2月5日下午，市人大常委會部分組成人員參加了《上海市推進國際金融中心建設（草案）》立法調(diào)研，并聽取市金融服務辦、市政府法制辦的法規(guī)解讀。市人大常委會主任劉云耕，副主任周禹鵬、胡煒、王培生、楊定華參加。

調(diào)研組一行參觀了上海證券交易所交易大廳、股票陳列室，觀看了交易所情況介紹專題片，還聽取了中國銀行上海分行關于開展海外人民幣結算試點情況的介紹。

據(jù)了解，2008年2月，市金融辦、市政府法制辦等單位組成了立法調(diào)研起草小組，《條例（草案）》形成后，起草小組多次征求國家金融管理部門在滬派出機構、市政府有關部門、金融市場、金融機構、行業(yè)協(xié)會等單位和專家學者、人大代表意見，經(jīng)反復研究、修改完善，形成了目前的《條例（草案）》。

《條例（草案）》定位為地方促進法，著眼于加快上海國際金融中心建設步伐，規(guī)定了本市推動上海國際金融中心建設的原則要求和具體措施，調(diào)動和發(fā)揮金融市場參與者在上海國際金融中心建設中的主體作用，引導和鼓勵本市各方面力量共同參與上海國際金融中心建設。

《條例（草案）》以營造金融發(fā)展環(huán)境、集聚金融機構、強化配套服務為中心任務，著重解決本市金融機構等市場主體在發(fā)展中自身無法解決的諸如人才環(huán)境、創(chuàng)新環(huán)境、信用環(huán)境、法治環(huán)境等方面存在的問題。同時，《條例（草案）》對涉及金融改革創(chuàng)新、金融監(jiān)管的內(nèi)容，均明確本市應當積極配合、協(xié)助國家金融管理部門做好相關工作。

1加入WTO后檔案立法的基本原則與任務。

加入WTO后的檔案立法，在堅持四項基本原則，滿足社會需求，注重效益，協(xié)調(diào)發(fā)展等基本立法原則的基礎上，在不損害國家利益的前提下，應更多的體現(xiàn)公平、公開、透明、開放與便利。

經(jīng)濟主體多元化是社會主義市場經(jīng)濟的基本特征之一，經(jīng)濟主體的多元化必然導致檔案產(chǎn)權的多樣化，檔案產(chǎn)權的多元化是社會主義市場經(jīng)濟體制下檔案工作的根本性轉(zhuǎn)變。修改完善原有《檔案法》及相關法規(guī)同多元化的服務需求的不適應，是加入WTO后檔案立法工作的基本任務之一。

加快完善同檔案母法相適應的諸如：公共檔案法、私人檔案法、法人檔案法、檔案館法等法規(guī)體系的建設。以適應“入世”和社會主義市場經(jīng)濟的需要。新近頒布實施的《河南省檔案管理條例》在這方面進行了有益的探索，開了一個好頭?！稐l例》中的許多條款充分體現(xiàn)了我們目前對“入世”對檔案工作影響的認識及在管理上的應對措施。

2加入WTO后檔案立法的內(nèi)容與重點。

2.1領導體制。

摘要:在社會主義現(xiàn)代化建設的轉(zhuǎn)型時期，優(yōu)化刑法立法結構和體系，能夠有效促進我國社會秩序的穩(wěn)定。本文首先從能動立法和理性立法兩個角度簡要介紹了轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路，隨后從輕犯罪法的制定、刑法典的制定和修正兩個方面探討了未來刑法立法的具體方法，希望這些觀點能夠為全面推進依法治國戰(zhàn)略提高一些思路。

關鍵詞:轉(zhuǎn)型時期;刑法立法;依法治國

在我國社會高速轉(zhuǎn)型的歷史時期，在完善刑法立法內(nèi)容和結構的過程中，要適度的拓寬處罰領域和范圍，建立積極的法益保護觀念，充分重視法益的抽象性危險，增強懲處手段的靈活性和多元性，以剛柔相濟的方式，突出刑法的干預性和工具性特征，彰顯刑法意義的獨特性和優(yōu)先性。

一、轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路

(一)能動立法。能動立法是指在刑法立法的過程中，基于社會主義轉(zhuǎn)型時期的主要矛盾和變化趨勢，依托《中華人民共和國憲法》的價值保護取向，對現(xiàn)有的犯罪行為進一步的分解和細化，新增具有時間穩(wěn)定性危害行為，重視噪聲污染、生態(tài)破壞等涉及人類生存的犯罪行為，合理構建刑法體系，提高新罪增減的適用性、匹配性和科學性，構建刑罰與保安處分的刑事制裁“雙軌制”，不斷擴大犯罪行為的打擊范圍，以有效維護公共安全和社會秩序。值得注意的是，能動立法還要與謙抑立法進行有機結合，避免將反倫理以及只停留在思想層面和個人支架內(nèi)的行為進行犯罪化設置，以有效維護人民群眾的正當合法權利。(二)理性立法。刑法作為控制社會高度專業(yè)化的手段，必須具有一定的公正性和客觀性。首先，在立法過程中要盡可能的消除情緒化、非理性的因素的影響，對公眾的處罰呼吁進行的必要的理性過濾，落實對刑事制裁的客觀評估，避免“平民化”趨勢的加?。?］。其次，在現(xiàn)代刑法立法的犯罪化趨勢中，要依據(jù)我國國情，合理界定法益保護范圍，避免將在實際生活中過于抽象和稀薄的法益都納入保護范圍。最后，要反對在立法層面上的重刑化，倡導“嚴而不厲”，提高處罰的靈活性和輕緩性，以提高人民群眾法律情感的敏感性，促進其素質(zhì)修養(yǎng)的提升。

二、轉(zhuǎn)型時期刑法立法的方法

摘要:隨著動物保護主義的興起，通過立法的形式保護動物的福利成為現(xiàn)代國家動物保護的重要模式。西方很多國家已建立了動物福利法律體系，盡管我國也陸續(xù)出臺了幾部動物保護的相關法律，但是與動物福利保護的要求還相差甚遠。闡述動物福利立法研究的邏輯起點，分析國外動物福利立法經(jīng)驗，對我國動物福利立法現(xiàn)狀進行梳理，提出我國動物福利立法的法律構想。

關鍵詞:動物福利;立法

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，以及人民生活狀態(tài)的改變，我國的社會形態(tài)正處在轉(zhuǎn)型時期，在此過程中產(chǎn)生許多的社會問題，其中有關動物的權利問題也較為突出。社會公眾對動物保護仍意識淡薄，從而使得虐待動物的現(xiàn)象屢見不鮮，如網(wǎng)絡上瘋傳的虐貓案、不斷出現(xiàn)動物園中的老虎被累死、給活豬灌水以增加重量、劉某某硫酸傷熊等類事件不斷出現(xiàn)。這些現(xiàn)象表明，我國在動物福利保護方面存在許多缺陷。從人類長遠利益發(fā)展來看，保護動物福利，禁止虐待動物，有利于我國社會主義和諧社會的構建，有利于人類社會文明進步。因此，完善動物福利立法已迫在眉睫。

