關鍵詞:一般條款誠實信用原則立法理念

內(nèi)容提要:侵權(quán)行為法立法過程中，將“一般條款”作為規(guī)范模式是對其本意的誤讀，其本身是對諸如誠實信用、公序良俗等民法基本原則的描述。從“一般條款”轉(zhuǎn)向一般條款恰恰代表了侵權(quán)法立法理念的創(chuàng)新，前者意味著規(guī)則中心主義，而后者意味著站在原則的高度去考慮規(guī)則，進一步講是以一種哲學關照的視角去檢討侵權(quán)立法的進路問題。如果過分強調(diào)“一般條款”在立法中的地位，不但無法實現(xiàn)我國侵權(quán)法從古典走向現(xiàn)代，更可能造成侵權(quán)行為法與民法總則之間關系的倒置。一般條款立法理念的具體實現(xiàn)就是解決誠實信用原則對侵權(quán)法的適用問題，并從思想基礎、規(guī)范構(gòu)成、實踐運用等層面促進侵權(quán)法的現(xiàn)代化。

一、“一般條款”在侵權(quán)行為立法中的誤讀

(一)作為規(guī)范模式的“一般條款”?！耙话銞l款”在研究侵權(quán)行為法立法時被提及，主要是表征一種規(guī)范模式。（“規(guī)范模式”一詞乃本文作者在介紹相關研究成果時采用，主要考慮是，使用“一般條款”這一概念的學者都實質(zhì)是以其指稱“法律規(guī)范”，同時“一般條款”又不屬于完全意義上的“立法模式”。王澤鑒先生在同種意義上采用“一般概括原則”一詞。拉倫茨等在描述德國侵權(quán)法立法體例時使用“概括條款”。王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學出版社2001年版，第45頁。）即“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎的法律規(guī)范?！逼滹@然沒有對“一般條款”作準確的闡釋，如何認定“一般條款”存有異議。有學者突出“一般條款”的“全”，強調(diào)其“作為一個國家民法典調(diào)整的侵權(quán)行為之全部侵權(quán)請求之基礎，在這個條文之外不存在任何民法典條文作為侵權(quán)的請求權(quán)之基礎”。以《法國民法典》為例，“盡管這個一般條款沒有濃縮在一個法律條文之中，但是民法典第1382條至第1384條第1款無疑符合一般條款的基本要求：它們作為一個整體，反映了所有侵權(quán)行為和準侵權(quán)行為的最重要的要件，而且構(gòu)成了一切侵權(quán)請求的基礎；在此之外不存在任何訴因。在這樣的模式下，無論是律師還是法官判斷一個行為或者‘準行為’是否構(gòu)成侵權(quán)，或者說受害人是否應當?shù)玫骄葷?，適用這個唯一的標準即可?！庇袑W者則不強調(diào)“一般條款”的“全”，而提出過錯侵權(quán)的一般條款的問題。“一般條款”的另一標志應該是賦予受害人請求權(quán)。有學者認為，斯堪的納維亞賠償法如《芬蘭賠償法》第2章第1條第1項、瑞典賠償法第2章第1條（芬蘭賠償法第2章第1條第1項規(guī)定，“無論任何人對他人造成損害，不管是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！比鸬滟r償法第2章第1條規(guī)定，“無論任何人造成人身傷害或者財產(chǎn)上的損失，不論是故意的還是過失的，只要不存在與本法相反的規(guī)定，就必須對損害予以救濟?！保?，如果不是從加害行為的視角而是從賠償請求權(quán)的視角來看，其一般性規(guī)定應當被認為是“一般條款”。中國社會科學院擬定的侵權(quán)行為法立法建議稿亦按照這一思路，對侵權(quán)行為法的“一般條款”作出規(guī)定，“民事主體的人身或財產(chǎn)受到損害的，有權(quán)依據(jù)本編的規(guī)定請求可歸責的加害人或?qū)p害負有賠償或其他義務的人承擔民事責任?！?/p>

