本文作者：梁旺貴

立法體制主要包括立法權(quán)的歸屬、立法權(quán)的范圍、立法權(quán)的行使、立法權(quán)之間關(guān)系等方面的內(nèi)容。在加強(qiáng)法制建設(shè)的今天,談?wù)劻⒎w制及其有關(guān)這方面的問題,無疑將對立法實(shí)踐產(chǎn)生促進(jìn)作用。鑒于近幾年來立法理論工作和實(shí)踐工作者對此進(jìn)行了廣泛而深入的研究,也發(fā)表了不少專著和論文,為此,我只想從民族自治地方立法權(quán)著眼,就我國立法體制中的有關(guān)問題談點(diǎn)粗淺看法。

一、民族自治地方立法權(quán)在我國立法體制中一直占有十分重要的地位。

新中國的立法可分為四個(gè)階段。1949一1954年為第一階段。這一時(shí)期,實(shí)行的是中央與地方相應(yīng)分權(quán)。在中央,根據(jù)共同綱領(lǐng),中國人民政治協(xié)商會(huì)議全體會(huì)議行使全國人大的職權(quán),制定中央人民政府組織法;在一般地方,根據(jù)各地方政府組織通則,大行政區(qū)、省、市、縣的政府可擬定法令、條例或單行法規(guī);在民族自治地方,根據(jù)1952年民族區(qū)域自治實(shí)施綱要,民族自治地方鄉(xiāng)以上的各級(jí)民族自治機(jī)關(guān)有權(quán)制定單行法規(guī)。1954一1956年為第二階段。1954年第一屆全國人大召開以后,立法體制變?yōu)橹醒敫叨燃瘷?quán),根據(jù)1954年憲法,全國人大行使國家立法權(quán),有權(quán)修改憲法,制定法律;全國人大常委會(huì)有權(quán)解釋法律,制定法令;國務(wù)院沒有立法權(quán),只有權(quán)向全國人大及常委會(huì)提出議案。在地方,1954年憲法取消了一般地方享有法令條例或單行法規(guī)的制定權(quán),但規(guī)定民族自治地方有權(quán)制定自治條例和單行條例。1957年一1976年為第三階段。這一階段的立法體制仍如1954年憲法所作的規(guī)定,在中央,全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān);在地方,除民族自治地方外,其他地方均無立法權(quán)。這一階段,中國立法躍入低谷,在長達(dá)20年的時(shí)間里,全國人大除了通過了《1958年到1967年全國農(nóng)業(yè)發(fā)展綱要》和1975年憲法外,竟沒有制定一個(gè)法律。全國人大常委會(huì)也僅在1957一1958年通過了7個(gè)條例。1978年黨的十一屆三中全會(huì)以后,發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、加強(qiáng)社會(huì)主義法制被提上日租,中國立法由此進(jìn)入歷史新階段。在這一階段,中國立法體制有過幾次變化。1979年地方組織法規(guī)定,省級(jí)人大及其常委會(huì)享有地方性法規(guī)制定權(quán),并確定了地方性法規(guī)制定權(quán)、自治條例和單行條例制定權(quán)的歸屬。1982年和1986年兩次修改地方組織法,把地方法規(guī)制定權(quán)逐步擴(kuò)大到省級(jí)政府所在地和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及常委會(huì)。這樣,初步形成了一個(gè)由國家立法權(quán)、行政法規(guī)立法權(quán),地方性法規(guī)立法權(quán)、自治條例和單行條例立法權(quán)構(gòu)成的立法體制。通過粗略考察新中國立法體制的變革,我們可以發(fā)現(xiàn),盡管新中國的立法體制幾經(jīng)變故,但民族自治地方立法權(quán)始終被予以確認(rèn)和堅(jiān)持,即使在立法體制由中央高度集權(quán)時(shí)期和地方文法權(quán)被普遍廢止的時(shí)候,民族自治地方的立法權(quán)仍然被充分肯定。由此,我們可以得出結(jié)論:民族自治地方立法權(quán)在中國立法體制中一直占有十分重要的地位。

