷給競爭機制、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和社會整體利益造成極大危害的現(xiàn)實，各資本主義國家開始改變對私法領(lǐng)域的市場交易行為不加干預(yù)的傳統(tǒng)觀念，肯定國家從社會公共利益出發(fā)對經(jīng)濟生活實行適度干預(yù)的正當性。在法律思想上發(fā)生了從強調(diào)“私法自治”、私權(quán)絕對自由向強調(diào)“社會正義”、允許國家從社會整體利益出發(fā)對私法領(lǐng)域予以干預(yù)的重大轉(zhuǎn)變。這一重大的法律思想轉(zhuǎn)變在立法上的回應(yīng)是，經(jīng)濟法的產(chǎn)生，而經(jīng)濟法的產(chǎn)生又是以競爭立法為先導(dǎo)的。美國于1890年頒布的以反壟斷為內(nèi)容的《謝爾曼反托拉斯法》，是一部系統(tǒng)的由國家權(quán)力干預(yù)市場經(jīng)濟的法律。該法律的頒布，標志著現(xiàn)代競爭法的產(chǎn)生，實質(zhì)上也標志著“第一部資本主義經(jīng)濟法”②的產(chǎn)生。競爭法在現(xiàn)代經(jīng)濟法中占有極其重要的地位，被稱為“自由企業(yè)大憲章”、“經(jīng)濟憲法”和經(jīng)濟法核心?，F(xiàn)代意義的、完整的競爭法體系包括反壟斷、反限制競爭和反不正當競爭三個部分③。反壟斷是競爭法的主要內(nèi)容。從世界范圍進行考察，我們可以得出這樣一個一般性結(jié)論，即現(xiàn)代競爭法尤其是反壟斷法，是市場經(jīng)濟高度發(fā)達的產(chǎn)物，是經(jīng)濟競爭極其激烈并導(dǎo)致經(jīng)濟壟斷的產(chǎn)物。我國目前尚未制定出一部系統(tǒng)的、專門的競爭法，但實質(zhì)意義的競爭法律規(guī)范卻為數(shù)不少，其中最具代表性的是1993年9月2日頒布的《反不正當競爭法》。該法的起草工作從1987年開始，當時我國正處于計劃經(jīng)濟階段，該法頒布時，我國也還處在由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡時期，社會主義市場尚未發(fā)育成熟，典型的經(jīng)濟壟斷和限制競爭行為并不突出。所以該法僅就不正當競爭行為和少數(shù)幾種典型的具有行政壟斷性質(zhì)的限制競爭行為作出規(guī)定。由于受當時的經(jīng)濟體制、經(jīng)濟生活狀況、立法經(jīng)驗等多方面因素的局限，我國《反不正當競爭法》存在不少缺陷，主要表現(xiàn)如下：1、調(diào)整范圍有限，不能構(gòu)成一部系統(tǒng)完整的現(xiàn)代競爭法。2、該法所規(guī)定的基本原則極不完整，對一些已為世界各國普遍認可的重要原則未作規(guī)定，現(xiàn)有原則未能全面、準確反映競爭法的基本特征，缺乏普遍的指導(dǎo)意義。3、該法第二條雖然通常被視為一般條款或概括性條款，但由于加上“違反本法規(guī)定”的限定，而且缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定，在行政執(zhí)法上，與行政法奉行的“法定主義”原則不一致，操作性差。所以有的學(xué)者認為該條款的作用非常有限，不是真正意義的一般條款，充其量只能算是一個有限的一般條款④。4、該法在適用上容易發(fā)生與其他相關(guān)法律競合的現(xiàn)象，而該法除少數(shù)條文有轉(zhuǎn)致適用其他法律的規(guī)定外多數(shù)情況未作規(guī)定，而且也沒有一個處理競合問題的原則性規(guī)定，導(dǎo)致適用困難。5、沒有專門的、具有高度獨立性的執(zhí)行機關(guān)，缺乏相應(yīng)的行政強制措施和調(diào)查取證手段，不能適應(yīng)維護公平正當競爭秩序和反壟斷、反不正當競爭的實踐需要。

