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篇1

我國海島立法長期滯后，這與海島在我國政治、經(jīng)濟和國防安全中所處的重要地位極不相符。因此，作為一部海島資源利用、管理與保護方面的綜合性法律，海島法的出臺不但能夠提高海島法律規(guī)定的效力層次，而且也填補了我國海島法規(guī)體系的立法空白。另外，海島法對于維護國家的海洋權益和領海安全，對于保護海島資源、維護海島生態(tài)系統(tǒng)平衡，對于加強政府涉海行政部門對海島的監(jiān)督管理，規(guī)范海島的開發(fā)利用秩序，對于公民用島合法權益的保護，進而促進海島經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，都具有重大而深遠的意義。

二、海島資源開發(fā)、利用與保護的關系

海島的開發(fā)、利用和保護三者之間的關系問題，涉及海島立法模式的選擇，在理論界和實際工作中部有不同的觀點。我們建議，海島法應摒棄或者謹慎使用“開發(fā)”的概念，而應使用“利用”、“保護”、“發(fā)展”的概念。其原因在于，首先，“開發(fā)”的概念不具有憲法、民法的基礎，它源于房地產(chǎn)立法，后來個別自然資源立法也延用，從未有嚴格的法律定義；其次，這一概念是一種集合行為，是行政審批、民事商事、經(jīng)濟管理的大雜燴，不是單一的或具體的行為，法律難以對集合行為規(guī)定法律責任；再次，所謂“開發(fā)”在我國從來就是“保護”的對立物，將不可避免地帶來海島資源的掠奪和破壞。目前在海島問題上，我國面臨的燃眉之急是保護，而不是可能帶來災難性后果的“開發(fā)”。

對海島資源應實行“保護為主，統(tǒng)一規(guī)劃，合理利用”的原則。制定海島保護與利用規(guī)劃要符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃、城市總體規(guī)劃和海洋功能區(qū)劃要求。利用海島資源，要進行科學論證，采取嚴格的生態(tài)保護措施。未規(guī)劃利用的海島，要采取專門的保護措施，嚴禁采石、挖砂、取土、砍伐、圍墾、飼養(yǎng)、興建建筑物和構筑物以及其他損害海島地形、地貌等影響自然生態(tài)的活動。

對海島的合理利用不等于不利用，在發(fā)展海島經(jīng)濟的同時要盡量減少對海島的破壞和污染，實現(xiàn)海島資源的可持續(xù)利用。對于海島可更新資源，可持續(xù)利用指的是在保持它的最佳再生能力前提下的利用；對于海島不可更新資源，可持續(xù)利用指的是保存和不以使其耗盡的方式加以利用?？梢?，可持續(xù)利用的核心是海島的經(jīng)濟和社會發(fā)展不能超越海島及其周圍海域資源與環(huán)境的承載能力。

海島保護的重點是領?；c、海島的自然屬性以及生態(tài)環(huán)境，因為這些保護對象涉及國家、國防安全、生態(tài)安全和社會整體利益，具有特殊的保護價值。海島保護應以生態(tài)為主，其保護措施主要體現(xiàn)在：建立海島保護名錄；建立海島物種登記制度；促進海島淡水資源的養(yǎng)護；保護海島沙灘與海岸線；加強對海島生態(tài)、景觀、歷史及人文遺跡的保護；對海島上的公益性設施實行嚴格的保護制度；對無居民海島建造建筑物和設施進行嚴格管理；加強無居民海島的污染防治工作，禁止在無居民海島建設污染環(huán)境的項目等。

三、海島法的適用范圍

確定海島法的適用范圍主要涉及以下四個方面的問題：

1.海島與海域的界線問題

海島法必須界定海島的范圍，區(qū)分海島與海域，并以此為基礎，正確界定政府各涉海職能部門的職權行使范圍，進而在立法中正確設計各項海島保護的切合實際的法律原則和制度。界定海島范圍關鍵是怎樣確定海島與海域之間的界線?！逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā芬?guī)定，海域與海島的分界線應該是海岸線。但是，海岸線總是處于不斷變化之中，有低潮線和線之分。根據(jù)《1:50001:10000地形圖圖式》(GB/T5791-93)的規(guī)定，海岸線是平均大潮線，《海洋環(huán)境保護法》也把潮間帶納入了海洋生態(tài)環(huán)境保護的范圍。再者，國際上絕大多數(shù)國家也都把平均大潮線作為海陸管理的分界線。

2.低潮高地的法律地位問題

低潮高地是否屬于海島呢？所謂低潮高地，是指在低潮時四周露出水面，而在時卻被淹沒的自然形成的陸地區(qū)域。1930年海牙國際法編纂會議、1956年國際法委員會的報告以及1958年《領海及毗連區(qū)公約》和《大陸架公約》等，關于島嶼的定義都沒有把低潮高地考慮在內(nèi)。1973年的國際海底委員會上，非洲14國首次建議給予低潮高地以島嶼地位。1982年《聯(lián)合國海洋法公約》第121條第2、3款反映了非洲14國的上述建議。因此，我國的海島法也理應給予低潮高地以島嶼地位。

3.海島法的域外效力問題

我國臺灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)由于歷史原因一直實行其自身的資本主義法律制度，根據(jù)“一國兩制”原則，臺灣地區(qū)，香港、澳門特別行政區(qū)出會維持其資本主義法律制度不變。因此，我國海島法當然不適用于臺灣地區(qū)和香港、澳門，這樣對我國的和也不會構成任何危害，甚至這些都不需要我們在海島法條文上特別予以說明。

對我國管轄海域之外，海島法是否具有法律約束力呢？我們認為，在我國管轄海域以外，如果造成我國管轄海域內(nèi)的海島污染的，也應該適用我國海島法。這就是說，可以有條件地賦予海島法以域外效力，這也是與我國現(xiàn)行的《海洋環(huán)境保護法》相呼應的。鑒于海島與海域唇齒相依的關系，借鑒《海洋環(huán)境保護法》，賦予海島法以域外效力很有必要。

4.海島分類問題

按照有無常住居民，海島可以分為有居民海島和無居民海島。有居民海島通常采用所屬沿海地區(qū)的陸地政策，因此，對于有居民海島，現(xiàn)行法律有規(guī)定的主要應依照現(xiàn)行法律執(zhí)行，對現(xiàn)行法律沒有規(guī)定但海島特色非常突出而實踐又迫切需要的，海島法必須做出規(guī)定。而無居民海島尚沒有明確的管理部門和管理職責，在管理上較為混亂，所以，海島法應著重規(guī)范無居民海島的保護和利用問題，把《無居民海島保護與利用管理規(guī)定》行之有效的規(guī)定吸納進來。

根據(jù)是否具有特殊用途，又可把海島分為一般用途海島和特殊用途海島。我國有一些特殊用途海島事關國家利益和社會利益，具有國防用途、科研用途；有的海島具有典型性、代表性的生態(tài)系統(tǒng)；有的海島擁有重要的歷史遺跡和自然景觀，等等。對這些島嶼的保護和管理需要納入國家法律的保護范圍，要求海島法予以特別規(guī)定。

四、海島法的調(diào)整對象

海島法的調(diào)整對象是人們在海島保護及利用活動中相互之間形成的社會關系。這種社會關系受海島法的調(diào)整即為海島法律關系，它本質上是一種人與人之間的關系，而不是人與海島之間的關系，但是它又要受到人與海島關系的制約和影響。

海島法律關系有不同的類型，從海島法的內(nèi)容方面來看，海島法律關系可分為海島保護法律關系和海島利用法律關系；從海島法律關系的內(nèi)在結構看，可分為海島管理法律關系、海島協(xié)調(diào)法律關系等。

篇2

我國自1979年開始經(jīng)濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經(jīng)濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經(jīng)遠不能夠適應我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產(chǎn)法的功能在于促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中。現(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應當以促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應當有利于或者促進市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認識，不適當?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權債務發(fā)生的原因復雜等?？傊彩菦]有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產(chǎn)法時應當考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產(chǎn)程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負債不能清償?shù)?，不能適用破產(chǎn)程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應當適用于企業(yè)法人以外的債務人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準登記的非法人企業(yè)。[3]關于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)?！?/p>

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區(qū)別地適用于負債狀態(tài)不同的債務人。總體上說，自然人的負債狀態(tài)較法人的負債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設計有可供債務人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應當依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應當適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責問題。破產(chǎn)免責，指在破產(chǎn)清算程序終結后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆盏睦^續(xù)清償責任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責已有相應的規(guī)定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產(chǎn)免責不適用于破產(chǎn)的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責主義，復權制度與破產(chǎn)免責制度相關聯(lián)，有破產(chǎn)免責的發(fā)生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應當與這些程序相關聯(lián)，而不能單純歸結為破產(chǎn)清算的原因。

關于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆铡备郊右恍┫拗菩缘臈l件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的唯一依據(jù)，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆盏木唧w情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?、并且已?jīng)“資不抵債”的，才能構成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應當實現(xiàn)一元化，即“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡?，已?jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學界的主流觀點?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償?shù)狡趥鶆找酝?，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

第二，債務超過。債務超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務繼續(xù)膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序對債務超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要?！兜聡Ц恫荒芊ā返?9條明確規(guī)定“債務超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務超過列為破產(chǎn)原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應當是，企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨鶆杖舜嬖诓荒芮鍍數(shù)狡趥鶆盏奈ｋU，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償?shù)狡趥鶆罩荨保瑧斀o予債務人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因對于發(fā)生財務困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨币?guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產(chǎn)程序的模式結構

破產(chǎn)法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產(chǎn)而非法院以職權適用破產(chǎn)程序，應為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結構體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結合。債務人有破產(chǎn)原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序對于債務人的財產(chǎn)和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產(chǎn)程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應當具有法律規(guī)定的可轉換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關于破產(chǎn)程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進行變革的基礎上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業(yè)積極復興的必要條件，經(jīng)利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應當按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應當規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業(yè)重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產(chǎn)上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務人與債權人協(xié)商達成清理債權債務關系的協(xié)議而終結破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產(chǎn)宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產(chǎn)程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，或者避免對債務人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應當靈活設計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務人在破產(chǎn)程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認可后，終結破產(chǎn)程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務人管領財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進行。既然債務人的管領財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進行中，對債務人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負擔；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務管理債務人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應當建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產(chǎn)的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務人的財產(chǎn)，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產(chǎn)權利的交付；（8）決定債務人的內(nèi)部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產(chǎn)程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產(chǎn)程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負責企業(yè)的營業(yè)事務?！盵20]關于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產(chǎn)程序無法進行。故破產(chǎn)申請和債權申報構成破產(chǎn)程序得以進行的基礎。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆盏?，法人的信用基礎發(fā)生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數(shù)債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據(jù)當事人的申請而直接依職權開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當?shù)臅r候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關乎多數(shù)債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權人的利益保護的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產(chǎn)程序對于各種有利害關系的人都會產(chǎn)生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關系到參加破產(chǎn)程序的債權人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導地位，對破產(chǎn)程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產(chǎn)行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產(chǎn)程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進行中的具體事務實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權人自治貫串于破產(chǎn)程序進行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產(chǎn)程序實施日常監(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔保的債權人，或者對債務人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂嗟膿嗳?，亦不能從債務人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃?？梢?，債務人受重整程序的保護利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數(shù)利害關系人的意思不同，破產(chǎn)程序將依照多數(shù)人的意思照樣進行。這是破產(chǎn)程序實現(xiàn)公正的價值目標所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產(chǎn)有擔保權益的利害關系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權益優(yōu)先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權。”我國的司法實務對于受優(yōu)先保護的勞動權益，作出了內(nèi)容補充。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?7條規(guī)定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜?yōu)先于債務人財產(chǎn)上設定的擔保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應當優(yōu)先于在債務人的財產(chǎn)上存在的擔保物權，這應當是我國破產(chǎn)立法應當明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡?；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/p>

