保護動物與維護動物的基本權(quán)益已發(fā)展成為我國當(dāng)今社會的熱點問題之一，這同時也是社會經(jīng)濟不斷進步、民生持續(xù)推進、城市化發(fā)展步伐加快的附帶社會現(xiàn)象之一。然而，針對目前我國在動物保護立法工作中存在的一系列問題，深化對我國動物保護立法工作的思考，對我國的動物保護立法進行不斷完善，可以最大程度確保我國的動物保護行為有法可依、有法必依，進而對我國的可持續(xù)健康發(fā)展產(chǎn)生深遠的社會意義。

一、動物保護立法的社會價值與現(xiàn)實意義

縱觀我國近年來的動物保護行為不難發(fā)現(xiàn)，各種虐待動物的事件呈現(xiàn)出不斷上升的態(tài)勢，面對文明訴求提高與動物虐待問題頻發(fā)之間的激烈矛盾，一方面要強烈譴責(zé)虐待動物的不良行為，另一方面則要努力反省存在于我國動物保護領(lǐng)域中的兩大矛盾:動物保護和動物虐待之間的矛盾，尤其是兩者極端發(fā)展的矛盾趨勢;民眾不斷提升的動物保護意識與我國當(dāng)前動物立法嚴(yán)重不到位之間的矛盾。在當(dāng)今世界動物保護思想迅速傳播的大背景下，我國屢屢出現(xiàn)的漢中打狗、活取熊膽、用鞋虐貓等事件，直接折射出了我國在動物保護立法方面的嚴(yán)重缺失。虐待動物行為不但擾亂了社會秩序以及損害了民眾心理健康，而且對我國的科學(xué)技術(shù)與國際貿(mào)易發(fā)展也非常不利，更使得我國的國際形象大打折扣。所以，加強動物保護立法的力度，不但可以提高我國公民的整體道德素養(yǎng)，推動我國的國際貿(mào)易與交流，而且可以強化我國的國際形象。同時，科學(xué)合理的動物保護立法還有助于正確處理人與動物的關(guān)系，使得人與動物的關(guān)系有法可依、有章可循。平衡的自然生態(tài)是人類社會追求的重要目標(biāo)之一，而人與動物能夠和諧相處則是影響這一目標(biāo)實現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。綜合我國目前的發(fā)展?fàn)顩r而言，對動物缺乏必要的保護已對我國的自然生態(tài)平衡構(gòu)成了一定的威脅與破壞，如部分珍惜物種消亡、外來物種入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解決這一系列問題以及維護自然生態(tài)的平衡，除了要依賴人類的文明進步之外，還要對人與動物之間的關(guān)系進行科學(xué)立法，即通過立法對廣大民眾的行為進行指導(dǎo)、教育與約束。另外，加速我國的動物保護立法進程，對于遏制我國在商業(yè)化發(fā)展階段對動物價值毫無節(jié)制的剝削，確保生態(tài)系統(tǒng)的良性發(fā)展等也具有重要的現(xiàn)實意義。

二、對當(dāng)前我國動物保護立法的深刻反思

(一)動物保護立法的“保護”宗旨不明確。動物保護立法的目的與宗旨應(yīng)該以保護動物的生存、安全與健康作為核心，但縱觀我國目前的相關(guān)動物立法，除去《野生動物保護法》外，多數(shù)有關(guān)動物保護的法律法規(guī)都沒有明確“保護”這一宗旨，只是停留在管理與利用動物的規(guī)范性層面。比如，《漁業(yè)法》明確指出其立法目的就是為了強化漁業(yè)資源的開發(fā)、增值、利用與保護，確保漁業(yè)生產(chǎn)業(yè)的相關(guān)權(quán)益不受到侵害等;《畜牧法》則指出規(guī)范我國畜牧業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營行為，確保禽類產(chǎn)品的質(zhì)量安全，推動畜牧業(yè)的可持續(xù)發(fā)展等是其根本宗旨等等。由此可見，我國有關(guān)動物保護方面的法律法規(guī)，其立法目的更多是對食品貿(mào)易、公共食品安全、動物資源利用等方面的考慮，但對動物保護的具體內(nèi)容，如保護動物的基本生存、尊重動物的生命、避免動物受到不必要的痛苦、關(guān)注動物的繁衍等并沒有予以明確規(guī)定。(二)動物保護的法律體系不健全。構(gòu)建一個完善的動物保護法律體系，對于促進動物保護、生態(tài)平衡、國家形象、國民道德等都具有不可替代的價值與意義。但從我國當(dāng)前的動物保護立法工作來看，相關(guān)立法明顯難以滿足社會現(xiàn)實對動物保護的標(biāo)準(zhǔn)與要求。尤其是近些年來我國出現(xiàn)的一系列虐待動物問題、寵物管理問題、動物福利問題、野生動物保護問題、動物飼養(yǎng)問題等，對我國的動物保護立法工作提出了更高的要求，如果這一系列問題不能及時得到法律的保障與規(guī)范，不但會導(dǎo)致一些問題的持續(xù)惡化，甚至?xí)φ麄€社會以及生態(tài)系統(tǒng)造成深遠的不良影響。［2］具體而言，我國動物保護法律體系不健全主要表現(xiàn)在三點:一是動物保護的基本法缺失，目前我國正在運行的《野生動物保護法》只適用于珍貴以及部分瀕危的野生動物，并未將所有的動物類別囊括進去，致使相當(dāng)一部分動物無法受到法律的保護;二是動物保護的地方立法相對滯后，最為突出的就是很多地方法規(guī)對《野生動物保護法》的細(xì)化程度不夠，缺乏具體性與可操作性，照搬上位的現(xiàn)象十分普遍;三是單行法律缺位，單行法律主要是指對特定事項的規(guī)定，只適用于特定的主體或者特定區(qū)域的規(guī)范性法律法規(guī)。我國目前在單行法律方面的立法還處于缺位狀態(tài)，如虐待動物事件之所以在我國頻頻出現(xiàn)，其根本原因就在于我國缺乏專門針對虐待動物方面的法律法規(guī)，使得我國多數(shù)特定的動物保護行為缺乏有效的約束與規(guī)范。(三)動物保護立法的可操作性不強。西方發(fā)達國家歷經(jīng)二百余年的法律歷程，已然形成了相對完善的動物保護法律體系，諸如美國制定的《動物福利法》，整部法律共計110頁，對立法的目的、各項規(guī)章制度、法律責(zé)任、標(biāo)準(zhǔn)條件以及基本原則等都進行了明確規(guī)定，并羅列出了可供操作的具體條款，相關(guān)內(nèi)容不但具體且十分詳盡。與之相比，我國的動物保護立法秉承的則是宜粗不宜細(xì)的基本原則，盡管具有宏觀的指導(dǎo)意義，但卻缺乏實際的可操作性，比如我國制定的《畜牧法》，盡管該法律對畜禽運輸過程中的安全措施、飼喂飲水、防疫條件以及運輸空間等進行了規(guī)定，但對防疫條件的具體標(biāo)準(zhǔn)、防護安全措施、疫病處理、預(yù)防擠壓等并未作出具體的規(guī)定。我國動物保護立法過于籠統(tǒng)與粗略的特征，使得其缺乏具體的可操作性，不利于動物保護工作的高效運行。特別是在無法可依或者無章可循的狀況下，具體的執(zhí)行工作只能依賴于工作人員的主觀裁量，這就很容易出現(xiàn)與動物保護立法本質(zhì)相背離的現(xiàn)象發(fā)生。

三、我國動物保護立法的完善路徑

土壤資源作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的根本，其永續(xù)利用對于保障農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全和公眾健康以及保護環(huán)境具有重要意義。我國的土壤污染防治法（草案）正在征求意見和修改過程中，迫切需要借鑒域外的相關(guān)經(jīng)驗，而美國作為環(huán)境立法的先進國家，其土壤保護和污染治理有許多成功之處可供學(xué)習(xí)。根據(jù)不同的需求，美國的土壤保護通過不同的法案來規(guī)制，其中最重要的兩部立法是1976年的資源保護和恢復(fù)法（TheResourceConservationRecoveryAct,以下簡稱RCRA）和1980年的綜合環(huán)境反應(yīng)、補償和責(zé)任法（TheComprehensiveEnvi-ronmentalResponse,CompensationandLiabilityAct，又稱超級基金法，以下簡稱CERCLA）。