二、研究中國現(xiàn)行立法體制應(yīng)充分考慮民族自治地方立法權(quán)的法律地位。

根據(jù)現(xiàn)行憲法和地方組織法的規(guī)定,現(xiàn)行中國立法體制的結(jié)構(gòu)是:(‘)全國人大及其常委會(huì)行使國家立法權(quán);(二)國務(wù)院根據(jù)憲法和法律行使行政法規(guī)制定權(quán);(三)省、自治區(qū)、直轄市和省級(jí)人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會(huì),在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下一,制定地方性法規(guī),報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案,(四)民族自治地方的人大有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn),制定自治條例和單行條例,報(bào)全國人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效;自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報(bào)省或自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國人大常委會(huì)備案。對于憲法上的這一規(guī)定表明現(xiàn)行中國立法體制是怎樣的立法體制,法學(xué)界看法不一。有人認(rèn)為是一級(jí)立法體制,有人認(rèn)為是二級(jí)立法體制?！耙患?jí)立法體制”說顯然失之偏頗?！岸?jí)立法體制”說認(rèn)為,憲法確立了中央和地方兩級(jí)立法體制?！皟杉?jí)”是指全國人大及其常委會(huì)制定法律和國務(wù)院制定行政法規(guī)為一級(jí),一般地方制定地方性法規(guī)、民族自治地方制定自治條例和單行條例為一級(jí)。在這里,“二級(jí)立法體制”說將一般地方制定的地方性法規(guī)和民族自治地方制定的自治條例、單行條例都作為一級(jí)看待,是不合適的。因?yàn)?第一,憲法規(guī)定地方性法規(guī)不得同法律和行政法規(guī)相抵觸,但憲法并沒有規(guī)定自治條例和單行條例不能同地方性法規(guī)相抵觸,這表明自治條例和單行條例不需要象一般地方性法規(guī)那樣必須以行政法規(guī)為依據(jù),所以,在這一點(diǎn)上就不能說它們同地方性法規(guī)是同一級(jí)。第二,我國許多法律明文規(guī)定民族自治地方的人民代表大會(huì)可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)制定變通規(guī)定或補(bǔ)充規(guī)定。以婚姻法為例,結(jié)婚年齡男不得早于22周歲,女不得早于20周歲的規(guī)定,省和直轄市的人民代表大會(huì)和它的常務(wù)委員會(huì)制定的地方性法規(guī)無權(quán)改變這個(gè)規(guī)定,但民族自治地方的人民代表大會(huì)則可以根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓娘L(fēng)俗習(xí)慣等具體情況制定單行條例作出變通規(guī)定。譬如我省黔南布依族苗族自治州、紫云苗族布依族自治縣、松桃苗族自抬縣、鎮(zhèn)寧布依族苗族自治縣等都先后制定了執(zhí)行婚姻法的變通規(guī)定,即把結(jié)婚年齡變通為男不得早于20周歲,女不得早于18周歲。從這方面著眼,自治條例和單行條例不應(yīng)和地方性法規(guī)是同一級(jí)。那么,應(yīng)當(dāng)怎樣表述我國現(xiàn)行的立法體制更為確切一些呢?分析中國現(xiàn)行立法體制,可以發(fā)現(xiàn)這樣三個(gè)特點(diǎn):第一,實(shí)行中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),國家立法在整個(gè)立法體制中處于領(lǐng)導(dǎo)地位,行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例要以憲法和法律為依據(jù),不得與之相抵觸。第二,實(shí)行多級(jí)并存。全國人大及其常委會(huì)制定國家法律,國務(wù)院制定行政法規(guī),一般地方制定地方法規(guī),它們在效力上有著明顯的級(jí)別之差。第三,多種立法權(quán)相結(jié)合。如前所述,由于一般地方性法規(guī)和自治條例、單行條例在效力等級(jí)上無法作出明顯的劃分、“級(jí),的概念無法表明一般地方性法規(guī)同自治條例、單行條例的關(guān)系,所以,我們不妨用“種”的概念來反映各種立法權(quán)的關(guān)系,即多種立法權(quán)相結(jié)合。這多種立法權(quán)相結(jié)合的含義是:國家立法權(quán)、國務(wù)院行政法規(guī)立法權(quán),一般地方性法規(guī)立法權(quán)、民族自治地方立法權(quán)。把以上三個(gè)特點(diǎn)綜合起來,可作這樣的表述:中國現(xiàn)行立法體制是中央集中領(lǐng)導(dǎo)的、多級(jí)并存、多種立法權(quán)相結(jié)合的立法體制,而不是所謂的二級(jí)體制。

本文作者：何霖工作單位：四川文理學(xué)院學(xué)報(bào)編輯部

一、我國巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度研究之意義

我國對巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度的研究起步較晚，目前最早的研究成果為李學(xué)勤《論我國巨災(zāi)保險(xiǎn)法的構(gòu)建》一文。［1］直到2008年南方冰雪災(zāi)害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉樹地震等重大自然災(zāi)害給我國造成了巨大損失，政府救助和民間捐款等傳統(tǒng)救濟(jì)方式無法滿足現(xiàn)實(shí)需要時(shí)，我國保險(xiǎn)法體系，尤其是巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度上的嚴(yán)重缺陷才予以凸顯。由此，對巨災(zāi)保險(xiǎn)、巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度的研究成為一時(shí)之熱。

(一)有效應(yīng)對我國巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)的需要我國巨型災(zāi)害種類多、破壞力大、發(fā)生頻率高、波及范圍廣、生命和財(cái)產(chǎn)損失極為嚴(yán)重。近年來，我國巨災(zāi)波及范圍和經(jīng)濟(jì)損失呈不斷擴(kuò)大的趨勢。巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度素有“減震器”之稱，在防范巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)和抵御重大損失方面具有顯著的制度優(yōu)勢。［2］在財(cái)政救助、民間捐贈(zèng)有限，傳統(tǒng)保險(xiǎn)法的運(yùn)作機(jī)制無法有效應(yīng)對巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)的背景下，探索和制定適合我國國情的巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度，為現(xiàn)實(shí)所必要且必需。

(二)組織全社會(huì)力量抗災(zāi)、救災(zāi)，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要在災(zāi)害頻發(fā)的情況下，國家通過立法程序，以法律條文的形式規(guī)范確定巨災(zāi)保險(xiǎn)制度及其運(yùn)作，發(fā)揮政府和保險(xiǎn)業(yè)合力用于災(zāi)后重建，已成為大勢所趨。［2］巨災(zāi)保險(xiǎn)法律法規(guī)將成為新時(shí)期政府更好地應(yīng)對嚴(yán)重自然災(zāi)害、提高防災(zāi)救災(zāi)能力、提升災(zāi)難危機(jī)管理水平的需要。同時(shí)，2008年上半年時(shí)間間隔不長的兩次巨災(zāi)的發(fā)生，使個(gè)人、家庭、企業(yè)和和社會(huì)付出了慘痛的代價(jià)，社會(huì)對巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)勢必會(huì)有明顯的提高，對承保巨災(zāi)的保險(xiǎn)產(chǎn)品需求也將會(huì)有一個(gè)顯著的增長。［2］因而，建立巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)保障體系，也是保障和服務(wù)民生、促進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)的迫切要求。

(三)克服傳統(tǒng)保險(xiǎn)法局限，更好地發(fā)揮保險(xiǎn)業(yè)功能的需要事實(shí)上，對于巨型災(zāi)害的強(qiáng)大破壞力，傳統(tǒng)保險(xiǎn)法的運(yùn)作機(jī)制無法有效應(yīng)對。由于地震等巨災(zāi)在大多數(shù)財(cái)險(xiǎn)險(xiǎn)種中屬于除外責(zé)任，企業(yè)財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和家庭財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)通常不對其造成的損失進(jìn)行賠付，即使運(yùn)用通融賠付原則，賠償金額相對巨額損失仍是十分有限。［2］對巨災(zāi)保險(xiǎn)法律制度進(jìn)行系統(tǒng)深入的研究，能夠加深對巨災(zāi)保險(xiǎn)法基本知識(shí)的了解與掌握，充分理解其宏觀和微觀方面的重要意義，準(zhǔn)確確定我國防災(zāi)減災(zāi)法、保險(xiǎn)法語境中巨災(zāi)保險(xiǎn)法所應(yīng)有的理論定位和實(shí)踐定位，并結(jié)合法制發(fā)展趨勢和保險(xiǎn)法體系建設(shè)需要，博采眾長，建構(gòu)對傳統(tǒng)保險(xiǎn)法體系進(jìn)行“拾遺補(bǔ)缺”的合理制度。進(jìn)而在有效防范風(fēng)險(xiǎn)的前提下，加快建立健全巨災(zāi)風(fēng)險(xiǎn)管理體系，有利于擴(kuò)大保險(xiǎn)的覆蓋面，使保險(xiǎn)業(yè)更好地服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和保障民生。

