導(dǎo)語：反訴立法完善論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已?！眥1}從世界一些國家的立法、司法實(shí)踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對(duì)于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會(huì)的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實(shí)需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，隨著社會(huì)的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的公司股權(quán)爭議、名譽(yù)侵權(quán)損害賠償、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時(shí)和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實(shí)際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實(shí)的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)要求。因而，對(duì)于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會(huì)的需要而發(fā)展，以及社會(huì)的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中?！睹绹?lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當(dāng)事人。”{2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告提出反請求及對(duì)其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對(duì)原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對(duì)原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達(dá)通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令。”{3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實(shí)踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，德國不僅在理論認(rèn)識(shí)上，而且民事司法實(shí)務(wù)上對(duì)于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個(gè)世紀(jì)60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對(duì)于這一問題進(jìn)行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對(duì)于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對(duì)于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對(duì)于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對(duì)本訴的原告提起，而且也可以同時(shí)對(duì)未曾參與訴訟的第三人提起。

德國聯(lián)邦最高法院的該項(xiàng)司法判例，是因本訴被告與本訴原告之間的一樁交易而起的案件。交易中，當(dāng)本訴被告向本訴原告支付部分價(jià)金以后，本訴被告發(fā)現(xiàn)其與本訴原告訂立買賣合同時(shí)，受到了本訴原告與另外兩人的共同欺詐而受騙。為此，本訴被告撤銷了買賣合同。本訴原告隨即提起本訴要求本訴被告給付其余未給付的價(jià)金。訴訟中，本訴被告以本訴原告和其他兩人為反訴中的共同被告，要求法院判決反訴中的3個(gè)被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。德國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為：“若將其他反訴被告以其原非本訴原告為理由而駁回本訴被告所提起之反訴時(shí)，此種判決顯然違反提起反訴之實(shí)質(zhì)上需要。倘反訴與本訴有法律上之牽連關(guān)系，即得同時(shí)對(duì)于第三人提起反訴?！眥6}

德國聯(lián)邦最高法院這一判例公布以后，進(jìn)一步促進(jìn)了理論上有關(guān)這一問題的研究，理論上有關(guān)反訴是否可以擴(kuò)張至第三人問題所討論的范圍，較德國聯(lián)邦最高法院的判決還要廣。不僅有學(xué)者認(rèn)為，反訴當(dāng)事人可以同時(shí)擴(kuò)張及于本訴原告以外之第三人為反訴被告人，還有學(xué)者認(rèn)為，反訴原告可擴(kuò)張及于第三人；以及有學(xué)者認(rèn)為，反訴原告人及反訴被告人均可同時(shí)擴(kuò)張及于本訴當(dāng)事人以外之第三人；還有學(xué)者認(rèn)為，反訴的類型包括4種：“第一，本訴被告對(duì)本訴原告提起之反訴；第二，本訴被告對(duì)于第三人提起之反訴；第三，第三人對(duì)于本訴原告提起之反訴；第四，第三人對(duì)于另外之第三人提起之反訴?！眥6}129可以說目前德國民事訴訟理論固執(zhí)傳統(tǒng)理論、堅(jiān)持反訴當(dāng)事人僅能以本訴當(dāng)事人為限的觀點(diǎn)，已不多見?！胺丛V必須由被告針對(duì)原告提起。但被告也可以同時(shí)針對(duì)目前還未參與訴訟的第三人提起反訴”{7}的理論觀念，已經(jīng)成為德國理論界的共識(shí)。

由上可見，我國傳統(tǒng)民事訴訟理論中，把反訴的當(dāng)事人僅僅局限在本訴當(dāng)事人范圍以內(nèi)的思想和學(xué)說，以及目前根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)完善反訴當(dāng)事人的立法建議本身都是不完善的，也是有問題的。擴(kuò)充反訴主體的范圍，具有以下積極意義：

（一）有利于訴訟經(jīng)濟(jì)

由于在糾紛涉及多面和多類人員的情況下，擴(kuò)大反訴當(dāng)事人的范圍，在同一個(gè)程序中引入涉及糾紛的第三人，即將與反訴有牽連關(guān)系的第三人納入同一訴訟程序之中，不僅擴(kuò)大了同一程序解決糾紛的功能。即將與本訴有牽連、有聯(lián)系的所有糾紛都納入到一個(gè)程序中解決，而且第三人在被引入程序后，不論該第三人對(duì)反訴被告是否有訴訟主張，以及本訴原告對(duì)引入的第三人是否有訴訟主張，都可以通過同一程序加以解決。這種將與本訴有牽連的糾紛都納入同一程序，以及將不同的主張和多方請求置于同一程序中加以解決的方式，避免了同一事實(shí)所涉糾紛的多重訴訟，對(duì)于法院和當(dāng)事人，都一定程度上減少了投入，提高了效益，擴(kuò)大了同一程序解決糾紛的功能，因而可以說最大限度地實(shí)現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)。