一、資源保護和恢復(fù)法（RCRA）

（一）立法背景。RCRA是之前固體廢物處理法的修正案，是對危險廢棄物處理問題日益嚴(yán)重作出的回應(yīng)。該部法律立足于長遠，在一定程度上是為了預(yù)防和減少污染，核心條款是對固體廢物的清理和危險廢物的處理和清理。因為廢物處理的過程也可能涉及水或者空氣的保護，因此它不僅涉及土壤的保護，但對廢物的處理主要以土地為載體，包括地表處理（如堆置于地面）或地下處理（如地下掩埋或深井注射等），因此廢物處理對于土壤質(zhì)量的威脅日益凸顯，該部法律對于土壤保護的意義也顯得尤為重要。為了鼓勵減少廢物產(chǎn)生和循環(huán)利用，降低廢物特別是危險廢物對人體健康和環(huán)境質(zhì)量的威脅，從而提高資源的利用效率，RCRA的大部分條文都旨在設(shè)計一個管理計劃來規(guī)范廢物的產(chǎn)生、加工、儲存和處理的全過程。從法律的主要條文來看，該部法律主要為了達到以下四個基本的立法目的：1.確立所管轄的廢物種類及其定義。2.在美國環(huán)境法上第一次建立了一套追蹤系統(tǒng)，完整地記錄危險廢物“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程。3.建立廢物從誕生到最終清理的操作標(biāo)準(zhǔn)。4.建立垃圾處理、儲存和處置設(shè)施的強制性規(guī)定。這一“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程控制是通過對廢物特別是危險廢物的生產(chǎn)者、運輸者以及處理、儲存、處置設(shè)施（Treatment,Storage,andDisposalFacilities,以下簡稱TSD設(shè)施）的所有人和實際控制人施以法律上的控制要求來實現(xiàn)的。（二）調(diào)整對象（規(guī)制的廢物）。RCRA將廢物從整體上分為固體廢物和固體危險廢物。固體廢物包括垃圾、液體物質(zhì)、固體物質(zhì)和由特定活動產(chǎn)生的其他廢棄物，包括由工業(yè)、商業(yè)、采礦和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)生的固態(tài)的、液態(tài)的、半固態(tài)的或氣態(tài)的廢物。危險廢物則由兩種方式來進行界定：列舉式和描述式。危險廢物通常是指由于其數(shù)量、濃度、化學(xué)的、物理的或傳染性等特征從而會對人體造成嚴(yán)重傷害或?qū)е滤劳?，以及處理、儲存、運輸或者處置不當(dāng)會對人類健康或環(huán)境造成重大威脅的廢物。聯(lián)邦環(huán)保署列舉了部分危險廢物，但全部予以列舉并不現(xiàn)實。因此，在列舉之外，符合以下四個特征之一的廢物也可以歸入危險廢物，即易燃性、腐蝕性、化學(xué)反應(yīng)性和有毒性。固體廢物和危險廢物的區(qū)分具有重要意義，因為立法對二者的規(guī)制完全不同，處理危險廢物的成本要遠遠高于固體廢物的成本，因此，被規(guī)制一方會千方百計地避免將自己產(chǎn)生的廢物歸入危險廢物的行列。生產(chǎn)者為了逃避危險廢物的監(jiān)管，往往會采用稀釋或改變廢棄物的成分等措施意圖避免將廢棄物歸入危險廢物。針對這一情況，環(huán)保署頒布了兩個特殊的規(guī)則，對列舉式危險廢物適用兩個規(guī)則，即“混合規(guī)則”和“提取規(guī)則”。列入清單的危險廢物如果與其他固體廢物相混合，則其混合物仍屬于危險廢物；從列入清單的危險廢物中提取出來的物質(zhì)仍屬于危險廢物。另外，被危險廢物污染的土地等介質(zhì)也屬于危險廢物。這些規(guī)則從一定程度上減少了企業(yè)規(guī)避法律的問題，也更好地體現(xiàn)了RCRA對危險廢物規(guī)制的嚴(yán)格性。（三）規(guī)制的主體。RCRA根據(jù)廢物從產(chǎn)生到處置各個不同的階段，將被規(guī)制的主體分為生產(chǎn)者、運輸者和TSD設(shè)施。其中，生產(chǎn)者和運輸者的責(zé)任較小，而TSD設(shè)施責(zé)任較大。盡管不同的主體責(zé)任有大小之分，但實踐中每個環(huán)節(jié)都不可或缺，對各個主體的規(guī)制共同構(gòu)成了“從搖籃到墳?zāi)埂钡淖粉櫹到y(tǒng)，確保廢物從產(chǎn)生之初即置于法律規(guī)定的管理與控制之下。RCRA設(shè)計的理想狀態(tài)是從廢物的產(chǎn)生到處理，每個環(huán)節(jié)都需要完整的記錄，廢物的所在地及現(xiàn)有狀態(tài)隨時能夠得到有效的控制。1.生產(chǎn)者。按照生產(chǎn)危險廢物的數(shù)量，生產(chǎn)者可以分為幾個等次：一是大量生產(chǎn)者，即每月生產(chǎn)1000公斤以上危險廢物或每月生產(chǎn)1公斤以上的劇毒危險廢物或每月生產(chǎn)100公斤以上的劇毒殘渣或土壤；二是小量生產(chǎn)者，即每月生產(chǎn)100公斤以上1000公斤以下的危險廢物；三是有條件豁免的小量生產(chǎn)者，即每月生產(chǎn)100公斤以下的危險廢物或1公斤以下劇毒危險廢物或每月生產(chǎn)100公斤以下的劇毒殘渣或土壤。環(huán)保署針對不同的生產(chǎn)者規(guī)定了有區(qū)別的義務(wù)，但所有生產(chǎn)者都應(yīng)當(dāng)正確標(biāo)明其生產(chǎn)的危險廢物。而大量生產(chǎn)者和小量生產(chǎn)者還應(yīng)當(dāng)達到以下要求：一是必須從環(huán)保署得到一個對應(yīng)的識別號碼，這一識別碼允許環(huán)保署追蹤生產(chǎn)者行為以保證危險廢物已被正確處理；二是遵守危險廢物聯(lián)單制度；三是在交由他人運輸、儲存、處理或處置前，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)正確處理危險廢物，如生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)填寫轉(zhuǎn)運或TSD設(shè)施的名稱并注明環(huán)保署登記的識別號碼，表明該危險廢物已經(jīng)符合運輸部的相關(guān)要求，并將該聯(lián)單轉(zhuǎn)交給下一環(huán)節(jié)；四是遵守記錄保存及報告的規(guī)定，等等。生產(chǎn)者在自己的生產(chǎn)場所存放危險廢物也有限制性要求：一是可以存放最高不超過55加侖的危險廢物并保持良好狀態(tài)，一旦發(fā)生泄露必須立即進行專業(yè)貯存；二是危險廢物在運輸之前，可以允許存儲在符合標(biāo)準(zhǔn)的罐體、儲存物或封閉的建筑物內(nèi)不超過90天。2.運輸者。危險廢物的運輸非常昂貴，因為聯(lián)邦和州的相關(guān)規(guī)定要求確保運輸完全置于控制之下。這種控制的核心機制就是聯(lián)單制度，這一制度可以確保追蹤危險廢物的行蹤，如誰接管了危險廢物，它將運往哪里，等等。所有的運輸者都應(yīng)當(dāng)取得所運輸危險廢物的ID識別碼，并附上由生產(chǎn)者填寫的危險廢物聯(lián)單，并且要符合環(huán)保署和運輸部對于危險廢物運輸?shù)囊螅绾线m的包裝、標(biāo)識、報告、記錄保存等等。3.TSD設(shè)施TSD設(shè)施一般是指處理、儲存和處置危險廢物的設(shè)施，通常需要按照該法案的規(guī)定從環(huán)保署獲得許可證。RCRA要求環(huán)保署建立一項綜合的規(guī)則來規(guī)制TSD設(shè)施的選址、設(shè)計、運行和關(guān)閉全過程。這些具體規(guī)則包括通用規(guī)則和對特定TSD設(shè)施的特別要求。1984年修正案增加了部分更為重要的規(guī)定，如禁止利用垃圾場處理液體；對地表堆積和垃圾填埋的最低技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；對已許可的TSD設(shè)施持續(xù)滲漏的糾正行為及對危險廢物作為燃料的規(guī)定，等等。RCRA對TSD設(shè)施的要求比對生產(chǎn)者和運輸者更為嚴(yán)格。因為許多超級基金場所就是原來的TSD設(shè)施，因此為了防止將來的清理成本，該法要求TSD設(shè)施在運作過程中和關(guān)閉后都不會造成污染。1984年的修正案限制垃圾場接收廢物，除非危險物質(zhì)不會從廢物中滲漏，并對利用土地進行危險廢物處置進行規(guī)定，即原則上禁止垃圾場、儲存池、土地處理系統(tǒng)及注射井處置危險廢物，除非能夠證明該設(shè)施符合嚴(yán)格的處置前的處理要求或者證明廢物在此期間不會發(fā)生遷移。另外，修正案增加了環(huán)保署可以要求TSD設(shè)施清理現(xiàn)在或者過去所在地的危險廢物污染。（四）公民訴訟。RCRA對公民訴訟的規(guī)制呈現(xiàn)出不同于其他環(huán)境法律的特點，其在第7002條和第7003條規(guī)定了“任何人可針對任何人（包括政府）現(xiàn)在違反本法的行為提起訴訟”，“如果過去或現(xiàn)在的廢物處理可能對人體健康或環(huán)境造成緊急的重大威脅，則任何人可針對任何人（包括政府）提起訴訟”。在RCRA規(guī)制下的公民訴訟主要具有以下特點：1.原告資格的擴大化。原告資格是訴訟中法院必然要審查的內(nèi)容。大部分環(huán)境立法對公民訴訟都有特別的條文予以規(guī)定，明確載明了何種主體在何種情況下可以提起公民訴訟。一般情況下立法將公民訴訟都限定在一定領(lǐng)域內(nèi)，并不是所有違反相關(guān)法律的行為都可以提起公民訴訟，即針對特定的違反該法規(guī)定的行為才能提起公民訴訟。