[論文關(guān)鍵詞]法治；司法；司法公正

[論文摘要]司法是法治的維護(hù)者，司法的公正與否直接關(guān)系到法治得到維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的程度。目前，影響司法公正的主要是立法、審判和管理等制度方面的因素。要促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)司法公正，應(yīng)完善立法，逐步實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立、確立司法權(quán)威，完善司法監(jiān)督體系。

一、法治與司法公正的內(nèi)涵

十五大提出“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”的目標(biāo)后，理論界對法治的理論研究頗多。一般認(rèn)為法治應(yīng)具有如下內(nèi)涵：①有普遍的法律；②法律為公眾知曉；③法律可預(yù)期；④法律明確；⑤法律無內(nèi)在矛盾；⑥法律可循；⑦法律穩(wěn)定；⑧法律高于政府；⑨司法具有權(quán)威；⑩司法公正。從此內(nèi)涵來看，法治應(yīng)是指一種社會(huì)秩序狀態(tài)。在這種秩序下，社會(huì)秩序由法律創(chuàng)設(shè)，創(chuàng)設(shè)該秩序的法律具有普遍性、公眾知曉、可預(yù)期、明確性、無內(nèi)在矛盾、可循性和穩(wěn)定性的特點(diǎn)；參與社會(huì)生活的各主體(包括政府、社團(tuán)、自然人、法人和其他組織)自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為其行為的最高準(zhǔn)則。即法治就是一種社會(huì)各主體自覺服從法律所創(chuàng)設(shè)的秩序，并以法律作為最高行為準(zhǔn)則的社會(huì)秩序狀態(tài)。司法之于法治的作用，在于對法律的公正性、各主體是否遵守法律秩序作出評判，并對違反法律秩序的行為作出必要的制裁。司法對法律公正性的評判，目的在于促進(jìn)法律秩序朝著良性的方向發(fā)展，旨在促進(jìn)各主體對法律秩序的遵守，防止法律秩序受到人為因素的影響而重蹈人治的覆轍。歸根結(jié)底，司法是法治的維護(hù)者。公正即“公平正直”、“公平正義”。司法公正作為公正體系中的一個(gè)組成部分則是對司法行為是否“公平正直”，司法結(jié)果、司法過程是否符合“公平正義”要求的評價(jià)。從法律評價(jià)角度看，司法公正與否主要有兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：一是程序合法；二是實(shí)體上適用法律正確。符合這兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，則作為個(gè)案的司法過程就是公正的。

總的來說，司法是法治的維護(hù)者，司法的公正程度直接關(guān)系到法治得到維護(hù)和實(shí)現(xiàn)的程度。從這個(gè)意義來說，司法公正是法治的根本保障和核心內(nèi)容。正如培根所指出的，“一次不公的判決比多次不公平的舉動(dòng)為禍尤烈，因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的判決則把水源敗壞了”。公正的司法不僅在于能夠懲惡揚(yáng)善，化解糾紛，同時(shí)也是對人們遵紀(jì)守法的法治觀念和規(guī)則意識(shí)的教化，是對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)事人的誠信合法交易進(jìn)行規(guī)制。而司法的不公正。枉法裁判，不僅侵害了涉案當(dāng)事人合法權(quán)益，使他們產(chǎn)生對法律和規(guī)則的懷疑，同時(shí)也會(huì)影響民眾對法律的遵守和對法治的信仰，導(dǎo)致民眾規(guī)則意識(shí)的淡漠和法律虛無主義觀念的滋生，最終會(huì)損害法治的存在基礎(chǔ)。

二、當(dāng)前影響司法公正的因素

論文摘要：我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺少一個(gè)起統(tǒng)領(lǐng)作用的靈魂和核心，存在諸多問題，應(yīng)通過制定《商法通則》來予以完善。

論文關(guān)鍵詞：商法商法通則民商合一

我國商事法律制度是隨著我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、市場經(jīng)濟(jì)的確立而逐步發(fā)展起來的。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家商事法和民法一起構(gòu)成調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)的基本法。1992年鄧小平南巡講話以及中共十四大確立了市場經(jīng)濟(jì)體制的目標(biāo)后.我國的商事立法走上了科學(xué)發(fā)展的道路，進(jìn)入了建立現(xiàn)代商事法律制度的新時(shí)期。此后我國與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的商事立法蓬勃開展，陸續(xù)頒布了一系列商事單行法并修正了許多商法。然而.我國的商事法律制度顯得分散、混亂，缺乏一個(gè)靈魂和核心，存在諸多問題。

一、我國商事法律制度的缺陷和不足

1.我國的商事立法分散、混亂立法層次不高

我國的商法呈現(xiàn)分散和混亂的局面，如有關(guān)商事登記的規(guī)定就散布在各種法律、法規(guī)及部門規(guī)章中，在《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例)).《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《合伙企業(yè)法》、《私營企業(yè)登記程序法》、《合伙登記管理辦法》、《私營企業(yè)暫行條例》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法》、《企業(yè)法人登記公告管理辦法》、《鄉(xiāng)村集體制企業(yè)審批和登記管理暫行規(guī)定》、《城鄉(xiāng)個(gè)體戶管理暫行條例》、《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例實(shí)施細(xì)則》等法律、法規(guī)中都有規(guī)定。而且這些規(guī)定由于政出多門，存在疏漏、重疊、交叉和沖突的現(xiàn)象，妨礙了商事登記制度有機(jī)體系的構(gòu)建。而且在立法層次上也很低大多是以條例、規(guī)定、辦法等形式存在的行政法規(guī)或部門規(guī)章這些授權(quán)立法是一種非常態(tài)的狀況，摻雜了地方利益和部門利益。而且出現(xiàn)了一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章與上位法沖突的現(xiàn)象令人無所適從.無法起到調(diào)整和保護(hù)公民、法人基本權(quán)益的應(yīng)有作用。