(二)一般條款之本意。研究一般條款問題，首先應該明確其概念屬性。法律概念的形成大約有兩方面的途徑，一是被立法確認之概念，其通常屬于規(guī)范性概念。（規(guī)范性概念包括價值判斷和當為內(nèi)容，如“孩子的幸?！薄ⅰ肮讲昧俊?、“重大事由”。與之相對，描述性概念旨在描寫事實與事實之間的關系(例如生活事實或法定的事實構(gòu)成)，也可能是總體性描述法律概念與規(guī)范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第90頁。）該概念通常認為“只具有‘規(guī)范價值’，而不具有‘敘事價值’，蓋法律概念之本來的功能在于規(guī)范其所存在之社會的行為，而不在于描寫其所存在之社會。”（參照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.轉(zhuǎn)引自黃茂榮：《法學方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第46-47頁。）這類概念因“特征之取舍”而表征的內(nèi)涵性要素，與“價值的負荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素構(gòu)成了概念的核心與生命。“法律概念既然是為著一定之設計功能被組合或排列在一起，以構(gòu)成一個當為的命題，然后借助于其功能之發(fā)揮，將正義體現(xiàn)在人類的共同生活上，那么功能或價值便可以說是賦予法律概念以生命(規(guī)范意義)，并將之連結(jié)在一起的力量?！蹦骋环筛拍顣信c其依存的法律體系相適應、與其調(diào)整的社會事實相關聯(lián)的規(guī)范功能，因而其在不同國家、不同時代會有不盡相同的內(nèi)涵。法律研究過程中，對這類概念進行語意分析的重點在于廓清其特定規(guī)范功能所決定的特定內(nèi)涵，否則就會出現(xiàn)使用相同概念卻彼此所指不同的語意學問題。隨著社會的發(fā)展，依托現(xiàn)代解釋學方法，這類概念的內(nèi)涵會不斷與時俱進。另一類法律概念主要來自于學理，其產(chǎn)生于學術研究被某一研究者首先發(fā)明，后基于廣泛認同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。這類概念創(chuàng)造的意義在于較形象地描述一種既存的狀況，如“帝王條款”一詞。這類概念在原創(chuàng)過程中因有所特指，內(nèi)涵被清晰地確定下來。在對其進行語意分析時，應本于客觀精神去探求原創(chuàng)者之本意，否則會因望文生義而陷入與前一種情況相類似的語言使用困境。這類概念屬于事實描述的范疇，其內(nèi)涵創(chuàng)新能力與立法概念相比較弱，其創(chuàng)新的途徑也不盡相同，主要表現(xiàn)為后來使用者在具體語境中的特殊聲明。

基于對法律概念的大致分類，一般條款主要屬于后者，但因其指代立法概念，故在運用時要注意其特有的規(guī)范功能。首先，一般條款因?qū)儆趯W理概念而具有描述性。該概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范———民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”一般條款與“民法原則”并不等同，其是指類似于誠實信用、公序良俗等這樣的民法基本原則，但基本原則中的如主體平等原則不能稱為一般條款。其次，一般條款的內(nèi)涵具有不確定性，但外延具有開放性，且通過其特有的規(guī)范功能得以表征，又具規(guī)范性概念之特征。立法者并沒有為一般條款確定明確的特征，以使法官可據(jù)以進行邏輯操作。其只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷。(P292-293)通過一般條款，“一方面可以約束法官自由裁量的立場，使個案決定具有公正性，另一方面，也可以授予法官創(chuàng)制性解釋法律的權(quán)力，法官于法律適用時有很大的自由裁量甚至修法、創(chuàng)法的余地。”(P34)立法通過一般條款旨在闡明重要的法律價值，有賴于司法得到創(chuàng)造性的落實。一般條款的語意功能從形式上賦予了法官補充規(guī)則的權(quán)力，更為重要的是依靠其特有的道德法律化內(nèi)容，為法官如何補充規(guī)則提供思想性指引。作為一個學術性而非立法性概念，在民法領域引致了一個范式轉(zhuǎn)換，即以“原則———規(guī)則”的架構(gòu)統(tǒng)合民事法律制度，對傳統(tǒng)規(guī)則中心主義進行深刻的批判，在民事立法與司法之間創(chuàng)設了新的權(quán)力分配模式。一般條款“采取了其內(nèi)容不可明確為單一意義的‘標準’的形式，這一點區(qū)別于古典私法，尤其是作為其理念型的形式主義，將嚴格的‘規(guī)則’作為理想。此處所謂‘標準’是直接表現(xiàn)其法律目的的規(guī)范。因此，其意義非經(jīng)在其中體現(xiàn)的目的、社會價值的關聯(lián)上加以評價的實踐則無法明確。與之相反，所謂‘規(guī)則’是作為要件的事實一經(jīng)認定即可機械地適用的規(guī)范?！?P467)體現(xiàn)這一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出現(xiàn)了基本原則的立法技術成分，由于通過基本原則在法律運作中引入了人的因素，形成了一種不同于以往的規(guī)則模式的新的法的模式，使法律成為由人操作、調(diào)適的一套規(guī)則體系。”一般條款的存在既給予適用者在具體情況下進行衡量的機會和權(quán)力，同時也把法律價值判斷的標準延續(xù)到法律秩序之外。(P89)一般條款能夠?qū)崿F(xiàn)法律與道德的融合，對于消解工具理性在民法領域的負面影響有巨大價值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上贏得了至高評價，即以旗幟鮮明地鼓勵法官創(chuàng)法為標志的20世紀嚴格規(guī)則與自由裁量相結(jié)合的法典。

摘要：過錯責任原則的實質(zhì)是主觀歸責，無過錯責任則是一種客觀責任或危險責任，英美法稱之為嚴格責任。在商標侵權(quán)領域適用無過錯責任原則有助于推進社會公平、提升效率。在我國今后的商標侵權(quán)立法中，應該堅持無過錯責任歸責原則的立法理念及方向。

關鍵詞：商標侵權(quán)歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率

商標侵權(quán)的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權(quán)的司法實踐中出現(xiàn)了許多的問題。本文擬以經(jīng)濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權(quán)立法的歷史和現(xiàn)狀進行評價。