二、我國現(xiàn)行競爭立法之完善

針對《反不正當競爭法》存在的缺陷，筆者認為主要應(yīng)從以下四個方面加以完善：

（一）擴充調(diào)整范圍，完善競爭立法體系

與競爭的復(fù)雜多樣性相對應(yīng)，不正當競爭、限制競爭和壟斷的表現(xiàn)形式極為繁多。各國競爭法對其調(diào)整對象的分類并不一致，在立法體例上，也存在不同類型。主要有三種類型：1、將禁止壟斷、反限制競爭和反不正當競爭統(tǒng)一規(guī)定于一部法律之中，如匈牙利的《反不正當競爭法》和我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》；2、對禁止壟斷（包含反限制競爭）和反不正當競爭分別立法，如德國和日本；3、沒有專門的競爭法，以若干專項法規(guī)和判例對各種危害競爭的行為進行規(guī)制，如美國。我國的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》的起草工作，是同時進行的。按當時立法思路，我國競爭法的立法體例采取分別立法的模式。當時多數(shù)意見認為，我國尚處于市場經(jīng)濟的初始階段，經(jīng)濟壟斷行為表現(xiàn)尚不充分，“為了起動市場、搞活企業(yè)，企業(yè)間的橫向聯(lián)合還在發(fā)展，企業(yè)集團或企業(yè)群體正在起步，如果現(xiàn)在就把發(fā)達國家所認為的壟斷行為完全照搬過來，規(guī)定在我國的競爭法中，必然會影響當前的產(chǎn)業(yè)政策，對市場經(jīng)濟的確立產(chǎn)生負作用”⑤，制定一部《反壟斷法》的條件尚未成熟。由于受這一觀點的直接影響，《反壟斷法》未能與《反不正當競爭法》同時出臺，造成我國競爭立法體系存在一個很大的缺陷。1993年9月頒布的《反不正當競爭法》主要規(guī)制不正當競爭行為，同時，出于應(yīng)急需要，也將對市場競爭危害極大、亟需法律予以調(diào)整的行政性壟斷行為納入其調(diào)整的范圍。隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和對反壟斷法研究的深入，目前學(xué)術(shù)界主張抓緊制定頒布反壟斷法的觀點已經(jīng)成為主流。我國《反壟斷法》實際上已在擬議當中；多數(shù)學(xué)者同意將壟斷與不正當競爭分別立法。筆者雖然同意盡快對壟斷加以法律規(guī)制，但并不贊同對禁止壟斷單獨立法的觀點，而主張通過完善現(xiàn)行《反不正當競爭法》，增加禁止壟斷和反限制競爭之內(nèi)容，使我國《反不正當競爭法》成為一部包含禁止壟斷、反限制競爭、反不正當競爭三部分內(nèi)容的系統(tǒng)、完整的現(xiàn)代競爭法。主要理由有以下幾點：1、這一立法體例在其他國家和地區(qū)的立法上有先例可以借鑒，特別是我國臺灣地區(qū)也采用這一立法體例。我國選擇這一立法體例有利于海峽兩岸的法律文化交流，對促進祖國的統(tǒng)一大業(yè)具有積極意義。2、我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》并非單純規(guī)制不正當競爭行為，而是將一些嚴重危害市場經(jīng)濟的部門壟斷和地區(qū)封鎖行為也納入其調(diào)整范圍?？梢哉f，我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》已經(jīng)表現(xiàn)出對競爭行為統(tǒng)一、綜合調(diào)整的趨向。在現(xiàn)行《反不正當競爭法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，補充完善禁止壟斷和反限制競爭的內(nèi)容，具有現(xiàn)成的立法基礎(chǔ)，不會引起法律體系的重大變化。3、壟斷、反限制競爭和不正當競爭三者的具體表現(xiàn)形式雖然不同，但本質(zhì)是相同的，即都是對公平競爭、正當競爭的妨礙。三者的概念不是絕對的，它們之間并沒有十分明確的界線。從廣義上講，限制競爭行為亦屬于不正當競爭行為。在立法例上，限制競爭行為通常被歸類到壟斷之中，而從概念的外延上看，壟斷應(yīng)當為限制競爭所包含。學(xué)者們大都認為，現(xiàn)行《反不正當競爭法》所調(diào)整的限制競爭行為，實質(zhì)上就是行政性壟斷行為。因此，沒有必要刻意將三者區(qū)別開來。4、將性質(zhì)相同的單行法律統(tǒng)一到一部系統(tǒng)、完整的法律之中，代表我國立法的發(fā)展趨勢。今年3月通過的《合同法》，就是采取了這種立法模式（體例），將《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》和《技術(shù)合同法》統(tǒng)一到一部法律之中。競爭立法選擇統(tǒng)一立法體例，符合我國實際情況，有利于構(gòu)建系統(tǒng)完整的現(xiàn)代競爭法體系，也便于適用和操作。由于從字面上理解，“不正當競爭”并不包含“壟斷”和“限制競爭”，因此將《反不正當競爭法》的調(diào)整范圍擴充到禁止壟斷和反限制競爭之后，為使該法律概念的內(nèi)涵與外延相一致，應(yīng)將其變更為“競爭法”或“競爭保護法”。