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務人被宣告破產(chǎn)而設計，竟能適用于債務人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產(chǎn)前以及債務人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應當指定管理人對債務人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進行而存在。關于債務人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人?！钡?9條規(guī)定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權人的代表機構。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇3

我國自1979年開始經(jīng)濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經(jīng)濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經(jīng)遠不能夠適應我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產(chǎn)法的功能在于促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中。現(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應當以促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應當有利于或者促進市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認識，不適當?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權債務發(fā)生的原因復雜等?？傊彩菦]有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產(chǎn)法時應當考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產(chǎn)程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負債不能清償?shù)?，不能適用破產(chǎn)程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應當適用于企業(yè)法人以外的債務人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準登記的非法人企業(yè)。[3]關于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)?！?/p>

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區(qū)別地適用于負債狀態(tài)不同的債務人?？傮w上說，自然人的負債狀態(tài)較法人的負債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設計有可供債務人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應當依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應當適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責問題。破產(chǎn)免責，指在破產(chǎn)清算程序終結后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆盏睦^續(xù)清償責任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責已有相應的規(guī)定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產(chǎn)免責不適用于破產(chǎn)的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責主義，復權制度與破產(chǎn)免責制度相關聯(lián)，有破產(chǎn)免責的發(fā)生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應當與這些程序相關聯(lián)，而不能單純歸結為破產(chǎn)清算的原因。

關于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆铡备郊右恍┫拗菩缘臈l件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的唯一依據(jù)，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆盏木唧w情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?、并且已?jīng)“資不抵債”的，才能構成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應當實現(xiàn)一元化，即“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡?，已?jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學界的主流觀點。“不能清償?shù)狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償?shù)狡趥鶆找酝?，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

第二，債務超過。債務超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務繼續(xù)膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序對債務超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務超過列為破產(chǎn)原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應當是，企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨鶆杖舜嬖诓荒芮鍍數(shù)狡趥鶆盏奈ｋU，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償?shù)狡趥鶆罩荨?，應當給予債務人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因對于發(fā)生財務困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨币?guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產(chǎn)程序的模式結構

破產(chǎn)法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產(chǎn)而非法院以職權適用破產(chǎn)程序，應為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結構體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結合。債務人有破產(chǎn)原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序對于債務人的財產(chǎn)和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產(chǎn)程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應當具有法律規(guī)定的可轉換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關于破產(chǎn)程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進行變革的基礎上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業(yè)積極復興的必要條件，經(jīng)利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應當按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應當規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業(yè)重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產(chǎn)上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務人與債權人協(xié)商達成清理債權債務關系的協(xié)議而終結破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產(chǎn)宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產(chǎn)程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，或者避免對債務人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應當靈活設計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務人在破產(chǎn)程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認可后，終結破產(chǎn)程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務人管領財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進行。既然債務人的管領財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進行中，對債務人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負擔；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務管理債務人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應當建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產(chǎn)的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務人的財產(chǎn)，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產(chǎn)權利的交付；（8）決定債務人的內(nèi)部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產(chǎn)程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產(chǎn)程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負責企業(yè)的營業(yè)事務。”[20]關于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產(chǎn)程序無法進行。故破產(chǎn)申請和債權申報構成破產(chǎn)程序得以進行的基礎。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆盏模ㄈ说男庞没A發(fā)生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數(shù)債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據(jù)當事人的申請而直接依職權開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當?shù)臅r候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊螅暾埲嘶谄鋫€人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關乎多數(shù)債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權人的利益保護的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產(chǎn)程序對于各種有利害關系的人都會產(chǎn)生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關系到參加破產(chǎn)程序的債權人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導地位，對破產(chǎn)程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產(chǎn)行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產(chǎn)程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進行中的具體事務實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權人自治貫串于破產(chǎn)程序進行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產(chǎn)程序實施日常監(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔保的債權人，或者對債務人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂嗟膿嗳?，亦不能從債務人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃?？梢姡瑐鶆杖耸苤卣绦虻谋Ｗo利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數(shù)利害關系人的意思不同，破產(chǎn)程序將依照多數(shù)人的意思照樣進行。這是破產(chǎn)程序實現(xiàn)公正的價值目標所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產(chǎn)有擔保權益的利害關系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權益優(yōu)先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權?！蔽覈乃痉▽崉諏τ谑軆?yōu)先保護的勞動權益，作出了內(nèi)容補充。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?7條規(guī)定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜?yōu)先于債務人財產(chǎn)上設定的擔保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應當優(yōu)先于在債務人的財產(chǎn)上存在的擔保物權，這應當是我國破產(chǎn)立法應當明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡?；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/p>

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務人被宣告破產(chǎn)而設計，竟能適用于債務人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產(chǎn)前以及債務人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應當指定管理人對債務人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進行而存在。關于債務人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權人的代表機構。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇4

存在的缺陷

（一）立法體系與外部環(huán)境的變化脫節(jié)

最初的環(huán)境保護法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經(jīng)濟模式和建設節(jié)約型社會的發(fā)展方針和計劃經(jīng)濟時期有本質性的差異，既有的《環(huán)境保護法》越來越難以適應目前的社會環(huán)境，而同時期的許多資源保護條例也是與計劃經(jīng)濟背景相適應的，針對這一情況，《環(huán)境保護法》卻至今沒有進行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補充條例已無法解決這一本質上的差異，這成為了我國目前環(huán)境保護立法體系一個亟待解決的重大問題。

（二）存在一定的漏洞與空白區(qū)

在社會發(fā)展過程中，隨著許多新技術和生產(chǎn)模式的出現(xiàn)，環(huán)境問題不斷發(fā)生著變化，但目前我國的環(huán)境保護立法體系在這一方面的跟進還有所不足，導致出現(xiàn)了許多立法上的漏洞與空白區(qū)域，一方面針對生物技術、遺傳安全、臭氧層保護、放射性物質危害、環(huán)境損害的評估與賠償?shù)阮I域還存在無法可依的情況，同時海洋資源、濕地資源、循環(huán)經(jīng)濟等概念還沒有深入地體現(xiàn)到目前的立法體系中。除此之外，在環(huán)境保護的相關技術操作層面上，以放射性污染、核安全監(jiān)測控制為代表的許多新興技術尚沒有出臺標準與行業(yè)規(guī)范，這使得我國的環(huán)境保護立法體系在處理上述新興但越發(fā)普遍的環(huán)境問題時顯得十分被動，尤其在與發(fā)達國家的環(huán)境保護糾紛中長期處于不利的競爭層面。

（三）可操作性有所不足

就目前我國的環(huán)境保護立法體系而言，諸多領域的規(guī)定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規(guī)章進行進一步的細化，同時部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強。另一方面，環(huán)境立法體系中，法制與機制、經(jīng)濟、體制等方面的結合度還存在不足，例如，雖然在法制上規(guī)定了環(huán)保中的三同時制度，但又沒有相應的三同時保證金，執(zhí)法的體制與機構、經(jīng)費也沒有得到落實，這直接導致了相關條文在司法實踐中大量流于形式，去實際操作性大打折扣。

未來發(fā)展展望

（一）加快《環(huán)境保護法》的全面修訂

作為環(huán)境保護立法體系的核心，《環(huán)境保護法》必須針對立法環(huán)境的變化進行大規(guī)模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環(huán)境保護法》等相關法律的修改，將可持續(xù)發(fā)展這一環(huán)境保護和社會發(fā)展基本原則列入國家根本大法；同時對現(xiàn)行的環(huán)境保護立法體系進行審核，對當中的計劃經(jīng)濟時代殘留痕跡做進一步的調(diào)整；除此之外，目前的《環(huán)境保護法》包含了大量實施法內(nèi)容，但對自然生態(tài)和新興環(huán)境相關問題的規(guī)定有較少，“以致于該法呈現(xiàn)出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。

（二）提升環(huán)境保護立法體系可操作性

在這一方面，應該加強立法與經(jīng)濟和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規(guī)章和其他條例指導性文件作為環(huán)境保護立法的支撐，加強其可操作性，以風險抵押金、環(huán)境保護保證金等配套制度加強環(huán)境立法的實際操作意義，以經(jīng)濟制度和社會制度為杠桿，對法律制定進行配合。另一方面，對于越發(fā)頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環(huán)境保護問題，應該加快納入目前的環(huán)境保護立法體系，制定其監(jiān)督管理的部分，落實檢查與處罰手段，使相關環(huán)境保護問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現(xiàn)象，增強法律體系的包容性和可執(zhí)行度。