（二）有利于避免矛盾裁判

在傳統(tǒng)理論中，由于不論案外第三人與本訴的當(dāng)事人即使存在法律上或者事實(shí)上的牽連關(guān)系，只要不是本訴的當(dāng)事人就不能夠成為反訴的當(dāng)事人，因而在司法實(shí)踐中，一些本質(zhì)上存在相同法律關(guān)系或者相同法律事實(shí)的糾紛，往往不得不另案起訴，分別審理。而對(duì)于這些具有相同法律關(guān)系或者基于相同法律事實(shí)的糾紛，如果由不同的法官在不同的時(shí)間，以及不同的程序中進(jìn)行審理，基于學(xué)識(shí)、認(rèn)識(shí)和經(jīng)驗(yàn)上的差異，很難保證裁判的一致性，從而出現(xiàn)裁判結(jié)果和裁判理由上的矛盾，影響司法裁判的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。而適度擴(kuò)張反訴當(dāng)事人的范圍，基于必要共同原告或者必要共同被告之間所存在的法律上或者事實(shí)上的牽連關(guān)系，將未曾列入共同原告或者共同被告的當(dāng)事人列為反訴中的共同原告或者共同被告，一并審理，顯然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反訴的時(shí)間問題

反訴應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間提起，是目前我國民事訴訟理論及實(shí)務(wù)中頗具爭議的一個(gè)問題。主要存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，反訴應(yīng)當(dāng)在本訴起訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前提起；另一種認(rèn)為，反訴應(yīng)當(dāng)在本訴起訴以后，至庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前提起，即“我國提起反訴的時(shí)間以限制在庭審前的答辯期間為宜?！眥8}最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第34條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！本痛艘?guī)定而言，目前我國司法實(shí)踐持的也是這種觀點(diǎn)。

這兩種觀點(diǎn)如果就其形成和學(xué)術(shù)背景而言，前一種是長期以來在大陸法系傳統(tǒng)理論思想以及立法規(guī)定的影響下形成的；而后一種則是近十幾年以來，在民事訴訟程序改革中，特別是借鑒、吸收英美法系訴訟程序理論思想的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。前一種觀點(diǎn)之所以認(rèn)為提起反訴的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在本訴起訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前，究其原由，不僅是因?yàn)槔碚撋洗箨懛ㄏ蹈鲊J(rèn)為：“反訴之提起，以本訴已系屬于法院為前提，本訴尚未系屬者固無反訴可言，本訴之訴訟系屬已消滅者，亦無提起反訴余地?！眥9}“所以在言詞辯論結(jié)束之前都可以提起反訴，并且不允許法院將之視為遲延而駁回。”{7}200而且也是因?yàn)榱⒎ㄉ洗箨懛ㄏ蹈鲊鶎⒎丛V提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，規(guī)定在了法庭辯論終結(jié)以前。例如《日本新民事訴訟法》第146條第1款規(guī)定：“被告以與本訴標(biāo)的的請求或者防御方法有關(guān)聯(lián)的請求作為標(biāo)的為限，可以在口頭辯論終結(jié)之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第296條之1規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法”。即在德國的民事訴訟制度中，反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)也是確定在法庭辯論終結(jié)以前。

后一種觀點(diǎn)就其形成來看，其學(xué)術(shù)傾向與英美法系程序理論以及程序立法規(guī)定形式的影響存在直接的聯(lián)系。在英美法系的民事訴訟中，由于提倡“武器對(duì)等”、“攻防平衡”和防止“訴訟突襲”，因而不論是本訴、反訴還是第三人之訴，不僅理論學(xué)說上都主張必須在庭審前的答辯期間內(nèi)提出。而且，立法上也明確地把提起反訴時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)確定在了庭審前的答辯期限以內(nèi)。例如，《英國民事訴訟規(guī)則》第20．4條在“被告對(duì)原告提起的反訴”中規(guī)定：“（1）被告可通過提交反訴狀明細(xì)向原告提起反訴。（2）被告向原告提起反訴的：（a）如在答辯期間提起反訴的，無需經(jīng)法院許可；或者（b）在其他任何期間提起反訴，須經(jīng)法院許可?！倍@里所謂的“答辯期間”，按照第15．4條第1款有關(guān)答辯期間的規(guī)定：“（1）答辯期間一般為：（a）訟達(dá)訴狀明細(xì)之日起14日；或者（b）如被告根據(jù)本規(guī)則第10章之規(guī)定提出訟達(dá)認(rèn)收書的，為訟達(dá)訴狀明細(xì)之日起28日?！眥3}95《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12條第1款第（2）項(xiàng)規(guī)定“原告應(yīng)在接到答辯狀后20日內(nèi)對(duì)答辯狀中的反請求作出再答辯。”第2款規(guī)定：“如果答辯是必要的，對(duì)訴答文書中的救濟(jì)請求所作的事實(shí)上或法律上的抗辯，無論救濟(jì)請求是本訴請求、反請求、交叉請求還是第三當(dāng)事人請求，都應(yīng)當(dāng)在應(yīng)答的訴達(dá)文書中主張?！眥2}31—32由這些規(guī)定可見，在英國和美國聯(lián)邦民事訴訟中，反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，是被限定在庭審前的答辯期限以內(nèi)的。