在水法或空氣法等相關(guān)環(huán)境立法中，對于公民訴訟的限制性規(guī)定是比較常見的，即僅在立法明確規(guī)定的前提下特定原告可以提起公民訴訟。但在RCRA的公民訴訟中，根據(jù)法條第7002條和第7003條的規(guī)定，基本上任何人可以針對任何人提起訴訟，政府部門也不例外。法律條文沒有對原告的資格進行限制，法院除了依據(jù)民事訴訟的一般規(guī)則對訴訟資格進行審查外，一般也不會在訴訟資格上限制起訴。從這一點上來看，RCRA對環(huán)境的保護更加徹底，也體現(xiàn)了立法對廢物處理特別是危險廢物處理的特別關(guān)注。從環(huán)境政策的角度來考量，這也是立法針對越來越嚴(yán)重的土壤污染問題作出的政策選擇。原告資格的擴大化體現(xiàn)了對危險廢物處理的特別考量，在一定程度上有利于土壤污染的預(yù)防。2.潛在的被告類型。RCRA規(guī)定的公民訴訟的被告主體范圍也比較廣泛，如：違反許可證、排放標(biāo)準(zhǔn)、排放管理等規(guī)定的行為人；過去或現(xiàn)在的固體廢物生產(chǎn)者和運輸者，以及固體廢物處置、儲存以及處理TSD設(shè)施過去或現(xiàn)在的所有人或使用人，等等。另外，美國聯(lián)邦環(huán)保署如果怠于履行職責(zé)或不履行職責(zé)，也有可能成為被告。RCRA允許公民起訴任何對環(huán)境或人體健康造成緊急、重大危險的廢物處理行為。即使污染者達到了該法規(guī)定的所有條件，但在該條款下仍然負(fù)有責(zé)任。3.關(guān)于“緊急、重大危險”的特別規(guī)定。（1）基本規(guī)則與其他環(huán)境立法相比，RCRA的公民訴訟中關(guān)于“緊急、重大危險”的規(guī)定顯得尤為特殊。所謂“緊急”意味著近期威脅，不一定會發(fā)生或立即造成傷害；所謂“重大”是指嚴(yán)重的傷害；“危險”是指潛在危險而非實際危險。另外，在法條中還有“可能”這一修飾性用語，意味著在法律適用過程中，在一定程度上本條文會得到更為寬泛的解釋。實際上，在具體案件的裁判中也確實印證了這一點。（2）相關(guān)條文在司法實踐中的適用在適用這一條文時，法院認(rèn)為關(guān)于訴訟資格的要求（即原告遭受“實際上的損害”）與判斷緊急的重大危險所要考慮的因素基本是一致的，因此在訴訟資格的審查上實際上是不存在障礙的，即法院對該條的適用傾向于比較寬泛的解釋。進一步而言，法院僅要求該廢棄物有較低水平的危險即可，甚至不需出示能夠證明實際危險的證據(jù)。原告不必證明無可辯駁或者是不容置疑的對環(huán)境或人體健康造成了緊急的重大危險?！熬o急”并不意味著立即發(fā)生，盡管這種危險現(xiàn)在存在，但其影響可能要等到經(jīng)歷一段時間后才能顯現(xiàn)。所謂“重大”的判定只要有一個合理的原因表明如果不采取有效的救濟行動，有人會面臨受到傷害的風(fēng)險即可。即使是造成危險的行動已經(jīng)終止，但如果對于環(huán)境的損害沒有徹底根除，這種危險仍然存在。例如，如果能夠證明地下儲油罐存在緊急的重大污染的危險，則可以通過公民訴訟得到針對儲油罐的清理行為的支持。對于證明重大危險的存在，原告并不需要對損害的風(fēng)險進行定量化證明，因為法院認(rèn)為“損害的風(fēng)險涉及醫(yī)學(xué)和科學(xué)的結(jié)論，并且這種結(jié)論依賴于科學(xué)知識的前沿性問題，而這樣的確定性證據(jù)是不可能的”。而關(guān)于“可能”的判定是相對寬泛的而不是限制性的。損害的現(xiàn)時性是核心的概念，將來的風(fēng)險是不可能在案件中得到支持的。這一概念要求如果不采取相應(yīng)的救濟措施，則會有一個合理的原因預(yù)測到損害危險的發(fā)生。如果這一風(fēng)險系推測性的或過于遙遠、過于微小等，則原告的訴訟請求不會得到支持。關(guān)于對人體健康和環(huán)境的緊急潛在損害的證明，州環(huán)保局的指令如果未被反駁，則其足以證明，而所有人的簡單否認(rèn)并不能對實質(zhì)性事實構(gòu)成影響。盡管第7002條是針對危險廢物的條文，但受其規(guī)制的責(zé)任并不限于危險廢物，如果普通的固體廢物構(gòu)成了危險，其主體相應(yīng)地也要承擔(dān)第7002條規(guī)定的法律責(zé)任。根據(jù)其他相關(guān)法律條文的體系化理解以及法院判決的進一步澄清，即使某一種固體廢物不在RCRA的C部分（即危險廢物）規(guī)制之下，但只要對人體健康或環(huán)境造成了緊急的重大風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)置于第7002條的規(guī)制之下。因此，RCRA對緊急的重大風(fēng)險的控制相當(dāng)嚴(yán)苛，基本上不會放松任何對人體健康或自然環(huán)境的任何風(fēng)險防控。從目前來看，其控制環(huán)境風(fēng)險的效果也是比較成功的。（3）對“緊急的重大危險”的證明從某種程度上而言，“緊急的重大危險”類似于美國普通法中的妨害概念，但比普通的侵權(quán)案件需要的證據(jù)更少。美國環(huán)境法從總體上是脫離了傳統(tǒng)的侵權(quán)法基礎(chǔ)的，因為其主要涉及環(huán)境公共利益的保護，而對私益的保護是在普通法的規(guī)制之下，原告可以按照普通法的要件來進行訴訟并獲得賠償，但不允許任何人從公民訴訟中獲得經(jīng)濟利益。法院對“緊急的重大危險”的證明要求傾向于寬松，可以僅指受到威脅的傷害，即使至今并未實現(xiàn)。這可能比普通法的證明責(zé)任更容易完成。（4）構(gòu)成“緊急的重大危險”的要件從聯(lián)邦法院的實踐來分析，構(gòu)成緊急的重大危險，一般需要滿足以下四個要件：一是必須有一定數(shù)量的人存在風(fēng)險；二是污染物必須在RCRA所列的危險廢物清單上；三是污染物必須在聯(lián)邦或州環(huán)保局認(rèn)可的一定水平之上；四是必須有泄露的途徑。另外，原告需要證明被告在處理、儲存、運輸或處置危險廢物或固體廢物的過程中造成了緊急的重大危險，并且被告對這種危險起到一定作用，即原告需要證明被告的行為與危險之間存在一定程度的因果關(guān)系。這一要求與超級基金法的法律責(zé)任大不相同。后者不需要證明任何程度的因果關(guān)系，責(zé)任主體承擔(dān)的是嚴(yán)格責(zé)任。如果州環(huán)保局已經(jīng)投入相當(dāng)?shù)馁Y源對污染進行調(diào)查或進行修復(fù)的計劃，即使時間并不確定，這一事實本身也可成為證明緊急的重大危險存在的證據(jù)。在著名的MainePeople’sAllianceandNAT.v.Mallinckrodt一案中，在面臨不確定性因素時，法院如何判定“緊急的重大危險”顯得尤為重要。通常情況下，法院在涉及技術(shù)問題時是比較審慎的，保持不過度延伸的態(tài)度，即認(rèn)可雙方所提交證據(jù)在數(shù)據(jù)上的差異性和不確定性，并在此基礎(chǔ)上較為寬泛地認(rèn)定構(gòu)成緊急、重大危險。（五）啟示與借鑒。1.加強污染源頭治理和過程監(jiān)管。RCRA所建立的“從搖籃到墳?zāi)埂钡墓芸貦C制有效地控制了污染物的源頭，減少了污染物的產(chǎn)生；其對生產(chǎn)者、運輸者和TSD設(shè)施的嚴(yán)格規(guī)制，從各個環(huán)節(jié)減少了污染的可能性。因此，我們可以借鑒這一模式，從源頭進行控制。一是對廢物進行科學(xué)分類，以列舉式和描述式結(jié)合的方式將盡可能多的物質(zhì)列入監(jiān)管體系，將危險廢物的提取物及與其他廢物的混合物也納入規(guī)制范圍，防范企業(yè)以提取或混合等方式規(guī)避法律，從危險廢物的產(chǎn)生上進行嚴(yán)格限制；二是對生產(chǎn)者、運輸者和相應(yīng)的處置設(shè)施進行分類規(guī)定，嚴(yán)格規(guī)定各個環(huán)節(jié)的操作規(guī)程和法律責(zé)任，對各個環(huán)節(jié)可能存在的風(fēng)險進行控制，實現(xiàn)危險廢物“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜^程監(jiān)管。2.防范緊急、重大危險。“預(yù)防為主”是我國新修訂的環(huán)保法確定的環(huán)境保護的五個基本原則之一，這一原則在土壤污染預(yù)防方面具有更為突出的意義。因為土壤一旦受到污染，其自我修復(fù)能力差、修復(fù)時間長、治理成本高、技術(shù)難度大，因此，從源頭上控制污染，減少污染物的產(chǎn)生，是最有效的防止土壤污染的手段。正在起草的土壤污染防治法（草案）雖然也設(shè)計了“預(yù)防和保護”一章內(nèi)容，但對如何預(yù)防，規(guī)定仍然不夠細(xì)致，相關(guān)制度的操作規(guī)程仍需要進一步細(xì)化，從而使其具有可操作性。具體而言，我國可以借鑒RCRA中對“緊急、重大危險”的防范，在土壤污染防治的立法中特別強調(diào)對污染預(yù)防的規(guī)定，引入“緊急、重大危險”的概念，對造成土壤污染的風(fēng)險進行有效的監(jiān)管。在司法實踐中，可以結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第1條關(guān)于“具有損害社會公共利益重大風(fēng)險”行為的規(guī)定，在損害后果和因果關(guān)系等認(rèn)定上適當(dāng)予以把握，真正落實預(yù)防原則，防范土壤污染的風(fēng)險。