1動物福利立法的邏輯起點

1．1動物福利的界定。動物福利一詞最早由美國著名學者休斯提出。他認為，動物福利是指“農(nóng)場飼養(yǎng)中的動物與其環(huán)境協(xié)調(diào)一致的精神和生理完全健康的狀態(tài)”。由此可知，他將動物福利分成精神上的動物福利和生理上的動物福利兩類。1990年臺灣學者夏良宙認為，從對待動物的角度，動物福利可以概括為“善待活著的動物，減少死亡的痛苦”［1］。上述學者對動物福利所下的定義與理解，有利于動物福利理論的研究。盡管國內(nèi)外對動物福利的界定存在不同的理解，但是普遍認為其是指動物的心理和生理要盡可能避免遭受不必要的痛苦和恐懼，使動物得到幸福、安全和健康，即在康樂的狀態(tài)下生活［2］。動物的康樂是指動物“精神愉悅”的感覺狀態(tài)，在一個寬松的環(huán)境中生存與生活，包括無疾病、無異常行為、無精神緊張抑郁等。1．2動物福利的倫理基礎。近代西方思想家們關于動物福利的必要性提供了三條理論根據(jù)。第一，殘酷論。此觀點認為粗暴、不擇手段地掠奪和殺害動物是極其殘忍的。動物雖然不屬于人類，但是其具備一定的感知力，具有與人類相同的“理性”，人類應當人道地善待、利用動物。倘若一個人以殘忍的手段對待動物為樂趣，那么他同樣對同類會變得冷酷、麻木不仁。該觀點的代表人物有洛克和康德。第二，動物感覺論。此觀點認為動物具有感知能力，能夠感受到痛苦和快樂。凡是能夠帶來痛苦的行為就是錯誤和被譴責的行為，凡是能夠帶來快樂的行為就是正確和提倡的行為。因此在判斷一個行為的對與錯時，應當首先考慮動物的感受。該觀點的代表人物主要有邊沁和彼得•辛格，其中邊沁的功利主義思想是該觀點的哲學基礎，辛格的動物理論是動物權利和動物解放運動的理論基礎和依據(jù)。第三，動物權利論。此觀點認為動物具有感知力和生命，而天賦權利以感知力和生命為基礎，因此動物擁有天賦權利，并且這種權利是與生俱來的，動物最基本的權利就是天生不被虐待和殺害。支持該觀點的主要有湯姆•睿根、瑪麗•沃倫、艾莉森•希爾頓等［3］。

2我國動物福利立法現(xiàn)狀的理性反思

一、強迫罪概念及我國對強迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀

對強迫罪概念及我國相關立法的認知，可助于對該罪進行立法分析。強迫罪是指，以暴力、脅迫方法，強迫他人實施非法定義務、容忍或不實施法定權利的行為。我國有關強迫類行為的規(guī)定僅限于《刑法》與《治安管理處罰法》的個別條款中。（一）我國《刑法》中有關特定強迫罪的法律規(guī)定。我國對嚴重強迫類行為的規(guī)制，主要體現(xiàn)于刑法分則中相關的具體罪名。《中華人民共和國刑法》中符合強迫性質(zhì)的犯罪有第三百五十八條強迫罪、第二百四十四條強迫勞動罪、第二百二十六條強迫交易罪、第二百三十八條非法拘禁罪等等。我國刑法分則對多種特定強迫罪根據(jù)其侵害的主法益分設在了多個章節(jié)中，但主要集中于第四章、第五章侵犯個人法益的內(nèi)容里。從刑法中規(guī)定的特定強迫罪罪狀中分析發(fā)現(xiàn)，其犯罪行為所侵犯的客體不一，犯罪對象不一，但其在行為方式上存在共性，皆是“暴力或脅迫手段妨礙對方行使權利或讓其做義務范圍之外的事情”。例如，非法拘禁罪是以暴力方法使他人失去身體活動自由——妨礙他人行使權利；強迫罪是以暴力、脅迫手段迫使他人——強迫他人做非義務行為。我國刑法將具有嚴重社會危害性的特定強迫行為入罪，且規(guī)定了相適應的刑罰，反映了我國人權保護的現(xiàn)狀，而諸多特定強迫罪的規(guī)定也恰說明我國刑法具有強迫罪這一一般罪名的立法基礎。（二）我國《治安管理處罰法》中有關強迫行為的規(guī)定。對于強迫類行為的立法除刑法典中的特定強迫罪外，在我國治安管理處罰法中也有對相關行為的規(guī)定。例如，《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十一條中脅迫他人乞討——實施沒有義務實施的行為、第四十二條中以寫恐嚇信等形式威脅他人人身安全——強迫他人容忍某種行為等。以上行為符合強迫罪行為方式要件，情節(jié)嚴重時符合嚴重社會危害性這一犯罪本質(zhì)特征，而我國對這類行為在情節(jié)嚴重時的處罰卻只規(guī)定了行政處罰，即將其歸為一般行政違法行為，這是對違法行為與犯罪行為的混淆，而行政處罰的法律效果亦是無法替代刑罰對行為人的懲罰、教育、改造功能的。綜上，我國對相關強迫類犯罪的立法雖有基礎但尚存缺陷。首先，相關法律規(guī)定皆為特定強迫罪，缺少對該犯罪行為的一般規(guī)定，這不利于公民意志自由的保障和我國刑事法網(wǎng)的構建。其次，將部分強迫類犯罪行為性質(zhì)與一般違法行為相混淆。我國目前對許多情節(jié)嚴重的強迫類行為規(guī)制只能以《治安管理處罰法》為依據(jù)，即將社會危害性嚴重的行為認定為一般違法行為。最后，我國現(xiàn)行《刑法》對第四章公民人身權利、民主權利的法益重視程度不高，對公民自由、安寧的保護規(guī)定欠缺。為彌補以上立法缺陷，我國刑法需要增加對意志自由保護的規(guī)定。如果在刑法存在法網(wǎng)漏洞時，不是通過刑法的自身修復，而是利用治安管理處罰法來“補網(wǎng)”，這將是與人權保障的目的背道而馳的法律手段。

二、外國刑法有關強迫類犯罪的立法例

阿蘭•沃森曾言“法律主要是在借鑒中得以發(fā)展”，通過對外國刑法相關立法的了解可以幫助我們更好地認識本國立法現(xiàn)狀，完成刑法的自我修復。而在各國立法例中，與我國同為大陸法系國家的德國、日本，在有關強迫罪的立法上具有較高的相似性，且相較于英美法系國家更能適應我國國情，因此其刑法立法方式對我國刑法則最具有借鑒價值。首先，兩國刑法的相關立法規(guī)定分別為：《日本刑法典》第223條對強要罪作出了規(guī)定：“以加害生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告進行脅迫，或者使用暴行，使他人實施并無義務實施的事項，或者妨害他人行使權利的，處三年以下懲役，以加害親屬的生命、身體、自由、名譽或者財產(chǎn)相通告進行脅迫，使他人實施并無義務實施的事項，或者妨害他人行使權利的，與前項同，前兩項犯罪的未遂，應當處罰?！薄兜聡谭ǖ洹返?40條則對強制罪規(guī)定為：“非法用暴力或以明顯的惡行相威脅，強制他人為一定行為、容忍或不為一定行為的，處3年以下自由刑或罰金刑?！逼浯?，比較兩國刑法的相關規(guī)定發(fā)現(xiàn)：兩國刑法對強迫罪都大致定義為，“以暴力、脅迫方法，強迫他人為一定之作為、容忍或不作為的行為”，并將強迫罪歸入到了對個人自由、安寧的犯罪類型中，但在罪名、刑罰以及具體行為方式的規(guī)定上有所不同。日本刑法將侵犯意志自由的犯罪行為以強要罪這一概括罪名收納入法網(wǎng)，對于特定強迫類犯罪，則單獨設罪名規(guī)定，例如強奸罪、非法剝奪自由罪、職務上的強制罪等罪名；而德國刑法與日本刑法以單一罪名概括侵犯意志自由的犯罪行為，另單設某些特定強迫罪的立法模式方面略同，但其以強制罪罪名立法，在具體行為方式上多了容忍行為，且規(guī)定了罰金刑，在具體立法技術上仍有較大差異。最后，兩國刑法的立法模式對我國刑法立法具有的借鑒意義主要為兩個方面：一是一般罪名與特別罪名的組合方式，可有效彌補刑事法網(wǎng)漏洞。二是增加對個人自由法益的保護，重視人權保障。大陸法系國家中除德國、日本外，韓國刑法也將嚴重強迫意志自由的行為以強迫罪入罪?！洞箜n民國刑法》規(guī)定強迫罪的成立條件是“通過暴力或脅迫手段妨礙對方行使權利或讓其做義務范圍之外的事情”，這一規(guī)定的行為方式與日本刑法規(guī)定的行為方式類似。以上各國立法例反映了大陸法系國家的刑法普遍涵蓋了對個人意志自由的保護，以及重視人權保障的國際立法背景。但外國立法例對我國的立法應是有利借鑒價值，即本土化與國際化統(tǒng)一，既要分析借鑒外國優(yōu)秀立法例，也要立足本土資源，達到一種積極的統(tǒng)一。