從上可見，反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，反映了兩大法系在理論認(rèn)識(shí)和立法規(guī)定上的差異。為此，目前在有關(guān)反訴制度的立法完善中，到底應(yīng)當(dāng)采用那一種觀點(diǎn)，不能簡單地從邏輯的或者論理的角度來論證，以及簡單地評(píng)說那一種好，或者那一種不好，而是應(yīng)當(dāng)從我國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況、其他的制度配套，以及整個(gè)民事訴訟程序體系協(xié)調(diào)的角度上進(jìn)行思考。而就這個(gè)角度上看，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用第一種觀點(diǎn)，即反訴應(yīng)當(dāng)在本訴起訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前提起，其理由如下：

（一）這種立法規(guī)定形式與我國現(xiàn)行社會(huì)狀況相適應(yīng)

任何訴訟程序制度都不是抽象存在的，而是與一定的社會(huì)環(huán)境條件相關(guān)聯(lián)的，即訴訟制度作為特定社會(huì)環(huán)境條件下的糾紛解決機(jī)制，客觀的社會(huì)環(huán)境條件決定了它必須與所適用的社會(huì)環(huán)境條件相適應(yīng)。因此，在我國民事訴訟的立法完善中，程序制度的設(shè)置是否與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況相適應(yīng)，是必須考慮的重要因素。而就我國目前當(dāng)事人的法律水平、訴訟技能，以及沒有在訴訟中實(shí)行強(qiáng)制律師制度的社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況來看，把反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)確定在法庭辯論終結(jié)以前，是與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況相適應(yīng)的。

（二）這種立法形式有利于整個(gè)訴訟程序間的協(xié)調(diào)

由于民事訴訟程序制度是一個(gè)整體，從整個(gè)程序功能的角度上看，除了各種具體制度本身的完善外，還涉及到各種程序制度之間的協(xié)調(diào)與配套的問題。所以，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)應(yīng)考慮科學(xué)性和可適性。申言之，如果按照英美法系的理論思想及其立法例確定我國反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，雖然就防止訴訟突襲、保證攻防平衡，以及防止訴訟遲延的角度也確有相當(dāng)?shù)牡览砗秃侠硇砸蛩?，但是就整個(gè)訴訟程序體制的角度來看卻難以與其它規(guī)定相協(xié)調(diào)。因?yàn)槿绻凑沼⒚婪ㄏ档脑V訟競技的理論，不僅反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)確定在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前，而且可以說為了保證當(dāng)事人雙方的武器對(duì)等，所有的主張、抗辯、證據(jù)，以及有關(guān)訴訟的資料和材料都必須在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前提出，這顯然與我國以大陸法系程序思想為藍(lán)本設(shè)置的程序體系，在整體上是不協(xié)調(diào)和配套的，由此而改變整個(gè)訴訟程序體系也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，就與整個(gè)訴訟程序間的協(xié)調(diào)、配套的角度上看，應(yīng)當(dāng)將反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，確定在法庭辯論終結(jié)以前。

（三）這種立法形式有利于保障被告人的訴權(quán)

被告人的訴權(quán)保障，作為世界各國設(shè)置反訴制度最為基本的目的之一，不僅對(duì)于這種制度具有十分重要的意義，而且也需要在反訴制度的設(shè)置與構(gòu)建中予以具體體現(xiàn)。而將反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，限定在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前，不僅限制了被告提出反訴的時(shí)間，也限制了被告反訴權(quán)的行使。而將反訴提起終結(jié)的時(shí)間確定為法庭辯論終結(jié)以前，不僅有利于被告人訴權(quán)的充分行使，而且也是對(duì)被告人訴權(quán)行使的充分保障。

