導(dǎo)語：反訴立法完善論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已?！眥1}從世界一些國家的立法、司法實(shí)踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說，以及根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會(huì)的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實(shí)需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，隨著社會(huì)的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的公司股權(quán)爭議、名譽(yù)侵權(quán)損害賠償、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時(shí)和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實(shí)際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實(shí)的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)要求。因而，對于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會(huì)的需要而發(fā)展，以及社會(huì)的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中。《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請求或交叉請求的當(dāng)事人?！眥2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告的請求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對第三當(dāng)事人原告提出反請求及對其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請求”。{2}29《英國民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對原告以外其他人提起反訴的被告，須申請法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請，可無須送達(dá)通知書，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令?！眥3}從英國和美國的上述立法可見，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實(shí)踐的情況來看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國作為大陸法系最具代表性的國家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，德國不僅在理論認(rèn)識上，而且民事司法實(shí)務(wù)上對于這一問題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個(gè)世紀(jì)60年代以來，不僅德國的理論界發(fā)表了大量的論文，對于這一問題進(jìn)行了深入的探討，如德國的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對于這一問題展開了深入研究，而且德國聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長久以來反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對本訴的原告提起，而且也可以同時(shí)對未曾參與訴訟的第三人提起。

德國聯(lián)邦最高法院的該項(xiàng)司法判例，是因本訴被告與本訴原告之間的一樁交易而起的案件。交易中，當(dāng)本訴被告向本訴原告支付部分價(jià)金以后，本訴被告發(fā)現(xiàn)其與本訴原告訂立買賣合同時(shí)，受到了本訴原告與另外兩人的共同欺詐而受騙。為此，本訴被告撤銷了買賣合同。本訴原告隨即提起本訴要求本訴被告給付其余未給付的價(jià)金。訴訟中，本訴被告以本訴原告和其他兩人為反訴中的共同被告，要求法院判決反訴中的3個(gè)被告承擔(dān)損害賠償責(zé)任。德國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為：“若將其他反訴被告以其原非本訴原告為理由而駁回本訴被告所提起之反訴時(shí)，此種判決顯然違反提起反訴之實(shí)質(zhì)上需要。倘反訴與本訴有法律上之牽連關(guān)系，即得同時(shí)對于第三人提起反訴?！眥6}

德國聯(lián)邦最高法院這一判例公布以后，進(jìn)一步促進(jìn)了理論上有關(guān)這一問題的研究，理論上有關(guān)反訴是否可以擴(kuò)張至第三人問題所討論的范圍，較德國聯(lián)邦最高法院的判決還要廣。不僅有學(xué)者認(rèn)為，反訴當(dāng)事人可以同時(shí)擴(kuò)張及于本訴原告以外之第三人為反訴被告人，還有學(xué)者認(rèn)為，反訴原告可擴(kuò)張及于第三人；以及有學(xué)者認(rèn)為，反訴原告人及反訴被告人均可同時(shí)擴(kuò)張及于本訴當(dāng)事人以外之第三人；還有學(xué)者認(rèn)為，反訴的類型包括4種：“第一，本訴被告對本訴原告提起之反訴；第二，本訴被告對于第三人提起之反訴；第三，第三人對于本訴原告提起之反訴；第四，第三人對于另外之第三人提起之反訴。”{6}129可以說目前德國民事訴訟理論固執(zhí)傳統(tǒng)理論、堅(jiān)持反訴當(dāng)事人僅能以本訴當(dāng)事人為限的觀點(diǎn)，已不多見?！胺丛V必須由被告針對原告提起。但被告也可以同時(shí)針對目前還未參與訴訟的第三人提起反訴”{7}的理論觀念，已經(jīng)成為德國理論界的共識。

由上可見，我國傳統(tǒng)民事訴訟理論中，把反訴的當(dāng)事人僅僅局限在本訴當(dāng)事人范圍以內(nèi)的思想和學(xué)說，以及目前根據(jù)這種理論學(xué)說提出的有關(guān)完善反訴當(dāng)事人的立法建議本身都是不完善的，也是有問題的。擴(kuò)充反訴主體的范圍，具有以下積極意義：