三、“強迫罪”的立法必要性及立法建議

（一）強迫罪立法之必要性。1.強迫行為的社會危害性與刑事違法性矛盾解決的需要實踐中，強迫他人容忍或無法行使權利，或者做非義務范圍之事的行為表現(xiàn)形式復雜多樣。例如，陜西銅川城管“扔人執(zhí)法”一案，城管將違章小販強行“丟棄”在城外20公里的荒野——強迫小販實施沒有義務實施的行為，侵犯了小販的意志自由，而城管這一嚴重行為卻僅停職調(diào)查，因限制人身自由時間不足的原因而不構成非法拘禁罪。杜爾曼諾夫言：“如果犯罪的實質(zhì)是社會危害性，那么犯罪的形式特征就是違法性”。強迫行為須入罪正是由于其嚴重的社會危害性，而司法實踐中卻由于刑法無明文規(guī)定使得此類危害行為被放任，這正反映了社會危害性與刑事違法性的沖突?！傲⒎ǎㄉ鐣：π缘姆懂牐┻M行價值和目的選擇并提供規(guī)范，而司法（罪刑法定的范疇）則使用規(guī)范并使價值和目的得以實現(xiàn)?！被诖?，解決這一矛盾的方法正是完善刑事立法。2.填補《刑法》規(guī)范疏漏的需要我國《刑法》只規(guī)定了特定強迫類犯罪，而它們所保護的法益有限，并不能周延地概括強迫類行為。當公民的意志自由在遭到暴力、脅迫等行為阻礙，情節(jié)嚴重時，所能依據(jù)的刑法條文卻是空白的，這表明我國刑事法網(wǎng)在對公民內(nèi)在自由層面的保護上存在“縫隙”。而填補我國《刑法》規(guī)范的這一疏漏的途徑正是通過立法將強迫罪納入刑事法網(wǎng)。3.加強《刑法》人權保障的需要我國《刑法》對公民私權保護的規(guī)定，只集中在分則第四章侵犯公民人身權利、民主權利犯罪中。此立法模式反映出《刑法》對個人法益的重視程度不高，對公民權利保護不充分，這與其保障人權的目的相悖。《刑法》的制定是為了懲罰犯罪，保護人民，而當具有嚴重社會危害性的行為游走于《刑法》邊緣時，更應完善立法，以順應重視人權保障的刑事立法趨勢。（二）強迫罪立法之建議。通過分析我國對強迫類行為規(guī)制的立法現(xiàn)狀，以及借鑒國外強迫罪立法經(jīng)驗，筆者對強迫罪的立法建議分為以下幾個方面：1.強迫罪的立法模式強迫罪的法益是公民的意思活動自由，因此建議在《刑法》第四章侵犯公民人身權利、民主權利中，獨設一節(jié)侵犯公民意志自由罪，將強迫罪列入其中。鑒于我國刑法對一般罪名與特別罪名的立法模式，如第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中，第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的第一百四十條與第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品罪構成法條競合、且是一般與特別的關系，因此提議獨設一節(jié)侵犯公民意志自由罪，愈加復雜的“越軌行為”即同類法益的特別犯罪滋生，若日后立法增加此類罪名也可歸入此節(jié)中，同時不破壞刑法分則的體系。筆者對強迫罪另一立法設想是，將強迫罪歸入親告罪范圍，不獨設一節(jié)而僅在第四章中增設一條罪名。我國《刑法》對于親告罪只規(guī)定了五種，即第二百四十六條侮辱、誹謗罪，第二百五十七條暴力干涉婚姻自由罪，第二百六十條虐待罪，和第二百七十條侵占罪，范圍很窄。我國法律對親告罪的實體與程序問題處理地也尚不完善，但這不能湮沒親告罪重視告訴人訴權的司法價值。在外國立法例中，如《日本刑法》就將第174條公然猥褻罪、第175條散布猥褻物罪、第176條強制猥褻罪、第177條強奸罪、第178條準強制猥褻強奸罪、第224條掠取和誘拐未成年人罪、第225條以營利等目的的掠取和誘拐罪等等歸為親告罪，這一范圍就包含了某些強迫類犯罪。不僅日本，韓國、瑞士親告罪立法中也存在強迫類犯罪。綜合外國親告罪的立法規(guī)定，親告罪特點主要是：（1）侵犯個人法益；（2）量刑上為輕罪；（3）易于被害人進行訴訟的舉證。筆者通過借鑒外國立法例中親告罪的特點認為，強迫罪符合親告罪的特征，可納入其中，且將強迫罪歸入親告罪中也是對我國親告罪的完善做出的立法實踐。因此，可在該罪條文第二款中規(guī)定“前款罪，告訴的才處理”。兩種立法模式各有利弊，相較下筆者更傾向于第二種。在第四章中增設一條罪名，較之獨設一節(jié)可操作性更強，且將其歸入親告罪范圍，也可對國家刑罰權地發(fā)動產(chǎn)生限定功能，體現(xiàn)刑法的謙抑性。2.強迫罪的罪狀概述對于強迫罪的立法，建議采取敘明罪狀的方式，可設計為：“以暴力、脅迫方法，強迫他人實施非法定義務、容忍或不實施法定權利的行為……”。這里的暴力要做廣義理解，指不法對人行使有形力，不要求直接針對被害人的身體實施，只要求暴力針對被害人；而脅迫是指狹義概念，不要求達到壓制被害人反抗的程度。”理論界對義務、權利的含義尚存爭議，筆者贊成肯定說觀點“只要法不禁止，就應保護其行動自由；反之，只要不是法所強制要求的，其不行動的自由也應受到保護?！币虼耍@里的義務、權利是限于法律上的權利、義務。3.強迫罪的刑罰處罰“明智的立法者，需要標出刑罰與犯罪這一尺度的基本點”。對于該罪的處罰，根據(jù)罪責刑相適應原則，要考量到犯罪行為的性質(zhì)及其社會危害性的嚴重程度，其次在具體量刑時還要考量犯罪人的刑事責任。一般強迫罪的社會危害性程度低于強奸、搶劫等特定強迫罪，高于侮辱、誹謗，暴力干涉婚姻自由等罪，屬于輕罪范圍，建議法定刑幅度為三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。對該罪刑罰模式上不建議增加法定刑升格情節(jié)，當情節(jié)嚴重危害到其他法益時，可以其他特定罪名規(guī)制。

摘要:兒童閱讀需要通過立法予以保障?！吨腥A人民共和國公共圖書館法》體現(xiàn)了兒童閱讀的立法保障，該法的頒行是兒童閱讀立法研究新的開始。圖書館行業(yè)應該將公共圖書館立法研究從制定、解讀和宣傳公共圖書館法，轉(zhuǎn)移到圍繞落實公共圖書館法而進行的配套政策、法規(guī)、標準、指南及其他行業(yè)指導文件的研究上來，以保障兒童閱讀服務的科學性和專業(yè)性、兒童閱讀的服務資源以及兒童閱讀的安全等。參考文獻17。