三、關(guān)于反訴與本訴的牽連性問題

反訴與本訴必須具有牽連關(guān)系，是大陸法系國家普遍的立法例，如，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第33條規(guī)定：“反訴，可以向本訴的法院提起，但以反訴請求同本訴中主張的請求、或者同對(duì)本訴請求提出的防御方法有牽連關(guān)系者為限”?！斗▏袷略V訟法典》第70條規(guī)定：“反訴或追加之訴，僅在其與本訴請求有足夠聯(lián)系時(shí)，始予受理?！薄度毡久袷略V訟法》第146條規(guī)定：“被告以與本訴標(biāo)的的請求或者防御方法有關(guān)聯(lián)的請求作為標(biāo)的為限，可以在口頭辯論終結(jié)之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。但是，什么是牽連關(guān)系，以及怎樣確定或者衡量是否存在牽連關(guān)系，各國立法上均未加以規(guī)定。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對(duì)于牽連關(guān)系的確切含義也沒有做任何規(guī)定，實(shí)踐中法官們各行其是，憑著自己的理解來執(zhí)行，使得這一問題在司法實(shí)踐的運(yùn)用中顯得較為混亂，因而這是反訴制度立法完善中一個(gè)需要加以深入研究的問題。

對(duì)于牽連關(guān)系，就理論認(rèn)識(shí)的角度上看，我國存在所謂的“二牽連說”、“三牽連說”、“四牽連說”、“五牽連說”{10}、“牽連否定說”{8}6等等學(xué)說。這些學(xué)說雖然就各自觀點(diǎn)的角度上看不無道理，但是筆者認(rèn)為，作為司法上確定牽連性的基本學(xué)說，不能僅僅從邏輯上或者理論的角度上考慮，更應(yīng)當(dāng)研究的是該學(xué)說與反訴制度設(shè)置的基本目的，以及案件審理之間的關(guān)系。而從這些角度上看，運(yùn)用于我國司法實(shí)踐中的牽連關(guān)系的學(xué)說首先應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)基本條件：

（一）符合設(shè)立反訴制度的基本目的

反訴就其設(shè)置的目的來看，雖然平等保護(hù)當(dāng)事人的訴權(quán)已經(jīng)成為了設(shè)置這種制度的目的之一，但是從其產(chǎn)生、發(fā)展以及世界各國設(shè)置這種制度的基本目的上看，訴訟經(jīng)濟(jì)、避免裁判矛盾仍然是設(shè)置反訴制度的最為基本的目的，否則反訴與本訴、別訴、再訴以及第三人之訴就沒有任何區(qū)別了。而要實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，以及避免裁判矛盾，反訴與本訴之間就必須具有牽連性，因?yàn)闆]有牽連性，即訴與訴之間在法律上或者事實(shí)上不存在牽連關(guān)系，相互間是完全不同的法律關(guān)系或者根本不同的事實(shí)，從審理的角度以及裁判上看也就不存在所謂訴訟經(jīng)濟(jì)，以及裁判矛盾的問題。因而，從設(shè)立反訴制度基本目的角度上看，否定反訴與本訴之間應(yīng)當(dāng)存在牽連性的觀點(diǎn)是有問題的。

（二）有利于案件的審理

雖然反訴設(shè)置的主要目的是為了訴訟經(jīng)濟(jì)、避免裁判矛盾，但是從具體訴訟的角度上看，并非在一個(gè)程序中包括的糾紛越多越好。即要達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)，反訴與本訴之間還必須具有直接的聯(lián)系。換言之，訴訟經(jīng)濟(jì)的實(shí)現(xiàn)是有一定限度的。與本訴沒有直接聯(lián)系的主張或者反訴，如果也一并納入同一程序與本訴一同辯論和審理，由于不同法律關(guān)系之間的差異以及事實(shí)上的不同，不僅難以達(dá)到訴訟經(jīng)濟(jì)，而且很可能恰得其反。因而絕非牽連面越廣越有利于案件的審理。從這一角度上看，把牽連的范圍定得過于寬泛的觀點(diǎn)也是有缺陷的。

基于以上兩個(gè)基本條件，筆者認(rèn)為在我國司法上確定牽連性的觀點(diǎn)上還是應(yīng)當(dāng)采用“二牽連說”。即所謂本訴與反訴的牽連性，應(yīng)當(dāng)指的是反訴與本訴的訴訟請求（或訴訟標(biāo)的）或者訴訟理由（或攻擊、防御方法）存在著法律上或者事實(shí)上的牽連關(guān)系。