二、綜合環(huán)境反應(yīng)、補償與責(zé)任法（CERCLA）

（一）立法背景。CERCLA的頒布是對從廢棄場所滲漏的有毒物質(zhì)對地表和地下水的污染日益關(guān)注的結(jié)果。它的主要立法目的是對廢棄的危險物質(zhì)進行即時的清理，所以有學(xué)者認(rèn)為CERCLA是對過去的污染行為的回溯性救濟。而且作為一部綜合性的法律，CERCLA取代了聯(lián)邦普通法中的非法妨害的訴請。在美國的環(huán)境立法中，CERCLA扮演了一個富有爭議的角色，但這是為了對以前國家在環(huán)境問題上的錯誤行為買單。其他的環(huán)境立法都是針對現(xiàn)存的廢物的產(chǎn)生和處理問題，而CERCLA卻是對之前的掩埋或處置進行清理。這種清理花費巨大，其備受詬病的一點就是這種巨大的花費被分?jǐn)偟叫袨楹弦?guī)的現(xiàn)有主體身上，而這一主體僅僅是購買或繼承了傾倒廢物的前任主體的財產(chǎn)。CERCLA這一嚴(yán)厲的機制將納稅人承擔(dān)的負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移到繼受財產(chǎn)的私人主體。這種負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的公平性在一些具體的案件中受到了挑戰(zhàn)，但對于清理行為的熱切期盼通常會得到環(huán)境意識日益覺醒的公眾的支持。該法案的基本立法目的有以下四個：一是鼓勵對化學(xué)品和危險物質(zhì)的正確處置；二是對設(shè)施中的危險物質(zhì)排放和具有顯著威脅的排放進行回應(yīng)；三是減少和消除因危險物質(zhì)的不正確排放對人類健康和環(huán)境造成的威脅；四是落實“污染者負(fù)擔(dān)”的原則，即讓因處置危險物質(zhì)引起環(huán)境問題的主體對其造成的危險狀態(tài)承擔(dān)責(zé)任和費用。但是誰應(yīng)當(dāng)對過去的行為負(fù)責(zé)是眾多爭議的源頭。除了及時清理受污染的場址并讓相應(yīng)主體承擔(dān)責(zé)任，CERCLA的另一核心目的是通過其激勵機制促進和解，而不是將復(fù)雜的訴訟更加復(fù)雜化。CERCLA建立了16億美元的超級基金用于對全美大約20000個儲存或傾倒有毒物質(zhì)的場所進行清理。環(huán)保署以對公眾健康和環(huán)境的潛在威脅為依據(jù)對上述場所進行了先后排序，排序在前的場所列入國家重點污染場所名錄（NPL）并進行即時的清理，并且這一名錄至少每年更新一次。1986年，為了加速超級基金行為，國會通過了《超級基金法修正和再授權(quán)法案》。該法案將超級基金從16億提高到85億美元，進一步擴大和厘清了環(huán)保署的權(quán)限并提高了治理程序的標(biāo)準(zhǔn)。例如，環(huán)保署被許可不必獲取搜查證即可直達場所或設(shè)施進行調(diào)查、取樣等行為。另外，這一法案也將被告從其他潛在責(zé)任方追索的權(quán)利予以明確。CERCLA還經(jīng)歷了以下幾次修訂：1996年的《資產(chǎn)保護、貸款人責(zé)任和存款保險保護法》（貸款人責(zé)任法案）；1999年的《超級基金回收股權(quán)法案》；2002年的《小型企業(yè)責(zé)任減輕及棕色地塊再生法案》（棕色地塊修正案）。（二）重要術(shù)語界定。CERCLA針對的是設(shè)施中的危險物質(zhì)排放到環(huán)境中或設(shè)施中的危險物質(zhì)存在排放到環(huán)境中的顯著威脅。1.危險物質(zhì)CERCLA規(guī)定的“危險物質(zhì)”定義非常寬泛，實際上包括了其他相關(guān)環(huán)境保護立法的被定義為“危險物質(zhì)”的物質(zhì)以及被環(huán)保署認(rèn)定也許會對公眾健康和環(huán)境造成緊急、重大危險的物質(zhì)，即包括RCRA下的“危險物質(zhì)”，清潔水法下的“有毒污染物”，清潔空氣法下的“有毒空氣”，以及任何受有毒物質(zhì)控制法規(guī)制的有毒化學(xué)物質(zhì)?！?.排放“排放”的界定也非常寬泛，可以指任何溢出、泄漏、泵送、排放、排空、注入、浸出、傾倒或處置到環(huán)境中的行為。關(guān)于“排放威脅”，雖然未在CERCLA中定義，但是在《國家油類和危險物質(zhì)污染應(yīng)急方案》中有解釋，在個案中法官也有界定或說明。3.設(shè)施從本質(zhì)上而言，任何被釋放了有害物質(zhì)的地方都有資格作為“設(shè)施”，包括“任何建筑、裝置、設(shè)備管道或輸油管……井、礦井、咸水湖、地面儲存、溝渠或垃圾填埋場……等等”。4.潛在責(zé)任方CERCLA規(guī)定由潛在責(zé)任方承擔(dān)責(zé)任。潛在責(zé)任方在條文中規(guī)定如下：（1）當(dāng)前設(shè)施所有者和經(jīng)營者，即使在危險物質(zhì)排放時他們并不是設(shè)施所有人；（2）排放時的設(shè)施所有者和經(jīng)營者；（3）安排危險物質(zhì)處理者，實際上也包括了危險物質(zhì)所有人；（4）運輸者。之所以規(guī)定如此廣泛的責(zé)任主體，主要是為了避免污染治理全部由政府買單即由全體納稅人承擔(dān)。（三）針對污染的應(yīng)對措施。針對上述危險物質(zhì)的排放，CERCLA規(guī)定了兩種基本的應(yīng)對措施：一是清除,這是短期的行為，是為了解決對于公眾健康和環(huán)境的短期威脅，要求盡可能迅速地展開，并能夠減輕、阻止、緩和或消除威脅；二是長期的修復(fù)行動,目的是徹底或最大限度地修復(fù)環(huán)境。修復(fù)過程往往極為漫長而且花費巨大，并且要遵循一定的程序要求，如符合《國家油類和危險物質(zhì)污染應(yīng)急方案》的要求，包括大規(guī)模地修復(fù)調(diào)查、可行性研究和公共咨詢等。其中，環(huán)境恢復(fù)調(diào)查和可行性研究是選擇適當(dāng)?shù)男迯?fù)行動的前提。程序的最后階段是進行環(huán)境修復(fù)設(shè)計和環(huán)境修復(fù)行動。整個過程應(yīng)當(dāng)滿足一定的程序要求，如果沒有滿足程序性要求，則修復(fù)方不能向其他主體追索修復(fù)費用。（四）責(zé)任承擔(dān)。CERCLA的責(zé)任承擔(dān)一般須滿足以下要件，一是被告屬于四種潛在責(zé)任人之一；二是存在危險物質(zhì)的釋放或者釋放威脅；三是由于CERCLA意義上的設(shè)施的釋放行為導(dǎo)致了相應(yīng)費用的發(fā)生；四是相應(yīng)費用的發(fā)生應(yīng)與《國家油類和危險物質(zhì)污染應(yīng)急方案》(NCP)一致。NCP是由環(huán)保署通過公告和評論的許多規(guī)章，建立了對釋放危險物質(zhì)、污染物作出相應(yīng)回應(yīng)的程序和標(biāo)準(zhǔn)。CERCLA第107條規(guī)定了嚴(yán)格的連帶法律責(zé)任，并且是有溯及力的法律責(zé)任，而且這種責(zé)任除了不可抗力、戰(zhàn)爭等特殊情況，僅在極特殊的規(guī)定下才可以抗辯。另外，承擔(dān)CERCLA的責(zé)任并不考慮危險物質(zhì)的數(shù)量最低或者定量限制，更為嚴(yán)格的是因果關(guān)系在責(zé)任的認(rèn)定中并不是必要的要件。因此可以說，CERCLA規(guī)定了環(huán)境法歷史上最嚴(yán)厲的責(zé)任。1.嚴(yán)格責(zé)任。之所以稱之為嚴(yán)格責(zé)任，是因為CERCLA為了防止污染場址的清理費用由政府（稅收）支付，對潛在責(zé)任方規(guī)定了非?？量痰呢?zé)任，潛在責(zé)任方幾乎不可能提出有效的抗辯來免除責(zé)任。即使危險物質(zhì)的釋放是不可預(yù)見的或者是處置行為發(fā)生在CERCLA以前，或處置行為在發(fā)生時屬于合法行為，或者當(dāng)危險物質(zhì)在設(shè)施中被處置時采用的是當(dāng)時最先進的處理措施，都不能免于承擔(dān)責(zé)任。而且因為不必證明因果關(guān)系，CERCLA中的責(zé)任甚至比普通法中的過失侵權(quán)所要承擔(dān)的責(zé)任更重。2.連帶責(zé)任。連帶責(zé)任意味著單獨的潛在責(zé)任方或者多方責(zé)任者或者所有的責(zé)任者有可能對一個場所的所有清理費用承擔(dān)責(zé)任，而并不考慮潛在責(zé)任方對危險物質(zhì)泄露應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額。從聯(lián)邦環(huán)保署的執(zhí)法實踐來看，為了公平起見，環(huán)保署傾向于向盡可能多的潛在責(zé)任者追究責(zé)任，并盡可能地與潛在責(zé)任者一一促進和解，防止少數(shù)大企業(yè)承擔(dān)過高的清理費用。出于迅速解決爭議、早日達成和解以達到清理的目的，一旦環(huán)保署與某個或某幾個潛在責(zé)任者達成和解，其他人不能針對和解協(xié)議提出異議，除非發(fā)現(xiàn)了新的損害事實且與已達成和解的潛在責(zé)任方相關(guān)，則環(huán)保署可以重啟磋商程序以調(diào)整和解協(xié)議內(nèi)容。從理論上講，承擔(dān)清理費用的責(zé)任方可以向未承擔(dān)責(zé)任的其他責(zé)任方追索費用。連帶責(zé)任建立在“不可分割的損害”這一法律概念的基礎(chǔ)之上。在具體的案件中，潛在責(zé)任方如果能夠證明其獨有的損害后果或有合理的依據(jù)可以確定造成每一種損害的具體原因從而明確責(zé)任分擔(dān)，則其可以進行有效的抗辯。證明特殊損害的通常方式是基于地理地質(zhì)等科學(xué)方面的考慮，但在具體案件中舉證實際上是非常困難的。責(zé)任的分擔(dān)以損害的可分性為前提，因此如果被告能夠證明基于他的危險物質(zhì)泄露造成20%的損害，則其可以僅承擔(dān)20%的責(zé)任。多數(shù)案件中，實際上損害是很難區(qū)分的，因為往往是多種原因摻雜在一起造成了在同一場址的危險物質(zhì)處置不當(dāng)并引起了損害的發(fā)生。被告必須證明其特有的危險物質(zhì)被運往特定場址并引起獨特的能夠區(qū)分的環(huán)境損害，這一舉證責(zé)任異常復(fù)雜并需要對事實進行科學(xué)的深入的分析，對被告而言幾乎是不可能的任務(wù)。另外，如果由于多種原因造成單一的不可分的損害，法官往往不會武斷地區(qū)分責(zé)任，因此可以預(yù)見的結(jié)果是所有潛在責(zé)任方通常都被判定承擔(dān)連帶責(zé)任。CERCLA實施以來，由于嚴(yán)格的連帶責(zé)任的適用，對潛在責(zé)任方的追究相當(dāng)嚴(yán)厲，對于污染場址的清理效果也比較明顯。但在實踐中也受到公平性的質(zhì)疑，因此在案件審理中，某些案件中也出現(xiàn)了法院采納“可分割性”抗辯的先例，嚴(yán)格的連帶責(zé)任出現(xiàn)了一定程度的緩和，但在舉證責(zé)任上要求還是相當(dāng)嚴(yán)格。如在伯靈頓北圣達菲鐵路公司訴美利堅合眾國一案中，法院允許被告以危險物質(zhì)的體積、地理分布以及排放時間等作為證據(jù)來證明其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的份額，并最終支持了被告的抗辯。3.追溯責(zé)任促使CERCLA通過的兩大推動力即通過迅速地清理危險物質(zhì)來保護公眾健康和環(huán)境安全以及污染者承擔(dān)費用在立法過程中起到了重要的作用。在實踐中，為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，責(zé)任的可追溯性是不可避免的選擇。因為CERCLA是為了對其實施前的污染場址進行清理和修復(fù)，因此潛在責(zé)任方應(yīng)當(dāng)對之前所發(fā)生的行為承擔(dān)責(zé)任，盡管潛在責(zé)任方不斷地對這一問題進行挑戰(zhàn)和抨擊，但法院在實踐中還是傾向于確認(rèn)責(zé)任的可追溯性。（五）抗辯事由。CERCLA規(guī)定了四種傳統(tǒng)的抗辯事由：不可抗力、戰(zhàn)爭行為、第三方行為和無辜土地所有者抗辯。2002年的修正案增加了三項新的抗辯事由，即無辜土地所有者、微量生產(chǎn)者、臨近的土地所有者和預(yù)期的善意購買者。但為貫徹CERCLA的嚴(yán)格責(zé)任，法院對抗辯事由的審查相當(dāng)嚴(yán)格，被告很難進行有效的抗辯。例如，被告若以第三方行為進行抗辯，須證明其與第三人的行為完全沒有關(guān)聯(lián)，具體需要證明以下三點：一是危險物質(zhì)的排放是由于第三方行為導(dǎo)致，且這個第三方不是被告的雇員，也不是與其存在協(xié)議的人；二是被告履行了應(yīng)有的注意義務(wù)，如發(fā)現(xiàn)危險物質(zhì)泄露后采取了防護措施，設(shè)置了警告標(biāo)識，等等；三是被告針對任何第三方可預(yù)見的作為或不作為采取了預(yù)防措施。（六）啟示與借鑒。1.明確責(zé)任主體。土壤污染具有累積性、滯后性和不可逆性等特點，導(dǎo)致土壤污染治理的難度大，成本高，因此，解決土壤污染的治理問題，不能全推給政府，應(yīng)當(dāng)由責(zé)任主體承擔(dān)土壤治理和修復(fù)的相關(guān)費用。CERCLA立法的目的之一就是嚴(yán)格按照“污染者負(fù)擔(dān)”原則要求相關(guān)的責(zé)任主體承擔(dān)治理和修復(fù)費用，以此推動對垃圾處理場、工業(yè)用地和采礦場地等污染場址的治理和修復(fù)。從實際效果來看，CERCLA將“污染者負(fù)擔(dān)”原則落實到法律的規(guī)定中并且在土壤治理和修復(fù)中得到了很好的實踐。盡管修復(fù)行動支出巨大，稅收承擔(dān)了相當(dāng)一部分費用，但是CERCLA的立法和司法發(fā)揮了很好的震懾作用。我國土壤污染防治法（草案）提出了“土壤污染責(zé)任人”的概念，但并未對其進行具體界定，實踐中易造成責(zé)任主體認(rèn)定的分歧。我國可以借鑒CERCLA關(guān)于“潛在責(zé)任方”的立法模式，貫徹“損害擔(dān)責(zé)”原則，在土壤污染防治法中對責(zé)任主體的次序進行規(guī)定，如第一順位責(zé)任主體是造成土壤污染的主體，第二順位責(zé)任主體是土地使用權(quán)人，第三順位是運輸者等等。2.強化責(zé)任承擔(dān)。CERCLA作為土壤保護的主要立法，其規(guī)定的嚴(yán)格、連帶及有溯及力的責(zé)任有效防止了相關(guān)主體以各種理由擺脫責(zé)任，最大限度擴大了責(zé)任主體范圍，對土壤污染的治理和修復(fù)起到了舉足輕重的作用。為了解決土壤污染的治理問題，我國在土壤污染防治法法條設(shè)計中，也可進行適當(dāng)借鑒，對責(zé)任范圍、責(zé)任性質(zhì)等進行一定的規(guī)范。為了防止相關(guān)主體互相推諉或逃避責(zé)任，可以考慮追溯相關(guān)主體的責(zé)任，并強化各個責(zé)任主體之間的連帶責(zé)任，徹底貫徹“損害擔(dān)責(zé)”原則，并與行政執(zhí)法相結(jié)合，更好地實現(xiàn)污染土壤的治理與修復(fù)。3.設(shè)立土壤污染防治基金。CERCLA成功的重要經(jīng)驗就是超級基金的設(shè)立，為重點污染場所的清理與修復(fù)費用的解決起到了積極的作用。超級基金設(shè)立之初主要來源于對石油和化工原料征收的稅收，后來增加了對化學(xué)衍生物的稅收和年收入在200萬美元以上的公司所征收的環(huán)境稅，另外還包括了年度聯(lián)邦財政常規(guī)撥款以及對相關(guān)責(zé)任主體追回的費用及罰款，等等。我國土壤污染防治法（草案）規(guī)定了“國家建立土壤污染防治基金制度”，但僅在第五十八條進行了原則性規(guī)定。為了真正發(fā)揮基金的作用，可以借鑒CERCLA的規(guī)定，結(jié)合2016年新頒布的環(huán)境保護稅法的規(guī)定，將對大氣、水、固體廢物的實收稅分出一定的比例歸入土壤污染防治基金，并明確其他資金來源和使用基金的啟動與批準(zhǔn)程序，既要保證基金的來源，也要確?；鸬母咝н\作，在污染者無力修復(fù)時利用基金啟動修復(fù)項目，又要確保向污染者追償費用，及時補充基金，起到長遠的治理和修復(fù)土壤的作用。