一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇

(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義

通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài)，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現(xiàn)出來的主觀狀態(tài)。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態(tài)，它有故意和過失兩種表現(xiàn)形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權(quán)責任的歸責原則。該原則的性質(zhì)是主觀歸責，要求在確定侵權(quán)行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態(tài)來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構(gòu)成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據(jù)。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規(guī)定商標侵權(quán)以故意或過失為要件的則在認定行為侵權(quán)時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權(quán)主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發(fā)展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態(tài)的一種非難，即行為人只有在有證據(jù)證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。

論文關鍵詞：馬克思；早期；自由思想

論文摘要：關于法律命題的敘述馬克思鮮有專論，論文Ⅰ是其少有的因而愈加顯得彌足珍貴的關于法與自由這樣的經(jīng)典法理學論題的著作范例之一。馬克思對于辨論的總體評價是無論是出版自由的辯護者也好，還是出版自由的反對者，其實并沒有本質(zhì)上的差別，只是傾向上的不同。馬克思對這些人的態(tài)度是堅決而明確的“愿上帝讓我擺脫我的這些朋友吧！”

論文關鍵詞：馬克思；早期；自由思想

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關于法律命題的敘述馬克思鮮有專論，論文Ⅰ是其少有的因而愈加顯得彌足珍貴的關于法與自由這樣的經(jīng)典法理學論題的著作范例之一。其中匯集眾多至今仍膾炙人口廣為引證的經(jīng)典論述。幾乎不加掩飾的，激情洋溢的批判與戲謔令我們讀來唏噓不已，或許這是不成熟的馬克思，而是保留過多黑格爾、費爾巴哈印記的馬克思，或許這也不像穩(wěn)重而隱晦的哲學家，而更像激情而武斷的批判者，但這些能夠成為我們閱讀的障礙嗎？在光明缺失的暗夜，即便是門縫中擠進一縷燈光也會給人帶來過豁然開朗的喜悅和歡欣鼓舞的快樂。

文本的內(nèi)容是直白又明顯的，我們從中幾乎看不到黑格爾那種類型的論說。敘事的風格也是層次清晰而又流暢的，完全不見德國哲學家慣有的晦澀。單就哲學價值而言，本文可能算不上什么上層之作，但是對于法科學生而言，要研讀馬克思法律理論文本又是必讀文本之一。青年時期的馬克思基于對普魯士社會狀況和政治的洞察入微了解，首先展開了對國家權(quán)力的批判，包括對君權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)這三大權(quán)力的批判。本文是其早期著作系列中對于立法權(quán)深刻批判的集中之作。通過對第六屆萊因省議會的辯論中關于出版自由和等級議會的探討，旨在說明辯論的實質(zhì)不過是等級特殊利益的集中亮相，當時的普魯士仍然處于自由不完善的境地，出版自由還不曾成為一種真正的普遍的自由。自由需要通過法律加以實現(xiàn)，那么出版法因而顯得不可或缺。以下我將立足于法理學學科來具體分析文本中關于自由思想的表達。

我想從兩個角度來談一談中國民法的現(xiàn)代化新問題，一個是民法典的立法體例新問題，一個是民法典現(xiàn)代化的判定標準及條件。所以，這里是在形式意義上使用民法這個概念，即形式意義的民法。

首先是民法典立法體例的現(xiàn)代化新問題，這也是民法現(xiàn)代化的判定標準新問題。大陸法系崇尚法典法，此一傳統(tǒng)肇始于羅馬法。而大陸法系國家編民法典都有一模式或范本選擇新問題，非凡是自從有了第一個較完備的民法典-《法國民法典》，此后各國的民法典編纂似乎都會碰到這個新問題，有關的論爭也由此開始。當初德國民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定統(tǒng)一的民法典。從各國的論爭情況來看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰優(yōu)孰劣新問題，而是到底要不要制定民法典。德國民法典制定時，蒂堡和薩維尼之間的論戰(zhàn)主要就是要不要在德國制定統(tǒng)一民法典，蒂堡力主制定民法典，并極力推崇法國民法典，而薩維尼反對制定民法典，強調(diào)私法是民族意識和民族精神的反映，不能凝固于機械的法條之上；紐約民法典制定時，菲爾德和肯德之間也引發(fā)了類似的論戰(zhàn)。當然薩維尼并不是反對私法法典化的，他主要是強調(diào)當時德國尚不具備起草和制定統(tǒng)一私法典的條件，法學家尚擔當不起這一歷史重任。日本民法典制定時也產(chǎn)生過論爭，但焦點主要是法典的施行時間，由此產(chǎn)生了延期派和施行派之爭，當然根源還是對法典體例和內(nèi)容的不同看法導致的，非凡是涉及到親屬法和繼續(xù)法部分。90年代很多國家修訂或制定民法典時同樣碰到了模式選擇新問題，像荷蘭民法典、俄羅斯民法典、越南民法典。

我們現(xiàn)在的情況和上述論爭有些類似，所以徐國棟教授把它稱為世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)。我們的論戰(zhàn)中同樣碰到的第一個新問題是要不要制定民法典。現(xiàn)在給人的感覺好象是這個新問題已經(jīng)解決了，學者已經(jīng)達成了共識，現(xiàn)在爭論的只是采取哪種模式的新問題，是羅馬式還是潘德克吞式，其實不然，至少從梁慧星教授所披露的情況來看，有的學者主張松散式或邦聯(lián)式，在我看來就是不主張制定民法典的，是反對私法法典化的，充其量是法律匯編，而不是法典編纂。