篇5

是立法者通過制定法律而實現(xiàn)的法的基本價值和發(fā)的使命。環(huán)境法的目的對于引導人類保護環(huán)境具有重要的作用，多年來學者們對環(huán)境法的目的有所爭論，其主要的學說有目的一元論、目的二元論、三層次立法目的觀和目的多元論。目的一元論是在環(huán)境遭受破壞，污染日益嚴重的背景下提出，此時人類的健康和生存已經(jīng)收到環(huán)境污染的威脅，故而目的一元論提出保護人類健康是環(huán)境法唯一且最終目的。由此可見，目的一元論主要強調(diào)的是環(huán)境法的社會職能，其所追求的是人類健康，自然和諧等非經(jīng)濟性環(huán)境利益。同時，目的一元論是站在生態(tài)利益中心主義的角度看待人與自然的關系，雖然生態(tài)利益中心主義本質上強調(diào)以自然為中心，忽視人的主觀能動性，但是其卻起到了可持續(xù)發(fā)展的作用。日本就是個典型的例子，1970年日本將環(huán)境法的立法目的有“二次論”改為了“一次論”，眾所周知，日本曾經(jīng)是“環(huán)境公害國”，而如今變成了環(huán)境優(yōu)美、污染較少、資源利用率較高的國家，成功地完成了經(jīng)濟由“粗放型”向“集約型”的轉變，實現(xiàn)了循環(huán)經(jīng)濟的目標。目的二元論在承認了環(huán)境與發(fā)展相互制約又相互依存的基礎上提出的，其核心觀點為環(huán)境法應以保護人群健康和保障經(jīng)濟發(fā)展為最終目的。較一元論而言，二元論主要強調(diào)了環(huán)境法的社會保護職能和經(jīng)濟職能，其主要追求的是人類的健康和經(jīng)濟的發(fā)展。同時，它批判地吸收了“環(huán)境優(yōu)先論”和“經(jīng)濟優(yōu)先論”的合理部分，在表面上堅持了可持續(xù)發(fā)展的道路，兼顧自然和人類的和諧關系，在保護環(huán)境的同時，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，但是人類是趨利避害的，當經(jīng)濟發(fā)展和環(huán)境污染相沖突的時候，人類往往會選擇先發(fā)展經(jīng)濟后治理環(huán)境，這樣在本質上目的二次論是站在人類利益中心主義的角度看待人與自然的關系，這是不可取的。三層次立法觀是由王小鋼老師提出，他把環(huán)境法的立法目的分為了三個不同的層次，首先，環(huán)境法的終極立法目的是維護地球生態(tài)利益，促進地球生物圈和諧；其次，環(huán)境法的中層立法目的是維護和增進人類共同環(huán)境利益，提高人類的生活質量；最后，其直接立法目的為保護環(huán)境。由此可見三層次立法觀崇尚生態(tài)利益中心主義，兼顧環(huán)境和人類的共同利益，但是環(huán)境法的目的分為終極立法目的、中層立法目的以及直接立法目的。在實際操作中，環(huán)境法的目的以哪一個為準，在很大程度上受人為的控制，這難免會使人們選擇先發(fā)展經(jīng)濟，后治理環(huán)境，這樣十分不利于可持續(xù)發(fā)展目標的實現(xiàn)。目的多元論是在對“立法目的二元論”進行反思后重構的，其主要的觀點為環(huán)境立法應保證人類對自然資源的持續(xù)利用，正確處理當代人與后代人之間的利益關系的同時，促進社會、經(jīng)濟和環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)人與自然的和諧。目的多元論站在可持續(xù)發(fā)展的角度，正確處理人與自然的關系。

二、我國的環(huán)境法立法目的

目前，我國學者對于我國環(huán)境立法目的意見并不統(tǒng)一，其中蔡守秋教授認為環(huán)境立法的目的應該是保護和改善生活和生態(tài)環(huán)境，防止污染和破壞環(huán)境資源，合理地開發(fā)和利用資源，在保護人體健康的同時促進經(jīng)濟和社會的持續(xù)發(fā)展。而呂忠梅教授的觀點強調(diào)環(huán)境法的主要價值是實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。陳泉生教授批評指出現(xiàn)行《環(huán)境保護法》只注重當代人的利益，忽視了后代人的利益，故而提出環(huán)境立法目的應該為保護環(huán)境，維護生態(tài)平衡，實現(xiàn)人與自然和諧相處，確保我國當代人與后代人能夠過上健康富足的生活。由此可見，目前，我國主流觀點都直接或間接地提出了可持續(xù)發(fā)展目的，同時也強調(diào)了保護人類利益的目的。1989年《中華人民共和國環(huán)境保護法》第一條規(guī)定：“為保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害，保障人體健康，促進社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)的發(fā)展，制定本法。”該規(guī)定主要包括三項任務：（1）合理利用環(huán)境與資源，防治環(huán)境污染和生態(tài)破壞；（2）建設一個清潔適宜的環(huán)境，保護人民健康；（3）協(xié)調(diào)環(huán)境與經(jīng)濟的關系，促進現(xiàn)代化建設的發(fā)展。由此可以看出我國環(huán)境法的立法目的是建立在“人類利益中心主義”的基礎上的目的二元論，其目的的實質并不在于保護環(huán)境，而是保護人的權益。當經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護發(fā)生沖突的時候，人們果斷地犧牲環(huán)境保護，正如，小汽車會造成空氣污染和資源浪費，但是為了GDP的增長和擴大內(nèi)需，政府不僅沒有對其購買加以限制，反而提倡提前消費，鼓勵大家按揭購車。這都充分地說明了我們國家的環(huán)境法目的本質上是為經(jīng)濟發(fā)展尋找借口，美化其污染環(huán)境，浪費資源的行為。除此之外，從我國環(huán)境法的立法目的上看，立法者僅僅看到了我國環(huán)境的經(jīng)濟價值，忽略了環(huán)境的生態(tài)價值和美學價值，這從根本上，忽略了環(huán)境的本質意義。如，《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》等環(huán)境立法中，其目的主要強調(diào)環(huán)境資源的開發(fā)和利用而忽視了資源自身的環(huán)境功能。綜上所述，我國環(huán)境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人類利益為中心將人與自然的關系視為利用與被利用的關系，忽視了人類在地球上與其他自然生物一樣，是平等的主體，缺乏對自然的尊重和敬畏，這在本質上是不可取的。同時，人類追逐利益的腳步太快，對自然環(huán)境的破壞日趨嚴重，而我們的先污染后治理的經(jīng)濟發(fā)展道路，是不長久的。

三、國外環(huán)境法立法目的

韓國于1990年在《環(huán)境政策基本法》中對立法目的進行了相應的規(guī)定，并提出了人類與環(huán)境之間的和諧對于國家持續(xù)發(fā)展的重要性，倡導國家、地方、企業(yè)和國民要共同努力保護環(huán)境，環(huán)境保持較利用環(huán)境優(yōu)先。除此之外，還考慮了后代人享受環(huán)境恩惠的權利。日本環(huán)境法是保護環(huán)境和防治公害法律法規(guī)的總稱，在日本，環(huán)境法也被稱為公害法。正如上文所述，日本于1970年就將環(huán)境法的立法目的改為了“一次論”，開始了循環(huán)經(jīng)濟之路，可見其對環(huán)境保護的重視，根據(jù)日本1993年《環(huán)境基本法》第四條的規(guī)定，可知，日本在可持續(xù)額發(fā)展的同時強調(diào)環(huán)境保全并倡導每個人都公平地分擔環(huán)境保全的職責，，可見其對環(huán)境保護的重視加強，同時，環(huán)境保全要以充實的科學知識為依據(jù)，用科學的手段實現(xiàn)社會經(jīng)濟等活動對環(huán)境的損害最小化。同時，德國于1993年在《環(huán)境法典》（總則草案）的目的中明確規(guī)定了法律的保護目標，其主要有兩點，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促進其他自然資源的可持續(xù)利用。并強調(diào)環(huán)境保護的目的是為了人類的健康和發(fā)展。綜上所述，韓國、日本以及德國在環(huán)境法中都提出了環(huán)境保護對經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的重要性，韓國主要強調(diào)了環(huán)境保護優(yōu)先，保障代際公平；日本則注重環(huán)境保護的科學性和公民保護環(huán)境的職責；而德國主要側重于提高環(huán)境資源的效率，這與日本使用科學的手段利用環(huán)境有相同之處。

四、針對我國環(huán)境法立法的意見

篇6

關鍵詞：網(wǎng)絡知識產(chǎn)權；網(wǎng)絡侵權行為；法律救濟

一、國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀，并針對現(xiàn)狀提出保護措施

近年來，我國政府不斷加大信息網(wǎng)絡技術文化建設和管理力度，加強網(wǎng)絡環(huán)境下的知識產(chǎn)權保護工作，在推進網(wǎng)絡版權保護方面取得了明顯成效：網(wǎng)絡環(huán)境下的版權保護法律法規(guī)體系初步建立，2006年7月《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》正式實施；國際承諾付諸實施的《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》和《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》兩個互聯(lián)網(wǎng)國際條約也在中國正式生效，這兩個條約更新和補充了世界知識產(chǎn)權組織現(xiàn)有關于版權和鄰接權的主要條約《伯爾尼公約》和《羅馬公約》，是自伯爾尼公約和羅馬公約通過以來，新的作品形式、新的市場以及新的傳播形式。1997年，美國國會又先后通過了《1997年網(wǎng)絡著作權責任限制法案》、《1997年世界知識產(chǎn)權組織著作權實施法案》以及《1997年數(shù)字著作權和科技教育法案》。在此基礎上，1998年10月，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》(WCT)的規(guī)定，美國制定并頒布了《數(shù)字千年版權法》(DMCA)，從民事和刑事兩個方面，對數(shù)字化網(wǎng)絡傳輸所涉及到的技術措施和版權管理信息的侵權和犯罪，做出了明確規(guī)定，這樣，使包括數(shù)字圖書館在內(nèi)的網(wǎng)上著作權的保護在法律上有了嚴格具體明晰的界定。我國2001年新修訂的《中華人民共利國著作權法》第14條規(guī)定：“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權由匯編人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權”。盡管我國著作權法沒有直接提到數(shù)據(jù)庫的著作權保護，但可以把符合作品要求的數(shù)據(jù)庫歸入?yún)R編作品予以著作權保護，新《著作權法》第14條就是數(shù)據(jù)庫著作權保護的法律依據(jù)。

二、我國網(wǎng)絡技術安全立法現(xiàn)狀

1過分強化政府對網(wǎng)絡的管制而漠視相關網(wǎng)絡主體權利的保護

雖然我們認識到立法在維護信息網(wǎng)絡技術安全中的重要作用，但是仍然忽視了信息網(wǎng)絡技術安全產(chǎn)業(yè)的自主發(fā)展。如我國有關政府部門頒布的各類法規(guī)和規(guī)章都不約而同紛紛只強調(diào)規(guī)范秩序、維護安全，而忽視了各網(wǎng)絡主體的權利保護。

2立法主體多、層次低、缺乏權威性、系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性

有關我國目前具體的網(wǎng)絡立法，一方面，近年來制定了一系列法律，另一方面又相繼頒布了一大批有關網(wǎng)絡方面的專門立法、司法解釋和其他規(guī)定，甚至還有數(shù)量相當龐大的各類通知、通告、制度和政策之類的規(guī)范性文件。政府管理性法規(guī)數(shù)量遠遠大于人大立法，這種現(xiàn)象導致不同位階的立法沖突、網(wǎng)絡立法缺乏系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性。