我國法學(xué)界對于如何處理民法與商法的關(guān)系、如何處理或建構(gòu)我國商事立法模式存在著較大的爭議和分歧。論文通過對四種不同形態(tài)的商事立法模式的闡釋，對我國商事立法模式抉擇的爭議進(jìn)行了評析，主張我國應(yīng)實(shí)行以《商法通則》為統(tǒng)率的實(shí)質(zhì)商法主義的民商分立。

如何處理民法與商法的關(guān)系，不僅直接關(guān)系到我國究竟要制定一部什么樣的民法典，且直接涉及到我國商法體系與框架的建構(gòu)，對于健全與完善市場經(jīng)濟(jì)的商法調(diào)整，也具有十分重要的理論和實(shí)踐意義。

具體闡述四種不同形態(tài)的商事立法模式，任何一種形態(tài)的商事立法模式，無不反映了該國對民商法關(guān)系的基本認(rèn)識(shí)及處理準(zhǔn)則。因此，要準(zhǔn)確界定民法與商法的關(guān)系，首先必須厘清世界各國最基本的商事立法模式，并以此作為比較研究和學(xué)習(xí)借鑒的基礎(chǔ)。長期以來，在歸納概括世界各國的商事立法體例時(shí)，我國學(xué)者大都將其區(qū)分為“民商分立”與“民商合一”兩種模式從法典語義上考察，實(shí)際上當(dāng)今世界各國對民事與商事關(guān)系的法律調(diào)整可以概括為四種不同形態(tài)的商事立法模式：一為民商分立，即除了制定統(tǒng)一的民法典外，還制定獨(dú)立的商法典，采取此種立法模式的有法國、德國、日本等。二為民商合一，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，是將傳統(tǒng)商法的內(nèi)容融入民法典之中，即把商事主體、商事行為、商事、商事權(quán)利等歸納到民法典的相應(yīng)各篇章中，如意大利民法典和瑞士債務(wù)法等。三為單行的商事法律，即制定民法典而沒有商法典，在對傳統(tǒng)商法內(nèi)容的處理上，采用另行制定單行商事法律的模式，如公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法等，我國大陸及臺(tái)灣等就采用這種立法模式。。四為別樹一幟的英美法系商法，即沒有獨(dú)立的民法典，卻有獨(dú)立的商法典，且其商法的內(nèi)容與實(shí)行民商分立制的大陸法系國家的商法亦迥然有別。

盡管采取民商分立制國家的商法對商事關(guān)系范圍的確認(rèn)廣狹不一，但就其分則的內(nèi)容而言，一般都包括公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)四大部分。公司法解決的是交易主體問題，票據(jù)法解決的是交易結(jié)算問題，保險(xiǎn)法解決的是交易風(fēng)險(xiǎn)問題，海商法解決的是海上貿(mào)易問題。

這些內(nèi)容雖與商有著密切的聯(lián)系，卻都不是商的本身。依“商”之字義，應(yīng)為媒介財(cái)貨交易的行為，其法律表現(xiàn)形式應(yīng)為合同或契約。而民商分立國家的所謂商法不僅在分則中一般并不涉及合同問題，即使是在總則中也極少有關(guān)于合同的規(guī)定(商事活動(dòng)或商行為的規(guī)定解決的是商的范圍問題，而非合同問題)，合同關(guān)系均由民法調(diào)整，可見其商法的形式與內(nèi)容并非名實(shí)相符。從民商分立制國家的立法實(shí)踐看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，這就決定了商法典不能重復(fù)民法典中已有的規(guī)定，而民法也無法將商法的內(nèi)容融入其中。盡管二者之間具有千絲萬縷的聯(lián)系，但總體上看，其性質(zhì)、功能與作用當(dāng)屬?zèng)芪挤置?。?dāng)然，決定商法與民法的分離還有許多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映著私法的公法化傾向，歸根結(jié)底是由商法的對象和性質(zhì)決定的。正是由于商法與民法的分離，才產(chǎn)生并形成了私法的二元結(jié)構(gòu)。將民法典和商法典并存的私法體系稱為“二元化私法體系”所謂民商分立，其基本含義是指民法典與商法典自成體系，分別立法，各自調(diào)整社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的民事關(guān)系與商事關(guān)系。二元化私法體系，既是民商分立的結(jié)果，也是民商分立的表現(xiàn)。

民商分立體制具有四個(gè)特點(diǎn)：1.民法典與商法典并存。從國外立法來看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但從中世紀(jì)末期歐洲大陸國家的情況看，商法法典化的起步一般要較民法為早。2.民法與商法的地位和效力不一樣。通說認(rèn)為：民法是普通私法，或者說是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本私法，而商法屬于民法的特別法。因此，民法與商法的關(guān)系，是普通法與特別法的關(guān)系。民法的原則和精神適用于商法，但在對商事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整時(shí)，商法優(yōu)先于民法而適用，即“凡商法典有規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)適用商法典的有關(guān)規(guī)定，至于商法典沒有規(guī)定的事項(xiàng)，則適用普通民法的規(guī)定”〔4〕。3.在司法管轄權(quán)方面，民事案件由普通法院管轄，商事案件在一些國家歸商事法院管轄。4.在民商分立的內(nèi)容方面，民法典一般規(guī)定總則、權(quán)利主體、權(quán)利客體、法律行為、時(shí)效、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承等制度；而商法典一般沒有民法典那樣系統(tǒng)全面的總則，并主要規(guī)定商人、商事公司及隱名合伙、商行為、票據(jù)、海商、破產(chǎn)、商業(yè)裁判權(quán)等制度。從調(diào)整范圍的角度看，人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系是民法典的重要內(nèi)容，但商法基本上不予涉及。

現(xiàn)任**大學(xué)法學(xué)院教授、副院長兼系主任，福建省重點(diǎn)學(xué)科民商法學(xué)學(xué)科帶頭人，學(xué)術(shù)兼職中國民法學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)理事，福建省法學(xué)會(huì)民法研究會(huì)會(huì)長。社會(huì)兼職有福建省**市思明區(qū)人大代表，福建省南強(qiáng)律師事務(wù)所律師、所長，曾當(dāng)選取為福建省消費(fèi)者委員會(huì)委員。