（一）有利于訴訟經(jīng)濟(jì)

由于在糾紛涉及多面和多類人員的情況下，擴(kuò)大反訴當(dāng)事人的范圍，在同一個(gè)程序中引入涉及糾紛的第三人，即將與反訴有牽連關(guān)系的第三人納入同一訴訟程序之中，不僅擴(kuò)大了同一程序解決糾紛的功能。即將與本訴有牽連、有聯(lián)系的所有糾紛都納入到一個(gè)程序中解決，而且第三人在被引入程序后，不論該第三人對反訴被告是否有訴訟主張，以及本訴原告對引入的第三人是否有訴訟主張，都可以通過同一程序加以解決。這種將與本訴有牽連的糾紛都納入同一程序，以及將不同的主張和多方請求置于同一程序中加以解決的方式，避免了同一事實(shí)所涉糾紛的多重訴訟，對于法院和當(dāng)事人，都一定程度上減少了投入，提高了效益，擴(kuò)大了同一程序解決糾紛的功能，因而可以說最大限度地實(shí)現(xiàn)了訴訟經(jīng)濟(jì)。

（二）有利于避免矛盾裁判

在傳統(tǒng)理論中，由于不論案外第三人與本訴的當(dāng)事人即使存在法律上或者事實(shí)上的牽連關(guān)系，只要不是本訴的當(dāng)事人就不能夠成為反訴的當(dāng)事人，因而在司法實(shí)踐中，一些本質(zhì)上存在相同法律關(guān)系或者相同法律事實(shí)的糾紛，往往不得不另案起訴，分別審理。而對于這些具有相同法律關(guān)系或者基于相同法律事實(shí)的糾紛，如果由不同的法官在不同的時(shí)間，以及不同的程序中進(jìn)行審理，基于學(xué)識、認(rèn)識和經(jīng)驗(yàn)上的差異，很難保證裁判的一致性，從而出現(xiàn)裁判結(jié)果和裁判理由上的矛盾，影響司法裁判的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。而適度擴(kuò)張反訴當(dāng)事人的范圍，基于必要共同原告或者必要共同被告之間所存在的法律上或者事實(shí)上的牽連關(guān)系，將未曾列入共同原告或者共同被告的當(dāng)事人列為反訴中的共同原告或者共同被告，一并審理，顯然有利于避免司法裁判的矛盾。

二、提起反訴的時(shí)間問題

反訴應(yīng)當(dāng)在什么時(shí)間提起，是目前我國民事訴訟理論及實(shí)務(wù)中頗具爭議的一個(gè)問題。主要存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，反訴應(yīng)當(dāng)在本訴起訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前提起；另一種認(rèn)為，反訴應(yīng)當(dāng)在本訴起訴以后，至庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前提起，即“我國提起反訴的時(shí)間以限制在庭審前的答辯期間為宜?！眥8}最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第34條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出?！本痛艘?guī)定而言，目前我國司法實(shí)踐持的也是這種觀點(diǎn)。

這兩種觀點(diǎn)如果就其形成和學(xué)術(shù)背景而言，前一種是長期以來在大陸法系傳統(tǒng)理論思想以及立法規(guī)定的影響下形成的；而后一種則是近十幾年以來，在民事訴訟程序改革中，特別是借鑒、吸收英美法系訴訟程序理論思想的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。前一種觀點(diǎn)之所以認(rèn)為提起反訴的時(shí)間，應(yīng)當(dāng)是在本訴起訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前，究其原由，不僅是因?yàn)槔碚撋洗箨懛ㄏ蹈鲊J(rèn)為：“反訴之提起，以本訴已系屬于法院為前提，本訴尚未系屬者固無反訴可言，本訴之訴訟系屬已消滅者，亦無提起反訴余地?！眥9}“所以在言詞辯論結(jié)束之前都可以提起反訴，并且不允許法院將之視為遲延而駁回?！眥7}200而且也是因?yàn)榱⒎ㄉ洗箨懛ㄏ蹈鲊鶎⒎丛V提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，規(guī)定在了法庭辯論終結(jié)以前。例如《日本新民事訴訟法》第146條第1款規(guī)定：“被告以與本訴標(biāo)的的請求或者防御方法有關(guān)聯(lián)的請求作為標(biāo)的為限，可以在口頭辯論終結(jié)之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第296條之1規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法”。即在德國的民事訴訟制度中，反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)也是確定在法庭辯論終結(jié)以前。