3立法程序缺乏民主的參與

法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方法規(guī)和規(guī)章大都為社會所有領域信息網(wǎng)絡技術安全所普遍適用，沒有一部專門的信息網(wǎng)絡技術安全保護法案能夠廣泛地聽取有關機關、組織和公民的意見?？梢哉J為，我國早已認識到了信息網(wǎng)絡技術安全立法的必要性和緊迫性。但是，從國家戰(zhàn)略的高度看，僅靠傳統(tǒng)的和現(xiàn)有的法律體系已經(jīng)越來越不能滿足信息網(wǎng)絡技術發(fā)展的需要。而且，由于立法層次低，立法內(nèi)容“管理”的色彩太濃，且多是行政部門多頭立法、多頭管理，形成執(zhí)法主題多元化，更不可避免帶來了法律的協(xié)調(diào)性不夠，嚴重影響了立法質量和執(zhí)法力度。因此，盡快將信息網(wǎng)絡立法問題做通盤研究，認真研究相關國際立法的動向，積極參與保障信息網(wǎng)絡技術安全的國際合作，統(tǒng)一我國信息網(wǎng)絡技術安全的法律體系，完善信息網(wǎng)絡技術安全保護機制，已是刻不容緩。在具體的立法模式上，則可以參照世界上信息網(wǎng)絡技術發(fā)達的國家，如德國、美國、法國以及新加坡等國家的立法模式?？梢哉f，計算機網(wǎng)絡法律涉及人們社會生活的各個層面，是一個內(nèi)涵與外延非常豐富的概念，它并不是單靠一個部門法就可以解決的。就我國立法的傳統(tǒng)習慣和司法的現(xiàn)狀而言，將信息網(wǎng)絡技術立法在人大統(tǒng)一立法的前提下，可授權各個部門制定一定的部門法，在立法上成本更低、司法上更易操作。計算機網(wǎng)絡法律的實質是由眾多法律部門中有關法律、法規(guī)集合構成的法律法規(guī)群。在這方面，我們可以采用我國《立法法》來解決各法律部門之間的沖突，《立法法》明確規(guī)定了法律、法規(guī)的效力等級，規(guī)定法律的效力高于法規(guī)和規(guī)章。

我國立法的滯后決定了司法要先行一步，對于目前所產(chǎn)生的網(wǎng)上知識產(chǎn)權糾紛又不能坐視不理。因此，許多業(yè)內(nèi)人士都在為此問題來積極想辦法，以適應形勢發(fā)展的需要，但是我國法律對于網(wǎng)上行為的界定還非常模糊，這也造成了司法實踐的困難。

三、知識產(chǎn)權理論中的版權、專利權、馳名商標在網(wǎng)絡下的侵權行為

也許有些人認為網(wǎng)絡本身就是資源共享的，而且是開放型的狀態(tài)，其可供進入的端口很多，只要愿意誰都可以在網(wǎng)上發(fā)表言論或從網(wǎng)上拷貝下那些根本不知道署的是真名還是假名的文章。但是，須知網(wǎng)絡只是信息資源載體的一種形式，其本質與報紙等傳統(tǒng)媒體沒有任何區(qū)別。網(wǎng)絡經(jīng)濟也同現(xiàn)實中的經(jīng)濟規(guī)律是一樣的，同樣要遵守共同的游戲規(guī)則，這其中就包括對網(wǎng)上的資源的利用問題。否則，無論對誰都是不公平的，因為，任何有價值的創(chuàng)造都應當獲得其相應的報酬。

侵權行為集中化在網(wǎng)絡環(huán)境下，行為人侵犯的知識產(chǎn)權主要集中在對版權的侵害上。一旦版權人的作品進入網(wǎng)絡空間，網(wǎng)上用戶便可以自行瀏覽、自由下載，輕易復制。版權人對其財產(chǎn)權甚至人身權都可能受到侵害。我們常說的網(wǎng)絡侵權實際上經(jīng)常指的是侵犯版權，但實際上網(wǎng)上侵犯知識產(chǎn)權的形式還是多種多樣的。

目前網(wǎng)絡侵犯知識產(chǎn)權的形式主要有：

第一，對于版權的侵犯即對于我們常說的著作權的侵犯。版權的無形性與網(wǎng)絡的開放性特征相一致，所以導致了這種侵權方式。一方面，一些網(wǎng)站把別人的文字作品未經(jīng)著作權人許可在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)表，另一方面，一些報紙雜志等傳統(tǒng)媒體從網(wǎng)上直接拷貝下來別人的文章而發(fā)表。這兩種都屬于侵犯版權的行為。

第二，利用網(wǎng)絡搞不正當競爭。

(1)域名搶注是一種不正當競爭行為。

因特網(wǎng)的發(fā)展和廣泛應用，加速和促進了電子商務的發(fā)展。經(jīng)營者在因特網(wǎng)上進行交易的前提是其必須注冊擁有自己的因特網(wǎng)地址——域名。隨著信息技術的發(fā)展，域名的價值性體現(xiàn)得越來越明顯。因此，將知名企業(yè)的企業(yè)名稱、商號、或者企業(yè)的商標作為域名進行搶先注冊或進行使用，或者是待價而沽，進行轉讓、出租等行為越來越多。1998年10月12日，廣東省科龍(榮聲)集團有限公司在海淀區(qū)法院吳永安搶注域名糾紛案拉開了搶注域名訴訟的序幕。由于域名的法律性質尚無明確的界定，對因域名搶注而產(chǎn)生的糾紛按商標侵權，還是按不正當競爭處理，至今沒有一致性的意見。

(2)利用網(wǎng)絡進行虛假宣傳構成不正當競爭。

因特網(wǎng)作為一種新興的傳播媒介，其方便、快捷、廉價和不受地域限制的特點，越來越受到重視。許多經(jīng)營者通過網(wǎng)絡對自身及經(jīng)營活動進行宣傳，取得了良好的效果。但也有不少的經(jīng)營者并不是本著誠實、講信譽的原因則利用因特網(wǎng)對其經(jīng)營活動進行宣傳，而是進行虛假宣傳來抬高自己，貶低其他同類經(jīng)營者。

第三，商標侵權。

根據(jù)《商標法》第三十八條規(guī)定，有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：(1)未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；(2)銷售明知是假冒注冊商標的商品的；(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；(4)給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

四、存在問題

首先，網(wǎng)絡時代的到來使傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護體系收到了前所未有的沖擊，網(wǎng)絡大大改變了人們的生活方式和交流方式，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的無形性，專有性，地域性，時間性等特點，但在網(wǎng)絡環(huán)境中基本已經(jīng)都不存在了。取而代之的是網(wǎng)絡環(huán)境下的作品數(shù)字化，公開公共化，無國界化等新的特征。傳播形式發(fā)生很大變化，速度更加迅捷，而且作品一旦在網(wǎng)上被公開，其傳播，下載，復制等一系列的行為就很難被權利人所掌握，即使發(fā)生侵權，也很難向法院舉證。網(wǎng)絡傳輸?shù)钠占昂蛻?，為權利人實現(xiàn)自己的權利帶來了困難。權利人無法知道自己的作品被誰使用了，如果使用了，使用了多少次，很難主張自己的權利。

其次，隨著網(wǎng)絡的迅猛發(fā)展，大量的作品正在越來越多和越來越快地從傳統(tǒng)形式(主要是紙介的形式，還包括錄音、錄像等形式)轉換為網(wǎng)絡形式，并上網(wǎng)傳播，在這一過程中，不可避免地會出現(xiàn)作品的權利人以及傳統(tǒng)形式的鄰接權人與網(wǎng)絡形式的傳播者之間的權利沖突乃至糾紛。但是我國目前的網(wǎng)絡知識產(chǎn)權保護體系尚未完善，雖然已經(jīng)制定了相關法律法規(guī)來約束網(wǎng)民的行為，但由于法律的滯后性和保守性，立法還遠遠不能適應網(wǎng)絡技術的發(fā)展速度。網(wǎng)絡侵權行為具有涉及地域廣，證據(jù)易刪除、難保留，侵權數(shù)量大、隱蔽性強等諸多特點，這些問題的解決都依賴于網(wǎng)絡技術的發(fā)展。而且對于網(wǎng)絡技術的立法，還面臨著確認難，取證難，侵權責任分擔復雜等一系列亟待解決的難題。

再次，人們在傳統(tǒng)的社會現(xiàn)實與網(wǎng)絡社會中的道德觀念存在很大差異。傳統(tǒng)的社會，依靠法律法規(guī)，社會道德以及社會輿論等的監(jiān)督，以及周圍人們的提醒或者注視下，傳統(tǒng)的法律和道德都會相對很好的被維護。而網(wǎng)絡社會是一個相對非常自由的空間，既沒有中心，也沒有明確的國界和地區(qū)的界限，人們受到的時間空間的束縛大大縮小。我國也在把握時機，立足本國國情并努力與國際接軌，尋求一條有效的解決途。

互聯(lián)網(wǎng)作為第四媒體，其功能之強大是其他傳統(tǒng)媒體無法比擬的，因此，網(wǎng)絡知識產(chǎn)權侵權的危害要比傳統(tǒng)的侵權行為要大的多。首先，計算機網(wǎng)絡的全球性和信息傳輸?shù)目焖傩詻Q定了網(wǎng)絡侵權影響的范圍之廣，速度之快。在網(wǎng)絡環(huán)境下，一條侵權言論可以在幾秒鐘之內(nèi)就能傳遍全世界每一個角落，其不良影響也會隨之遍布全世界。其次，網(wǎng)絡侵權責任的界定困難。最后，由于網(wǎng)站內(nèi)容容易被更改和刪除，因此涉及網(wǎng)絡侵權的案件在審理過程中取證非常困難。

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篇7

關鍵詞：外資并購；立法

中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05

一、我國外資并購立法的現(xiàn)狀與不足

(一)我國外資并購立法的現(xiàn)狀

以市場為取向的社會主義經(jīng)濟體制改革推動了我國企業(yè)并購的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購市場，規(guī)范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規(guī)。

在2002年以前有關外資并購的法律、法規(guī)相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關法規(guī)。國內(nèi)并購和外資并購的蓬勃發(fā)展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

2001年11月，外經(jīng)貿(mào)部和證監(jiān)會聯(lián)合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發(fā)行A股或B股和允許外資非投資公司如產(chǎn)業(yè)資本、商業(yè)資本通過受讓非流通股的形式收購國內(nèi)上市公司股權。2002年4月1日．中國證監(jiān)會并實施《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內(nèi)容與格式特別規(guī)定》，使外資發(fā)起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》正式實施，根據(jù)新修訂的內(nèi)容，中國基本實現(xiàn)全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監(jiān)會頒布《外資參股證券公司設立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設立規(guī)則》。這兩個規(guī)則的頒布和實施表明金融業(yè)對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執(zhí)行新的《外商投資民用航空業(yè)規(guī)定》，外商的投資范圍擴大到現(xiàn)有的任何一家公共航空運輸企業(yè)。10月，證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內(nèi)A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監(jiān)督管理委員會、財政部、國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監(jiān)督管理委員會、中國人民銀行聯(lián)合了《合格境外機構投資者境內(nèi)證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》。2002年12月30日，為規(guī)范對外商投資企業(yè)的管理，外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內(nèi)企業(yè)的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規(guī)定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯(lián)合了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規(guī)定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規(guī)定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規(guī)制外資并購的行政規(guī)章，是我國外資并購法律規(guī)制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。

(二)我國外資并購立法的不足

我國外資并購立法存在如下不足：

1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統(tǒng)的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規(guī)制體系。現(xiàn)有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的指導思想，表現(xiàn)為外資并購立法缺乏規(guī)劃性、超前性。由于沒有一部能統(tǒng)率外資并購相關法律規(guī)范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互的配合，經(jīng)常出現(xiàn)法律規(guī)范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經(jīng)促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經(jīng)貿(mào)部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合制定并了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》。該規(guī)章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內(nèi)將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。