**同志1985年研究生畢業(yè)后，在導(dǎo)師＊＊教授（第6、7、8屆全國人大代表，生前為中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)理事，1983年在全國人民代表大會(huì)上呼吁制定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法）的指導(dǎo)下，積極從事消費(fèi)者保護(hù)法的理論研究，是我國最早從事該領(lǐng)域理論研究的青年學(xué)者。先后與*教授合作或獨(dú)立完成、發(fā)表了"論消費(fèi)者權(quán)利"、"我國保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益立法芻議"（主要觀點(diǎn)被人民日報(bào)海外版摘要轉(zhuǎn)載）、"消費(fèi)者保護(hù)法的調(diào)整對象"、"論消費(fèi)合同"、"民法通則與消費(fèi)者保護(hù)"、"市場經(jīng)濟(jì)呼吁消費(fèi)大法"、"保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是工商管理機(jī)關(guān)的重要任務(wù)"等學(xué)術(shù)論文。在上述研究論文的基礎(chǔ)上，1992年出版了研究專著《中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法研究》（江西人民出版社）。

**同志的上述研究涉及消費(fèi)者保護(hù)法的調(diào)整對象、立法體制、消費(fèi)者權(quán)利、消費(fèi)合同、政府在消費(fèi)者保護(hù)中的地位、消費(fèi)者受害的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因等消費(fèi)者保護(hù)的基本理論問題，在我國理論界具有開創(chuàng)性意義。他的研究成果獲得中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及理論界的充分肯定。

**同志還積極參與我國消費(fèi)者保護(hù)立法的討論。1992年，消協(xié)系統(tǒng)征求對《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法（草案）》的意見，**同志應(yīng)**市消費(fèi)者委員會(huì)的邀請，就消法草案提出了十多條建議，其中不少富有建設(shè)性的立法意見。例如，他主張?jiān)谙ㄖ屑舆M(jìn)"國家在消費(fèi)者保護(hù)中的地位"，強(qiáng)化國家在消費(fèi)者保護(hù)問題上的責(zé)任，以推動(dòng)我國消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的發(fā)展。

在消費(fèi)者保護(hù)法的宣傳和教學(xué)方面，**同志早在1987年即開設(shè)面向**大學(xué)全體學(xué)生的"消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法概論"選修課，這是我國高校最早開設(shè)的消費(fèi)者保護(hù)法課程。現(xiàn)在，"消費(fèi)者保護(hù)法"課程已成為**大學(xué)法律系本科生的主要選修課之一。1998年**主編了《消費(fèi)與權(quán)益》一書（老百姓法律顧問叢書，**大學(xué)出版社），該書采取問答式，結(jié)合實(shí)例，介紹我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的有關(guān)法律知識(shí)，為廣大消費(fèi)者保護(hù)自己的合法權(quán)益提供幫助。1999年，他應(yīng)中國消費(fèi)者協(xié)會(huì)邀請，參與消費(fèi)者協(xié)會(huì)工作人員培訓(xùn)教材《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的理論與實(shí)務(wù)》一書的編寫，擔(dān)任統(tǒng)稿。這也是我國第一本關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)實(shí)務(wù)的理論教材。

近年來，**同志還利用業(yè)余時(shí)間，積極為社會(huì)各界開設(shè)法律講座或提供咨詢，積極參與**市消費(fèi)者委員會(huì)的活動(dòng)，介紹和宣傳消費(fèi)者保護(hù)法，為消費(fèi)者提供法律咨詢服務(wù)。1998年曾為**工商行政管理局處以上干部開設(shè)"消費(fèi)者保護(hù)理論問題"的講座，*年又為**市"12315"投訴站的人員開設(shè)"消費(fèi)者保護(hù)法"知識(shí)講座；為宣傳中國消費(fèi)者保護(hù)法以及相關(guān)法律作出了積極的貢獻(xiàn)。

［摘要］本文以我國經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象研究的演進(jìn)為主要研究標(biāo)本，對我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)總論研究在過去20多年里的基本發(fā)展進(jìn)程、特點(diǎn)及其社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源進(jìn)行了多角度的考察分析。在此基礎(chǔ)上，本文通過剖析不恰當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象研究的分歧或者固步自封地研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象，對發(fā)展經(jīng)濟(jì)法學(xué)基礎(chǔ)理論研究帶來的一些負(fù)面影響，指出了過去經(jīng)濟(jì)法總論研究的若干缺陷，并就現(xiàn)階段及未來經(jīng)濟(jì)法總論研究領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重視的拓展方向進(jìn)行了初步探討。

［關(guān)鍵詞］經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論經(jīng)濟(jì)法總論調(diào)整對象經(jīng)濟(jì)法學(xué)史

中國經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的產(chǎn)生是中國法治和法學(xué)研究進(jìn)程中的一個(gè)重要事件。在經(jīng)濟(jì)法對經(jīng)濟(jì)改革和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的推進(jìn)功能日益彰顯，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在經(jīng)濟(jì)法研究中日臻成熟的22年里，以經(jīng)濟(jì)法一般問題為對象的經(jīng)濟(jì)法總論研究也經(jīng)歷了一段不平凡的歷程。近年來關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)歷程回顧的力作雖有若干，①但專以22年總論研究為主題的探討似尚不多見。實(shí)際上，即使僅以總論研究為主題回顧和前瞻也是一個(gè)很大的課題，需要涉及諸多研究領(lǐng)域，仍有必要將論題作進(jìn)一步的具體化。以總論的研究進(jìn)路展伸視線，或許是可選的諸多具體化路徑之一。研究進(jìn)路，一般的理解是指研究主題、視角及其演進(jìn)路徑。以研究進(jìn)路為題可以將體系和領(lǐng)域、內(nèi)容和方法、層次和角度等因素進(jìn)行聯(lián)結(jié)考察。眾所周知，調(diào)整對象理論的研究在中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)產(chǎn)生以來一直處于極其特殊的理論地位。以總論研究中調(diào)整對象問題的理論地位及其演進(jìn)為標(biāo)本，其本身既是論題進(jìn)一步的具體化，又是總論回顧與反思的思維路徑之一。本文正是以總論中調(diào)整對象的理論地位及其演進(jìn)為例，回顧總論研究進(jìn)路中的成果與經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，并力圖揭示對未來總論研究包括調(diào)整對象研究的某些啟迪。