三、RCRA和CERCLA的關(guān)系

摘要：信息技術(shù)的快速發(fā)展已不知不覺把人類推到大數(shù)據(jù)時代，在享受數(shù)據(jù)資源帶來便捷性與精準(zhǔn)服務(wù)高效性的同時，風(fēng)險也將時刻伴隨個人信息的收集、使用與轉(zhuǎn)移，尤其近幾年來各種類型的網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法與犯罪行為報道較多，立法機關(guān)、司法機關(guān)和相關(guān)部門等分別對網(wǎng)絡(luò)安全、個人信息問題進行了立法研究，出臺了司法解釋和各種法律法規(guī)。通過學(xué)習(xí)美國、德國相對成熟的個人信息保護立法模式，結(jié)合當(dāng)前立法形態(tài)和國情，我國有必要建立一套系統(tǒng)的個人信息保護立法模式。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)時代；網(wǎng)絡(luò)犯罪；個人信息

一、“徐玉玉案”引發(fā)的個人信息保護立法的思考

2016年8月，山東女孩徐玉玉因被詐騙電話騙走籌措的9000多元學(xué)費，悲憤和重壓之下不幸猝死，當(dāng)時引發(fā)了社會各界和媒體的廣泛關(guān)注，雖然被告人已被法律制裁，但類似“徐玉玉案“的受害者在現(xiàn)實生活中不計其數(shù)，如何避免此類事件的頻頻發(fā)生。目前，網(wǎng)絡(luò)詐騙案已經(jīng)引起我國立法機關(guān)、司法機關(guān)、公安部等的高度重視。2018年全國兩會“徐玉玉“名字出現(xiàn)在最高人民法院工作報告上，五年來審結(jié)徐玉玉被詐騙等案件1．1萬件，出臺辦理侵犯公民個人信息案件司法解釋，嚴(yán)懲泄露個人信息，非法買賣信息等犯罪行為。隨著信息技術(shù)的飛速發(fā)展和大數(shù)據(jù)時代的到來，“徐玉玉案”的發(fā)酵、熱議，越來越多的傳統(tǒng)犯罪模式逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樾滦途W(wǎng)絡(luò)犯罪模式，即利用信息數(shù)據(jù)進行違法和犯罪活動？目前，除了利用個人信息進行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案外，還存在通過網(wǎng)絡(luò)精準(zhǔn)營銷等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)形式進行數(shù)據(jù)盜取和販賣現(xiàn)象，甚至引發(fā)跨境網(wǎng)絡(luò)詐騙活動。大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的流通和使用在為經(jīng)濟增長貢獻力量的同時，也為犯罪分子進行新型犯罪活動提供了方便。如何控制？防范？筆者認(rèn)為有必要進行個人信息保護立法，從源頭進行根治，進而從實質(zhì)上控制犯罪的數(shù)量。

二、我國個人信息保護立法現(xiàn)狀

當(dāng)前，我國關(guān)于個人信息保護立法工作有待改進。從法律規(guī)定內(nèi)容看，具有較強的原則性但可操作性不足；從立法體系看，相關(guān)法律規(guī)定散見于各層級的立法文件中，缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的專門立法。這為個人信息保護工作帶來一定的困境。為此，筆者從國家層面、行業(yè)層面分析我國個人信息保護立法現(xiàn)狀。（一）國家層面。我國相繼出臺了一系列與個人信息保護有關(guān)的規(guī)范性文件，例如：我國《消費者權(quán)益保護法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等。《網(wǎng)絡(luò)安全法》增加了個人信息保護制度，并作了全面系統(tǒng)的規(guī)定。不僅完善了收集，使用個人信息的規(guī)則，還強化了個人信息收集，使用主體的保護責(zé)任。該法的實施為網(wǎng)絡(luò)安全和個人信息保護工作作了進一步的強化。此外，我國《刑法》第253條對“侵犯公民個人信息罪”①規(guī)定了不同的處罰和加重情節(jié)。2017年5月最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》②列舉了個人信息的具體范圍，這是兩高首次就侵犯公民個人信息犯罪的具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)出臺的司法解釋。（二）行業(yè)層面。由于法律規(guī)范及監(jiān)管政策存在原則性，模糊化及碎片化，很多政策缺乏落地的細(xì)則，這給絕大多數(shù)企業(yè)個人信息合規(guī)工作帶來極大的困惑。2017年12月中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會正式《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》（簡稱“《規(guī)范》”），《規(guī)范》一方面明確了企業(yè)收集、使用、分享個人信息的合規(guī)要求，為企業(yè)制定隱私政策及個人信息管理規(guī)范指明了方向；另一方面及時地填補了現(xiàn)階段個人信息保護中諸多技術(shù)細(xì)節(jié)與實操領(lǐng)域的規(guī)范空白。

一、推進福建省僑批檔案立法保護的意義

（一）研究福建省僑批檔案立法保護，有助于推進與東南亞僑居國之間文化交流。檔案屬第一手原始資料中最具征信的史料。福建省僑批檔案翔實記錄了福建僑批業(yè)的發(fā)展歷程，可與典籍文獻互為補充、互為印證，極具文獻價值、文化價值、經(jīng)濟價值、社會價值，是近代中國對外開放與國際移民的歷史證物，是人類的共同記憶財富。其已為研究人類學(xué)、華僑史、國際移民史、經(jīng)濟史、金融匯兌史、國際貿(mào)易史、海外交通史、郵政史等等提供了鮮活的珍貴文獻，并將越來越顯現(xiàn)出其多元化的價值。對僑批多元學(xué)科的構(gòu)建，對福建省僑批檔案實施立法保護,有利于拓展對海外華僑華人研究的廣度和深度。以立法的方式對福建省僑批檔案加以保護,在保護中提升開發(fā)利用的品質(zhì)，既體現(xiàn)福建省對珍貴遺產(chǎn)保護的一貫做法，也是尊重人類文明的體現(xiàn)和社會進步的要求，有助于豐富與繁榮我國文化，更能營造與南太平洋僑居國之間文化交流，與“一帶一路”沿線國家的和諧發(fā)展創(chuàng)造良好氛圍。（二）研究福建省僑批檔案立法保護，有助于促進我國世界記憶遺產(chǎn)保護立法制度的建設(shè)。在諸多保護方法中，法律保護是最根本、最穩(wěn)定和最高效的方式。在國家治理現(xiàn)代化進程中研究福建省世界記憶遺產(chǎn)法律保護，學(xué)習(xí)他省先進的立法經(jīng)驗，制定與完善福建省僑批檔案保護的法律法規(guī)，形成福建省獨具特色的地方世界記憶遺產(chǎn)保護條例，并廣而推之勢在必行，為我國制定世界記憶遺產(chǎn)保護的法律法規(guī)提供地方實踐，積累區(qū)域經(jīng)驗，從而對我國現(xiàn)有的《世界記憶名錄》形成一個系統(tǒng)性、多層次、全方位的保護模式。目前，僑批檔案酸化、滅失和流失問題較為嚴(yán)重，僑批從業(yè)遺址被損壞的現(xiàn)象時有發(fā)生，這讓我們深刻地意識到建立僑批檔案法律保護迫在眉睫。

二、推進福建省僑批檔案立法保護存在的困境

（一）我國世界記憶遺產(chǎn)保護的龍頭大法尚缺位。目前我國已有13個項目入選《世界記憶名錄》，但由于數(shù)量較少分散較廣，牽涉部門較多，國家級世界記憶遺產(chǎn)保護基本法尚未出臺。福建省唯一入選《世界記憶名錄》的僑批檔案，其立法保護條例亦尚未出臺，保護工作仍處在政策層面上的保管，亟需提上議程。（二）不法商販的仿制牟利。隨著國家和政府對世界記憶遺產(chǎn)的關(guān)注重視以及研究者研究的深入，官方和民間收藏界對僑批的征集與典藏越來越青睞。一些商販惡意炒作，公然抬高僑批價格買賣；更有一些不法分子為了牟取高利，利用人們追逐“名批”的心理，將普通的民間流通的批封加蓋著名僑批局的戳記，或者偽造一些特殊時期如抗戰(zhàn)時期的戳印買賣。這些偽批、偽封不僅損害了官藏及私藏者的利益，還對學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生難以估量的傷害，更嚴(yán)重的是褻瀆了優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的傳承。因此，亟需加快對福建省僑批實物檔案立法保護，嚴(yán)厲打擊不法分子。（三）僑批從業(yè)遺址的立法保護尚不夠到位。目前尚存福建省漳州“天一信局”遺址、泉州“王順興信局”遺址等若干處僑批從業(yè)遺址，由于年代久遠，似有舊損之象，亟需政府立法及早修繕與保護，政府的出手維護還有待提高。（四）僑批檔案的公藏多元而分散。目前，福建省僑批檔案的公藏多元化，館藏分散，既有檔案館、博物館、圖書館等公藏部門，亦有民間藏館，對于公藏部門來說，數(shù)量繁富而酸化、碎片化的僑批的收集、回購、甄別、保存、數(shù)字化上網(wǎng)，需要有一定的法規(guī)、條例予以規(guī)范。