關鍵詞:公共圖書館法;立法研究;兒童閱讀服務;閱讀推廣

1我國兒童閱讀的立法現(xiàn)狀

兒童閱讀需要立法保障。兒童閱讀的立法包括學校的閱讀法、公共圖書館法及全民閱讀立法。在《中華人民共和國公共文化服務保障法》和《中華人民共和國公共圖書館法》(以下簡稱《公共圖書館法》)相繼頒布后，兒童閱讀領域最令人期待的立法就是國家全民閱讀立法。2013年兩會期間，鄔書林等上百名代表聯(lián)名提案，建議把全民閱讀上升為國家戰(zhàn)略，提出全國人大制定“全民閱讀法”、國務院制定“全民閱讀條例”等建議。隨后，新聞出版廣電總局立即行動，成立全民閱讀立法起草工作組及起草工作辦公室，并很快草擬出《全民閱讀條例》(后改名為《全民閱讀促進條例》)。這一條例被列入國務院法制辦的2013年立法工作計劃三檔項目。2016年，新聞出版廣電總局公布《全民閱讀促進條例》(征求意見稿)。2017年，國務院法制辦審議并原則通過《全民閱讀促進條例(草案)》。新聞出版廣電總局試圖通過立法推進全民閱讀，其立意起點很高，但最初的立法思路比較簡單。按一位全民閱讀立法參與者的說法，在立法工作剛剛開始時，起草者們都低估了這件事情的復雜程度:“其一，我們認為這是件好事，幫助大家讀書，誰會反對呢?其二，有《全民健身條例》珠玉在前，閻曉宏副局長是如此比較二者的:《全民健身條例》是健身，《全民閱讀條例》是健腦，二者是提高國民素質(zhì)的雙翼，缺一不可”［1］。其實，促進全民閱讀固然是件好事，但國家通過立法促進全民閱讀就意味著要動用公共資源來促進閱讀。社會中需要動用公共資源來促進的“好事”許許多多，但公共資源是有限的、稀缺的，究竟哪些領域更值得動用公共資源，需要有經(jīng)得起推敲的依據(jù)。立法的依據(jù)是法理基礎，現(xiàn)代社會中任何法律都需要有堅實的法理基礎，缺乏法理基礎的立法形同一紙空文，只會損害法律的嚴肅性并受到社會各界的批評。由于全民閱讀立法先行者們對全民閱讀的法理基礎缺乏認識，簡單地認為“是件好事”就可立法，或用健身健腦的比喻作為立法基礎，其立法主張很快受到社會各界質(zhì)疑。余秋雨認為閱讀立法難度很大，因為“立法就要規(guī)定讀什么，什么書是好的，什么書是不好的”，在他看來，閱讀是一個自由選擇，“不要用強制、統(tǒng)一化的規(guī)定，閱讀更多是教育和引導的問題，而不是規(guī)定”［2］。陳平原則認為，“有關部門發(fā)起聯(lián)署要求閱讀立法，我覺得不太現(xiàn)實”“應該鼓勵大家閱讀，但是我不希望變成通過政府行為強行推行的事情”［2］。面對質(zhì)疑，全民閱讀立法起草者們逐漸修正了早期的促進個體閱讀的立法主張，轉(zhuǎn)而秉持更具法理基礎的觀點，即主張用立法保障國民的閱讀權利。2017年國務院《全民閱讀促進條例(征求意見稿)》后，鄔書林表示，“《條例》可以說是中國文化史上一座具有紀念意義的里程碑。它以法律的形式為確保我國公民享有基本的均等化的閱讀權利提供了強大的國家資源保障，并有效統(tǒng)籌各種社會資源保障閱讀的經(jīng)費、閱讀的資源設施建設以及特殊群體的閱讀需求等亟待解決的問題”［3］。盡管如此，全民閱讀立法似乎仍然錯過了最好時機。在我國現(xiàn)有法律法規(guī)中，最能體現(xiàn)對于兒童閱讀立法保障的就是《公共圖書館法》。這部歷經(jīng)艱難方得問世的公共圖書館法，不但較好地繼承了國際圖書館立法的精神，而且其中部分法律條款還體現(xiàn)出理念創(chuàng)新。在閱讀、閱讀推廣和兒童閱讀領域，該法對圖書館立法實踐具有重要貢獻:第一，我國《公共圖書館法》第三條明確指出，“公共圖書館是社會主義公共文化服務體系的重要組成部分，應當將推動、引導、服務全民閱讀作為重要任務”，這是國際上首次將“全民閱讀”正式寫入圖書館法中，并將全民閱讀視為公共圖書館的“重要任務”。全民閱讀的含義不同于閱讀，或者說全民閱讀并非所有個體閱讀的簡單相加。此前，雖已有不少國家將“閱讀”寫入圖書館法中，如瑞典圖書館法規(guī)定“為了促進對閱讀和文學、信息、教育以及普及性文化活動的興趣，應保證每位公民都可以訪問公共圖書館”［4］。但這只是用“閱讀”一詞來描述公眾在圖書館的活動。而我國公共圖書館法中提到的“全民閱讀”，則是國家在社會層面對閱讀行為的管理與引導，具有特定的意義。第二，我國《公共圖書館法》明確規(guī)定公共圖書館應以開展活動的形式推廣全民閱讀，并將“活動”正式寫入圖書館法中。該法第三十六條規(guī)定，“公共圖書館應當通過開展閱讀指導、讀書交流、演講誦讀、圖書互換共享等活動，推廣全民閱讀”。我國將圖書館通過閱讀指導、讀書交流、演講誦讀等形式促進全民閱讀的服務稱為“閱讀推廣”，國際上更多是用“活動”一詞稱呼這類服務。在IFLA的某些文獻中，“活動”是一種正式的稱呼，在某些地方等同于“閱讀推廣”［5］。近年來，圖書館服務有活動化的趨勢，“活動”越來越成為圖書館的一種主流服務。盡管“活動”這一術語已經(jīng)出現(xiàn)在國際圖書館標準和服務指南中，但在圖書館法中還很少被提及。第三，我國《公共圖書館法》繼承了國際圖書館法的精神，在圖書館服務條款中強調(diào)兒童閱讀及推廣活動。在各國公共圖書館法越來越關注兒童服務的同時，圖書館法中涉及兒童閱讀的法律條文也逐漸增加。如1996年的瑞典圖書館法規(guī)定“公共圖書館和學校圖書館應當特別關注為兒童和青少年提供圖書、信息技術和其他適宜的媒體，以促進語言的發(fā)展，鼓勵閱讀”［4］。我國《公共圖書館法》第三十四條規(guī)定“政府設立的公共圖書館應當……開展面向少年兒童的閱讀指導和社會教育活動，并為學校開展有關課外活動提供支持”，這正是對國際公共圖書館立法精神的傳承。