民法典的編纂體例新問題。梁慧星教授總結(jié)了當前制定民法典的三種思路，主要是理想主義和現(xiàn)實主義之爭，徐國棟教授則將其歸納為“新人文主義”和“物文主義”兩種觀點。其實從徐國棟教授和梁慧星教授論文所表現(xiàn)出來的觀點看，二者的分歧并沒有那么嚴重，這方面，已經(jīng)有多位學者指出來了（參見張谷、薛軍、謝鴻飛等人的論文），我完全同意這些學者的看法。但我想非凡指出的兩點是摘要：第一，在某種程度上夸大一些二者的分歧有它的意義，讓人們對真正的“物文主義”有所警惕，從一開始就樹起人文主義的旗巾，讓我們將來的民法典真正能成為一部人權(quán)宣言書；第二，通過這種討論，讓我們產(chǎn)生的共識摘要：大陸法系已有的任何一種法典的范本都有其不足和缺陷，而這種不足和缺陷都是基于當時的立法背景，所以，一方面，我們不能企望我們將來的民法典是完美無缺的，另一方面，我們的確應當有所創(chuàng)新，不一定像徐國棟教授所憧憬的那樣“成為一種新的范本”，至少我們得反映我們所處的這個時代的大背景，記載當初法國民法典、德國民法典制定時尚未出現(xiàn)的社會變革和社會進步，既反映我們中華民族的精神，體現(xiàn)我們的文化特征，又能順應世之潮流，能和其他民法文化對話和交流，而要做到這一點，體例上沒有創(chuàng)新是不可能的。我們不是為創(chuàng)新而創(chuàng)新，為向世人表示我們有能耐而創(chuàng)新，相反，體例的創(chuàng)新是取決于內(nèi)容和實質(zhì)的，沒有創(chuàng)新的體例是承載不了新的內(nèi)容和思想的。

但體例的創(chuàng)新相對于法典的內(nèi)容而言無疑是第二位的新問題，體例設計得最合理，最科學，最人文化，內(nèi)容卻是陳腐的、保守的、晦澀的、落后的甚至是反人文的，那就真成了舊酒裝新瓶。現(xiàn)代化是一個歷史的概念判定，是相對的，法國民法典在它誕生的當時是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，德國民法典在它誕生的當時也是最完美、最現(xiàn)代化的私法典，盡管二者體例差異甚巨，但在立法當時都不失為符合現(xiàn)代化的標準。當然，它們也都同時是一種新的體例的創(chuàng)造者。所以，我想，判定我國民法現(xiàn)代化的標準，一個是法典的實質(zhì)內(nèi)容，一個是法典的體例設計，二者要兼顧，但孰重孰輕是應當明察的。尤其要避免新瓶裝舊酒的現(xiàn)象。當然，認為只要內(nèi)容規(guī)定得好，體例怎么設計，篇章怎么布置都無所謂的觀點是十分不足取的，也是需要防止的。

一、我國特殊教育法律法規(guī)研究概述

通過對建國以來我國特殊教育立法研究文獻的分析，筆者認為我國相關研究的主題集中于：對我國特殊教育立法的相關研究，對中外特殊教育立法的比較研究。在筆者統(tǒng)計的21篇文獻中，9篇文獻對中外特殊教育立法進行比較研究；對我國特殊教育立法進行相關研究的文獻最多，共11篇文獻。此外，有1篇關于特殊教育立法必要性與可行性的研究。