三、加快推進福建省僑批檔案立法保護實施的建議

“法律是治國之重器，良法是善治之前提”。加快推進福建省僑批檔案立法保護工作，是踐行新時代中國特色社會主義法律體系建設(shè)的最有效實踐，為此提出四點建議。（一）加快推進地方性保護法規(guī)出臺。黨的“”報告中指出“全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，必須堅持例行法治，推進科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法”、“建立法治政府，推行依法行政”，法治化是國家治理現(xiàn)代化的重要特征。地方立法是國家立法的基礎(chǔ)，建議加速推進福建省僑批檔案立法保護工作。建議福建省人大、福建省人民政府著手此項工程，盡早制定出《福建省僑批檔案保護管理辦法》或條例，從立法層面開展對福建省僑批檔案的保護管理工作，遵守對國際社會的莊嚴(yán)承諾，讓福建省世界記憶遺產(chǎn)保護工作與國際保護接軌，為留住中國故事做出積極嘗試。地方區(qū)域內(nèi)的世界記憶遺產(chǎn)的立法實踐，將為國家層面的世界記憶遺產(chǎn)立法保護積累寶貴經(jīng)驗。（二）加快推進部門配套保護細(xì)則出臺。2014年4月，國家檔案局印發(fā)《全國檔案事業(yè)發(fā)展“十三五”規(guī)劃綱要》（檔發(fā)[2016]4號）中已提到《僑批檔案》等有關(guān)《世界記憶名錄》的保護事宜，如在“有效推進檔案資源體系建設(shè)”中提出重視“國家記憶和城市（鄉(xiāng)村）記憶工程”建設(shè)、在“交流合作”中提出“積極參與聯(lián)合國教科文組織世界記憶項目，促進中國文獻遺產(chǎn)的保護和提供利用”等，國家部委從宏觀上已重視世界記憶項目的保護工作了。建議福建省檔案局根據(jù)《中華人民共和國檔案法》《中華人民共和國檔案法實施辦法》等有關(guān)規(guī)定，結(jié)合福建省僑批檔案保護的實踐情況，制定具體可行的《福建省檔案局關(guān)于僑批檔案保護管理實施細(xì)則》等，將有關(guān)僑批檔案保護管理條文落到實處，僑批檔案保護工作才能有力地實施與開展起來，推動僑批檔案管理工作在法制化軌道上運行。（三）加快推進福建省僑批從業(yè)遺址專項保護。建議加快建立僑批從業(yè)遺址建筑保護專家委員會，聽取保護工作專家的意見。專家委員會由省、市、縣規(guī)劃、房屋土地、建筑、文物、歷史、文化、社會和經(jīng)濟等方面的人士組成,按照保護辦法的規(guī)定，堅持固態(tài)保護、活態(tài)傳承和業(yè)態(tài)提升并重的原則，采取有效措施保護僑批從業(yè)遺址，修復(fù)歷史文脈，融歷史文化于城市發(fā)展之中。認(rèn)真負(fù)起對具有歷史文化價值的僑批從業(yè)遺址建筑認(rèn)定、保護規(guī)劃的制定，為政府決策提供咨詢意見之責(zé)，保證政府在規(guī)劃管理、修繕管理等決策的科學(xué)化、民主化和法制化。通過專家委員會的依法保護，努力維護歷史的真實性，展現(xiàn)這些歷史記憶遺產(chǎn)風(fēng)采,延續(xù)凝結(jié)在這些歷史建筑上的歷史信息,弘揚中華民族的歷史文明,在僑鄉(xiāng)城市活動中珍視這些僑批從業(yè)遺址建筑物外延意義，為新時代中國特色社會主義事業(yè)的發(fā)展搭建海外橋梁。提高福建省僑鄉(xiāng)城市的“品味”，留住華僑記憶痕跡。著力保護僅存的福建省漳州“天一信局”遺址、泉州“王順興信局”遺址等若干遺址，留住僑鄉(xiāng)的僑物，留住僑鄉(xiāng)的鄉(xiāng)愁、鄉(xiāng)情，凝僑心、匯僑智、展僑力，用好僑物，對推進福建省世界記憶遺產(chǎn)工作和僑務(wù)工作的發(fā)展，推動與“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟、文化交流、建設(shè)具有積極的作用。（四）加大推進僑批檔案立法宣傳和執(zhí)法監(jiān)督。福建省僑批檔案立法保護條例一旦出臺，建議各級各部門應(yīng)積極參與，通力合作，加大宣傳力度，培養(yǎng)全民保護意識，依法保護傳統(tǒng)優(yōu)秀文化。建議檔案主管部門還應(yīng)定期對僑批多元公藏部門進行督導(dǎo)檢查，依法指導(dǎo)，從宏觀上予以規(guī)范。福建省的世界記憶遺產(chǎn)立法工作尚處在初級階段,還需不懈努力,在新時代中國特色社會主義“依法治國”的國家治理體系下，福建省僑批檔案的立法保護工作盡早實現(xiàn)。以“新作為”持續(xù)提升福建省文化軟實力，營造“再上新臺階、建設(shè)新福建”良好氛圍，譜寫福建發(fā)展新篇章。

摘要:眾所周知，水資源是人類賴以生存的必備要素之一，且長江是中華民族的“母親河”，近年來不斷地對長江流域保護工作作出指示。因此，如何有效地保護好長江流域水資源，達到可持續(xù)利用的目的，是擺在我們面前的一項重要課題。長江流域水資源法律保護存在的問題主要是沒有完善的水法體系作支撐，缺少流域單獨立法，管理機構(gòu)執(zhí)法水平有待提高，水權(quán)制度不明確，沒有健全流域生態(tài)補償機制，公眾參與程度不夠。解決之道便是在原有基礎(chǔ)之上，構(gòu)筑起完備的水法體系，為長江流域單獨立法，并在此基礎(chǔ)之上建立系統(tǒng)的流域管理機構(gòu)，建立健全水權(quán)制度和生態(tài)補償制度，呼吁廣大群眾積極參與到長江流域的保護中來。

關(guān)鍵詞:流域水資源長江流域立法

古往今來，水資源一直是政治經(jīng)濟生活中不可或缺的組成部分，于國家的繁榮和穩(wěn)定而言亦有著舉足輕重的地位。近年來我國眾多流域均遭受到了不同程度的污染、破壞。從法律層面上對河流進行保護刻不容緩，基于此，本文將以長江流域為例，從立法的角度探尋合理高效的流域治理方法。

一、長江流域水資源立法保護的必要性及現(xiàn)存問題

筆者將在本部分就長江流域水資源立法保護的必要性及現(xiàn)存問題進行闡述。（一）長江流域水資源立法保護的必要性。“以立法為優(yōu)先，以法治為保障”，立法保護是維護長江、治理長江“疑難雜癥”的最佳方案之一。長江流域生態(tài)環(huán)境近年來受到了不小的破壞，面對的壓力與日俱增，資源匱乏、污染嚴(yán)重、洪澇災(zāi)害等問題撲面而來，狀況著實不容樂觀。對長江流域加大保護力度，頒布、完善相關(guān)法律、法規(guī)是維護長江的客觀需要。也于2018年4月再次做出指示，建設(shè)長江經(jīng)濟帶需做到“共抓大保護、不搞大開發(fā)”，不搞大開發(fā)的意思是并非不搞大的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)是要科學(xué)、有序地謀發(fā)展。于長江而言，最要緊的是保護好全流域，堅決反對破壞性開發(fā)。將流域水資源保護作為前提，發(fā)展適合的產(chǎn)業(yè)，實現(xiàn)科學(xué)發(fā)展、有序發(fā)展、高質(zhì)量發(fā)展?？傊?，若要高效治理長江流域，立法保護迫在眉睫。（二）長江流域水資源立法保護存在的主要問題。由于我國環(huán)境保護方面立法起步相對于發(fā)達國家偏晚，關(guān)于流域水資源保護的立法方面存在著一些顯而易見的問題，筆者將結(jié)合長江流域的情況，針對這些問題與瑕疵做一個說明。1．我國相關(guān)法律尚不健全。我國水資源法律保護體系在現(xiàn)階段所采取的是資源立法和污染防治立法二元的立法模式，所以在實際的工作之中出現(xiàn)了一些不便之處，而且在這些已經(jīng)出臺了的法律法規(guī)之中，尚未出現(xiàn)占主導(dǎo)地位的法律，也即“基本法”。更重要的是，這些已經(jīng)實行已久的法律法規(guī)的“法律位階”存在矛盾與沖突，導(dǎo)致了一種所謂的“多龍治水”的現(xiàn)象。不同的法律規(guī)制了不同的體制，這樣的話勢必會導(dǎo)致一些部門為了自己的利益而損害流域水資源的現(xiàn)象?？偠灾茨壳拔覈m有關(guān)于流域水資源的法律保護體系，但還不成熟，各種利益關(guān)系還沒有得到協(xié)調(diào)發(fā)展，還有很大的改進空間。2．管理機構(gòu)工作不力。已經(jīng)實行的水資源保護法律法規(guī)之間存在沖突，條塊分割的問題非常嚴(yán)重，引發(fā)了上文提及的“多龍治水”這樣的交叉管理的現(xiàn)象。每個部門都認(rèn)為只要完成了自己的事務(wù)就好，甚至?xí)柚耙?guī)定不明確”的理由逃避本應(yīng)該由本部門完成的任務(wù)，使得法律之威嚴(yán)性變得無足輕重?？偠灾?，我國當(dāng)下的立法工作尚未解決好同一區(qū)域之內(nèi)不同的主體之間在管理上存在的矛盾，以及同一執(zhí)法主體在不同行政區(qū)內(nèi)怎么行使自己的執(zhí)法權(quán)的沖突這兩個首要問題。各級立法單位將水質(zhì)和水量分開由兩個行政部門管理，此舉違背了水的自然生態(tài)規(guī)律，對水資源的保護和合理開發(fā)利用有負(fù)面影響。3．長江流域水權(quán)制度不明。水資源的使用權(quán)應(yīng)當(dāng)是指水資源之使用者在法律的框架下對相應(yīng)水資源行使的占有、使用、收益、處分之權(quán)利。長江流域水權(quán)包括長江流域水資源的所有權(quán)、使用權(quán)、配水量權(quán)、讓渡權(quán)和交易權(quán)等。現(xiàn)行的《物權(quán)法》僅在第三編“用益物權(quán)”中稍稍對此作了規(guī)定，即法律保護依法取得的取水權(quán)。這樣的規(guī)定，使得法律法規(guī)具體執(zhí)行的措施不協(xié)調(diào)不匹配，主管機關(guān)也犯難，對長江流域的管理難上加難。并且，在現(xiàn)實案例中，我們還是能發(fā)現(xiàn)有對水資源使用經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)不分的現(xiàn)象，長江流域的配水量權(quán)沒有得到很好的、明確的規(guī)定，導(dǎo)致各地執(zhí)法不便。并且從上文可得，時空分布不均乃我國水資源一大特征，全國多地的用水量已于水總量控制上限相差無幾，有的甚至早已突破。

二、完善長江流域水資源立法的建議

縣法制辦公室:

《市軍山湖保護條例》已正式列入市人民政府年立法計劃，擬定年8月提請市人大常委會審議，并委托縣人民政府草擬法規(guī)初稿（起草稿）。責(zé)任單位為：市人大常委會農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作委員會、縣人民政府?？h政府法制辦于年2月前，在立法調(diào)研的基礎(chǔ)上草擬了起草稿，并多次征求各方意見后，進行了三次修改，形成了《市軍山湖保護條例》（起草稿第三稿）。

年4月13日，市人大、市政府的有關(guān)部門研究確定：成立軍山湖保護委員會（簡稱保委會），行使縣人民政府對軍山湖保護工作的組織、協(xié)調(diào)、監(jiān)督職能。

保委會下設(shè)辦公室（簡稱保委辦），保委辦設(shè)在縣水行政主管部門（縣水利局），負(fù)責(zé)軍山湖保護的具體工作。

主管部門確定后，由主管部門組織人員，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的要求和今后保護工作的需要，對起草稿作進一步的修改、完善。此項工作須在5月底之前完成。