2國內(nèi)外兒童閱讀的立法研究

縱觀國際圖書館服務的發(fā)展趨勢，無論英美發(fā)達國家還是我國，都有一個從專門為成年人服務到為兒童服務的發(fā)展過程。公共圖書館最初都是為成年人的閱讀、掃盲、終身學習和文化娛樂而設計的。最早的公共圖書館法的立法精神也是旨在為城市新出現(xiàn)的工人階級提供一個學習和娛樂的場所。十九世紀中期，英國資本主義經(jīng)濟模式給工人階級創(chuàng)造了更多的空閑時間，中產(chǎn)階級擔心工人的閑暇時間不能被充分利用而導致社會問題，于是社會活動家開始鼓勵工人階級將自己的空閑時間花在閱讀等符合中產(chǎn)階級道德的活動上，以促進形成更完善的社會［6］。所以英國1850年《公共圖書館法》是保障成人閱讀的，法律條款中對服務對象一律用“公眾”一詞統(tǒng)稱，整個法律條文中沒有出現(xiàn)“兒童”一詞。隨著社會的進步及公共圖書館事業(yè)的發(fā)展，兒童服務在公共圖書館服務中的地位上升，兒童服務對法律的需求也隨之強烈。在1964年英國《公共圖書館和博物館法》中，服務對象已一律采用“成人和兒童”的提法。例如，該法規(guī)定圖書館在履行規(guī)定職責時，要特別考慮到“收藏足夠的館藏”，通過各種適當?shù)姆绞将@得“可用于借閱或參考的書籍和其他印刷品，以及圖片、留聲機記錄、電影和其他資料，其數(shù)量、范圍和質(zhì)量都能夠滿足成人和兒童的一般要求和任何特殊要求”，“鼓勵成人和兒童充分利用圖書館服務，提供使用圖書館服務的建議，并提供使用者可能需要的書目和其他信息”［7］。之后，還有許多國家采取類似提法，以強調(diào)兒童在圖書館法中的地位。例如，1993年的西班牙圖書館法規(guī)定，“公共圖書館必須免費提供基本服務，并且必須為成人和兒童提供差異化服務”［8］;2001年的丹麥圖書館法規(guī)定，“各市議會有義務與其他市議會合作，建立一個設有兒童和成人部門的公共圖書館。市議會可以與其他市議會就全部或部分圖書館服務達成協(xié)議。市議會必須盡可能為無法親臨圖書館的兒童和成人建立圖書館服務”［9］。此外，各國圖書館法對兒童和青少年的關注頻率也不斷上升。例如，1997年的俄羅斯聯(lián)邦圖書館法規(guī)定“兒童和青少年圖書館用戶有權在公共圖書館、專門國立兒童和青少年圖書館及與其章程有關的教育機構圖書館享受圖書館服務”［10］，同時該法還將兒童和青少年當成圖書館需要提供特殊服務的群體;法律條文中規(guī)定的圖書館不分年齡的平等服務也屬于對兒童服務的保障;2007年西班牙《閱讀、圖書和圖書館法》第五章“圖書館”中規(guī)定“所有人都能夠平等地訪問這些材料、設備并使用圖書館服務，不能因為地方、種族、宗教、意識形態(tài)、性別或性取向、年齡、身體狀況、經(jīng)濟來源或任何其他個人或社會因素而歧視任何讀者”［11］(115)，十分鮮明地表明了圖書館為兒童服務的立場。在圖書館法之外，還有其他相關法律為兒童閱讀提供了法律保障。如韓國《閱讀文化振興法》第十條“學校的閱讀振興”規(guī)定，“確保學校閱讀資料充足并配備指導學生閱讀的相關教師力量”“為保障學生將讀書活動日?；?，學校負責人必須鼓勵各項閱讀活動的展開”等具體措施［11］(9);日本頒布的《少年兒童讀書活動推進法》指出“必須積極完善環(huán)境，使全體少年兒童能夠隨時隨地自主閱讀”，并提出了設立少年兒童讀書日等具體措施［11］(31－37);美國《卓越閱讀法》是對《小學和中學教育法》某些條款的修正，該法的立法目標包括“教導每個兒童在其童年早期進行閱讀”“增加高質(zhì)量家庭讀寫計劃的數(shù)目”等［11］(208)。盡管許多國家的圖書館法和其他相關法律為兒童閱讀提供了立法保障，但法律的頒行并沒有中止相關研究。圖書館法的研究與其他法律的研究一樣，大致可分為三種類型:立法頒行前的立法理念與法律文本研究;立法頒行早期的釋法與普法研究;立法頒行后的配套文件研究與修法研究。我國圖書館立法，自二十世紀八十年論界開始倡導至今將近四十年，自二十一世紀初啟動法律起草工作至今也已有十七年。隨著《公共圖書館法》正式頒行，我國公共圖書館法的立法理念與法律文本的研究工作已經(jīng)階段性結束。2017年11月，《公共圖書館法》表決通過后，我國圖書館行業(yè)正在廣泛開展《公共圖書館法》的釋法與普法活動，專家學者們撰寫論著或開展培訓，宣傳《公共圖書館法》對我國圖書館事業(yè)發(fā)展的重要意義，分析《公共圖書館法》對我國圖書館管理與服務可能產(chǎn)生的影響，對《公共圖書館法》的條款、文字進行辨析，對法律中可能產(chǎn)生分歧的文字進行解釋。這類研究對于落實《公共圖書館法》，發(fā)揮《公共圖書館法》的作用很重要，也可能會持續(xù)相當長的時間。但無論對于圖書館事業(yè)發(fā)展還是圖書館學研究，釋法和普法研究都只是階段性的工作?！豆矆D書館法》頒行后真正重要的研究工作是圍繞落實《公共圖書館法》而進行的配套政策、法規(guī)、標準、指南及其他行業(yè)指導文件的研究，以及為完善《公共圖書館法》而進行的修法研究。對于圖書館理論界來說，這類研究是相當長期的任務。例如英國《公共圖書館和博物館法》于1964年頒布，而在半個世紀后面對公共圖書館在信息時代遇到的新問題、新挑戰(zhàn)時，英國圖書館理論界還在激烈地討論該法［12］。在我國《公共圖書館法》獲得通過后，圖書館人興奮之余多少也會有些遺憾。人們普遍感覺該法缺少法律法規(guī)應有的“牙齒”，法律中更多的是抽象原則和對現(xiàn)有圖書館業(yè)務行為的描述。一部5千字的法律中，出現(xiàn)了27個“有關”，5個“相應”，3個“相關”，給人以充分的自由量裁空間。其實，這不但是我國行政法、社會法的普遍情形，也是國際圖書館法的基本形態(tài)，如1997年《俄羅斯圖書館事業(yè)聯(lián)邦法》中“有關”“相應”也不少于10個［10］。英國1850年的《公共圖書館法》規(guī)定了建立圖書館的人口下限和稅率，而1964年的《公共圖書館和博物館法》則取消了這些規(guī)定，更為具體的規(guī)定則由其他政府文件來落實，如圍繞該法中政府必須提供的“全面有效的圖書館服務”，英國文化、媒體和體育部制定了《全面、高效、現(xiàn)代的公共圖書館———標準和評估》［13］。正因為現(xiàn)有公共圖書館法無法具備更多的可操作性，我國圖書館界在熱熱鬧鬧開展釋法、普法的同時，應該盡快將圖書館立法研究的重心轉(zhuǎn)移到落實《公共圖書館法》的行政法規(guī)、政策、行業(yè)標準與指南等文件的研究與制定上來，使《公共圖書館法》中的“有關規(guī)定”“相關規(guī)定”變成圖書館人和讀者“看得到”的規(guī)定。例如，《公共圖書館法》第十九條中有3個“相應”:“公共圖書館館長應當具備相應的文化水平、專業(yè)知識和組織管理能力。公共圖書館應當根據(jù)其功能、館藏規(guī)模、館舍面積、服務范圍及服務人口等因素配備相應的工作人員。公共圖書館工作人員應當具備相應的專業(yè)知識與技能”，這3個“相應”所涉及的館長的文化水平、專業(yè)知識和組織管理能力、不同公共圖書館的工作人員的數(shù)量要求及其能力要求等，都需要由主管部門出臺配套政策予以落實，這需要圖書館學理論研究的支撐。兒童閱讀服務是公共圖書館服務中重要且極具特殊性的領域。與成年人相比，兒童的閱讀行為正在形成過程中，需要社會和家庭營造良好的閱讀環(huán)境，促使其形成健康的閱讀行為;兒童的認知尚不成熟，閱讀行為容易受到外界的不良干擾，需要公權部門提供適當?shù)谋Ｗo;兒童的行為能力較弱，無法熟練使用普通的社會閱讀資源與閱讀服務，需要閱讀服務部門為他們提供特殊的閱讀服務。正是因為具有這些基本特征，兒童閱讀比成年人閱讀才更加需要通過法律手段來提供全方位的閱讀保障。我國《公共圖書館法》已經(jīng)對兒童閱讀服務做出了許多有益的規(guī)定，在今后相當長的一段時期內(nèi)，公共圖書館的兒童閱讀服務將會在《公共圖書館法》的指導、制約下不斷發(fā)展。但同時，由于兒童閱讀存在許許多多的特殊性，現(xiàn)有《公共文化服務保障法》《公共圖書館法》和《全民閱讀促進條例(征求意見稿)》的兒童閱讀服務條款遠遠不能滿足公共圖書館兒童閱讀服務的需求。因此，我國的兒童閱讀立法研究也不應該僅停留在釋法和普法宣傳階段，而是要在現(xiàn)有法律框架下，圍繞兒童閱讀對立法的實際需求，研究與制定兒童閱讀的行政法規(guī)、政策、行業(yè)標準與指南等專門文件，為公共圖書館兒童閱讀服務提供切實可行的立法保障。