（一）對我國特殊教育立法相關研究

通過文獻分析法和調(diào)查法，對我國特殊教育立法歷史和現(xiàn)狀進行研究。2003年以來的研究文獻中，10篇是大陸地區(qū)特殊教育立法的研究，1篇是臺灣地區(qū)特殊教育立法的研究。2013年北京師范大學趙德成發(fā)表《臺灣地區(qū)特殊教育法律的特點及啟示》一文，該文介紹了臺灣地區(qū)以《特殊教育法》為核心的特殊教育法律體系形成的歷程，并分析了其法律的六大主要特點。[2]侯曉燕、張巖宇（2007）、郝曉岑（2003）、陳久奎、阮李全（2006）、徐巧仙（2004）對我國特殊教育立法的歷程進行了研究。其中侯曉燕、張巖宇（2007）對特殊教育立法的內(nèi)涵進行了界定，將我國特殊教育立法的演變劃分為四個階段。[3]郝曉岑（2003）總結(jié)了我國教育體系的結(jié)構(gòu)特征并分析了目前我國特殊教育立法的層次。[4]陳久奎、阮李全（2006）以人文關懷的視角，在考察特殊教育立法的歷史進程、分析我國特殊教育立法現(xiàn)狀的基礎上，闡釋了特殊教育立法的法理基礎，并提出和闡明了特殊教育立法理念、基本原則、基本制度，促使特殊教育事業(yè)進入法治的軌道。[5]徐巧仙（2004）在介紹新時期我國特殊教育立法的概況的基礎上進一步總結(jié)了我國新時期特殊教育立法的特征與功能。[6]徐巧仙（2004）、包萬平、李金波、郭煒煜（2009）于靖（2010）、龐文（2011）、汪放（2006）分析了我國特殊教育立法存在的主要問題。包萬平、李金波、郭煒煜（2009）指出我國特殊教育立法存在行政領導不到位、政策難貫徹；傳統(tǒng)教育體制與特殊教育規(guī)律存在著沖突；特殊教育法制環(huán)境不完善；課程和教學方法難以滿足特殊教育的需求等缺陷。[7]于靖（2010）指出中國特殊教育立法存在立法層次低、體系不完善、法律用語不規(guī)范、缺乏操作性等問題，并在此基礎上對特殊教育法律體系的完善提出相關建議。[8]龐文（2011）對我國學術界關于特殊教育立法的研究文獻進行梳理，概述了現(xiàn)有特殊教育立法存在的體系不完善、立法滯后、缺乏可操作性等問題。[9]汪放（2006）在借鑒外國特殊教育發(fā)展及其立法經(jīng)驗的基礎上，探討了教育公平與我國特殊教育立法之間的相互關系，以及我國特殊教育的立法如何保障特殊需要人群受教育權(quán)的平等實現(xiàn)問題。[10]此外，劉賢偉（2007）認為“全納教育”是有影響的國際共識之一。意大利、美國、英國等發(fā)達國家是世界上較早實施全納教育政策的國家，擁有成熟和完善的“全納教育”體系。將這些國家的“全納教育政策”與中國的特殊教育政策進行對比，可以找出中國特殊教育政策的不足。國際與國內(nèi)的教育發(fā)展形勢需要中國在“全納教育”基本理念的指導下完善特殊教育政策和特殊教育立法。[11]

（二）對中外特殊教育立法的比較研究

一部分學者運用比較研究法，將國內(nèi)與國外特殊教育立法的歷程、現(xiàn)狀及相關條例等方面進行比較，總結(jié)國外特殊教育立法的經(jīng)驗。劉坤（2009）、鐘玲(2007)、侯?。?009）對美國特殊教育立法的經(jīng)驗進行了總結(jié)，并分析了其對我國的借鑒意義。劉坤（2009）總結(jié)了美國特殊教育立法的兩大特點：即適應社會發(fā)展需要、及時改進特殊教育立法；特殊教育立法與評估標準想結(jié)合。[12]鐘玲(2007)在分析美國《障礙者教育法》的起因、基本原則以及該法案的演變與成效的基礎上，與我國特殊教育法律法規(guī)建設作一比較。[13]侯?。?009）總結(jié)美國特殊教育立法多年來所取得的成就及特點，同時，注意對其先進的特殊教育立法理念的分析。[14]李繼剛（2009）認為特殊教育判例法在美國特殊教育法律體系中占有重要地位，對保障特殊學生的合法權(quán)益，及解釋、說明、修正特殊教育制定法發(fā)揮了重要的作用。[15]韋小滿（2005）通過回顧美國30年來特殊教育立法中有關評估的法律法規(guī)的發(fā)展歷史，發(fā)現(xiàn)任何法律法規(guī)的建立都必須經(jīng)歷一個由簡單到復雜，由一般原則到具體實施辦法，由不完善到逐步完善的過程。[16]此外，還有劉頌、王輝（2000）發(fā)表的《特殊兒童家長參與的權(quán)利———英美兩國有關特殊教育立法的述評》一文，該文詳細介紹了并對比了英美兩國特殊兒童家長的法定權(quán)利。[1]

本文作者：何霖工作單位：四川文理學院學報編輯部

一、我國巨災保險法律制度研究之意義

我國對巨災保險法律制度的研究起步較晚，目前最早的研究成果為李學勤《論我國巨災保險法的構(gòu)建》一文。［1］直到2008年南方冰雪災害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉樹地震等重大自然災害給我國造成了巨大損失，政府救助和民間捐款等傳統(tǒng)救濟方式無法滿足現(xiàn)實需要時，我國保險法體系，尤其是巨災保險法律制度上的嚴重缺陷才予以凸顯。由此，對巨災保險、巨災保險法律制度的研究成為一時之熱。

(一)有效應對我國巨災風險的需要我國巨型災害種類多、破壞力大、發(fā)生頻率高、波及范圍廣、生命和財產(chǎn)損失極為嚴重。近年來，我國巨災波及范圍和經(jīng)濟損失呈不斷擴大的趨勢。巨災保險法律制度素有“減震器”之稱，在防范巨災風險和抵御重大損失方面具有顯著的制度優(yōu)勢。［2］在財政救助、民間捐贈有限，傳統(tǒng)保險法的運作機制無法有效應對巨災風險的背景下，探索和制定適合我國國情的巨災保險法律制度，為現(xiàn)實所必要且必需。