（1）法定刑設(shè)置不盡合理

刑法對侵占犯罪設(shè)置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個方面：

第一，《刑法》第270條規(guī)定的侵占行為實際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財物的行為和侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財物的行為。三者的危害社會嚴重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設(shè)侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。）而對其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求。

第二，職務(wù)侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務(wù)上持有的本單位財物非法占為己有的犯罪，由于職務(wù)侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務(wù)上的便利而實施的犯罪，又具有瀆職的性質(zhì)，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會程度即使說不上相當，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，就應(yīng)該使二者的法定刑相協(xié)調(diào)而基本趨于一致，但是現(xiàn)實的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務(wù)侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對財物所有權(quán)的危害上，應(yīng)當說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認為，對公共財物和公司、企業(yè)或其他單位財物（該種財物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護應(yīng)當是平等的，不應(yīng)有什么區(qū)別。這應(yīng)當是發(fā)展市場經(jīng)濟的客觀要求。），那么僅因瀆職的嚴重程度有所不同，即對兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學(xué)者提出質(zhì)疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學(xué)研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對財產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質(zhì)的犯罪，因此對這種犯罪適用財產(chǎn)刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對該種犯罪產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨特的抗制效應(yīng)，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對侵占罪和職務(wù)侵占罪適用財產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨判處罰金，而對可處有期徒刑或拘役的情況沒有規(guī)定并科罰金；二是對職務(wù)侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時可以并處沒收財產(chǎn)，而對被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時卻未規(guī)定可判處任何財產(chǎn)刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財產(chǎn)刑對侵占犯罪的獨特抗制作用。

（2）告訴制度規(guī)定欠缺細化

【摘要】文章通過對我國目前金融發(fā)展中存在的問題的分析，提出應(yīng)從完善金融立法、采取謹慎性和保護性措施為主要內(nèi)容的“環(huán)境管理”型金融監(jiān)管等方面來加強我國的金融監(jiān)管。

【關(guān)鍵詞】金融監(jiān)管；完善立法；謹慎性措施；保護性措施

一、目前我國金融發(fā)展中存在的問題

目前，我國處于金融發(fā)展的特殊階段，總體來看，金融形勢發(fā)展趨勢良好，但有些問題也是不容忽視的。

（一）現(xiàn)貨市場發(fā)展不規(guī)范

目前，現(xiàn)貨市場參與者有純粹以投機炒作為目的入市的，如國債回購中的“3.27事件”；也有為了進行長期投資，只因難以籌集到長期資金而轉(zhuǎn)向貨幣市場籌集資金的，如同業(yè)拆借市場上發(fā)生的拆借期限長的資金所占比例過大。這說明，現(xiàn)貨市場參與者行為有待規(guī)范。

【內(nèi)容摘要】我國現(xiàn)已建立起以《反不正當競爭法》為主體,以《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《刑法》等為補充的多層次商業(yè)秘密法律保護體系。然而，考察我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護立法，相關(guān)規(guī)定大都過于原則，缺乏操作性，且極不統(tǒng)一，有進一步改革、完善之必要。本文從我國商業(yè)秘密保護立法現(xiàn)狀出發(fā)，指出現(xiàn)行商業(yè)秘密保護制度存在商業(yè)秘密屬性不明、權(quán)利主體及侵權(quán)主體范圍過窄、侵權(quán)方式過于原則、缺乏商業(yè)秘密保護限制性規(guī)定等諸多問題，并提出明確商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)屬性、完善相關(guān)主體規(guī)定、引入限制性規(guī)定及法定賠償?shù)牧⒎?gòu)想。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密法律保護問題立法