2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協(xié)調(diào)，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規(guī)章的不穩(wěn)定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。

3．內(nèi)容不完備。外資并購的規(guī)制需要相關法律法規(guī)的相互配合?？v觀各國的立法，可以發(fā)現(xiàn)在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規(guī)定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規(guī)定，但內(nèi)容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區(qū)分。作為并購中重要環(huán)節(jié)的資產(chǎn)評估，特別是無形資產(chǎn)的評估缺乏相應的立法予以規(guī)制。

4．缺乏協(xié)調(diào)性。外資并購實踐中出現(xiàn)的許多問題是由于我國法律之間不協(xié)調(diào)、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》第3條規(guī)定：“全民所有制企業(yè)被兼并，由各級國有資產(chǎn)管理部門負責審批”；《全民所有制工業(yè)企業(yè)轉換經(jīng)營機制條例》第34條規(guī)定：“企業(yè)被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業(yè)產(chǎn)權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業(yè)產(chǎn)權轉讓，要經(jīng)地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業(yè)產(chǎn)權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業(yè)的產(chǎn)權轉讓，要報國務院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，審批機關為中華人民共和國對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部或省級對外貿(mào)易經(jīng)濟主管部門。以上是關于國有企業(yè)被并購時的審批制度。關于集體企業(yè)并購是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準這點上，有關的規(guī)定也不一致。相互矛盾、缺乏協(xié)調(diào)的規(guī)定，往往使并購主體和司法機關無所適從。

二、建立和完善我國外資并購立法系統(tǒng)

(一)外資并購立法的價值取向和基本原則

1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內(nèi)的資源配置功能和我國發(fā)展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業(yè)的國際競爭力。

2．外資并購立法的基本原則：

⑴經(jīng)濟安全原則。經(jīng)濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經(jīng)濟安全的標準：一是國家的經(jīng)濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業(yè)和國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。

⑵促進有效競爭原則。在市場經(jīng)濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調(diào)節(jié)，資源配置過程是市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的過程，市場機制發(fā)揮調(diào)控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優(yōu)化企業(yè)的組織結構，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，改善企業(yè)的經(jīng)濟效益，提高企業(yè)的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產(chǎn)的集中從而導致壟斷，壟斷企業(yè)不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產(chǎn)和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優(yōu)化資源配置的市場機制，絕大多數(shù)市場經(jīng)濟國家均制定了反壟斷法對企業(yè)并購進行規(guī)制。

⑶效益原則。要想建立規(guī)范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業(yè)并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經(jīng)濟效益最大化作為外資并購的基本原則。

⑷保擴少數(shù)股東及債權人利益原則。我國企業(yè)股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數(shù)股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數(shù)股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業(yè)勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告?zhèn)鶛嗳?，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。

(二)外資并購立法體系的基本框架

1．外資并購立法體系的模式。

對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。

⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內(nèi)企業(yè)并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內(nèi)、涉外同時適用的《企業(yè)并購基本法》，作為外資并購法律體系的統(tǒng)率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據(jù)和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內(nèi)企業(yè)并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業(yè)并購基本法》應作例外規(guī)定。也有的學者認為應制定《企業(yè)并購法》及與此相配套的法規(guī)，把適應市場經(jīng)濟客觀需要的政府指導作用，產(chǎn)權的合理轉讓，資產(chǎn)、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業(yè)并購潮的需要。

由于以英美為主的大多數(shù)發(fā)達國家在企業(yè)并購立法方面并不區(qū)分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現(xiàn)實國情。我國是發(fā)展中國家，市場經(jīng)濟正在初步形成階段，民族工業(yè)相當薄弱，企業(yè)缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業(yè)形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發(fā)達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內(nèi)并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規(guī)制國家對外資準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范，同時也包括規(guī)制平等并購主體之間的交易行為的私法規(guī)范，這在立法理論和立法技巧上難以協(xié)調(diào)，不利于對外資并購進行有效規(guī)制。

⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內(nèi)并購和外資并購分別立法予以規(guī)范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據(jù)此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規(guī)制外資并購行為。

“雙軌制”對國內(nèi)并購和外資并購分別規(guī)制，雖然能根據(jù)我國國情對外資進行有效的規(guī)制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內(nèi)并購的廣泛共性。事實上，在企業(yè)并購的民商事立法領域我國對外資和內(nèi)資并不嚴格區(qū)分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內(nèi)并購和外資并購分別進行規(guī)制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產(chǎn)生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。

⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產(chǎn)保護法、稅法等法律發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現(xiàn)以上法律之間的協(xié)調(diào)配合，避免法律規(guī)定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統(tǒng)一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產(chǎn)業(yè)政策和外資防范政策作出規(guī)定。統(tǒng)一的《外國投資法》將取代現(xiàn)行的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規(guī)定。

筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現(xiàn)行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調(diào)整外商投資企業(yè)設立、機構、終止、內(nèi)部經(jīng)營管理問題等內(nèi)容劃歸《公司法》或《合伙企業(yè)法》等企業(yè)組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產(chǎn)業(yè)導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調(diào)整的內(nèi)容；第三、將與外商投資企業(yè)有關的監(jiān)督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經(jīng)濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規(guī)定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業(yè)組織法以及相關法律、法規(guī)：第四層次為地方有關立法。

在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規(guī)制。外資并購的基本法統(tǒng)一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統(tǒng)一規(guī)制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展為目的，內(nèi)容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業(yè)限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規(guī)范。其次，在外資并購交易階段，實行國內(nèi)并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規(guī)制的公法關系。在市場經(jīng)濟體制下，對這兩類法律關系的規(guī)范不應以企業(yè)的所有制形式有所不同，而主要是依據(jù)企業(yè)的責任形式予以區(qū)別對待。再次，應當制定《企業(yè)并購條例》，主要是對并購交易過程進行規(guī)制的行政法規(guī)。其目的在于調(diào)整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規(guī)制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業(yè)并購法等；外部層是對規(guī)制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環(huán)境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規(guī)章、制度及司法解釋。

2．外資并購立法體系的作用機制。

外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監(jiān)管關系。對外資并購的立法規(guī)制同樣也可以分為兩類：一類是調(diào)整國家對外資并購準入進行監(jiān)管的公法規(guī)范；另一類是調(diào)整外資并購交易的具有一定公法內(nèi)容的私法規(guī)范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規(guī)制，在并購交易階段由同樣適用于國內(nèi)企業(yè)并購和外資并購的立法體系進行規(guī)制，主要包括民商法等私法規(guī)范，也包括反壟斷法等公法規(guī)范。

(三)外資并購基本法

1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統(tǒng)一制定的《外國投資法》中設專章予以規(guī)定的立法模式。在現(xiàn)階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規(guī)定》以部門規(guī)章的形式出現(xiàn)，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統(tǒng)率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》僅應作為過渡時期短期內(nèi)的立法規(guī)范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統(tǒng)一規(guī)制，如此將大大推進我國外國投資法律環(huán)境的改善。

2．外資并購基本法的性質及主要內(nèi)容

外資并購基本法應包括以下主要內(nèi)容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產(chǎn)業(yè)導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。

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篇8

筆者注意到，我國的國際私法內(nèi)容大部分頒布在1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》和1988年1月26日《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》的司法解釋里（以下分別簡稱《民法通則》和《民通意見》），條款少且很原則，疏漏較多，雖然其后陸續(xù)頒布施行的相關部門法和司法解釋不斷補充這方面的欠缺，一定程度上緩解了燃眉之急，但終究不能適應不斷發(fā)展的國際經(jīng)濟貿(mào)易需要。

一、我國尚無關于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法

一般認為，國家及其財產(chǎn)豁免權主要包括司法豁免、行政豁免、稅收豁免等。國家參加國際民商事活動時可以享有他國的司法管轄和執(zhí)行豁免，但仍應履行其民商事法律義務和承擔其民商事法律責任。

在國家及其財產(chǎn)豁免問題上，我國始終不渝地堅持國家及其財產(chǎn)豁免這一公認的國際法原則。但是，我國尚無關于國家及其財產(chǎn)豁免的專門立法。1982年民事訴訟法（試行）、1991年民事訴訟法對享有司法豁免權的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，只作了原則規(guī)定。例如，后者第239條規(guī)定，對享有外交與豁免的外國人、外國組織或國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國的有關法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約的規(guī)定辦理。1986年《中華人民共和國外交特權與豁免條例》雖然就與國家豁免相重迭的外交豁免問題作了規(guī)定，但國家豁免與外交豁免畢竟是國際法上的兩個問題。因此，我國有待加強這方面的立法。

到目前為止，雖然我國法院尚未審理過涉及外國國家及其財產(chǎn)豁免的案件，但自以來，中國國家在其它一些國家或地區(qū)的法院遭到被訴的情況時有發(fā)生。比較著名的有“貝克曼訴中華人民共和國案”、“湖廣鐵路債券案”等。今后此類情形可能會常有發(fā)生，作為世界第六大貿(mào)易國，在不斷發(fā)展的國際交往中，沒有一部關于國家和財產(chǎn)豁免的專門法律是很被動的。

二、關于區(qū)際法律沖突、識別、反致和法律規(guī)避問題

（一）我國立法對區(qū)際法律沖突的解決問題未作明確規(guī)定

一般來說，一個國家內(nèi)部具有獨立法律制度的地區(qū)被稱為法域。區(qū)際法律沖突，就是在一個國家內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突，或者說，是一個國家內(nèi)部不同法域之間的法律沖突。隨著香港和澳門分別于1997年和1999年回歸祖國，同時我國政府一直努力以“一國兩制”，而且中國大陸和臺灣的法律沖突是區(qū)際法律沖突已經(jīng)公認，因此中國的統(tǒng)一帶來了中國的區(qū)際法律沖突問題。《民通意見》第192條規(guī)定：依法應當適用外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同法律的，依據(jù)該國法律關于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。根據(jù)該司法解釋，只應理解為在處理區(qū)際沖突時按照該外國的“區(qū)際私法”來確定準據(jù)法和依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定準據(jù)法。

（二）我國尚無關于識別問題的規(guī)定

所謂識別又叫定性或歸類，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析，將其歸入一定的法律范圍，并對有關的沖突規(guī)范的范圍或對象進行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。識別是國際私法上的一個基本問題。

識別的目的主要旨在準確選擇所應適用的沖突規(guī)范，合理公正解決該涉外民事案件。對一個涉外民商事案件，確定其是屬于合同違約還是侵權問題、是程序問題還是實體問題、是實質要件還是形式要件，都關系到正確選擇沖突規(guī)范的問題。法院在受理某一涉外民事案件時首先應該確定其中的事實情況屬于哪一類民事關系，才能正確適用某一條沖突規(guī)范，否則將使得法律的適用變得無所適從。