(二)組織全社會力量抗災、救災，構(gòu)建社會主義和諧社會的需要在災害頻發(fā)的情況下，國家通過立法程序，以法律條文的形式規(guī)范確定巨災保險制度及其運作，發(fā)揮政府和保險業(yè)合力用于災后重建，已成為大勢所趨。［2］巨災保險法律法規(guī)將成為新時期政府更好地應對嚴重自然災害、提高防災救災能力、提升災難危機管理水平的需要。同時，2008年上半年時間間隔不長的兩次巨災的發(fā)生，使個人、家庭、企業(yè)和和社會付出了慘痛的代價，社會對巨災風險的意識勢必會有明顯的提高，對承保巨災的保險產(chǎn)品需求也將會有一個顯著的增長。［2］因而，建立巨災風險保障體系，也是保障和服務民生、促進社會主義和諧社會建設的迫切要求。

(三)克服傳統(tǒng)保險法局限，更好地發(fā)揮保險業(yè)功能的需要事實上，對于巨型災害的強大破壞力，傳統(tǒng)保險法的運作機制無法有效應對。由于地震等巨災在大多數(shù)財險險種中屬于除外責任，企業(yè)財產(chǎn)保險和家庭財產(chǎn)保險通常不對其造成的損失進行賠付，即使運用通融賠付原則，賠償金額相對巨額損失仍是十分有限。［2］對巨災保險法律制度進行系統(tǒng)深入的研究，能夠加深對巨災保險法基本知識的了解與掌握，充分理解其宏觀和微觀方面的重要意義，準確確定我國防災減災法、保險法語境中巨災保險法所應有的理論定位和實踐定位，并結(jié)合法制發(fā)展趨勢和保險法體系建設需要，博采眾長，建構(gòu)對傳統(tǒng)保險法體系進行“拾遺補缺”的合理制度。進而在有效防范風險的前提下，加快建立健全巨災風險管理體系，有利于擴大保險的覆蓋面，使保險業(yè)更好地服務經(jīng)濟社會發(fā)展和保障民生。

1經(jīng)濟法教學中國際性視野缺失的主要表現(xiàn)

1.1教材中相關內(nèi)容和知識點的缺少

一是在教材內(nèi)容上，各專業(yè)教材的內(nèi)容適用性不強。各專業(yè)編寫和選取教材時存在內(nèi)容、編排體系的固化，缺乏結(jié)合司法考試、會計類、經(jīng)濟類資格考試所需的實用法律知識。各專業(yè)就其本身而言，選用的教材都不夠貼近其特殊設置的培養(yǎng)目標及課程教學的要求。二是在學理闡述上，多是具體的、基本的法律、法規(guī)及制度的羅列。較少在國際性視角下對經(jīng)濟全球化背景進行回應與構(gòu)建。同時，中國經(jīng)濟法原則的協(xié)調(diào)與整合，及經(jīng)濟法基本制度的變革與創(chuàng)新，經(jīng)濟法實施的更新與完善等方面內(nèi)容較為缺乏，忽視了經(jīng)濟法主體已經(jīng)在全球化背景下變化和擴張的現(xiàn)實趨勢。

1.2國際性視野在傳統(tǒng)教學實踐中缺失專業(yè)性結(jié)合

伴隨當今世界科技、經(jīng)濟全球化的迅速發(fā)展，國內(nèi)經(jīng)濟日漸融入世界經(jīng)濟體系，對外經(jīng)濟關系已成為一國經(jīng)濟法不可回避的法律調(diào)整內(nèi)容。具體而言，“所有國家如今都受到跨國的貨物、貨幣、信息、勞工流動的滲透”?！坝捎诮?jīng)濟法主體、主體的行為或者行為的效果，都可能會跨越國境”，從經(jīng)濟法的適用看，稅法、反壟斷法、金融法等部門法均會產(chǎn)生“域外適用”的問題。中國的成功“入世”使我國經(jīng)濟法“國際性”與經(jīng)濟全球化緊密相連。鑒于國內(nèi)尚無統(tǒng)一經(jīng)濟立法體系，現(xiàn)存經(jīng)濟法理論又多元化，與一體化、法制化的國際經(jīng)濟規(guī)制相接軌，必然要求制定反映當前國際經(jīng)濟秩序的共同法律規(guī)制及理念的立法內(nèi)容，及保障市場經(jīng)濟高效運作的法律治理與實施機制。在入世承諾期，我國已在貿(mào)易法、外資法、國際投資法、國際稅收、國際環(huán)境保護、國際金融等領域進行具體制度建設，以實現(xiàn)國內(nèi)經(jīng)濟法規(guī)和政策與之間的協(xié)同性。如國內(nèi)學者指出2004年《對外貿(mào)易法》的修訂，“充分遵守了WTO的各項規(guī)則和《加入議定書》中所作的承諾，實現(xiàn)了國內(nèi)法和WTO國際法的銜接。”但這些與時俱進的最新立法內(nèi)容及理念并沒有及時反映在教材的編寫和選擇中。無疑，這種經(jīng)濟法理論與實踐漸趨“國際性”已對我國經(jīng)濟法教學的理念及內(nèi)容提出挑戰(zhàn)。教師在設置教學內(nèi)容上普遍存在對不同專業(yè)的學生千篇一律地講授相同的法律內(nèi)容，缺乏結(jié)合各專業(yè)學生豐富的背景知識，及其對不同章節(jié)經(jīng)濟法知識需求的側(cè)重點及差異性靈活設置重點，有選擇性補充法律法規(guī)、國內(nèi)外案例的現(xiàn)象。這種單純解讀法律、法規(guī)，不僅會使他們感到經(jīng)濟法律既枯燥又難懂，影響了教學質(zhì)量的提高，國際性視野更是遙不可及之事。