摘要:2018年我國農(nóng)村貧困人口減少1386萬，精準扶貧工作成效卓著。在看到成績的同時，扶貧政策恣意修改、貧困戶認定和退出缺乏可行標準等問題亦不容小覷。相比于以政策來進行規(guī)范，完善我國精準扶貧立法，是引導扶貧開發(fā)健康發(fā)展更為有力的保障。應分析我國扶貧開發(fā)規(guī)范體系存在的問題，以加強立法的方式將精準扶貧工作納入法制化軌道。

關鍵詞:扶貧開發(fā);規(guī)范;地方性法規(guī);中央立法

近年來學者對于農(nóng)村基層法制建設的討論不在少數(shù)。而貧困村屬于特殊類型的村落，不僅應在農(nóng)村基層法制建設中予以重視，還應對精準扶貧進行特別的規(guī)范，對此學界給予的關注度并不高。國務院刊發(fā)的《中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要(2011－2020年)》中明文規(guī)定:“加強法制建設。加快扶貧立法，使扶貧工作盡快走上法制化軌道?！奔訌娋珳史鲐毩⒎ㄒ咽枪沧R。

一、扶貧規(guī)范的現(xiàn)狀

通過北大法寶以“扶貧”為標題對“中央法規(guī)司法解釋”“地方法規(guī)”數(shù)據(jù)庫進行精確檢索，對于現(xiàn)行有效的扶貧法律法規(guī)以及政策性規(guī)范進行量化分析，以得出對于扶貧開發(fā)規(guī)范體系現(xiàn)狀的宏觀認知:(一)概念界定。由于本研究所采取的檢索工具對于規(guī)范文件的分類較為細致，同時為了突出本文所研究的“地方與中央”、“政策與法律”兩個對立面，有必要對以上分類進行界定。本文以“是否全部屬于我國法律的正式淵源”為標準將司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)四類文件區(qū)分了狹義與廣義。作為中國法的正式淵源的司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)本文界定為狹義。而本文所界定的廣義不僅包含了相對應的同名狹義法律文件，也包含了其他制定部門相同、規(guī)范性性質(zhì)相似但不具有法律效力的文件或命令。如廣義的部門規(guī)章不僅包含了狹義的行政法規(guī)，也包含了同樣由國務院及其各部門制定，同樣對行政事務有規(guī)范效力，但是不具有法律強制力的行政批復許可、部門工作文件和部門規(guī)范性文件，以此類推。法律與政策皆為規(guī)范社會生活的行為準則，我國扶貧開發(fā)工作的規(guī)范體系亦包含這兩個部分。除具有法淵意義的法律規(guī)范外，表中所列司法解釋性質(zhì)文件、兩高工作文件、國務院規(guī)范性文件、部門工作文件、部門規(guī)范性文件、行政批復許可、地方政府規(guī)章、地方工作文件、地方行政許可批復、地方規(guī)范性文件等，不是當代中國法的正式淵源，其標題以“意見”“通知”“批復”居多，具有鮮明的行政色彩，本文將其界定為政策規(guī)范。(二)現(xiàn)狀及其原因分析。通過對于數(shù)據(jù)分析得出以下結論:1．政策化取向明顯、法制化程度低由表中數(shù)據(jù)可以得知，法律規(guī)范僅占扶貧開發(fā)體系的0．52%，而政策規(guī)范所占比例可達99．48%，形成強烈的反差?？梢娢覈壳爸饕哉邔Ψ鲐氶_發(fā)活動進行規(guī)范，法制化程度低，行政化色彩濃厚。在工作開展前期，扶貧活動“摸著石頭過河”，在探索合適路徑中不斷發(fā)展變化，可以“朝令夕改”的政策文件自然更具靈活性，扶貧開發(fā)政策化取向在這樣的時代背景下有其應然性。2．地方性法規(guī)走向完善，而中央立法遲滯我國共有34個省級行政區(qū)，截止至2018年，全國共17個省級行政區(qū)②通過了地方性扶貧開發(fā)條例。農(nóng)村貧困率超過3%的省級行政區(qū)中③，未立法的省級行政區(qū)僅有山西省和西藏自治區(qū)。地方性法規(guī)已能覆蓋大部分農(nóng)村貧困發(fā)生率超過3%的地區(qū)。且廣義的地方性法規(guī)所占扶貧開發(fā)規(guī)范體系的比例高達91．37%，可以說我國地方對于扶貧開發(fā)工作的規(guī)范及立法工作已逐漸完善。恰恰相反的是，中央立法卻較為遲滯。早在2014年，確立《農(nóng)村扶貧開發(fā)法》就已列入十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃，但時至2019年仍遲遲未出臺。中央扶貧立法的呼聲日漸高昂，卻因一些因素陷于遲滯:一是中央法律難以調(diào)整扶貧開發(fā)中較為具體的社會關系。精準扶貧講求“精”與“準”，各地貧困狀況千差萬別，扶貧開發(fā)中要處理的關系更加復雜、具體。最顯而易見的例子即為貧困戶的識別標準難以統(tǒng)一。2014年，扶貧辦印發(fā)《扶貧開發(fā)建檔立卡工作方案》，明確貧困戶識別標準為2013年農(nóng)民人均純收入2736元(以2010年2300元不變價)，很顯然這種僵化的標準并不能適用于人均收入千差萬別的大江南北。二是扶貧開發(fā)是一種覆蓋面較廣的社會活動，出臺專門扶貧開發(fā)法律易出現(xiàn)法規(guī)競合。扶貧開發(fā)是由多主體所共同參與的社會活動，涵蓋農(nóng)田水利、醫(yī)療衛(wèi)生、公共文化等多個方面，由特定的民事行為和行政行為組成，各個方面可找到對應的現(xiàn)行法律來規(guī)制，如《合同法》《勞動法》《農(nóng)業(yè)法》等。在立法中若只是對于已有法律的簡單重復，《農(nóng)村扶貧開發(fā)法》也就失去了可操作性和確立的意義。拿捏好法律規(guī)制的“寬嚴度”、通過立法創(chuàng)新填補空白并防止簡單重復，都是中央立法需要解決的難題。法律不可避免地存在滯后性，良法的構建難免需要時間和經(jīng)驗。

二、中央立法的必要性與可行性

立法作為創(chuàng)制和發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一種活動，在近代人民主權和民主理念的影響下，由代議機關來行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現(xiàn)表達民意與尊重專業(yè)智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個人人格和自治能力與實質(zhì)上導致個人在民主劇場中“缺席”的悖論。

中國人民代表大會制度，是代議民主制度同具體的中國民主實踐相結合的產(chǎn)物。行使立法權能是人民代表大會最重要的活動內(nèi)容。新中國成立后的多部憲法和憲法性文件都規(guī)定了全國人民代表大會有權制定和修改法律。但人大實質(zhì)行使立法權的過程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國立法史出現(xiàn)了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國人民代表大會一次會議隆重召開，其二是中國歷史上第一部社會主義類型憲法的誕生。在1954年召開的一屆全國人大一次會議上，通過了《憲法》和《全國人民代表大會組織法》、《國務院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴重挫折的階段。在此階段，唯一享有國家立法權的全國人大除通過1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國人大竟未曾召開一次會議，1959年后全國人大常委會的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國人大立法的快速成長時期。因應社會主義民主和社會主義法制建設的需要，人大全面加速立法運作的步伐。主要表現(xiàn)在：立法權限體制劃分日趨完善，立法權運行體制逐步發(fā)展；形成了一個既具特色又頗有規(guī)模的法的體系。到2003年底止，全國人大及其常委會制定的法律包括法律性文件有400多件，國務院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)近8000件，部門性規(guī)章、地方政府規(guī)章多達30000件。與此同時隨著部門法的增多，形成了一個包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、程序法等基本部門法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的發(fā)的體系，一些新興的部門法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。更為重要的是漸進主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會現(xiàn)實的疏離，生成了體現(xiàn)憲政規(guī)律的核心機制（如人權保障、憲法監(jiān)督）。

綜觀中國1978年以后的立法發(fā)展，其具有明顯的“變革性立法”的特點，意即以立法作為中國經(jīng)濟和社會變革的推進器，以政府主動立法來進行市場要素的培育和社會秩序的建構。其表現(xiàn)特點為：