（三）我國在立法中沒有對反致問題作明確的規(guī)定

《民通意見》第178條第2款規(guī)定：人民法院在審理涉外民事關系案件時，應當按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法。這一規(guī)定隱含著不采用反致制度，因為該規(guī)定明確確定，我國法院在處理涉外民事案件時，只應按照《民法通則》第八章中的沖突規(guī)范確定應適用的外國實體法，而不包括外國的沖突規(guī)范。既然依沖突規(guī)范直接確定應適用的外國實體法，就沒有反致產(chǎn)生的可能了。但對這一規(guī)定是否意味著排除反致制度，尚有爭議。

（四）我國目前尚無有關法律規(guī)避問題的立法

《民通意見》第194條規(guī)定：當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。從這一規(guī)定可以看出，我國在司法實踐中主張，法律規(guī)避是指規(guī)避我國強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律無效，不發(fā)生適用外國法的效力。至于對規(guī)避外國法律的行為如何處理問題，尚無明確的規(guī)定。

三、我國立法對意思自治原則的適用沒有具體規(guī)定

當事人意思自治是指合同當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同的準據(jù)法的一項法律選擇原則。《民法通則》第145條第1款規(guī)定：涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外?！逗贤ā返?26條第1款、《海商法

》第269條、《民用航空法》第188條都作了類似的規(guī)定。但我國立法對意思自治的原則的具體適用，如當事人選擇法律的時間、方式、范圍等，沒有具體規(guī)定。

四、關于涉外、婚姻、監(jiān)護和絕產(chǎn)繼承方面

（一）我國對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定。

是指人在權限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，而由被人對人的行為直接承擔民事責任的一種制度。由于常涉及本人、人和第三人之間的三邊關系，國際私法一般區(qū)分的內(nèi)部關系和外部關系分別解決其法律適用問題。我國《民法通則》第四章專門規(guī)定了制度，但對涉外的法律適用沒有作出規(guī)定（二）我國法律關于外國人或中國公民之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律無明確規(guī)定。

《民法通則》第147條規(guī)定，中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法。這條規(guī)定既適用于實質要件，也適用于形式要件。關于外國人之間在我國境外結婚的要件應適用何種法律，《民法通則》無明確規(guī)定，但根據(jù)其第147條的規(guī)定，既然中國人和外國人在境外結婚適用婚姻締結地法，可以推定外國人之間在境外結婚也適用婚姻締結地法。對雙方都是中國公民在國外結婚應適用的法律，《民法通則》也無明文規(guī)定，暫時可以參照的是民政部1983年《關于駐外使領館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》這部行政規(guī)章，即嚴格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居所在國外的實際情況，加以妥善處理。

（三）我國的立法對涉外監(jiān)護的法律適用沒有作出明確規(guī)定。

《民通意見》第190條對此所作的規(guī)定是：監(jiān)護的設立、變更和終止，適用被監(jiān)護人的本國法律。但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國法律。

（四）我國《繼承法》和《民法通則》對解決無人繼承財產(chǎn)歸屬問題的沖突規(guī)則沒有明確規(guī)定。

《民通意見》第191條的解釋是：在我國境內(nèi)死亡的外國人，遺留在我國的財產(chǎn)，如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國法律處理，兩國締結或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。這就是說，外國人在中國境內(nèi)的絕產(chǎn)依中國法即遺產(chǎn)所在地法處理。

五、關于涉外仲裁及外國人的民事訴訟地位方面

（一）我國對何謂“涉外仲裁”并無明確的規(guī)定和解釋

根據(jù)《民通意見》第178條第1款以及1992年《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（簡稱《民訴意見》）第304條的規(guī)定，最高人民法院所理解的“涉外”為傳統(tǒng)國際私法所講的“涉外”，即法律關系的三要素中至少有一個要素與外國聯(lián)系。據(jù)此可以推定，在我國，凡仲裁協(xié)議的一方或雙方當事人為外國人、無國籍人或外國企業(yè)或實體，或者仲裁協(xié)議訂立時雙方當事人的住所地或營業(yè)地為于不同的國家，或者即使位于相同的國家，但仲裁地位于該國之外，或者仲裁協(xié)議中涉及的商事法律關系的設立、變更或終止的法律事實發(fā)生在國外，或者爭議標的位于國外等，都應視為涉外仲裁。但在我國仲裁界，有人主張借鑒《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》中對“國際”的定義，擴大“涉外”的內(nèi)涵。此外，在仲裁實踐中，中國仲裁機構對涉及中國香港、澳門和臺灣地區(qū)的仲裁案件，比照涉外案件處理。

（二）對仲裁協(xié)議的法律適用問題我國仲裁法未作明文規(guī)定

決定一項國際性仲裁協(xié)議的效力，法律適用至關重要。對于這一問題，國際上通常都是按照普通合同的法律適用原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。我國仲裁法對這個問題未作明文規(guī)定。實務中涉外仲裁協(xié)議的當事人可以選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，如當事人未作此項選擇，適用仲裁地的法律。但是，如果當事人既沒有選擇適用于仲裁協(xié)議的法律，仲裁地也尚未確定，如何處理，還有待進一步明確。在這種情況下，有些法院按照最密切聯(lián)系原則來決定仲裁協(xié)議的法律適用。

（三）對仲裁協(xié)議效力的裁定法院的級別管轄仲裁法無規(guī)定

當事人請求人民法院裁定仲裁協(xié)議的效力，應由哪一級法院管轄，仲裁法沒有明文規(guī)定。2000年7月20日，最高人民法院在《關于當事人對仲裁協(xié)議的效力提出異議由哪一級人民法院管轄問題的批復》中確定，當事人協(xié)議選擇國內(nèi)仲裁機構仲裁后，一方對仲裁協(xié)議的效力有異議請求人民法院作出裁定的，由該仲裁委員會所在地的中級人民法院管轄。當事人對仲裁委員會沒有約定或約定不明的，由被告所在地的中級人民法院管轄。

（四）我國法律對外國人在我國的訴權無明文規(guī)定

當今世界各國和相關的國際公約都保證外國人可自由地向內(nèi)國法院的權利，而且即便沒有國際條約的規(guī)定，根據(jù)國際習慣，也應該給予外國人在內(nèi)國法院的權利。我國對此無明文規(guī)定，一般認為，當事人的民事訴訟權利能力應依法院地法，即當事人是否有民事訴訟權利能力的問題應由法院地所在國的法律決定。至于當事人是否具有民事訴訟行為能力的問題，則應由當事人的屬人法決定，但即使根據(jù)其屬人法無民事訴訟行為能力，如果依法院地所在國法律卻有民事訴訟行為能力時，應當認定為有民事訴訟行為能力，即此時應依法院地法。

六、關于區(qū)際司法協(xié)助方面

（一）中國內(nèi)地并無專門的立法解決其港澳臺之間的送達問題

目前所遇到的問題，主要參照我國民事訴訟法有關域外送達的規(guī)定以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。1999年3月29日，最高人民法院根據(jù)與香港特別行政區(qū)協(xié)商達成的一致意見，以司法解釋的形式了《最高人民法院關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院相互委托送達民商事司法文書的安排》，并于次日開始實施。2001年8月7日，最高人民法院了《關于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調(diào)查取證的安排》

，并于當年9月15日開始生效。應當承認，這兩部司法解釋是我國區(qū)際司法協(xié)助領域取得的重大進展。

（二）內(nèi)地并無專門立法解決其與港澳臺之間的取證問題

同送達問題類似，內(nèi)地并無專門的立法解決其與港澳臺之間的取怔問題。目前所遇到的問題主要是參照我國民事訴訟法的有關規(guī)定、1970年海牙《關于從國外獲取民事或商事證據(jù)的公約》以及最高人民法院的司法解釋來加以解決。上述兩部《安排》是中國區(qū)際取證方面最主要的依據(jù)，同時由于內(nèi)地、香港、澳門均適用上述1970年海牙公約的規(guī)定，因此，該公約也是中國區(qū)際調(diào)查取證方面的重要參照依據(jù)。

（三）內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決亦無相關立法

迄今為止，內(nèi)地與港澳臺地區(qū)相互執(zhí)行法院判決的問題，尚未獲得重大進展。除了內(nèi)地與臺灣地區(qū)在這方面有1998年5月26日開始實施的由最高人民法院單方的《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》司法解釋外，內(nèi)地與港澳地區(qū)還沒有針對性的規(guī)定，相關實踐仍停滯不前。不過值得一提的是這部司法解釋也同時適用于申請認可臺灣地區(qū)的有關法院民事裁定和臺灣地區(qū)仲裁機構作出的仲裁裁決，

所有的中國區(qū)際法律問題中，各法域相互執(zhí)行外法域仲裁裁決的問題，為目前得到較好解決的問題。在此領域，各法域不僅有自己單方制定的法律，并且內(nèi)地與香港特別行政區(qū)經(jīng)過協(xié)商，于1996年6月達成《內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》，最高人民法院以司法解釋的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特別行政區(qū)也已將有關內(nèi)容并人其2000年修訂的《仲裁條例》。內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決，各自依照自己的法律，內(nèi)地方面主要是民事訴訟法的有關規(guī)定。

篇9

我國自1979年開始經(jīng)濟體制改革，并著手探索有計劃的商品經(jīng)濟在中國的運用。1986年12月，我國頒布了《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時，我國又補充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在內(nèi)容上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實體制度設計及其在實踐中的運用存在眾多問題，已經(jīng)遠不能夠適應我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制的客觀需求。在這樣的歷史背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者自然會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時遇到的幾個問題談點個人看法，以期能夠引起有關方面的重視。

一、關于破產(chǎn)法的功能

我國理論界和實務界長期認為，破產(chǎn)法的功能在于促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展。這樣的認識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中?，F(xiàn)時在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應當以促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。

這種認識實際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應當有利于或者促進市場經(jīng)濟體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認識，不適當?shù)財U充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進經(jīng)濟體制改革。

在重新起草破產(chǎn)法時必須認識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權力來清理不能清償?shù)膫鶛鄠鶆贞P系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補充意義，因此不能負擔促進改革的過巨重任。事實上，我們在制定破產(chǎn)法時卻使得破產(chǎn)法負擔了本不應負擔的功能。諸如以下兩個問題的解決，實際與破產(chǎn)法的功能無關，但卻深深地影響著破產(chǎn)法的制定。

因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的時代特點似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財產(chǎn)權屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權債務發(fā)生的原因復雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨立實體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當復雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進程等多個方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時所不能徹底解決的問題。

眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點。由于這一障礙的存在，很多人認為制定新破產(chǎn)法時應當考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權債務關系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權利和物質幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應當由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質幫助利益。這個問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了?，F(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關注勞動者利益的保護，勞動者的工資報酬請求權以及社會保障費用請求權，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護。

二、關于破產(chǎn)法的適用范圍

如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應是，什么樣的債務人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應當有所考慮。不同類型的債務人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應當有所不同？有無必要設計不同的破產(chǎn)程序以適應不同的債務人？總體上說，并非所有的債務人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當前的法律體系下，這個問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負債不能清償?shù)?，不能適用破產(chǎn)程序清理其與債權人之間的債權債務關系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實踐中大量存在的債務不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實踐上有擴張的必要。[2]