以“二牽連說”為確定本訴與反訴之間是否存在牽連性的學(xué)說或者標(biāo)準(zhǔn)，并非我國理論上的通說，其實(shí)也是大陸法系各國通行的標(biāo)準(zhǔn)和觀點(diǎn)。在德國，按照司法實(shí)踐中的觀點(diǎn)：“各項(xiàng)訴訟請求源于某種共同的法律關(guān)系時(shí)，即為有‘關(guān)聯(lián)’，而若這些請求所依據(jù)的是具有內(nèi)在聯(lián)系的形成一個(gè)統(tǒng)一整體的客觀事實(shí)，使得若僅僅主張實(shí)現(xiàn)其中一項(xiàng)請求而不考慮另外的請求將有悖于誠實(shí)信用者，則這一條件即得到滿足”{11}。日本在學(xué)理上也認(rèn)為：“反訴請求必須與本訴請求或其防御方法相關(guān)聯(lián)。所謂與本訴請求有關(guān)聯(lián)是指，雙方的請求是關(guān)于同一權(quán)利或法律關(guān)系的情形。例如，在本訴中原告要求交付已購之物，而被告的反訴是要求支付價(jià)金；或者原告要求確認(rèn)所有權(quán)，而被告要求確認(rèn)自己對(duì)同一物有所有權(quán)。反訴請求與本訴中的防御方法相關(guān)聯(lián)是指，反訴請求與本訴請求的防御方法是關(guān)于同一權(quán)利或法律關(guān)系的情形。例如，在原告要求交付某物的本訴中，被告作為其防御方法主張對(duì)該物的質(zhì)權(quán)并拒絕交付，同時(shí)提出要求原告償還擔(dān)保債權(quán)的反訴；或者對(duì)于原告的金錢支付請求，被告主張?jiān)趯?duì)等額度內(nèi)用反對(duì)債權(quán)進(jìn)行抵消，同時(shí)又提出要求支付余額的反訴等{12}”。四、關(guān)于強(qiáng)制反訴與任意反訴的問題

強(qiáng)制反訴與任意反訴是《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》有關(guān)反訴的規(guī)定，按照該《規(guī)則》第13條第1款的規(guī)定：“在訴答文書送達(dá)時(shí)，答辯人對(duì)于對(duì)方當(dāng)事人所有的請求，只要該請求是基于對(duì)方當(dāng)事人所請求的訴訟標(biāo)的交易或事件而產(chǎn)生的，并且對(duì)其裁判不需要法院不能取得管轄權(quán)的第三當(dāng)事人出庭，則必須作為反請求提出”。即強(qiáng)制反訴。第2款規(guī)定：“在訴答文書中，可以提出任何對(duì)抗對(duì)方當(dāng)事人的請求，該請求并非基于對(duì)方請求的訴訟標(biāo)的交易或事件而產(chǎn)生的，可以作為反請求提出?！眥2}31—32即任意反訴。

對(duì)于強(qiáng)制反訴與任意反訴，通常認(rèn)為有兩個(gè)基本特點(diǎn)：1．凡是屬于強(qiáng)制反訴范圍內(nèi)的請求，被告必須在本訴中提出，否則在法律上將產(chǎn)生失權(quán)效果，即不得再行就該請求另外提起獨(dú)立的訴訟；2．凡是不屬于強(qiáng)制反訴范圍內(nèi)的請求，被告可以在本訴中作為反請求提出，也可以不提出，不在本訴中提出的，不產(chǎn)生失權(quán)效果，即可以另行起訴。

由于美國民事訴訟上有關(guān)反訴的這種規(guī)定，不僅在技術(shù)上富有針對(duì)性，其規(guī)定形式精細(xì)和深入，根據(jù)反訴與本訴之間的關(guān)系，即請求是否基于對(duì)方當(dāng)事人所請求的訴訟標(biāo)的交易或事件而產(chǎn)生的，而將反訴細(xì)化為強(qiáng)制反訴與任意反訴，對(duì)于強(qiáng)制反訴為了避免矛盾裁判，以失權(quán)后果為強(qiáng)制手段，迫使被告在本訴中提出反訴；對(duì)于任意反訴為了訴訟經(jīng)濟(jì)，賦予當(dāng)事人自由決定是否提起反訴的權(quán)利，因而不僅擴(kuò)大了程序解決糾紛的功能，有利于促進(jìn)糾紛的一次性解決，更有利于實(shí)現(xiàn)反訴制度的目的，而且也充分尊重了當(dāng)事人的訴權(quán)行使。因而在我國有關(guān)反訴制度的理論研究中，對(duì)于這種立法規(guī)定及其類型劃分基本上是肯定的。但是，對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)在立法中引進(jìn)以及借鑒這種制度卻存在較大分歧。目前就學(xué)界的基本觀點(diǎn)來看，主要存在兩種觀點(diǎn)：一種反對(duì)目前引進(jìn)；另一種主張引進(jìn)。就反對(duì)目前引進(jìn)的觀點(diǎn)而言，其理由是：“因?yàn)槲覈膰窈头ü俚姆伤刭|(zhì)不高；律師制度、律師力量和自身的素質(zhì)也不高，所以難以合適和合法地提起強(qiáng)制性反訴，從而極可能剝奪強(qiáng)制性反訴方面的訴權(quán)，喪失對(duì)實(shí)體權(quán)益的救濟(jì)?！眥13}