總論之基礎(chǔ)：揮之不去的調(diào)整對象研究

經(jīng)濟(jì)法研究在中國興起之初，調(diào)整對象問題幾乎成為總論研究主題的全部。經(jīng)過了中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的三個(gè)時(shí)期的更替和發(fā)展，②調(diào)整對象始終是總論研究的主題之一，并總是成為引領(lǐng)各個(gè)時(shí)期總論甚至整個(gè)經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究的前奏。

自中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)產(chǎn)生之初的1979年“民法、經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)座談會(huì)”始，調(diào)整對象問題就始終是總論研究的主題，并經(jīng)常是中心主題。是次討論中，與會(huì)學(xué)者的論題集中于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象，③這成為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象及其與民法等相關(guān)部門法的可區(qū)分性大討論之肇端。三個(gè)時(shí)期中的幾乎每一次經(jīng)濟(jì)法理論問題研討，調(diào)整對象問題都成為經(jīng)濟(jì)法總論乃至整個(gè)經(jīng)濟(jì)法理論研究中的中心主題或主題之一。較大規(guī)模和較高層次的經(jīng)濟(jì)法研討會(huì)，從1979年到2001年10月共有64次，調(diào)整對象至少在其中的56次中屬主題之一。1991年以前，它甚至是其中心主題之一。檢索有關(guān)經(jīng)濟(jì)法總論研究論文的結(jié)果，同樣是這一現(xiàn)象的佐證。

本文作者：呂偉工作單位：武漢大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)派———體育法方法論的向度研究

法學(xué)派———“部門法問題中心”下的向度研究法學(xué)派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實(shí)、結(jié)論)的邏輯推演進(jìn)行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學(xué)下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學(xué)奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實(shí)在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價(jià)。”［3］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行邏輯循環(huán)論證，是一個(gè)封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學(xué)習(xí)借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學(xué)術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進(jìn)行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個(gè)主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、社會(huì)法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時(shí)，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進(jìn)行劃分。我國體育法學(xué)研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學(xué)者以成文法學(xué)術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學(xué)科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學(xué)》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學(xué)與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實(shí)踐》、張揚(yáng)《體育法學(xué)概論》、湯衛(wèi)東《體育法學(xué)》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進(jìn)行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學(xué)者以傳統(tǒng)的“競技體育、學(xué)校體育、社會(huì)體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學(xué)學(xué)科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實(shí)質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進(jìn)路。受此進(jìn)路影響，我國學(xué)術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學(xué)的學(xué)科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認(rèn)為以部門法問題中心為進(jìn)路劃分體育法學(xué)學(xué)科體系是一個(gè)不錯(cuò)的研究進(jìn)路，但相較而言，體育理論三分法的“社會(huì)體育、學(xué)校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學(xué)科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進(jìn)行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進(jìn)行的相關(guān)立法。我國體育法著名學(xué)者于善旭教授主持的國家社科基金項(xiàng)目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學(xué)科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個(gè)層次10個(gè)部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機(jī)構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)劃分，實(shí)施行政管理活動(dòng)，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會(huì)、學(xué)校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實(shí)層面的問題，部門問題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。從實(shí)踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學(xué)派圍繞“法律定性”所設(shè)計(jì)的運(yùn)行機(jī)制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時(shí)遵循的邏輯推理和分類處理的思維進(jìn)路，對于體育實(shí)踐問題并無多大的實(shí)質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計(jì)主旨在于體育實(shí)踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會(huì)體育、學(xué)校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實(shí)然層面和應(yīng)然層面，還是從實(shí)踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學(xué)術(shù)研究?！安块T法”模式與“體育實(shí)踐”模式的體系差異就目前體育法的學(xué)術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實(shí)踐問題之研究，現(xiàn)是學(xué)術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學(xué)部門理論的全盤移植，被認(rèn)為是體育法的實(shí)質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學(xué)理論的根基，而這個(gè)根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學(xué)”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進(jìn)行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進(jìn)行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學(xué)理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實(shí)體法與程序法”模式，實(shí)踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實(shí)踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實(shí)質(zhì)是一個(gè)二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學(xué)者韓勇在其《體育法的理論與實(shí)踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學(xué)術(shù)進(jìn)路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實(shí)踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進(jìn)路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實(shí)踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會(huì)涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實(shí)踐問題”為中心的進(jìn)路，同時(shí)在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實(shí)體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因?yàn)轶w育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認(rèn)為“體育法既包括國家制定或認(rèn)可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項(xiàng)目長期形成的規(guī)則(包括項(xiàng)目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學(xué)者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進(jìn)行比較后，總結(jié)認(rèn)為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運(yùn)動(dòng)的當(dāng)事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強(qiáng)制性的特點(diǎn)，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強(qiáng)制力?！保?0］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進(jìn)路。應(yīng)該說，韓勇的大體育法是一個(gè)涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項(xiàng)目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實(shí)際規(guī)范效力，其則才是實(shí)然意義上真正的“體育法”?！绑w育實(shí)踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學(xué)的學(xué)科發(fā)展。關(guān)于這個(gè)問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進(jìn)行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學(xué)術(shù)主題研討會(huì)。對于體育法上的“法”，國際體育法學(xué)界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進(jìn)行了闡述，認(rèn)為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習(xí)慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習(xí)慣、體育紀(jì)律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學(xué)者賈文彤也提出“我國體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強(qiáng)弱順序排列進(jìn)行組合，實(shí)質(zhì)上形成了一個(gè)譜系結(jié)構(gòu)。［12］學(xué)者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元?jiǎng)?chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學(xué)派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級(jí)裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時(shí)期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學(xué)教授完成的，“professor－made－law”(法學(xué)家法)，而普通法則是從法院對形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學(xué)者的學(xué)術(shù)研究成果最具代表性。兩位學(xué)者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運(yùn)會(huì)為契機(jī)，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運(yùn)會(huì)遇到的法律問題進(jìn)行了深入的法律實(shí)證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個(gè)個(gè)鮮活的司法案件進(jìn)行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨(dú)特原則，以此在“體育實(shí)踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機(jī)制研究》中，對國際體育仲裁院的多個(gè)代表性經(jīng)典案例進(jìn)行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學(xué)科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學(xué)者的研究，具備一定的高度和水準(zhǔn)，豐富和開闊了學(xué)術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時(shí)，是以什么原則指導(dǎo)其對處理案件的原則進(jìn)行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實(shí)出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、體育機(jī)構(gòu)政策的改革和效果等事實(shí)進(jìn)行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進(jìn)行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實(shí)，更有利于體育法的現(xiàn)實(shí)發(fā)展。