縣政府法制辦應(yīng)積極配合縣水利局做好起草稿的修改、完善工作，并加強與上級有關(guān)部門的銜接，負(fù)責(zé)起草稿的呈報工作。

目前，我國的吹哨人立法工作不僅有法律依據(jù)，而且也做出了一些有益的探索。我國《憲法》第四十一條規(guī)定“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關(guān)國家機關(guān)必須查清事實，負(fù)責(zé)處理。任何人不得壓制和打擊報復(fù)。由于國家機關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！?/p>

我國的刑法、刑事訴訟法等法律也有相關(guān)條款。此外，還有一些專門的司法解釋、部門法規(guī)也做了相關(guān)規(guī)定。但相對較分散，且對吹哨人的專門保護力度不大。建議國家推進吹哨人保護法案的相關(guān)立法。具體如下：

一、由全國人大對吹哨人保護進行基本立法，對吹哨人保護的基本制度做統(tǒng)一的規(guī)定。

雖然我們有一些相關(guān)的法律制度鼓勵并保護吹哨人的，但是沒有級別比較高的法律專門篇章來特別規(guī)定保護吹哨人，因此建議由全國人大制定統(tǒng)一的特殊部門法律，統(tǒng)領(lǐng)不同的領(lǐng)域的行政法規(guī)、部門規(guī)章。

二、國家監(jiān)察委與國務(wù)院各部門根據(jù)全國人大的吹哨人保護法律設(shè)立專門的機構(gòu)來執(zhí)行。

國家監(jiān)察委與各級監(jiān)察委應(yīng)當(dāng)對于吹哨人以及其家庭成員的保護做出詳細(xì)的規(guī)定，對于不同領(lǐng)域的吹哨人所舉報的影響到公眾安全、國家利益的重大事件牽頭由不同的部門進行查處；國務(wù)院各部門設(shè)置專業(yè)的執(zhí)法與調(diào)查機構(gòu)，配合監(jiān)察委的工作，并且落實吹哨人的獎勵制度。

本文作者：徐再城

對國家上位法等30部相關(guān)法律法規(guī)進行了深入和反復(fù)的研究，還對本市河湖保護實際問題進行了充分調(diào)研，字里行間都體現(xiàn)出上位法立法精神和本市地方立法實際需要。關(guān)于條例的立法特色理論分析條例屬于行政類立法，主要體現(xiàn)在四個方面。一是對行政規(guī)劃權(quán)責(zé)進行規(guī)范。條例中專設(shè)一章，對河湖治理及保護規(guī)劃的編制和管理作了規(guī)定。二是規(guī)定了行政許可。如條例對關(guān)于修建水庫或者建設(shè)水工程的審查審核、對河湖管理范圍、保護范圍內(nèi)從事有關(guān)活動的審批規(guī)定等事項作出規(guī)定。三是規(guī)定了行政處罰。條例對違反本條例各類行為的處罰措施，主要是罰款形式，都作出了規(guī)定。四是規(guī)定了行政強制。如條例中有“查封、扣押實施違法行為的工具及機械設(shè)備”、“強制拆除”等規(guī)定。五是行政獎勵。如條例規(guī)定了“對保護河湖水環(huán)境、水工程、水文化做出突出貢獻的單位和個人，由政府或者水行政部門給予表彰或者獎勵?！睋?jù)此，條例可以認(rèn)為是規(guī)范行政權(quán)力正確行使的行政類立法。

條例屬于創(chuàng)制性立法。在實踐中，地方立法可以分為兩大類：一是實施性立法，通常是有直接對應(yīng)的上位法作依據(jù)，目的是確保相關(guān)上位法在本行政區(qū)域的有效實施。二是創(chuàng)制性立法，這種立法突出特點是根據(jù)地方經(jīng)濟社會發(fā)展遇到的實際問題進行有針對性的立法，通常沒有直接對應(yīng)的上位法作依據(jù)，立法的依據(jù)散見于若干法律中，或是依據(jù)一定的法律精神和法律原則。筆者認(rèn)為，條例屬于地方立法中的第二種性質(zhì)，屬于創(chuàng)制性立法。就河湖保護管理而言，目前尚無直表決《北京市河湖保護管理條例》睿杰／攝薛接對應(yīng)的上位法，有關(guān)立法依據(jù)散見在憲法、水法、水污染防治法、防洪法、城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律之中。條例屬于統(tǒng)籌性立法。河湖或者說水流域是一個流動著的整體，是聯(lián)結(jié)城市和鄉(xiāng)村的天然紐帶，而且大多跨行政區(qū)域流動。但是，過去受城鄉(xiāng)二元體制的影響，河湖保護管理長期處于城鄉(xiāng)分治狀態(tài)，造成河湖管理規(guī)劃和保護制度存在城鄉(xiāng)差異和區(qū)域差異。同一水系上下游，甚至左右岸保護和管理制度的不統(tǒng)一，直接影響了治理和管理的效果。條例堅持統(tǒng)籌兼顧的原則，促進流域與區(qū)域、城市與農(nóng)村水利協(xié)調(diào)發(fā)展，強化城鄉(xiāng)水資源統(tǒng)一管理，完善流域管理與區(qū)域管理相結(jié)合的水資源管理制度，將適用范圍調(diào)整為“本市行政區(qū)域內(nèi)的河流、湖泊、水庫、塘壩、人工水道工程設(shè)施及其水體的保護和管理”，從而從立法上根本解決了水利管理城鄉(xiāng)分割問題，為在本市率先實現(xiàn)城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會發(fā)展一體化新格局提供了具體的制度保障和法制保障。條例屬于創(chuàng)新型立法。本市城市河湖保護立法對城區(qū)的河湖保護管理發(fā)揮了積極作用，形成了許多有用、有效的具體經(jīng)驗。市十三屆人大常委會綜合運用多種監(jiān)督形式，通過連續(xù)監(jiān)督和持續(xù)監(jiān)督北運河、潮白河的保護和治理工作，對本市河湖保護和管理工作形成了許多重要認(rèn)識。在市人大常委會的推動下，市政府相關(guān)部門科學(xué)規(guī)劃，加大了對北運河流域、潮白河流域水系的綜合治理，逐步形成了一套較為完備的保護管理制度。這項立法的創(chuàng)新之處就在于，充分吸收監(jiān)督的實踐和調(diào)查研究的成果，有力地推動了這項立法任務(wù)的順利完成。

一是突出了體制創(chuàng)新，遵循河湖水體運行規(guī)律，著重設(shè)計了流域管理的制度和體制。在建立城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的河湖保護管理制度的同時，條例也設(shè)計了全流域管理制度和體制。條例規(guī)定，“本市河湖保護管理實行流域管理和行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制?！薄笆兴姓鞴懿块T對全市河湖保護管理工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理?！辈⒃谕瑮l中明確，“市水行政主管部門在永定河、北運河、潮白河等跨區(qū)、縣重要水系設(shè)置的流域管理機構(gòu)，在管轄范圍內(nèi)依照國家和本市的規(guī)定履行監(jiān)督管理和行政執(zhí)法職責(zé)?！倍峭怀隽酥贫仍O(shè)計和制度安排，加重了法規(guī)的分量。條例以具體制度設(shè)計和安排為主要規(guī)范，既避免了與同類法規(guī)規(guī)范的內(nèi)容重復(fù)問題，又達到了河湖水務(wù)管理制度解決問題的目的，增強了法規(guī)的實效性，加重了法規(guī)的分量。一是理順管理體制。如，河湖保護管理實行流域管理和行政區(qū)域管理相結(jié)合的管理體制、河湖保護管理目標(biāo)責(zé)任制度和考核評價制度、河湖治理及保護管理規(guī)劃編制管理制度等。二是規(guī)范保護方式。如，河湖突發(fā)事件應(yīng)急制度、入河水體達標(biāo)排放制度、河湖水功能區(qū)限制納污制度、河湖水質(zhì)動態(tài)監(jiān)測制度和水質(zhì)公示制度等。三是明確法律責(zé)任。如，河湖違法行為舉報制度、對行政執(zhí)法人員的責(zé)任追究制度等。還規(guī)定了相關(guān)省市的協(xié)調(diào)機制。這些制度設(shè)計和制度安排方面的法律規(guī)范約占法規(guī)內(nèi)容的三分之一。三是從市情出發(fā)，體現(xiàn)最嚴(yán)格保護的立法精神。首都城鄉(xiāng)河湖的功能可以主要概括為：一是改善城鄉(xiāng)生態(tài)環(huán)境的功能；二是美化城鄉(xiāng)景觀的功能；三是調(diào)度城鄉(xiāng)水資源的功能；四是部分城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會所需水資源供給功能；五是回補地下水和涵養(yǎng)水源的功能；六是城鄉(xiāng)防洪排澇功能；七是發(fā)展水面旅游的功能；八是河湖文化傳承功能等。條例在充分發(fā)揮河湖綜合性功能的同時，從北京的市情、水情出發(fā)，在制定建設(shè)項目占用河湖工程設(shè)施和水域的補償制度的時候，著眼于保護河湖生態(tài)功能，對占用和使用河湖資源采取最嚴(yán)格限制措施。四是體現(xiàn)了以人為本、人水和諧理念。為充分發(fā)揮河湖的生態(tài)功能、景觀功能、休閑功能，滿足親水、近水需求，回應(yīng)市民和網(wǎng)民的關(guān)切，條例留給人們一定范圍的近水、親水和戲水空間。條例按照公民權(quán)利“法無禁止即可為”的法律原則，在法律規(guī)范中明確指出，除劃定和公布禁止從事游泳、滑冰等活動的水域外，其他水域均可從事游泳、滑冰等活動。此外，北京河湖水系與人類文明進步關(guān)系密切，河湖文化內(nèi)容豐富，既包括河湖建筑物、名勝古跡、遺址等，又包括與河湖相關(guān)的歷史事件、歷史名人、治水歷史、文學(xué)藝術(shù)（戲曲、小說、散文、詩詞等）等非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。條例對首都河湖文化的物質(zhì)文化遺產(chǎn)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的修復(fù)、整理、保護、利用與弘揚作出了具體規(guī)定。法律實施的幾個著眼點一是依法建立流域管理機構(gòu)并完善管理制度。條例規(guī)定：市水行政主管部門對全市河湖保護管理實施統(tǒng)一監(jiān)督管理。市水行政部門在永定河、北運河、潮白河等跨區(qū)縣重要水系設(shè)置的流域管理機構(gòu)，依照國家和本市的規(guī)定履行監(jiān)督管理和行政執(zhí)法職責(zé)。目前，流域管理機構(gòu)的設(shè)置尚在醞釀之中，其具體運作方式也需要進一步探索。當(dāng)務(wù)之急，就是要盡快依法研究設(shè)立流域管理機構(gòu)并完善其管理制度。另外，條例強化了市和區(qū)縣水務(wù)部門組織編制河湖治理和保護管理規(guī)劃的職責(zé)，特別是要編制重要水系的流域治理及保護管理規(guī)劃，并由流域管理機構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督和管理，確保流域管理措施落到實處。條例還固化了發(fā)展改革、規(guī)劃、環(huán)境保護、市政市容、園林綠化、農(nóng)業(yè)、國土資源等部門共同參與的河湖保護管理工作格局，需要政府及其有關(guān)部門及時制定實施性規(guī)章與規(guī)范性文件。二是依法保護好行政相對人的合法權(quán)益。條例在規(guī)范和約束行政機關(guān)管理職責(zé)的同時，也采取了嚴(yán)格的管理措施，對違法行為規(guī)定了較重的法律責(zé)任。如第20條和第40條共同構(gòu)成了一個禁止性的法律規(guī)范。即在河湖管理范圍、保護范圍內(nèi)從事活動，如果未經(jīng)行政許可，就不能實施設(shè)置固定停車場所、河道改線、開挖等特定行為。如果違背了這一行為規(guī)范，行政機關(guān)將責(zé)令停止違法行為，限期補辦許可手續(xù)；逾期沒有取得行政許可手續(xù)的，將被責(zé)令恢復(fù)原狀并賠償損失；如果拒不恢復(fù)原狀，行政機關(guān)將采取強制清除的措施。必須指出的是，國家法層面對行政許可、行政處罰、行政強制等都有專門的法律，條例盡管未對行政相對人合法權(quán)益保護進行面面俱到的規(guī)定，但是有關(guān)執(zhí)法部門在實施過程中必須嚴(yán)格遵守上位法的相關(guān)規(guī)定。三是要做好法規(guī)與其他法律法規(guī)的銜接工作。與河湖保護管理的法律法規(guī)多達30多部，內(nèi)容涉及水資源管理、防洪、水土保持、水污染防治、河道管理等各個方面。例如，《北京市公園條例》第56條規(guī)定，在非滑冰區(qū)滑冰，在非釣魚區(qū)釣魚的，責(zé)令改正，并可以處20元以上50元以下罰款。根據(jù)這一規(guī)定，有關(guān)的公園管理機構(gòu)可以根據(jù)園林綠化行政部門的委托對本單位管理的湖泊行使一定的行政管理職權(quán)。一些高等院校管理的湖泊的管理也與此類似。條例立法雖然對這些法律進行了一定整合，但是這些法律法規(guī)之間還是有一定交叉。因此，在學(xué)習(xí)貫徹條例的過程中，要特別注意把握這些法律法規(guī)之間的聯(lián)系和區(qū)別，處理好上位法與下位法、一般法與特別法、新法與舊法之間的關(guān)系，以更好地做好全市的河湖保護管理工作。