1）鼓勵前瞻性立法，從既有的關于改革和社會發(fā)展的前見出發(fā)，進行“探索性”立法。造成法律在內(nèi)容上超越社會經(jīng)濟和文化現(xiàn)狀，在技術表現(xiàn)形式上原則性、概括性規(guī)范居多，忽視法律規(guī)范后果性要素的設計。）2）鼓勵實驗性立法。“授權立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權立法”是指全國人大及其常委會授予國務院對某些應屬“法律規(guī)制”的事項制定行政法規(guī)，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權力機關可根據(jù)地方事務的需要，對應屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項在還未有法律或行政法規(guī)制定時先制定地方性法規(guī)。3）強調(diào)法律是政策的固化或總結，強調(diào)社會現(xiàn)實的變動性高于法律的穩(wěn)定性。4）忽略法律執(zhí)行的嚴格性。法律本身沒有至上性，當法律與改革、發(fā)展的需要相抵觸時，強調(diào)法律為改革開放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執(zhí)行遵守法律要考量是否符合“三個有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機關在啟動立法過程方面具有支配性優(yōu)勢，絕大多數(shù)立法往往是行政機關管理意志的產(chǎn)物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現(xiàn)代的落后、停滯和現(xiàn)代化發(fā)展的“共時性”，要求動員一切國家和社會資源實現(xiàn)“超常規(guī)”發(fā)展。中國的法制發(fā)展是與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及民族獨立幾乎同步展開的。中國近現(xiàn)代的發(fā)展史中原本缺乏現(xiàn)代化的內(nèi)在因子；新中國成立后很長一段時間襲承蘇聯(lián)式的發(fā)展模式，造成國內(nèi)政治的高度集中、經(jīng)濟的高度計劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強大，民間力量的委弱不振。在民間自由發(fā)展力量被長期壓抑的情勢下，希望中國社會內(nèi)部短期內(nèi)凝聚一股自發(fā)的變革力量、漸進地從容地推進社會的現(xiàn)代化斷無可能。于是合理地利用強勢的政府資源，以外力來掣動社會的轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟、政治體制的變革似成當然之理。又由于中國現(xiàn)代化的進程是一場全方位的變革，改革要求的普遍性與系統(tǒng)性必然要求立法來導引、宣示和鞏固改革行動。

一、國外學者對立法協(xié)商理論的研究

20世紀末期以來，協(xié)商民主理論一度成為西方學術界的研究熱點和主流話語。立法協(xié)商理論淵源于西方協(xié)商民主理論，隨著協(xié)商民主理論研究的逐步深入，立法協(xié)商也開始受到國外理論界的廣泛關注，但規(guī)范的立法協(xié)商理論研究依然顯得相對匱乏。協(xié)商民主是在對西方自由民主和代議民主的批判中產(chǎn)生的，歷經(jīng)30多年的發(fā)展與演變，其內(nèi)涵不斷地得到充實與豐富，研究視角與范式也得到不斷創(chuàng)新，但其內(nèi)涵在學術界依然莫衷一是。然而總的來看，協(xié)商民主理論家都認為協(xié)商民主不是簡單的選舉民主和利益競爭，其最基本的主張是將個體間相互的論理作為指導性的政治程序，而不是利益競合和討價還價。協(xié)商民主是協(xié)商與民主的有機融合，它體現(xiàn)在對公眾期望的回應和參與者平等這兩條最基本的民主原則上[1]。協(xié)商民主理論中包含著豐富的立法協(xié)商思想，該思想的形成與演變歷經(jīng)了三代學者的努力與貢獻：第一代是協(xié)商民主理論的孕育形成期；第二代是協(xié)商民主理論的發(fā)展成熟期；第三代是協(xié)商民主和立法協(xié)商理論的實踐期。

（一）協(xié)商民主理論孕育形成期

協(xié)商民主，即公眾參與、公開運用理性進行公共協(xié)商和決策。其實，它并不是現(xiàn)論的創(chuàng)新，而是早期公民資格概念的復興[2]1。在亞里士多德、伯克、密爾、約翰•杜威等學者的著作中都能找到協(xié)商民主的少量論述，但這些論述缺乏整體性和系統(tǒng)性。直至20世紀80年代，協(xié)商民主理論才開始進入孕育期，并開始受到學界關注。這一時期學界對協(xié)商民主的研究主要停留在概念、內(nèi)涵的解釋上，把它作為一種新的理論形態(tài)進行宣傳。埃爾斯特是最早提出協(xié)商民主概念的學者之一。埃爾斯特認為，協(xié)商民主就是自由而平等的公民之間通過討論做出決策的過程。也就是說，協(xié)商民主可以拆解成協(xié)商與民主兩個部分，民主即所有受該決策影響的人都有權且都應該參與決策過程；協(xié)商即所有參與決策過程的人都應運用理性、討論與辯論等方式來參與這一過程，參與者需具備理性和公正的協(xié)商美德[2]1–2。約瑟夫•畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府中的多數(shù)原則》一文中，首次在學術意義上正式提出了“協(xié)商民主”概念。他闡述了反對精英主義、提倡公民參與的協(xié)商民主思想。他反對將美國憲法作精英式、貴族式和理性計算式的解釋，贊同基于《聯(lián)邦黨人文集》論述美國的憲政結構，他對美國憲法的民主性進行了理論闡釋和辯護：美國憲法既體現(xiàn)了多數(shù)原則，又是對多數(shù)的制衡；這兩個方面必須保持一致，這種一致性即是協(xié)商民主的鮮明寫照和題中之意[2]。但是，對協(xié)商民主進行更深入闡述的是曼寧和科恩。曼寧主要從合法性基礎角度來考察協(xié)商民主，認為社會的延續(xù)和發(fā)展需要一套正義的原則和穩(wěn)定的制度。我們僅僅知道什么是理想社會是遠遠不夠的，還要探索通過什么樣的途徑、制度使這樣的社會更合理[3]338–368。由此，曼寧提出了自己的協(xié)商民主理論?？贫髋c曼寧不同，他將協(xié)商民主作為社團組織的自我組織方式，更細致地論述了作為社會自組織形式的協(xié)商民主的特征[4]。