后一種觀點(diǎn)就其形成來看，其學(xué)術(shù)傾向與英美法系程序理論以及程序立法規(guī)定形式的影響存在直接的聯(lián)系。在英美法系的民事訴訟中，由于提倡“武器對等”、“攻防平衡”和防止“訴訟突襲”，因而不論是本訴、反訴還是第三人之訴，不僅理論學(xué)說上都主張必須在庭審前的答辯期間內(nèi)提出。而且，立法上也明確地把提起反訴時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)確定在了庭審前的答辯期限以內(nèi)。例如，《英國民事訴訟規(guī)則》第20．4條在“被告對原告提起的反訴”中規(guī)定：“（1）被告可通過提交反訴狀明細(xì)向原告提起反訴。（2）被告向原告提起反訴的：（a）如在答辯期間提起反訴的，無需經(jīng)法院許可；或者（b）在其他任何期間提起反訴，須經(jīng)法院許可?！倍@里所謂的“答辯期間”，按照第15．4條第1款有關(guān)答辯期間的規(guī)定：“（1）答辯期間一般為：（a）訟達(dá)訴狀明細(xì)之日起14日；或者（b）如被告根據(jù)本規(guī)則第10章之規(guī)定提出訟達(dá)認(rèn)收書的，為訟達(dá)訴狀明細(xì)之日起28日?！眥3}95《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第12條第1款第（2）項(xiàng)規(guī)定“原告應(yīng)在接到答辯狀后20日內(nèi)對答辯狀中的反請求作出再答辯?！钡?款規(guī)定：“如果答辯是必要的，對訴答文書中的救濟(jì)請求所作的事實(shí)上或法律上的抗辯，無論救濟(jì)請求是本訴請求、反請求、交叉請求還是第三當(dāng)事人請求，都應(yīng)當(dāng)在應(yīng)答的訴達(dá)文書中主張?！眥2}31—32由這些規(guī)定可見，在英國和美國聯(lián)邦民事訴訟中，反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，是被限定在庭審前的答辯期限以內(nèi)的。

從上可見，反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，反映了兩大法系在理論認(rèn)識和立法規(guī)定上的差異。為此，目前在有關(guān)反訴制度的立法完善中，到底應(yīng)當(dāng)采用那一種觀點(diǎn)，不能簡單地從邏輯的或者論理的角度來論證，以及簡單地評說那一種好，或者那一種不好，而是應(yīng)當(dāng)從我國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況、其他的制度配套，以及整個(gè)民事訴訟程序體系協(xié)調(diào)的角度上進(jìn)行思考。而就這個(gè)角度上看，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用第一種觀點(diǎn)，即反訴應(yīng)當(dāng)在本訴起訴以后，至法庭辯論終結(jié)以前提起，其理由如下：

（一）這種立法規(guī)定形式與我國現(xiàn)行社會(huì)狀況相適應(yīng)

任何訴訟程序制度都不是抽象存在的，而是與一定的社會(huì)環(huán)境條件相關(guān)聯(lián)的，即訴訟制度作為特定社會(huì)環(huán)境條件下的糾紛解決機(jī)制，客觀的社會(huì)環(huán)境條件決定了它必須與所適用的社會(huì)環(huán)境條件相適應(yīng)。因此，在我國民事訴訟的立法完善中，程序制度的設(shè)置是否與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況相適應(yīng)，是必須考慮的重要因素。而就我國目前當(dāng)事人的法律水平、訴訟技能，以及沒有在訴訟中實(shí)行強(qiáng)制律師制度的社會(huì)現(xiàn)實(shí)狀況來看，把反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)確定在法庭辯論終結(jié)以前，是與現(xiàn)實(shí)的社會(huì)狀況相適應(yīng)的。

（二）這種立法形式有利于整個(gè)訴訟程序間的協(xié)調(diào)