筆者贊同在我國反訴制度立法完善中引入這種制度及其立法形式。首先，這種有關(guān)反訴的立法規(guī)定，不僅在技術(shù)上更為深入和富有針對(duì)性，而且在適用上更有利于訴訟經(jīng)濟(jì)、避免裁判矛盾，以及促進(jìn)糾紛的一次性解決；其次，雖然就這種規(guī)定適用的社會(huì)環(huán)境條件來看，目前我國與這種制度原產(chǎn)地的美國似乎存在一定的差距，但是應(yīng)當(dāng)看到，我國公民的法律素質(zhì)不僅已經(jīng)得到很大提高，而且正在逐漸提高，同時(shí)律師制度也在不斷的發(fā)展，從每年不斷上升的民事案件數(shù)量就可以得以證明。因而就發(fā)展的角度上看，并非不能適用，況且就引進(jìn)、借鑒的角度上看，從來就不存在完全相同的社會(huì)環(huán)境和條件，也沒有什么制度必須是在完全相同的社會(huì)環(huán)境條件下才能引進(jìn)。因而就我國社會(huì)發(fā)展的角度上看，在這次民事訴訟法的完善中是可以引入以及借鑒這種制度的。最后，有關(guān)這一制度適用上的問題，可以通過其它的制度性構(gòu)建來彌補(bǔ)。例如，提高法官的釋明義務(wù)，即通過法官的釋明來彌補(bǔ)當(dāng)事人法律意識(shí)和素質(zhì)上的不足。

五、關(guān)于反訴的撤銷問題

撤銷反訴，是訴訟實(shí)踐中客觀存在的一種訴訟現(xiàn)象，也是反訴原告人的一種訴訟行為。對(duì)于這種行為是否應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制，以及怎樣加以規(guī)制，我國現(xiàn)行《民事訴訟法》沒有規(guī)定，司法實(shí)踐中有關(guān)這一問題的處理十分混亂，因而這也是學(xué)理上應(yīng)當(dāng)深入研究，以及我國反訴制度立法中需要加以完善的一個(gè)問題。

由于反訴作為一種獨(dú)立的訴，不僅是被告人維護(hù)自己合法權(quán)益的一種重要方式，而且反訴提起后，在有關(guān)反訴答辯、舉證、質(zhì)證、辯論中都會(huì)在一定程度上增加對(duì)方當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，因而反訴不當(dāng)或者隨意撤銷反訴也會(huì)因?yàn)樵A累，侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益從而給對(duì)方當(dāng)事人造成損失。為此，從結(jié)束訴訟程序的后果以及反訴原告權(quán)利保障的角度上講，對(duì)于撤銷反訴的行為應(yīng)當(dāng)從立法上做必要的規(guī)制，在學(xué)理上是沒有任何異議的。但是怎樣規(guī)制，就目前我國有關(guān)反訴制度的研究來看，相應(yīng)研究還較少。筆者認(rèn)為，對(duì)于撤銷反訴的立法規(guī)制，首先，應(yīng)當(dāng)按照既尊重當(dāng)事人的處分意志，又平衡保護(hù)原、被告雙方利益的原則進(jìn)行。其次，在具體的立法規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)反訴原告提出撤銷反訴的不同情況，以及撤銷反訴提出的不同階段做不同的規(guī)定。具體而言，包括以下兩種情況：

（一）在本訴撤銷的情況下，反訴原告可以不經(jīng)反訴被告的同意，申請撤銷反訴；

（二）在本訴尚未撤銷的情況下，反訴原告申請撤銷反訴，應(yīng)當(dāng)符合下述規(guī)定。

1．在反訴被告答辯以前或者不必答辯的情況下，尚未進(jìn)入開庭審理階段以前，反訴原告提出撤銷反訴的，可以不經(jīng)反訴被告同意，以申請的方式撤銷反訴；

2．在反訴被告答辯以后，以及不必答辯的情況下，訴訟已經(jīng)進(jìn)入開庭審理階段或者反訴被告已經(jīng)為反訴提供了證據(jù)或者進(jìn)行了相應(yīng)的準(zhǔn)備的，反訴原告提出撤銷反訴的，原則上須經(jīng)反訴被告的同意。

六、關(guān)于反訴之反訴的問題

反訴之反訴，指的是本訴的原告對(duì)于本訴被告所提起反訴的反訴，對(duì)于本訴原告在本訴被告對(duì)其提起反訴后，能否對(duì)于被告的反訴再行提起反訴，即反訴的反訴，就世界各國民事訴訟立法的情況來看不僅少有規(guī)定，而且在大陸法系民事訴訟理論上歷來就存在所謂的“肯定說”、“否定說”、“中間確認(rèn)訴訟說”之爭。所謂的“肯定說”主張，在具備《民事訴訟法》規(guī)定的反訴要件時(shí)，本訴原告可以對(duì)被告的反訴再提起反訴；所謂的“否定說”認(rèn)為，如果承認(rèn)這種反訴，即對(duì)于反訴的提起不加限制，將導(dǎo)致訴訟的復(fù)雜化，因而主張禁止這種反訴；所謂的“中間確認(rèn)訴訟說”認(rèn)為，雖然本訴原告對(duì)于被告的反訴不能夠再提起反訴，但是對(duì)于被告請求前提的權(quán)利或法律關(guān)系存在與不存在有爭議時(shí)，原告可以用請求擴(kuò)張的方法，提起中間確認(rèn)之訴。即主張?jiān)鎸?duì)于被告反訴的請求，可以作為前提問題提起中間確認(rèn)之訴{14}。