在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應當適用于企業(yè)法人以外的債務人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認為，破產(chǎn)法應當適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準登記的非法人企業(yè)。[3]關于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應當適用于所有的不能清償債務的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設立人或出資人的破產(chǎn)，實際上承認部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序?，F(xiàn)在的實際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個人獨資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)?！?/p>

是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應當有任何障礙?？紤]破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進我國的經(jīng)濟體制改革，促進企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機制的建立和發(fā)展，促進我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個問題時，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因為自然人財產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當我們清楚地認識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權債務關系時，自然人的財產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應當成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應當盡其所能來清理債權債務關系，并建立相應的機制保障破產(chǎn)程序的順利進行。破產(chǎn)法為清理債務清償不能的程序法，它的運作不因為債務人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財產(chǎn)范圍和債務清理方式可能有所不同，但不應當影響破產(chǎn)法擴大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設計其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應當適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權債務清理程序上的平等。

擴大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設計靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因為不同的程序其復雜程度以及耗時、耗費的程度不同，應當有區(qū)別地適用于負債狀態(tài)不同的債務人?？傮w上說，自然人的負債狀態(tài)較法人的負債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應當適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負債程度不同的債務人清理債權債務的要求，而不論債務人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設計有可供債務人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應當依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財產(chǎn)管理人、債權申報、債權人會議、司法文書的送達等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。目前我國在制定新破產(chǎn)法時，擴大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術和實務操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應當適用于自然人。

若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設計上必然會遇到以下兩個無法回避的問題：

第一，破產(chǎn)免責問題。破產(chǎn)免責，指在破產(chǎn)清算程序終結后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆盏睦^續(xù)清償責任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務的清償責任，立法例上有兩種主張：免責主義和不免責主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責主義；與此不同的英美法系國家，普遍實行破產(chǎn)免責主義。日本、韓國、我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實行破產(chǎn)免責主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進一步的研究。但從文明國家的發(fā)展這個角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責的立場，應當是一個選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責已有相應的規(guī)定，所采取的基本立場應當是推行有條件的許可免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務的清償責任。[7]但破產(chǎn)免責不適用于破產(chǎn)的債務人的保證人或連帶債務人。

第二，復權問題。復權制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權利限制的一項制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負有責任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結之日起未逾三年，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應當對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復權制度。英美法系各國實行破產(chǎn)免責主義，復權制度與破產(chǎn)免責制度相關聯(lián)，有破產(chǎn)免責的發(fā)生，就有當然的復權。我國立法可以予以借鑒。

三、關于破產(chǎn)原因

破產(chǎn)原因是法院對債務人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應當與這些程序相關聯(lián)，而不能單純歸結為破產(chǎn)清算的原因。

關于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結構、民事訴訟法以二元結構加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時，有關破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務的情形復雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆铡备郊右恍┫拗菩缘臈l件，如虧損的程度、負債率、不能清償債務的時間等量化標準。第二種意見認為，破產(chǎn)原因為法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)的唯一依據(jù)，在認定的標準上對所有類型的債務人均應當同一；在立法上，破產(chǎn)原因為法院審理破產(chǎn)案件需要認定的事實問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆盏木唧w情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?、并且已?jīng)“資不抵債”的，才能構成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應當實現(xiàn)一元化，即“債務人不能清償?shù)狡趥鶆铡?，已?jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學界的主流觀點?！安荒芮鍍?shù)狡趥鶆铡笔侵競鶆盏穆男衅谙抟褜脻M，且債務人明顯缺乏清償債務的能力。

除債務人不能清償?shù)狡趥鶆找酝?，尚有以下的債務人的行為，應當認為構成破產(chǎn)原因：

第一，停止支付。債務人停止支付債務的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務人得以其具有清償能力的事實，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務人停止清償?shù)狡趥鶆詹⒊蔬B續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆铡?/p>

第二，債務超過。債務超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實務界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務繼續(xù)膨脹而損害債權人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序對債務超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實務，而且鑒于現(xiàn)實生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計將債務超過列為破產(chǎn)原因，立法技術上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應當是，企業(yè)法人的負債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務，均構成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。

第三，有不能清償?shù)狡趥鶆罩?。債務人存在不能清償?shù)狡趥鶆盏奈ｋU，即債務人的財務狀況足以使人預見到其不能清償行將到期的債務的，構成“不能清償?shù)狡趥鶆罩荨?，應當給予債務人適用破產(chǎn)程序的機會。此等破產(chǎn)原因對于發(fā)生財務困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財務困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦嵃l(fā)生時才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機會。德國在修改其破產(chǎn)法時，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆罩荨币?guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務人啟動和運用重整程序。

四、關于破產(chǎn)程序的模式結構

破產(chǎn)法在性質上為實體法和程序法的結合，但主要還是程序法。我國實行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務人的財產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進運動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者現(xiàn)代化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應當是不容懷疑的。如何設計破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。

破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當事人申請破產(chǎn)而非法院以職權適用破產(chǎn)程序，應為我國破產(chǎn)立法的基本價值取向。在這個前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結構體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結合。債務人有破產(chǎn)原因的，債務人或者債權人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序對于債務人的財產(chǎn)和債權的清理均具有約束力[12]，有關的利害關系人應當通過破產(chǎn)程序行使權利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應當具有法律規(guī)定的可轉換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關于破產(chǎn)程序應當包括清算程序，理論和實務均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應否包括和解程序或重整程序、以及如何設計和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。

1．重整程序

重整程序為一種新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進行變革的基礎上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權債務清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財務困難，有停業(yè)的危險時，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。

各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（TheChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時起，注意力就不在于如何避免公司被關閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險的公司盡快復蘇以求壯大。經(jīng)過上個世紀七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個人、法人以及合伙。[13]

重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標是多方位的。重整程序將社會利益放在第一位，個人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實際上，在重整程序中，當事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點還在于，債務人的重整計劃是促使企業(yè)積極復興的必要條件，經(jīng)利害關系人表決接受和法院裁定認可后，具有終結破產(chǎn)程序的效力；重整計劃批準后的債務人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應當按照重整計劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費，同時也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時，應當規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。

我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應當有以下四個方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應當考慮的因素之一，程序的運行和效力相對復雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應當開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計劃被批準生效，債務人的所有活動均在法院的嚴格監(jiān)督和控制下進行，管理人中心主義應當服從于法院的司法裁量權。（3）當事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權人和股東決定企業(yè)重整命運的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權。（4）重整目標和手段多樣化。企業(yè)重整的目標，不僅要清理債務人的債務，以維護債權人的利益；而且要實現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護社會生產(chǎn)力和社會公益。為實現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務危機的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應當停止；特別是，重整程序對于在債務人的財產(chǎn)上有別除權的權利人，亦有約束力。[15]

2．和解程序

和解程序是有破產(chǎn)原因的債務人與債權人協(xié)商達成清理債權債務關系的協(xié)議而終結破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度發(fā)展到近代，和解制度應運而生。在我國的理論和實務上，長期以來認為和解程序的目的在于避免債務人受破產(chǎn)宣告而使債務人擺脫困境，所以和解應當著眼于債務人的復蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。

因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設的一項程序制度，其目的可概括為三項：(1)避免對債務人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。

我國破產(chǎn)程序中的和解制度應當貫徹兩個基本出發(fā)點，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務人和債權人的諒解讓步而了結債權債務，并不以債務人的復蘇為目標。所以，在破產(chǎn)程序進行中運用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)，或者避免對債務人的財產(chǎn)實施破產(chǎn)分配?；谶@樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時，應當靈活設計破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務人在破產(chǎn)程序終結前的任何期間申請和解，以給予債務人選擇和解的充分機會。

和解程序為重整程序的基礎。在肯定和解程序的基礎上，立法應當明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的企業(yè)法人的重整程序。因為我國新破產(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上自然會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務人不能清償債務不十分復雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價值。和解程序適用于債務人財產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費用和時間，有利于債務人和債權人的利益。債務人和債權人達成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認可后，終結破產(chǎn)程序。

五、關于管理人中心主義

管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務性工作通過管理人來進行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務人的財產(chǎn)進行接管、清理、保管、運營以及必要的處分，以更好地保護債權人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務人管領財產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個別債務，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進行。既然債務人的管領財產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應的制度來保證債務人的財產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。

在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權人利益的保護不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結。在債務人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務人的財產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆杖似飘a(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的問題。雖然在緊急情況下，人民法院對債務人的財產(chǎn)可以采取財產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進行中，對債務人的財產(chǎn)予以財產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財產(chǎn)的負擔；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務人財產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務管理債務人的財產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應當建立適合國情的財產(chǎn)管理人制度。[18]

我國的司法實務對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權人中產(chǎn)生，也可以聘請會計師、律師等中介機構參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負責處理以下事務：（一）清點、保管企業(yè)財產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權；（三）為企業(yè)利益而進行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負責，接受人民法院的指導、監(jiān)督?！?/p>

我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務人財產(chǎn)的代表，應當依法行使下列職權：（1）接管債務人的全部財產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況，包括債務人所欠勞動者工資、社會保險費用和納稅情況；（3）制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告；（4）決定債務人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權人會議召開之前決定債務人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務人的財產(chǎn)，清償債務；（7）接受第三人對債務人的債務清償或財產(chǎn)權利的交付；（8）決定債務人的內(nèi)部管理事務；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術人員及其他工作人員；（10）必要時，要求召集債權人會議；（11）有關債務人的財產(chǎn)的糾紛，代表債務人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認為應當由管理人行使的其他職權。

以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點，可以加強破產(chǎn)程序中的債務人財產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應減輕法院的責任或負擔，法院參與破產(chǎn)程序的事項應當多集中于程序方面，而非管理人應當為的事務性工作上。我國的破產(chǎn)程序應當堅持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應當貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應當有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務人的地位并不矛盾，我們確實可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務人的有條件的轉移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護期，管理人可以聘任債務人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負責企業(yè)的營業(yè)事務?！盵20]關于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅持管理人中心主義的問題，而是在這個中心主義的架構下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權人和債務人之間的權益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細致的努力。

六、關于破產(chǎn)程序中的意思自治

在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個層面上展開：個體意思和團體意思。個體意思使得破產(chǎn)程序具有進行的基礎；而團體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。

破產(chǎn)程序中的個體意思，通過破產(chǎn)申請和債權申報等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權申報的自愿原則，非有利害關系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權人申報債權的行為，破產(chǎn)程序無法進行。故破產(chǎn)申請和債權申報構成破產(chǎn)程序得以進行的基礎。

非有破產(chǎn)申請，不得對債務人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個人意思自治，并不具有絕對的意義。個人意思不得濫用；甚至，個人意思在有些場合為法律所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆盏?，法人的信用基礎發(fā)生危機，這時，為了防止債務的進一步膨脹，保護多數(shù)債權人的利益，法人的代表應向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應的問題是，若無債務人或債權人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實務暫時不承認人民法院可以不根據(jù)當事人的申請而直接依職權開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務人與個別債權人之間的私事，它涉及到眾多債權人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權力機關的法院，有必要在適當?shù)臅r候進行適度的干預。所以，這是個人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊?，申請人基于其個人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關乎多數(shù)債權人的利益，本非專一保護申請人的利益，故是否準許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權人的利益保護的需要。