由于民事訴訟程序制度是一個(gè)整體，從整個(gè)程序功能的角度上看，除了各種具體制度本身的完善外，還涉及到各種程序制度之間的協(xié)調(diào)與配套的問題。所以，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)應(yīng)考慮科學(xué)性和可適性。申言之，如果按照英美法系的理論思想及其立法例確定我國反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，雖然就防止訴訟突襲、保證攻防平衡，以及防止訴訟遲延的角度也確有相當(dāng)?shù)牡览砗秃侠硇砸蛩?，但是就整個(gè)訴訟程序體制的角度來看卻難以與其它規(guī)定相協(xié)調(diào)。因?yàn)槿绻凑沼⒚婪ㄏ档脑V訟競技的理論，不僅反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)確定在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前，而且可以說為了保證當(dāng)事人雙方的武器對等，所有的主張、抗辯、證據(jù)，以及有關(guān)訴訟的資料和材料都必須在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前提出，這顯然與我國以大陸法系程序思想為藍(lán)本設(shè)置的程序體系，在整體上是不協(xié)調(diào)和配套的，由此而改變整個(gè)訴訟程序體系也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，就與整個(gè)訴訟程序間的協(xié)調(diào)、配套的角度上看，應(yīng)當(dāng)將反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，確定在法庭辯論終結(jié)以前。

（三）這種立法形式有利于保障被告人的訴權(quán)

被告人的訴權(quán)保障，作為世界各國設(shè)置反訴制度最為基本的目的之一，不僅對于這種制度具有十分重要的意義，而且也需要在反訴制度的設(shè)置與構(gòu)建中予以具體體現(xiàn)。而將反訴提起時(shí)間的終結(jié)點(diǎn)，限定在庭前準(zhǔn)備程序結(jié)束以前，不僅限制了被告提出反訴的時(shí)間，也限制了被告反訴權(quán)的行使。而將反訴提起終結(jié)的時(shí)間確定為法庭辯論終結(jié)以前，不僅有利于被告人訴權(quán)的充分行使，而且也是對被告人訴權(quán)行使的充分保障。

三、關(guān)于反訴與本訴的牽連性問題

反訴與本訴必須具有牽連關(guān)系，是大陸法系國家普遍的立法例，如，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第33條規(guī)定：“反訴，可以向本訴的法院提起，但以反訴請求同本訴中主張的請求、或者同對本訴請求提出的防御方法有牽連關(guān)系者為限”?！斗▏袷略V訟法典》第70條規(guī)定：“反訴或追加之訴，僅在其與本訴請求有足夠聯(lián)系時(shí)，始予受理?！薄度毡久袷略V訟法》第146條規(guī)定：“被告以與本訴標(biāo)的的請求或者防御方法有關(guān)聯(lián)的請求作為標(biāo)的為限，可以在口頭辯論終結(jié)之前，向本訴系屬的法院提起反訴”。但是，什么是牽連關(guān)系，以及怎樣確定或者衡量是否存在牽連關(guān)系，各國立法上均未加以規(guī)定。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》對于牽連關(guān)系的確切含義也沒有做任何規(guī)定，實(shí)踐中法官們各行其是，憑著自己的理解來執(zhí)行，使得這一問題在司法實(shí)踐的運(yùn)用中顯得較為混亂，因而這是反訴制度立法完善中一個(gè)需要加以深入研究的問題。

對于牽連關(guān)系，就理論認(rèn)識的角度上看，我國存在所謂的“二牽連說”、“三牽連說”、“四牽連說”、“五牽連說”{10}、“牽連否定說”{8}6等等學(xué)說。這些學(xué)說雖然就各自觀點(diǎn)的角度上看不無道理，但是筆者認(rèn)為，作為司法上確定牽連性的基本學(xué)說，不能僅僅從邏輯上或者理論的角度上考慮，更應(yīng)當(dāng)研究的是該學(xué)說與反訴制度設(shè)置的基本目的，以及案件審理之間的關(guān)系。而從這些角度上看，運(yùn)用于我國司法實(shí)踐中的牽連關(guān)系的學(xué)說首先應(yīng)當(dāng)具備以下兩個(gè)基本條件：