（二）協(xié)商民主理論發(fā)展成熟期

繼畢塞特之后，又有一些研究者不斷拓寬協(xié)商民主的研究范圍?？梢哉f在進入20世紀90年代后，民主理論明顯地朝協(xié)商轉(zhuǎn)向，即公共政策由此前的通過投票和理性利益計算等方式實現(xiàn)集體決策偏好轉(zhuǎn)變?yōu)橛伤泄舱呦嚓P者通過實質(zhì)性的協(xié)商實現(xiàn)其合法性[5]。而直至1994年哈貝馬斯和羅爾斯的加入，協(xié)商民主理論才開始引起廣泛關注。研究者開始深刻地構建與反思協(xié)商民主，并在理論與實踐的張力中呈現(xiàn)出了旨趣各異的多種研究路線、視角和范圍。細考察之可以發(fā)現(xiàn)，這些對協(xié)商民主理論的不同路線、視角和范圍的闡發(fā)并不具有整體性和系統(tǒng)性，甚至內(nèi)在地存在著一定的理論張力，但“自由、平等公民通過理性、述理和說服來實現(xiàn)共識”這一共享觀念已經(jīng)基本形成[6]。下面筆者試從這一時期協(xié)商民主學者們的研究和辯難中提煉出關于協(xié)商民主之主體、程序、原則以及制度設計的相關觀點。1.主體協(xié)商民主理論家普遍認為公共決策是通過公開討論，確保每個參與者能夠自由表達，并愿意傾聽、考慮相反觀點的決策過程。至于參與主體的范圍，各學者有著不同的看法。以羅爾斯為主的英―美主義協(xié)商民主理論家和以哈貝馬斯為主的歐陸主義協(xié)商民主理論家就主體能力展開了討論與辯難。羅爾斯認為，每個人都具有認知、溝通和協(xié)商的基本潛力，要保證有效協(xié)商，應避免外部干擾。他從原初狀態(tài)和無知之幕出發(fā)，給定了每個人具有一定政治美德的冷淡而又理性的公民的主體預設[7]。相反，哈貝馬斯認為，英―美主義協(xié)商民主理論家所預設的公民先天潛能是協(xié)商必須實現(xiàn)的目標，必須通過社會的結構才能獲得。具體來說，即個體公民的理性和潛力是隨時代和歷史情境流變的，并不是普適的和既成的，因此協(xié)商制度應該轉(zhuǎn)向公民協(xié)商能力的建構，打破公民之間的各種限制，以實現(xiàn)公民間“主體間性”交往[8]380–381。約翰•帕金森和費倫等學者從主體角色、主體與權威的關系對協(xié)商主體做了分析。約翰•帕金森認為，協(xié)商民主作為一種解決矛盾沖突、實現(xiàn)共識的決策機制，應該賦予參與者以決策者的地位，專家或權威只是知識的補充者，而不是壟斷者。“這樣的決策（經(jīng)由協(xié)商民主）比以前具有更好的質(zhì)量。”[1]1732.條件關于協(xié)商民主的條件，有眾多學者進行了不同視角的分析，但總體而言可概括為前提條件和運作條件這兩種視角。就前者而言，詹姆斯和雷吉認為，“只有當某種最低條件滿足以后，民主化才能夠真正開始”。這種最低的能力是通過公民能力來確定的。古特曼和湯普森從背景條件提出了其看法：“互惠性、公開性作為可接受方案約束的責任性、基本的自由和公平的機會?！盵9]272政治平等是協(xié)商民主的基本條件，而不同學者對其內(nèi)涵進行了不同的解釋：耐特等人持機會平等觀；博曼贊同耐特的觀點并排斥、否定了結果平等觀；托馬斯•克里斯蒂安諾提出了資源平等觀；羅爾斯則提出了“完全的自主”這一概念，這才建構起協(xié)商民主理論的前提，即個體對政治制度和正義原則的融洽關系的自覺確認[10]77。.就后者而言，哈貝馬斯、朱迪斯•斯夸爾斯等學者進行了極富貢獻的研究。埃爾斯特認為，•53•基于各種考慮，協(xié)商決不可能是達成集體決策的唯一程序，它必須伴隨投票或討價還價或兩者一起作為補充[2]。而哈貝馬斯為了解決民主與決策之間的關系，設計了一種雙軌制協(xié)商模式。在該模式中，有正式公共領域和非正式公共領域兩種協(xié)商運作的場域。這種代議性協(xié)商，必須使正式公共領域的意志形成過程得到開放的非正式公共領域所有公民的支持。戴維•米勒認為，理想的協(xié)商民主應該包括三個核心條件：包容性、理性和合法性[11]140。亨利•理查德森則從協(xié)商參與者偏好轉(zhuǎn)移和理性辯護的角度闡釋了在合理基礎上實現(xiàn)協(xié)商民主的三個條件：個體愿意修正意愿、回應和對公共利益負責[5]41。德雷澤克則更具概括性地認為，真實民主的唯一條件是要求人們在交往中對偏好的考慮是非強制性的[12]。與前述學者不同，博曼從更廣大的社會背景中去考察協(xié)商民主所需的政治平等的必要條件，他認為，成功的協(xié)商需要社會和文化土壤，只有社會和文化條件才能給予公民相互尊重、互相述理、論辯說服的環(huán)境[5]323–324。3.程序德雷澤克認為，1990年前后民主理論明顯地呈現(xiàn)出聚合式民主向協(xié)商民主的轉(zhuǎn)向。提及這種轉(zhuǎn)向便暗含了聚合式民主與協(xié)商民主的競爭。其實，協(xié)商民主并沒有否定代議民主，而是在其自由民主理想的指導下探尋著更優(yōu)的制度。然而不容否認的是，協(xié)商民主理論的具體程序研究顯得太過分散與單薄。科恩于1989年就指出，理想的協(xié)商應該遵循自由、平等、理性和合法性原則的程序。而在協(xié)商民主理論的發(fā)展成熟期，哈貝馬斯等學者對協(xié)商程序要求的研究值得注意。哈貝馬斯設想了一種協(xié)商民主的雙軌模式，社會存在兩個協(xié)商領域：正式領域與非正式領域。這兩者要通過理性的協(xié)商一致相互配合，后者做好前者的補充，才能實現(xiàn)公共利益。然而這種模式是非連續(xù)性的，只有當這種雙軌關系相互明確時，這種非連續(xù)性才能被消除。正如杰克•耐特和詹姆斯•約翰森提出的決策模式那樣，在協(xié)商民主的進行過程中，必須引進聚合式民主程序[13]286。菲什金的“協(xié)商日”協(xié)商程序構想和反對將代議制與參與民主對立的觀點也可圈可點。筆者認為，這一時期最值得介紹的便是伊森•里布關于美國公眾部門制度設計的實證案例構想。里布大膽地提出了在美國建立第四部門，即公眾部門的制度構想，并對其制度安排、模型設計、程序設定做了詳細的經(jīng)驗分析。里布認為，美國三權分立的制衡機制仍不夠制衡，應設立由隨機陪審團組成的公眾部門來制衡三權。程序設定不能由精英管理，應由大眾部門參與，否則又會淪為自由民主、選舉民主下的理性選擇。并且，他就大眾部門如何嵌入美國的三權中也做了詳細的探討[14]1–10。

立法民主是以立法公開為前提的，立法公開是立法民主的應有之義?，F(xiàn)代社會里，公民應該享有充分的知情權，有權了解立法機關的所作所為；作為民意代表機關的立法機關，也有義務為公眾提供有關立法活動的信息，接受社會公眾的監(jiān)督。根據(jù)《若干意見》的要求和立法實踐，應當著力從以下幾個方面進一步推進立法公開：

第一，立法規(guī)劃、立法計劃要公開。社會需要哪些法律，人民群眾最有發(fā)言權，起草立法規(guī)劃和立法計劃必須開門納言，采取多種方式聽取人民群眾的意見，可以直接向人民群眾征求立法項目建議，也可以通過代表提出的議案，選擇出社會需要最迫切、與人民群眾的生產(chǎn)生活最密切相關的立法項目，優(yōu)先安排起草和審議。經(jīng)廣泛征求意見后形成的全國人大常委會五年立法規(guī)劃和年度立法計劃，要向全社會公開。

第二，法律草案的起草要公開。法律草案的起草工作在由相關部門承擔的同時，應當更多地發(fā)揮科研院所、有關組織和專家學者的作用，專業(yè)性強或者涉及的利益關系比較復雜的法律，可以委托有關組織和科研院所在立法機關的組織和指導下起草建議稿，避免有的部門通過起草法律草案不適當?shù)財U權諉責，防止“國家立法部門化，部門利益法律化”。法律草案起草階段就應當允許公民、利害關系人和社會團體以適當方式發(fā)表意見，以便及早地更廣泛地匯集民意。

第三，法律草案的審議要公開。有關專門委員會審議法律草案的會議，可由委員會決定向新聞單位開放；全國人大常委會全體會議或者分組會議審議法律草案，可以適當?shù)剡x擇一些社會公眾普遍關心的法律，安排電視或者網(wǎng)絡進行直播。

第四，征求意見的情況要公開。涉及公民、法人和其他組織的切身利益，特別是需要設定普遍性的公民義務的重要法律案，要向社會公布法律草案，通過電話、信件、傳真、網(wǎng)絡等多種方式，征求有關機關、組織和人民群眾的意見。人民群眾提出了哪些意見，也要采取適當?shù)姆绞接枰怨_。對于人民群眾和代表的意見，不但要廣泛地“聽”，更要認真地“取”。

第五，立法文件和資料要公開。除需要保密的以外，常委會審議的法律草案、委員發(fā)言的記錄、有關部門的意見以及相關的立法資料等，可以摘要在新聞媒體上發(fā)表；代表大會和常委會審議法律草案的簡報等資料，應當允許專家學者和有關人士查閱。要通過立法信息的公開，保障和促進立法民主。