在破產(chǎn)程序中，起到至關重要的作用的意思自治，為債權人團體意思的自治。破產(chǎn)程序對于各種有利害關系的人都會產(chǎn)生實質的影響，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關系到參加破產(chǎn)程序的債權人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導地位，對破產(chǎn)程序的順利進行負有全面責任。管理人在法院的領導下，對債務人的財產(chǎn)行使全面的管理權，并負具體的責任。在破產(chǎn)程序中，應當堅持管理人中心主義，但必須強調(diào)債權人的自治，以充分保護債權人的團體利益。債權人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責，目的都在于維護債權人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責受債權人會議的決議約束，債權人會議凌駕于監(jiān)督人之上。

我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權人會議，肯定了債權人團體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權人會議代表債權人的利益，似乎還不足以維護債權人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權人會議閉會期間，由誰代表債權人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進行，在我國法律上仍為空白。債權人會議由全體債權人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權人會議不是債權人全體的常設機關，特別是債權人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進行中的具體事務實施監(jiān)督。所以，從實際需要出發(fā)，以使債權人自治貫串于破產(chǎn)程序進行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權人會議選任，代表債權人會議對破產(chǎn)程序實施日常監(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權人自治形式的補充。[22]

七、關于破產(chǎn)程序中的利益平衡

破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務人和債權人的利益為基本利益，居于受保護的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關乎利害關系人的利益，而且關乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應當有制度設計上的考慮。以下三點，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。

首先，債務人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應當受到應有的尊重。若重整程序開始，則債權人自無由重整財產(chǎn)獲得個別清償?shù)臋C會，即使是有財產(chǎn)擔保的債權人，或者對債務人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂嗟膿嗳?，亦不能從債務人的財產(chǎn)中獲得個別清償。這是采用重整制度所必須實行的制度。所有的債權人，不論其是否享有擔保，以及對債務人的財產(chǎn)歸屬或支配利益享有權利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個別表決組的權利人不同意重整計劃，法院亦可基于其自由裁量權順延重整期間或者批準重整計劃?？梢?，債務人受重整程序的保護利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應當堅持這樣的立場。

其次，破產(chǎn)程序中的團體利益，優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，債權人團體的利益，與個別債權人的利益之間總是存在沖突的，保護了債權人的團體利益，就不可避免地會忽視個別債權人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團體利益與個人利益發(fā)生沖突時，理性的選擇是團體利益優(yōu)先于個人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團體利益優(yōu)先于個人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關系人的多面性；若沒有團體利益的形成機制，破產(chǎn)程序就無法進行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關系人通過團體多數(shù)表決機制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團體利益）。即使個別利害關系人的意思，與多數(shù)利害關系人的意思不同，破產(chǎn)程序將依照多數(shù)人的意思照樣進行。這是破產(chǎn)程序實現(xiàn)公正的價值目標所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個意義上，債權人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權人受重整程序的約束，而且對債務人的財產(chǎn)有擔保權益的利害關系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設計也反映著團體利益優(yōu)先于個人利益的價值目標。

最后，勞動權益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權益以及社會保險權益，在一定程度度上會受到相應的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機。在這樣的風險機制下，勞動權益應當在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護的狀態(tài)。勞動權益優(yōu)先于國家的稅收請求權和普通債權。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權?！蔽覈乃痉▽崉諏τ谑軆?yōu)先保護的勞動權益，作出了內(nèi)容補充。最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。”第57條規(guī)定：“債務人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡?8條規(guī)定：“債務人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償?！钡珓趧訖嘁媸欠駜?yōu)先于債務人財產(chǎn)上設定的擔保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應的一般解決方案。[23]勞動權益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應當優(yōu)先于在債務人的財產(chǎn)上存在的擔保物權，這應當是我國破產(chǎn)立法應當明確的問題。

[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設立的商業(yè)銀行和非銀行金融機構、依照《保險法》設立的保險公司。對于銀行、非銀行金融機構是否應當適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。

[2]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[3]有關詳細內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學研究》1995年第2期。

[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。

[5]見鄒海林：《關于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維?。骸缎抻單覈飘a(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。

[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務的免除”制度。

[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當然免責主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務達到法定比例時就免除其未清償部分的債務的清償責任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。

[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡保弧睹袷略V訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆铡薄?/p>

[9]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。

[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。

[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務人被宣告破產(chǎn)而設計，竟能適用于債務人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務人被宣告破產(chǎn)前以及債務人被宣告破產(chǎn)后。

[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應當指定管理人對債務人的財產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務人的財產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進行而存在。關于債務人的財產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關問題，可參見本文后述的管理人中心主義。

[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學研究》1996年的1期。

[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第46頁。

[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。

[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學出版社1996年版，第39頁。

[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學研究》1994年第5期。

[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實務問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。

[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項職權，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。

[20]但該條的規(guī)定確實不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務人為重整程序中管理債務人財產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務人財產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進行修改，故有進一步斟酌的巨大空間。

[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權人的代表機構。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國臺灣地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準備采用“債權人委員會”的稱謂。

篇10

一、關于律師執(zhí)行職務的調(diào)查權

調(diào)查取證權作為律師得以順利執(zhí)行職務的權利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項權利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項法律的授權在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關單位和個人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實上已使律師擁有此項權利失去了法律上的依據(jù)。因為法律允許知情人有權對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務。既然知情人無此項義務，那么從權利、義務相對應的關系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權利了。

在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實際上已使律師的調(diào)查取證權名存實亡，并已對律師作用的發(fā)揮構成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔負的具體任務看，律師與公、檢、法三機關各有不同，但就“維護國家法律的正確實施”這一根本職能而言，律師與上述機關發(fā)揮的作用應是一致的。要實現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務必須“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，而“以事實為根據(jù)”又是“以法律為準繩”的前提。當律師喪失對事實的調(diào)查取證權后，律師何以能“以事實為根據(jù)”，進而何以實現(xiàn)法律賦予的“維護國家法律的正確實施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實的矛盾。如果以往當事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權后，就無異于將那些合法權益遭到實際侵害，僅僅是因調(diào)查無權、舉證不能的當事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應有的現(xiàn)象。再次，它導致了刑訴中的控辯失衡。應該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關要旨的問題上，并沒有賦予辯護律師享有與控訴機關相平等的權利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進步。

二、關于律師在刑訴偵查階段的“會見”權

依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護律師會見被告臉不受控訴機關、審判機關的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權作了同樣的規(guī)定。

眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機關依法行使職權，解決司法實踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實現(xiàn)對偵查機關的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機關的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權獲得律師幫助就是一句空話。那么，當本應受到監(jiān)督、制約的偵查機關竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進而能達到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權”的這種限制，實際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務，不能不讓本應與偵查機關同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進而必將影響律師履行這一職務的積極性。可見對律師“會見”權予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護律師在執(zhí)行職務時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設防的境況下履行職務，能讓辯護律師發(fā)揮其在刑訴中應有的作用嗎？

三、關于民事訴訟中律師對有關訴訟權利的獨享權

現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關訴訟權利的獨享權。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點。對此，筆者有不同的看法。

首先，律師獨享為其執(zhí)行職務所需的權利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。

律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨有的作用，體現(xiàn)其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務時享有他人不能享有的權利，能實施他人不能實施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權性規(guī)范確認“律師執(zhí)行職務中的權利”，并規(guī)定這些權利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務時行使，其他任何人均無權行使。很難設想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務何以能行使，作用何以能發(fā)揮？

其二，律師獨享有關訴訟權利，是律師的身份、職責的特點決定的。

我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實施的。他們參與訴訟既是基于當事人的委托，又是基于法定的職責，是職務行為和行為的結合。而某一公民擔任訴訟人則一般與當事人原本就存有特定的關系，他們參與訴訟活動并非履行職務。二是目的和承擔的責任不同。我國律師執(zhí)行職務以維護國家法律的正確實施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔此項責任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務，同時還要承擔與律師職業(yè)相關的其他法律、紀律、道德等規(guī)范要求的特定義務和責任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權利應是順理成章之事。

其三，律師獨享有關訴訟權利，并不違背當事人訴訟地位平等的原則。

原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨享有關訴訟權利的同時，賦予當事人有平等地聘請律師的權利。這一權利對各方當事人都是平等的，并不因人而異。通常當事人“未請律師”是對自己權利的放棄，我們不能因一方當事人放棄聘請律師的權利，而將對方當事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。

其四，所謂“當事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關訴訟權利獨享權的正當理由。

事實上，在我國律師制度已恢復近二十年的今天，當事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務，而不應消極地去取消律師的權利。

至于我國律師的收費，不僅大大低于國外律師的收費水平，即使與人民法院收取當事人的訴訟費比也是不高的。在此情況下，如果還存在當事人請不起律師的話，那么同樣存在當事人因交不訟費，而不能行使訴權的問題。我們能因此削弱審判機關的職權嗎？事實上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費用的方法，來保障經(jīng)濟上有困難的當事人得以行使訴權一樣，我國律師在收費上也一直對經(jīng)濟有困難的當事人實行減、免、緩的制度，并且擔負著大量的法律援助的任務?？梢?，當事人不請律師普遍、真實的原因只能是放棄權利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權利遠未達到為其執(zhí)行職務所需的程度，難以讓當事人感受到請得值。事實表明，以所謂體現(xiàn)當事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關訴訟權利的獨享權，在理論上是說不通的，在實踐中是有害的，不足取的。

一個時期以來，立法呈現(xiàn)出對律師權利限制、縮小的現(xiàn)象并非偶然，它與某些對立法有影響的部門，面對律師制度改革出現(xiàn)的一些新情況，而對律師制度的性質、律師職業(yè)的作用，以及律師隊伍垢現(xiàn)狀發(fā)生了認識上的偏差不無關系。例如，面對律師逐步由國家干部過渡到社會法律工作者這一身份上的變化，一些部門更多地注意到律師職業(yè)的“業(yè)務性”、“服務性”，而漠視甚至否認律師工作的“職務性”。有人甚至將律師職業(yè)定位于經(jīng)營性的“第三產(chǎn)業(yè)”，從面否認律師享有職務上的權利。又如，隨著律師最終恢復了其“自由職業(yè)者”的本來面目，一些人竟將律師職業(yè)與江湖行醫(yī)式的職業(yè)等同起來，片面地認為，律師是當事人的附庸，只對當事人負責，只為當事人說話，從而表現(xiàn)出對律師職業(yè)的歧視。再如，面對律師隊伍發(fā)展中出現(xiàn)的問題，把對少數(shù)律師違法違紀辦案行為的警覺，擴大至對整個律師隊伍的懷疑，從而不加分析地對律師的權利予以限制等等。