對于最高人民法院有關(guān)二審反訴的司法解釋，以及學(xué)理上否定二審反訴的解釋，筆者認(rèn)為是值得研究的。首先，雖然就審級利益保護(hù)，以及防止訴訟突襲的角度上看，否定二審反訴也有一定的道理，但是應(yīng)當(dāng)注意的是，這種論證的合理性是以本訴原告不同意本訴被告的二審反訴為前提和基礎(chǔ)的。換言之，如果本訴原告同意本訴被告在二審中提出反訴，那么否定二審反訴的理由就失去了合理的前提和基礎(chǔ)。即審級利益以及公平訴訟，作為法律賦予當(dāng)事人的程序利益和權(quán)利，不僅為當(dāng)事人享有，而且作為當(dāng)事人自己的權(quán)利和利益，當(dāng)事人也是可以自由處分的。申言之，本訴原告同意本訴被告二審反訴，作為本訴原告對于自己的審級利益以及公平訴訟權(quán)利的一種處分形式，不僅符合民事訴訟解決私權(quán)糾紛的特征，是本訴原告的自由和權(quán)利，并不侵害其他人的利益和權(quán)利，而且有利于糾紛的一次性解決，因而并無不當(dāng)。為此，筆者認(rèn)為，從當(dāng)事人訴訟權(quán)利自由處分的角度上看，符合一定條件下的二審反訴應(yīng)當(dāng)是允許的。換言之，否定二審反訴的觀點(diǎn)，雖然看到了問題的一個(gè)方面，卻忽視了問題的另一方面，就這一問題的認(rèn)識和處理而言過于絕對化，因而是有缺陷的。

其次，就立法例的情況來看，在本訴原告同意的條件下，允許二審反訴也是大陸法系各國有關(guān)這一問題的立法通例。如《法國新民事訴訟法典》第567條規(guī)定：“反訴，在上訴審亦可受理之?！眥17}《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第530條規(guī)定：“（1）提起反訴，須經(jīng)對方當(dāng)事人同意后，或者法院認(rèn)為被告在已系屬的程序中提出反訴中的請求為適當(dāng)時(shí)，才準(zhǔn)提起。”{18}《日本新民事訴訟法》第300條規(guī)定：“第一款在控訴審提起反訴，對方當(dāng)事人同意的情況可以提起。第二款對方當(dāng)事人不陳述異議而對反訴的本案進(jìn)行辯論時(shí)，視為已同意提起反訴?！眥19}

基于上述兩方面的理由，筆者認(rèn)為，對于上訴中的反訴，應(yīng)當(dāng)在考慮當(dāng)事人審級利益保護(hù)以及公平訴訟的基礎(chǔ)上，充分尊重當(dāng)事人的意志和對于自己權(quán)利的處分，盡可能的促進(jìn)案件所涉糾紛的一次性解決，在有關(guān)《民事訴訟法》的立法完善中，根據(jù)二審反訴的3種不同情況，即：“對方當(dāng)事人同意的反訴”、“法律上擬制的反訴”和“由法官酌定的反訴”，對于二審中的反訴作出以下3項(xiàng)規(guī)定。

（一）二審中非經(jīng)對方當(dāng)事人同意，不得提出反訴。

（二）對方當(dāng)事人對于反訴不提出異議，且對反訴進(jìn)行答辯和辯論者，視為已同意提起的反訴。

（三）二審中的反訴雖然未經(jīng)對方同意，但是符合下列情形之一者，且法院認(rèn)為被告提出的反訴請求適當(dāng)?shù)模梢蕴崞稹?/p>

1．請求的基礎(chǔ)事實(shí)同一的；

2．對于同一訴訟標(biāo)的有提起反訴利益的；

3．對于主張抵消的請求存在剩余部分，且有提起反訴利益的；

4．對于法律關(guān)系之成立與否有爭議，且本訴的裁判應(yīng)當(dāng)以該法律關(guān)系為依據(jù)，并請求確定其關(guān)系的；

5．在訴訟標(biāo)的必須數(shù)人合一確定時(shí)，追加原當(dāng)事人以外的人為當(dāng)事人的。