我國民事程序立法上對(duì)于反訴之反訴沒有規(guī)定，理論上對(duì)于是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種反訴，長期以來也存在爭議，也有所謂的“肯定”與“否定”之分。其中持否定的觀點(diǎn)之所以否定反訴之反訴，除了法律上的理由之外，更重要的一點(diǎn)還在于對(duì)我國當(dāng)時(shí)司法隊(duì)伍的狀況、能力，以及公民法律知識(shí)水平的擔(dān)心。即“再反訴與我國的審判力量和群眾的法律知識(shí)水平不相適應(yīng)。再反訴起碼要求兩種法律聯(lián)系，既要求反訴與本訴有聯(lián)系，又要求再反訴與反訴有聯(lián)系。這種復(fù)雜聯(lián)系不但為群眾難于理解，就一般審判人員恐怕也難免出問題。從兩便原則出發(fā)，不宜允許再反訴。”{15}

筆者認(rèn)為，如果說就過去我國法官隊(duì)伍的狀況、公民的法律素質(zhì)以及律師制度的發(fā)展情況而言，否定反訴之反訴還有一定道理的話，但從目前我國社會(huì)的情況來看，反訴之反訴不僅應(yīng)當(dāng)可行，而且應(yīng)當(dāng)從立法上予以肯定。

首先，不僅我國現(xiàn)實(shí)法官隊(duì)伍的整體素質(zhì)和審判能力已經(jīng)得到了很大提高，整體上具備了審理復(fù)雜案件的能力，而且公民的法律素質(zhì)和訴訟能力也有較大改觀。同時(shí)，在迅速發(fā)展的律師行業(yè)的輔助下，從訴訟實(shí)踐的情況來看，反訴之反訴的適用并不存在知識(shí)、水平和能力上的阻礙。

其次，訴訟實(shí)踐中，只要堅(jiān)持反訴條件，特別是再反訴與反訴之間牽連關(guān)系的這一條件，客觀上就不可能出現(xiàn)“否定論”所擔(dān)心的無限反訴現(xiàn)象的出現(xiàn)。

再則，在原告的再反訴與被告的反訴屬于同一法律關(guān)系或者同一事實(shí)，即兩者間存在密切的牽連關(guān)系的條件下，責(zé)成原告另案起訴和分別審判，不僅不經(jīng)濟(jì)，增加當(dāng)事人和法院的負(fù)擔(dān)，而且，也顯得很不合理。

最后，就目前世界各國有關(guān)反訴理論的研究狀況及其發(fā)展趨勢來看，不僅大多數(shù)國家在理論上已經(jīng)承認(rèn)反訴之反訴，例如，在德國，不僅法學(xué)教科書上認(rèn)為“反訴之反訴也合法。”{16}而且，理論上也認(rèn)為：“原告應(yīng)當(dāng)也有權(quán)在主訴訴訟系屬過程中提起反訴之反訴。如果原告在被告提起反訴之后從他這一方提起了反訴所引起的或者與反訴相關(guān)聯(lián)的其他申請，則對(duì)之不應(yīng)當(dāng)適用訴之變更的規(guī)定，而是適用反訴的規(guī)定。這從雙方當(dāng)事人之間的武器平等的利益上看被認(rèn)為極有必要?！眥7}208而且即便是一些曾經(jīng)在立法上明確規(guī)定禁止反訴之反訴的國家，也已從立法上刪除了有關(guān)禁止反訴之反訴的規(guī)定{14}201。

基于以上的理由，筆者認(rèn)為，在我國《民事訴訟法》有關(guān)反訴制度的立法完善中，對(duì)于反訴之反訴應(yīng)當(dāng)從立法上明確加以規(guī)定和肯定。