體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究

體育學(xué)科是一個(gè)綜合研究學(xué)科。其涉及到運(yùn)動(dòng)醫(yī)學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)等自然學(xué)科的內(nèi)容，也涉及體育管理學(xué)、體育社會(huì)學(xué)、體育經(jīng)濟(jì)學(xué)、體育法學(xué)等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學(xué)作為體育人文社會(huì)學(xué)下的二級(jí)學(xué)科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴(yán)格意義上說，應(yīng)從學(xué)校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域?yàn)楹螘?huì)出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運(yùn)動(dòng)的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運(yùn)動(dòng)經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運(yùn)動(dòng)的發(fā)展變遷，讓我們認(rèn)識(shí)了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會(huì)說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認(rèn)識(shí)變化。我們對體育的本質(zhì)認(rèn)識(shí)逐漸發(fā)生著改變。有如學(xué)者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運(yùn)動(dòng)到社會(huì)的運(yùn)動(dòng)之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會(huì)生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會(huì)意識(shí)形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當(dāng)代人類實(shí)踐活動(dòng)等，所顯示出的體育作用論?！保?8］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學(xué)科研究也從學(xué)校體育法令走向社會(huì)體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴(kuò)大使得體育法的研究主體和范圍也擴(kuò)大。認(rèn)識(shí)體育的本質(zhì)，是認(rèn)識(shí)和研究體育法研究的邏輯起點(diǎn)，因?yàn)?，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法。現(xiàn)許多法學(xué)派研究學(xué)者，在未認(rèn)清體育發(fā)展之本質(zhì)時(shí)，便從先驗(yàn)之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗(yàn)概念”主義研究，往往導(dǎo)致理論研究與實(shí)踐相脫節(jié)。因?yàn)?，再完美的理論也是要為?shí)踐服務(wù)的，否則其永遠(yuǎn)也只是空洞的“教條”。當(dāng)下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實(shí)踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實(shí)際問題，以至于被學(xué)界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)，一切法律應(yīng)來自體育實(shí)踐活動(dòng)的需要，這才是以問題為中心的學(xué)術(shù)理念提出的真實(shí)要義，而不是概念之下的問題中心。體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個(gè)藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應(yīng)以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗(yàn)事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，對體育現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證的分析是體育學(xué)派的主要研究方法。體育學(xué)派學(xué)者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進(jìn)行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學(xué)者們倚重的價(jià)值、倫理、心理的應(yīng)然分析，所以我們經(jīng)常會(huì)看到體育學(xué)內(nèi)常常有學(xué)者在論文中高頻率地使用“應(yīng)該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗(yàn)觀察和分析，實(shí)證研究主要依靠的就是經(jīng)驗(yàn)分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學(xué)研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學(xué)流派的研究來看，存在自然法學(xué)派、法社會(huì)學(xué)派、歷史法學(xué)派等諸多學(xué)派的學(xué)術(shù)進(jìn)路研究，這些研究為豐富和提升法學(xué)研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價(jià)值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標(biāo)。法學(xué)研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點(diǎn)，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點(diǎn)的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學(xué)派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強(qiáng)調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點(diǎn)來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價(jià)值。

一個(gè)屋檐下的學(xué)派對立之融合

【內(nèi)容提要】勞動(dòng)教養(yǎng)是一項(xiàng)獨(dú)具中國特色的重要司法制度，勞動(dòng)教養(yǎng)立法是我國法制建設(shè)和法學(xué)理論研究面臨的一個(gè)重大課題，必需建立堅(jiān)實(shí)的科學(xué)理論基礎(chǔ)，夯實(shí)勞動(dòng)教養(yǎng)立法的“四大支柱”：立法和法理學(xué)上的法治化支柱；制度設(shè)計(jì)上的憲法或憲政支柱；處罰體系設(shè)計(jì)上的實(shí)體法支柱；處罰適用上的程序法支柱?？茖W(xué)地解決這些問題，是勞動(dòng)教養(yǎng)立法面臨的基本任務(wù)。

【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)教養(yǎng)/輕罪處罰/立法/法治/基礎(chǔ)/任務(wù)……

差不多與勞動(dòng)改造立法同時(shí)起步的中國勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作，在經(jīng)歷了十幾年的步履維艱之后，雖然也形成了十幾稿甚至幾十稿各式各樣的《勞動(dòng)教養(yǎng)立法（草案）》，但最終并沒有象人們期待的那樣，用“八年抗戰(zhàn)”(1986～1994)的辛勞弄出一部勞動(dòng)教養(yǎng)法典來，而是“腳踏實(shí)地”地回到了這一工作的起點(diǎn)。盡管這絕不意味著十幾年勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作的徒勞和枉然，但她卻無情地告訴人們：立法決不就是條文的起草和法典的編纂。一部法典的誕生，不只是法學(xué)家、立法官和勞教專家們辛勤操勞的果實(shí)，而更是時(shí)展的產(chǎn)物，更是形勢變化的結(jié)果。從勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作順利、健康發(fā)展的立意出發(fā)，本文專門就事關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作進(jìn)程的幾個(gè)基本問題，應(yīng)當(dāng)說是比較基礎(chǔ)、邊緣和綜合的問題，談點(diǎn)個(gè)人的看法。（注：為了配合和推進(jìn)勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作的開展，1999年籌劃、2000年成立了由刑法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)、犯罪學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、憲法學(xué)、法理學(xué)、法律史和行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)等相關(guān)學(xué)科的10名專家組成的“北京大學(xué)刑事法理論研究所《中國勞動(dòng)教養(yǎng)（輕罰處罰）立法研究》項(xiàng)目課題小組”。項(xiàng)目主持人、課題組副組長兼秘書長：西南政法大學(xué)監(jiān)獄學(xué)和犯罪學(xué)教授張紹彥，課題組組長：北京大學(xué)刑法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師儲(chǔ)槐植，課題副組長：北京大學(xué)刑法學(xué)教授、法學(xué)博士、博士生導(dǎo)師、中國著名中青年法學(xué)家陳興良，司法部預(yù)防犯罪研究所副所長、犯罪學(xué)研究員郭建安；課題組成員包括：西南政法大學(xué)憲政學(xué)和外國法律史教授、法學(xué)博士王人博，西南政法大學(xué)法理學(xué)教授程燎原，北京大學(xué)刑事訴訟法學(xué)教授、法學(xué)博士陳瑞華，司法部勞動(dòng)教養(yǎng)管理局研究室主任姜金方，西南政法大學(xué)監(jiān)獄史和法律史副教授、碩士研究生導(dǎo)師王利榮，中國人民大學(xué)行政法和行政訴訟法學(xué)副教授、法學(xué)博士楊建順。）我認(rèn)為，對這幾個(gè)基本問題的正確認(rèn)識(shí)和解決，是勞動(dòng)教養(yǎng)立法科學(xué)化的基礎(chǔ)和前提。