回顧5年的立法過程，有兩點特色尤其值得注意。一是綜合運用監(jiān)督法賦予的各種監(jiān)督形式，抓住關(guān)鍵問題反復(fù)監(jiān)督務(wù)求實效，為地方立法提供了充分的實踐依據(jù)。二是注重發(fā)揮地方立法在理念引領(lǐng)和制度建設(shè)等方面的重要作用。無論是全市城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和區(qū)域統(tǒng)籌的河湖管理新模式，抑或是全流域河湖保護管理的新體制，以及賦予流域管理機構(gòu)監(jiān)督河湖治理規(guī)劃落實的職責(zé)，均以地方性法規(guī)的形式走在了實際工作的前面。通過科學(xué)立法和民主立法，將市委決策和實際需求及時地轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)，與過去立法滯后于現(xiàn)實的情況相比，確實令人耳目一新。這也是本屆市人大常委會積極發(fā)揮職能作用、推動首都科學(xué)發(fā)展與民主法治建設(shè)的一個重要特色。

摘要：作為遺址留存豐富的國家，我國的遺址保護立法卻比較落后。文章就國外遺址保護立法中關(guān)于劃定遺址保護區(qū)域、設(shè)置保護機構(gòu)、建設(shè)控制地帶范圍、遺址保護與周邊發(fā)展的關(guān)系等方面規(guī)定的比較，提出我國有必要在立法理念等方面加以借鑒，以完善我國立法。

關(guān)鍵詞：遺址；遺址區(qū)；周邊環(huán)境；協(xié)調(diào)

大遺址是人類文化遺產(chǎn)的重要組成部分，大遺址的保護越來越受到包括中國在內(nèi)的世界各國的重視。目前世界范圍內(nèi)，對大遺址的保護已經(jīng)由原來只對遺址本體的保護，擴展到了對遺址本體和遺址周邊區(qū)域的綜合保護；從對遺址的消極保護，改變?yōu)橥ㄟ^遺址展示、利用等方式實施的積極保護；立法保護的層次不斷提高。但我國國內(nèi)遺址保護卻存在保護水平低下，立法不完備，觀念落后等問題。

一、大遺址與大遺址區(qū)的界定

基于遺址保護理念的轉(zhuǎn)變，各國趨向于將遺址與包含遺址在內(nèi)的遺址區(qū)域區(qū)別看待，并試圖整體保護發(fā)展。所謂遺址是指人類活動的遺跡，屬于考古學(xué)概念。按照《國際古遺址理事會章程》的規(guī)定，“遺址”一詞應(yīng)包括一切地貌的風(fēng)景和地區(qū)，人工制品或自然與人工的合制品，包括在考古、歷史、美學(xué)、人類學(xué)或人種學(xué)方面具有價值的歷史公園與園林。遺址實際上是從歷史、審美、人種學(xué)或人類學(xué)角度看，具有突出的普遍價值的人類工程或自然與人聯(lián)合工程以及考古地址等地方，該地方具有特殊價值，是人類與自然的共同產(chǎn)物，是人類文化傳承的一種方式，具有不可再生性和不可移動性。所謂大遺址，是指那些占地面積較大，具有較高歷史價值的文物遺址。大遺址的概念內(nèi)涵應(yīng)具備規(guī)模性、人類文明或地區(qū)文化現(xiàn)象的代表和重要歷史時期或重大歷史事件的標(biāo)志等三個基本特點。大遺址的界定僅僅指遺址本體，而不包含遺址周邊區(qū)域在內(nèi)。

遺址區(qū)是一個新名詞，目前尚未有明確概念或界定。遺址區(qū)名稱首次正式出現(xiàn)是在2007年11月西安市關(guān)于唐大明宮國家遺址公園的規(guī)劃方案中。該規(guī)劃方案將大明宮遺址區(qū)分為三個層次：以即將建設(shè)的大明宮國家遺址公園為核心區(qū)，屬于遺址本體部分；以周邊改造區(qū)域為第二層次，包括建設(shè)控制地帶在內(nèi)；以北二環(huán)以外集中安置區(qū)為最外層，屬于建設(shè)開發(fā)區(qū)域。也就是說西安市關(guān)于大明宮遺址區(qū)的規(guī)劃實際上不僅包含了傳統(tǒng)意義上的遺址本體，還包括了遺址建設(shè)控制地帶和一定范圍的周邊發(fā)展環(huán)境，這突破了我國以往對遺址保護的基本思路，將其擴展到周邊區(qū)域和城市環(huán)境構(gòu)建中，也給我國立法提出了新的挑戰(zhàn)。從我國現(xiàn)有的立法文件中，很難找到直接將遺址周邊區(qū)域納入到遺址保護規(guī)劃的的范例，目前也只有極少數(shù)地方立法在一定程度上略有提及，如杭州市人大常委會《杭州市良渚遺址保護管理條例》規(guī)定，將良渚遺址保護總體規(guī)劃應(yīng)當(dāng)納入杭州市城市總體規(guī)劃；對良渚遺址環(huán)境風(fēng)貌應(yīng)當(dāng)進行整體保護等。

【內(nèi)容摘要】我國現(xiàn)已建立起以《反不正當(dāng)競爭法》為主體,以《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》、《刑法》等為補充的多層次商業(yè)秘密法律保護體系。然而，考察我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護立法，相關(guān)規(guī)定大都過于原則，缺乏操作性，且極不統(tǒng)一，有進一步改革、完善之必要。本文從我國商業(yè)秘密保護立法現(xiàn)狀出發(fā)，指出現(xiàn)行商業(yè)秘密保護制度存在商業(yè)秘密屬性不明、權(quán)利主體及侵權(quán)主體范圍過窄、侵權(quán)方式過于原則、缺乏商業(yè)秘密保護限制性規(guī)定等諸多問題，并提出明確商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán)屬性、完善相關(guān)主體規(guī)定、引入限制性規(guī)定及法定賠償?shù)牧⒎?gòu)想。

【關(guān)鍵詞】商業(yè)秘密法律保護問題立法

現(xiàn)代商業(yè)競爭中，商業(yè)秘密成為能給經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”。誰掌握商業(yè)秘密，誰就占據(jù)了現(xiàn)代商業(yè)競爭的制高點。因此，經(jīng)營者一開始把更多的心思放在開發(fā)、整理和總結(jié)自身的商業(yè)秘密上，而對如何采取切實有效的措施來保護自己得來不易的商業(yè)秘密則思之甚少。然而，隨著人才的頻繁流動，商業(yè)合作的廣泛開展，經(jīng)營者在經(jīng)營過程中出現(xiàn)的泄密現(xiàn)象愈演愈烈，商業(yè)秘密經(jīng)常被無端泄露或遭他人盜用，給經(jīng)營者帶來無可估量的損失。這一問題的長期存在，不僅極大地影響了經(jīng)營者開發(fā)商業(yè)秘密的熱情，也破壞了公平、自由的市場競爭秩序。在此背景下，社會各界尤其是企業(yè)界要求采取有效的法律手段保護商業(yè)秘密的呼聲愈來愈高，世界各國紛紛結(jié)合本國國情對商業(yè)秘密給予不同程度的法律保護，我國自90年代以來也出臺了一系列法律法規(guī)對商業(yè)秘密給予保護，但總的來說，現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容分散、系統(tǒng)性不強、保護程度較弱，因此，改革、完善我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法律制度被提上議事日程。

一、我國商業(yè)秘密法律保護的立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于商業(yè)秘密保護的立法起步較晚，建國以后直到1991年基本上為空白。1991年4月9日，七屆全國人大四次會議通過的《民事訴訟法》第一次明確提出“商業(yè)秘密”這一法律術(shù)語。最高人民法院在《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》中對商業(yè)秘密的范圍進行了界定。盡管當(dāng)時我國對商業(yè)秘密的保護僅僅停留在民事訴訟活動范圍內(nèi)，未能揭示出商業(yè)秘密的本質(zhì)含義、構(gòu)成要件等，但是，它卻昭示了商業(yè)秘密受我國法律保護這一立法方向，在社會上引起了十分積極的反響。

1992年，中、美兩國政府簽訂《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》后，為履行保護商業(yè)秘密的承諾，我國于1993年頒布了《反不正當(dāng)競爭法》，該法首次對商業(yè)秘密的概念、幾種侵權(quán)行為以及違反規(guī)定應(yīng)追究的民事、行政法律責(zé)任等作出規(guī)定，成為我國商業(yè)秘密立法的一個里程碑。此后，我國在1994年頒布的《勞動法》、1997年頒布的《刑法》、1999年頒布的《合同法》、2007年頒布的《勞動合同法》等法律中對商業(yè)秘密的保護作出了補充或特殊的規(guī)定。國家工商行政管理局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關(guān)的規(guī)定或解釋，相關(guān)立法、解釋進一步豐富了我國商業(yè)秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應(yīng)了現(xiàn)實社會對商業(yè)秘密保護提出的要求。至此，我國初步建立起一個包括民事法律保護、行政法律保護和刑事法律保護在內(nèi)的商業(yè)秘密法律保護體系。