七、關(guān)于上訴中的反訴問題

對(duì)于二審中的反訴，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第184條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請求或原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或反訴進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴”。即在二審中，人民法院只對(duì)反訴進(jìn)行調(diào)解，根本不對(duì)反訴進(jìn)行審理。因而我國現(xiàn)行司法規(guī)定，顯然是否定二審反訴的。而理論上對(duì)于二審中能否進(jìn)行反訴，至今仍然存在爭論。就“否定論”的基本觀點(diǎn)來看，主要有兩個(gè)理由：第一，允許二審反訴，違背審級(jí)制度的規(guī)定，侵害了對(duì)方的審級(jí)利益，即“我國民事訴訟法實(shí)行兩審終審，反訴當(dāng)事人有權(quán)申請法院審理兩次。如果同意當(dāng)事人在二審階段反訴，二審法院也可進(jìn)行審理的話，那么是否允許當(dāng)事人對(duì)二審反訴的審結(jié)結(jié)論不服提起上訴呢？如果不上訴，等于說就反訴而言只能實(shí)行一審終審制”{15}201。第二，易于導(dǎo)致訴訟突襲，即“二審程序是基于一審產(chǎn)生的，在這階段，證據(jù)與爭點(diǎn)基本固定，如若允許被告隨意提起反訴，這容易導(dǎo)致訴訟突襲，產(chǎn)生不公正的后果。”{8}77

對(duì)于最高人民法院有關(guān)二審反訴的司法解釋，以及學(xué)理上否定二審反訴的解釋，筆者認(rèn)為是值得研究的。首先，雖然就審級(jí)利益保護(hù)，以及防止訴訟突襲的角度上看，否定二審反訴也有一定的道理，但是應(yīng)當(dāng)注意的是，這種論證的合理性是以本訴原告不同意本訴被告的二審反訴為前提和基礎(chǔ)的。換言之，如果本訴原告同意本訴被告在二審中提出反訴，那么否定二審反訴的理由就失去了合理的前提和基礎(chǔ)。即審級(jí)利益以及公平訴訟，作為法律賦予當(dāng)事人的程序利益和權(quán)利，不僅為當(dāng)事人享有，而且作為當(dāng)事人自己的權(quán)利和利益，當(dāng)事人也是可以自由處分的。申言之，本訴原告同意本訴被告二審反訴，作為本訴原告對(duì)于自己的審級(jí)利益以及公平訴訟權(quán)利的一種處分形式，不僅符合民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特征，是本訴原告的自由和權(quán)利，并不侵害其他人的利益和權(quán)利，而且有利于糾紛的一次性解決，因而并無不當(dāng)。為此，筆者認(rèn)為，從當(dāng)事人訴訟權(quán)利自由處分的角度上看，符合一定條件下的二審反訴應(yīng)當(dāng)是允許的。換言之，否定二審反訴的觀點(diǎn)，雖然看到了問題的一個(gè)方面，卻忽視了問題的另一方面，就這一問題的認(rèn)識(shí)和處理而言過于絕對(duì)化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情況來看，在本訴原告同意的條件下，允許二審反訴也是大陸法系各國有關(guān)這一問題的立法通例。如《法國新民事訴訟法典》第567條規(guī)定：“反訴，在上訴審亦可受理之?！眥17}《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第530條規(guī)定：“（1）提起反訴，須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意后，或者法院認(rèn)為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當(dāng)時(shí)，才準(zhǔn)提起。”{18}《日本新民事訴訟法》第300條規(guī)定：“第一款在控訴審提起反訴，對(duì)方當(dāng)事人同意的情況可以提起。第二款對(duì)方當(dāng)事人不陳述異議而對(duì)反訴的本案進(jìn)行辯論時(shí)，視為已同意提起反訴。”{19}

基于上述兩方面的理由，筆者認(rèn)為，對(duì)于上訴中的反訴，應(yīng)當(dāng)在考慮當(dāng)事人審級(jí)利益保護(hù)以及公平訴訟的基礎(chǔ)上，充分尊重當(dāng)事人的意志和對(duì)于自己權(quán)利的處分，盡可能的促進(jìn)案件所涉糾紛的一次性解決，在有關(guān)《民事訴訟法》的立法完善中，根據(jù)二審反訴的3種不同情況，即：“對(duì)方當(dāng)事人同意的反訴”、“法律上擬制的反訴”和“由法官酌定的反訴”，對(duì)于二審中的反訴作出以下3項(xiàng)規(guī)定。

（一）二審中非經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意，不得提出反訴。

（二）對(duì)方當(dāng)事人對(duì)于反訴不提出異議，且對(duì)反訴進(jìn)行答辯和辯論者，視為已同意提起的反訴。

（三）二審中的反訴雖然未經(jīng)對(duì)方同意，但是符合下列情形之一者，且法院認(rèn)為被告提出的反訴請求適當(dāng)?shù)?，可以提起?/p>

1．請求的基礎(chǔ)事實(shí)同一的；

2．對(duì)于同一訴訟標(biāo)的有提起反訴利益的；

3．對(duì)于主張抵消的請求存在剩余部分，且有提起反訴利益的；

4．對(duì)于法律關(guān)系之成立與否有爭議，且本訴的裁判應(yīng)當(dāng)以該法律關(guān)系為依據(jù)，并請求確定其關(guān)系的；

5．在訴訟標(biāo)的必須數(shù)人合一確定時(shí)，追加原當(dāng)事人以外的人為當(dāng)事人的。