一、勞動(dòng)教養(yǎng)立法的基本形勢

我對中國勞動(dòng)教養(yǎng)立法基本形勢的認(rèn)識(shí)可以簡括為“四個(gè)歷史必然性”：

（一）中國勞動(dòng)教養(yǎng)獨(dú)特存在的歷史必然性

立法作為創(chuàng)制和發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一種活動(dòng)，在近代人民主權(quán)和民主理念的影響下，由代議機(jī)關(guān)來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現(xiàn)表達(dá)民意與尊重專業(yè)智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個(gè)人人格和自治能力與實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致個(gè)人在民主劇場中“缺席”的悖論。

中國人民代表大會(huì)制度，是代議民主制度同具體的中國民主實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。行使立法權(quán)能是人民代表大會(huì)最重要的活動(dòng)內(nèi)容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規(guī)定了全國人民代表大會(huì)有權(quán)制定和修改法律。但人大實(shí)質(zhì)行使立法權(quán)的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現(xiàn)了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會(huì)一次會(huì)議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會(huì)主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會(huì)議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會(huì)組織法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴(yán)重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權(quán)的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動(dòng)也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會(huì)議，1959年后全國人大常委會(huì)的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時(shí)期。因應(yīng)社會(huì)主義民主和社會(huì)主義法制建設(shè)的需要，人大全面加速立法運(yùn)作的步伐。主要表現(xiàn)在：立法權(quán)限體制劃分日趨完善，立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展；形成了一個(gè)既具特色又頗有規(guī)模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會(huì)制定的法律包括法律性文件有400多件，國務(wù)院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)近8000件，部門性規(guī)章、地方政府規(guī)章多達(dá)30000件。與此同時(shí)隨著部門法的增多，形成了一個(gè)包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的發(fā)的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。更為重要的是漸進(jìn)主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的疏離，生成了體現(xiàn)憲政規(guī)律的核心機(jī)制（如人權(quán)保障、憲法監(jiān)督）。

綜觀中國1978年以后的立法發(fā)展，其具有明顯的“變革性立法”的特點(diǎn)，意即以立法作為中國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變革的推進(jìn)器，以政府主動(dòng)立法來進(jìn)行市場要素的培育和社會(huì)秩序的建構(gòu)。其表現(xiàn)特點(diǎn)為：

1）鼓勵(lì)前瞻性立法，從既有的關(guān)于改革和社會(huì)發(fā)展的前見出發(fā)，進(jìn)行“探索性”立法。造成法律在內(nèi)容上超越社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)狀，在技術(shù)表現(xiàn)形式上原則性、概括性規(guī)范居多，忽視法律規(guī)范后果性要素的設(shè)計(jì)。）2）鼓勵(lì)實(shí)驗(yàn)性立法?！笆跈?quán)立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權(quán)立法”是指全國人大及其常委會(huì)授予國務(wù)院對某些應(yīng)屬“法律規(guī)制”的事項(xiàng)制定行政法規(guī)，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權(quán)力機(jī)關(guān)可根據(jù)地方事務(wù)的需要，對應(yīng)屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)在還未有法律或行政法規(guī)制定時(shí)先制定地方性法規(guī)。3）強(qiáng)調(diào)法律是政策的固化或總結(jié)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性高于法律的穩(wěn)定性。4）忽略法律執(zhí)行的嚴(yán)格性。法律本身沒有至上性，當(dāng)法律與改革、發(fā)展的需要相抵觸時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執(zhí)行遵守法律要考量是否符合“三個(gè)有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機(jī)關(guān)在啟動(dòng)立法過程方面具有支配性優(yōu)勢，絕大多數(shù)立法往往是行政機(jī)關(guān)管理意志的產(chǎn)物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現(xiàn)代的落后、停滯和現(xiàn)代化發(fā)展的“共時(shí)性”，要求動(dòng)員一切國家和社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)“超常規(guī)”發(fā)展。中國的法制發(fā)展是與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及民族獨(dú)立幾乎同步展開的。中國近現(xiàn)代的發(fā)展史中原本缺乏現(xiàn)代化的內(nèi)在因子；新中國成立后很長一段時(shí)間襲承蘇聯(lián)式的發(fā)展模式，造成國內(nèi)政治的高度集中、經(jīng)濟(jì)的高度計(jì)劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強(qiáng)大，民間力量的委弱不振。在民間自由發(fā)展力量被長期壓抑的情勢下，希望中國社會(huì)內(nèi)部短期內(nèi)凝聚一股自發(fā)的變革力量、漸進(jìn)地從容地推進(jìn)社會(huì)的現(xiàn)代化斷無可能。于是合理地利用強(qiáng)勢的政府資源，以外力來掣動(dòng)社會(huì)的轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)、政治體制的變革似成當(dāng)然之理。又由于中國現(xiàn)代化的進(jìn)程是一場全方位的變革，改革要求的普遍性與系統(tǒng)性必然要求立法來導(dǎo)引、宣示和鞏固改革行動(dòng)。