2經(jīng)濟法教學過程中國際性視野缺失的困境分析

中國社科院農(nóng)村發(fā)展研究所和于建嶸先生關于《農(nóng)民權(quán)益保障法》的立法設想，以及對這項工作的推動，有著良好的動機。這種試圖以法律方式維護農(nóng)民權(quán)益的初衷，令人敬重和贊賞。特別是以于建嶸先生為代表的一批杰出人士，對維護農(nóng)民權(quán)益所做的努力和貢獻，有目共睹。他們?nèi)〉昧艘恍┲匾膶W術成果，而且產(chǎn)生了良好的社會效果。令人十分敬佩。

我贊成以法律方式保障農(nóng)民權(quán)益。但是，以什么樣的法律方式保障農(nóng)民權(quán)益，卻值得研究。制定和頒行《農(nóng)民權(quán)益保障法》是不是種好的方式，也值得研究。我認為，《農(nóng)民權(quán)益保障法》的立法設想，在理論上并沒有抓住農(nóng)村法治問題的要害，在法律技術上存在難以克服的障礙，即便它真的出臺了也難有多大的實用價值，社會效果不會顯著。與其付出巨大的努力去推動這一立法，不如直奔主題地去研究和推動涉農(nóng)的關鍵性法律問題，為農(nóng)村法治框架的建立奠定基礎。

在此需要聲明的是，我對《農(nóng)民權(quán)益保障法》立法設想的具體內(nèi)容一無所知，沒有接觸到這方面的資料。我所指的這一立法設想，是憑我的經(jīng)驗和想象來界定其內(nèi)容的，也許和發(fā)起者所說的立法設想不同。

另外，我要談的這個題目，也許要用一篇博士論文的篇幅和架構(gòu)才能表達清楚。但是，由于忙于生計，沒有時間和機會坐下來寫篇規(guī)范的論文，我只能談談我認為重要的觀點，用粗略的方式來表述觀點。

一、《農(nóng)民權(quán)益保障法》立法的必要性及技術和制度障礙

在這個農(nóng)民權(quán)益得不到保障，被大規(guī)模侵權(quán)的時代，說立法保障農(nóng)民權(quán)益沒有必要，是不是需要點勇氣？作為一個有十年從業(yè)經(jīng)歷的律師，我說制定《農(nóng)民權(quán)益保障法》沒有必要，是出于一種理性的懷疑，而不是出于價值判斷。耳聞目睹農(nóng)村失落的現(xiàn)實，看到農(nóng)民特別是青年農(nóng)民一貧如洗，缺乏生活出路，流落城市，流落風塵，我痛心但無奈。我辦理過一個青年農(nóng)民殺人的案件，起因是他的未婚妻進城后，最后在各種糾紛引發(fā)的沖突中他殺了人。當他面臨法律的制裁時，我能感受他內(nèi)心的痛苦。曾經(jīng)有一個被政府執(zhí)法隊員打傷的農(nóng)民找我咨詢，問了一個讓我難以回答的問題：鎮(zhèn)政府在抓計劃生育的過程中為了亂收罰款，抓人、打人、搶走財產(chǎn)并毀損財物；既然鎮(zhèn)政府執(zhí)法隊打我是非法的，我能不能還手，正當防衛(wèi)？要在法律上把這個問題說清楚并不容易。因為按照法律規(guī)定，只有針對正在發(fā)生的犯罪行為，才能實施正當防衛(wèi)。鎮(zhèn)政府執(zhí)法隊亂抓人、亂打人、搶東西不是執(zhí)法隊員的個人行為，而是職務行為，如果說其行為是犯罪，犯罪主體是鎮(zhèn)政府。雖然法人可以作為犯罪主體，但政府能成為犯罪主體嗎？這種情況在法律上應當怎樣解決和處理？為此，我思考研究了很長的時間，并完成了《論行政相對人的權(quán)利及其救濟》的碩士論文。這篇論文被武大的老師稱為當年武大憲法行政法專業(yè)最好的一篇碩士論文。說這些，是想說明我對農(nóng)民是有感情的，但感情不能代替法律，法律應當合乎法理和邏輯，推敲法理時應當有平靜的心態(tài)和嚴謹?shù)恼撟C。

一、裁判文書改革回眸

隨著審判方式改革的逐步深入,“公正與效率”的主題不斷實踐,全國各級法院已經(jīng)充分認識到裁判文書改革的重要意義,紛紛采取措施進行改革,回顧幾年來的改革情況,可謂形式多樣,各有千秋。如云南省高級人民法院對云南煙草大王褚時健等貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案的刑事判決書。這一判決書與傳統(tǒng)的判決書模式相比有一個最大的特點是,在“事實和證據(jù)”部分,改變了在高度概括控辯主張之后千篇一律地敘述人民法院“經(jīng)審理查明”的事實和證據(jù)的寫法,而是在“事實和證據(jù)”部分開宗明義地用“評判如下”作為由頭,圍繞控辯主張和雙方舉證、質(zhì)證的內(nèi)容,將法官認證的過程、理由和結(jié)論予以充分地表述。廣州海事法院在制作的裁判文書中,一改傳統(tǒng)的“本院認為”判詞的表達方式,直接將主審法官的個人意見、包括合議庭的不同意見標明出來。