現(xiàn)代商業(yè)競爭中，商業(yè)秘密成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。誰掌握商業(yè)秘密，誰就占據(jù)了現(xiàn)代商業(yè)競爭的制高點。因此，經(jīng)營者一開始把更多的心思放在開發(fā)、整理和總結(jié)自身的商業(yè)秘密上，而對如何采取切實有效的措施來保護自己得來不易的商業(yè)秘密則思之甚少。然而，隨著人才的頻繁流動，商業(yè)合作的廣泛開展，經(jīng)營者在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的泄密現(xiàn)象愈演愈烈，商業(yè)秘密經(jīng)常被無端泄露或遭他人盜用，給經(jīng)營者帶來無可估量的損失。這一問題的長期存在，不僅極大地影響了經(jīng)營者開發(fā)商業(yè)秘密的熱情，也破壞了公平、自由的市場競爭秩序。在此背景下，社會各界尤其是企業(yè)界要求采取有效的法律手段保護商業(yè)秘密的呼聲愈來愈高，世界各國紛紛結(jié)合本國國情對商業(yè)秘密給予不同程度的法律保護，我國自90年代以來也出臺了一系列法律法規(guī)對商業(yè)秘密給予保護，但總的來說，現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容分散、系統(tǒng)性不強、保護程度較弱，因此，改革、完善我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律制度被提上議事日程。

一、我國商業(yè)秘密法律保護的立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的立法起步較晚，建國以后直到1991年基本上為空白。1991年4月9日，七屆全國人大四次會議通過的《民事訴訟法》第一次明確提出“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語。最高人民法院在《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中對商業(yè)秘密的范圍進行了界定。盡管當時我國對商業(yè)秘密的保護僅僅停留在民事訴訟活動范圍內(nèi)，未能揭示出商業(yè)秘密的本質(zhì)含義、構(gòu)成要件等，但是，它卻昭示了商業(yè)秘密受我國法律保護這一立法方向，在社會上引起了十分積極的反響。

1992年，中、美兩國政府簽訂《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》后，為履行保護商業(yè)秘密的承諾，我國于1993年頒布了《反不正當競爭法》，該法首次對商業(yè)秘密的概念、幾種侵權(quán)行為以及違反規(guī)定應(yīng)追究的民事、行政法律責(zé)任等作出規(guī)定，成為我國商業(yè)秘密立法的一個里程碑。此后，我國在1994年頒布的《勞動法》、1997年頒布的《刑法》、1999年頒布的《合同法》、2007年頒布的《勞動合同法》等法律中對商業(yè)秘密的保護作出了補充或特殊的規(guī)定。國家工商行政管理局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關(guān)的規(guī)定或解釋，相關(guān)立法、解釋進一步豐富了我國商業(yè)秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應(yīng)了現(xiàn)實社會對商業(yè)秘密保護提出的要求。至此，我國初步建立起一個包括民事法律保護、行政法律保護和刑事法律保護在內(nèi)的商業(yè)秘密法律保護體系。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已?！眥1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實社會中，隨著社會的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的要求?，F(xiàn)實社會生活中的公司股權(quán)爭議、名譽侵權(quán)損害賠償、消費者權(quán)益保護、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟、及時和一次性解決的需要，按照一定的準則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實際情況適當擴大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發(fā)展，以及社會的需要而調(diào)整和適度擴張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當事人?！眥2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當事人被告。第三當事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當事人原告提出反請求及對其他第三當事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令。”{3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當事人已不局限于本訴當事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當事人限制在本訴當事人之內(nèi)的。但是隨著社會的發(fā)展，德國不僅在理論認識上，而且民事司法實務(wù)上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個世紀60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當事人只能是本訴當事人的限制，并認為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

摘要：現(xiàn)階段我們應(yīng)立足本國國情，重新檢視我國商標淡化立法，著眼于以下思路進一步完善我國商標淡化立法：明確統(tǒng)一商標淡化行為的性質(zhì)；將商標淡化立法納入《商標法》；科學(xué)界定商標淡化的法律概念；明確商標淡化的具體方式。