針對以上各種形式的改革舉措,學者羅書平點評為:以“評判如下”的內(nèi)容取代“經(jīng)審理查明”的事實和證據(jù)的改革舉措,完全符合刑事審判方式改革的發(fā)展趨勢。以刑事訴訟法的修正作為標志的中國刑事司法制度改革的一個重要內(nèi)容,就是將傳統(tǒng)的“糾問式”的審判方式變革為“控辯式”的審判方式。控辯雙方的訴訟地位將由形式上的平等逐漸走向事實上的平等,而刑事裁判文書是控辯雙方的訴訟地位是否平等的最直接的體現(xiàn)。

司法實踐表明,絕大多數(shù)的訴訟案件即使是按照普通程序?qū)徖淼?控辯雙方的主張中涉及案件事實和證據(jù)的內(nèi)容,也并不都是“針鋒相對”的。因此,這里就有一個如何對控辯主張中有爭議的焦點問題進行概括,針對這個焦點問題引導控辯雙方舉證、質(zhì)證并在此基礎上進行認證的問題;對適用簡易程序的裁判文書試行“填充”格式,這種較為“超前”的做法,符合我國司法實踐需要。

筆者認為,各地法院所采取的各種形式的改革措施,其中不乏符合現(xiàn)代司法理念的改革舉措,但其中注重形式的居多,重視實質(zhì)的較少,未能把現(xiàn)代司法理念中的核心內(nèi)涵“公正與效率”真正體現(xiàn)出來,仍然存在著許多不足,尚需進一步規(guī)范和完善。

二、裁判文書改革中存在的不足與弊端

編者按：本文主要從我國證券監(jiān)管存在的問題；證券監(jiān)管改革“三法”方面的建議進行論述。其中，主要包括：證券監(jiān)管機構(gòu)行政監(jiān)管承載過重、證券監(jiān)管機構(gòu)對證券市場實行集中統(tǒng)一的領導、證監(jiān)會監(jiān)管的內(nèi)容和范圍不斷擴張、監(jiān)管機構(gòu)對市場的干預無限擴張，超出行政力量應該調(diào)控的范圍、層次和力度、出現(xiàn)監(jiān)管無效的情形、自律監(jiān)管缺乏層次，監(jiān)管獨立性剛性和主動性不足、外自律監(jiān)管分為行業(yè)協(xié)會、交易所、市場參與者等多個層次、從立法、執(zhí)法、司法以及投資者教育等方面多方著手、繼續(xù)夯實證券期貨市場的基礎性法律制度、樹立正確的執(zhí)法理念，積極、主動、創(chuàng)造性地執(zhí)法、出臺司法解釋，解決困擾證券民事訴訟維權(quán)的實體問題等，具體請詳見。

論文摘要：隨著時代的發(fā)展，證券業(yè)已成為國家經(jīng)濟發(fā)展的核心部分，國家證券業(yè)的好壞直接影響到國家整體經(jīng)濟的發(fā)展。世界上的絕大多數(shù)國家對證券業(yè)十分的重視，對其發(fā)展過程中的種種問題都用一系列的改革措施進行完善，英國，日本等都有過大爆炸式的改革。我國證券業(yè)也經(jīng)過近十幾年的快速發(fā)展，已發(fā)生了質(zhì)的飛躍。但由于我國證券公司特殊的生成機制以及我國金融體制，改革的滯后，國內(nèi)證券公司在治理結(jié)構(gòu)建設上并沒有取得同步發(fā)展，存在諸多問題。所以證券監(jiān)管問題被推到了風口浪尖上。

論文關鍵詞：證券業(yè)證券業(yè)違規(guī)監(jiān)管改革

1我國證券監(jiān)管存在的問題

1．1證券監(jiān)管機構(gòu)行政監(jiān)管承載過重

通過以上存在的違規(guī)現(xiàn)象不難看出我國證券市場的混亂程度，其監(jiān)管的重要性就不言而喻了，由于行政監(jiān)管承載過重，不堪重負，證券監(jiān)管機構(gòu)對證券市場實行集中統(tǒng)一的領導。在缺乏必要權(quán)力制約機制(如議會審查和司法審查)的狀況下，證監(jiān)會監(jiān)管的內(nèi)容和范圍不斷擴張，包括行業(yè)準入、業(yè)務審批、發(fā)行審查、上市監(jiān)管、違法查究、風險處置、投資者教育和保護等。證監(jiān)會還享有相當獨立的立法權(quán)和規(guī)則制定權(quán)，并監(jiān)督和指導交易所業(yè)務規(guī)則的制定。除此之外，證監(jiān)會還承擔著市場發(fā)展、平抑股市、“救市托市”等特殊職責。正因為行政權(quán)力對證券市場的全面干預，不僅使上市公司成為中國最為稀缺的資源，也造就了現(xiàn)有的股市文化及種種負面的股市行為。行政監(jiān)管承載過重體現(xiàn)在：