關(guān)鍵詞：商標淡化立法體現(xiàn)完善思路

一、商標淡化概述

(一)商標淡化理論產(chǎn)生的背景。

商標最初的原始功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源。我國北宋時期的濟南劉家功夫針鋪的“白兔”商標，就已經(jīng)具備了商標標識商品出處的原始功能。商標的作用在于避免混淆、誤認和欺騙。當商品或服務(wù)一旦賣出，商標的使命就完成了。當非商標權(quán)人未經(jīng)商標權(quán)人的許可，將商標使用在相同或類似的商品上時，非商標權(quán)人的商品與商標權(quán)人的商品發(fā)生了混淆，影響了消費者對商品的選購，商標權(quán)人的利益受到了侵害，此時傳統(tǒng)的商標“混淆理論”對商標權(quán)人的利益進行保護。隨著市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展，國際之間加強經(jīng)濟與文化的交流與合作，原來的賣方市場逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，商品制造商通過努力提高產(chǎn)品質(zhì)量，追加廣告宣傳等投資，精心培育侖業(yè)的良好信譽，此時的商標已凝聚了企業(yè)的精神和文化內(nèi)涵，承載著企業(yè)的商譽，彰顯著一種品質(zhì)、風(fēng)格和地位。消費者對企業(yè)的品牌產(chǎn)生了消費信賴心理，在商標與特定商品之問建立了獨特的聯(lián)系，商標從此擁有了獨立的經(jīng)濟價值。因此，任何對馳名商標價值的損壞行為都應(yīng)當禁止。

商標淡化行為正是隨著商標特別是馳名商標的經(jīng)濟功能及表彰功能的崛起，逐步產(chǎn)生、發(fā)展起來了。當侵權(quán)人將商標權(quán)人的馳名商標非法使用在不相同或不相類似的商品上，表面上看并沒有發(fā)生商品來源上的混淆，也不影響消費者的選購，但會使人們產(chǎn)生聯(lián)想，聯(lián)想到商標權(quán)人的商標，并將商標權(quán)人的商品或服務(wù)的良好商譽轉(zhuǎn)移到侵權(quán)人的商品和服務(wù)上來，加大了侵權(quán)人的產(chǎn)品銷售力，提高了侵權(quán)人的經(jīng)濟效益，卻侵害了商標權(quán)人的利益。此時，傳統(tǒng)的混淆理論對馳名商標的特殊保護無能為力，“而商標淡化理論則成為一把金鑰匙”。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國家的立法、司法實踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實社會中，隨著社會的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的要求。現(xiàn)實社會生活中的公司股權(quán)爭議、名譽侵權(quán)損害賠償、消費者權(quán)益保護、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟、及時和一次性解決的需要，按照一定的準則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實際情況適當擴大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實的社會要求。因而，對于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會的需要而發(fā)展，以及社會的需要而調(diào)整和適度擴張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當事人?！眥2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當事人被告。第三當事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當事人原告提出反請求及對其他第三當事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令?！眥3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當事人已不局限于本訴當事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當事人限制在本訴當事人之內(nèi)的。但是隨著社會的發(fā)展，德國不僅在理論認識上，而且民事司法實務(wù)上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個世紀60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當事人只能是本訴當事人的限制，并認為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時對未曾參與訴訟的第三人提起。

摘要:自2016年網(wǎng)絡(luò)直播進入井噴式發(fā)展以來，國家有關(guān)部門陸續(xù)頒布了一些規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)范性文件。這些文件對網(wǎng)絡(luò)直播的發(fā)展起到了不可忽視的作用，但也存在位階較低、內(nèi)容過于寬泛、可執(zhí)行性較低等問題，降低了行政部門對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)管效果。完善網(wǎng)絡(luò)直播立法的科學(xué)性與實效性是促進網(wǎng)絡(luò)直播健康發(fā)展的前提，我國急需提高網(wǎng)絡(luò)直播的立法位階、細化處罰措施、增加對網(wǎng)絡(luò)直播平臺的監(jiān)管規(guī)定，從而更好地促進網(wǎng)絡(luò)直播的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)直播;網(wǎng)絡(luò)主播;黑名單

吸取和延續(xù)互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢，自2016年開始進入爆發(fā)期的網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)經(jīng)過短短幾年的發(fā)展，已經(jīng)形成了直播平臺遍地開花的競爭局面。根據(jù)2018年7月中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的《第42次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，我國的網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模已達到4．25億人，直播行業(yè)具有良好的發(fā)展前景。然而網(wǎng)絡(luò)直播亂象頻出，法律規(guī)制任重道遠，進一步完善網(wǎng)絡(luò)直播的立法規(guī)制，不僅有助于維護網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的市場秩序、規(guī)范該行業(yè)從業(yè)人員的行為，也有助于增強網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的活力，推動網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)健康綠色發(fā)展。［1］通過分析現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)直播相關(guān)規(guī)范性文件的立法優(yōu)點與局限，提出針對性建議，才能更好地探求網(wǎng)絡(luò)直播法律規(guī)制的改善之道。

一、網(wǎng)絡(luò)直播的立法現(xiàn)狀

盡管網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展迅猛，但不可忽視的是，在其發(fā)展的背后，是對法律的挑戰(zhàn)與威脅，在巨大商業(yè)利益的驅(qū)使下，隨意的網(wǎng)絡(luò)直播也面臨著巨大的法律風(fēng)險，在大量資本的支持下，一些網(wǎng)絡(luò)直播平臺和主播用盡各種辦法來吸引網(wǎng)民的眼球，甚至不惜觸碰法律的底線。這樣長期以往形成的惡性循環(huán)，使得本是引領(lǐng)時代潮流的網(wǎng)絡(luò)直播自興起以后，便被貼有“內(nèi)容低俗”、“色情暴力”、“價值觀扭曲”等負面標簽。為引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的健康發(fā)展，截至目前為止，國家相關(guān)部門陸續(xù)出臺了五部與網(wǎng)絡(luò)直播有關(guān)的規(guī)范性文件，逐步形成了規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播發(fā)展的法律體系，使得網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)逐漸走上正軌。但與此同時，這些規(guī)范性文件也因為其自身存在的立法交叉、層級較低等缺陷只能對規(guī)制網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展發(fā)揮有限的作用。2016年7月，文化部《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)表演管理工作的通知》(以下簡稱“文化部通知”)、2016年9月，國家新聞出版廣電總局了《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》(以下簡稱“新廣總局通知”)、2016年11月，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室了《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》(以下簡稱“網(wǎng)信辦規(guī)定”)，2016年12月文化部了《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》(以下簡稱“文化部辦法”)、2018年8月，全國“掃黃打非”辦公室會同工業(yè)和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家廣播電視總局、國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)管理工作的通知》(以下簡稱“六部門通知”)。雖然頒布主體的不同使得這幾部規(guī)范性文件對網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)制各有側(cè)重點，但這些文件綜合起來已經(jīng)較為全面地體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)制方向。在這些文件中，重點強調(diào)的有三點:一是市場準入，即對網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營者的資格與經(jīng)營范圍以及表演者的資質(zhì)要求;二是各部門對其監(jiān)管方式的規(guī)定，包括事中監(jiān)管與事后監(jiān)管;三是對網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管主體的規(guī)定，即除了政府部門外，行業(yè)組織以及公眾也是監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)直播的重要主體。在具體措施上，這些規(guī)范性文件也提出了“加強對未成年人的保護”“主播黑名單”“12318舉報鏈接”“備案審查”等措施用以規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播。相比較而言，在這幾部文件中，內(nèi)容較為全面與規(guī)范的是“網(wǎng)信辦規(guī)定”與“文化部辦法”，這兩部文件更加具體地規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)直播經(jīng)營單位與主播的各項義務(wù)，也提及了違反義務(wù)的相應(yīng)懲罰措施，提高了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播立法的可操作性。而較早頒布的“文化部通知”、“新廣總局通知”的規(guī)定則相對粗略，這一轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)了國家對于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的重視以及有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播立法的進步。值得一提的是，2018年新頒布的“六部門通知”是第一部在文件名稱中直接使用“網(wǎng)絡(luò)直播”這一名詞的規(guī)范性文件，這說明網(wǎng)絡(luò)直播的規(guī)制越來越受到政府部門的重視，該文件的聯(lián)合頒布體現(xiàn)出綜合執(zhí)法、各部門相互配合的理念。在這一文件中也特別強調(diào)了網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者以及應(yīng)用商店對網(wǎng)絡(luò)直播的監(jiān)督義務(wù)以及營造良好網(wǎng)絡(luò)氛圍的義務(wù)。這些規(guī)定從源頭上監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)直播，也體現(xiàn)了立法技術(shù)性的提高。

二、網(wǎng)絡(luò)直播的立法缺陷