摘要:自古以來，非婚同居都長期受到社會的抑制和法律的禁止。近年來，非婚同居的現(xiàn)象都在不斷遞增，儼然成為了無法回避的客觀事實，雖然我國的規(guī)范性文件沒有禁止非婚同居，但是，相關(guān)的立法趨向于空白，現(xiàn)有的許多司法解釋都主要集中在符合事實婚姻狀態(tài)下的非婚同居，因此都具有比較明顯的局限性。本文通過對當(dāng)今社會的現(xiàn)實狀態(tài)和國內(nèi)外對非婚同居法律規(guī)制進行對比分析，對于我國非婚同居的立法規(guī)制等現(xiàn)實情況提出了一些思考和建議。

關(guān)鍵詞:非婚同居;法律規(guī)制;立法研究

一、非婚同居的界定與釋義

(一)非婚同居的界定。概念是解決法律問題必不可少的工具。在我國婚姻法體系下存在“同居”一詞的定義，但是對于“非婚同居”的定義卻趨于空白，因此研究非婚同居的基礎(chǔ)是要較為準確和清晰地界定“非婚同居”一詞。首先，“非婚”是指雙方不存在婚姻狀態(tài)，而“不存在婚姻狀態(tài)”又指未婚，也包括離婚以及喪偶。從廣義的文義解釋上來看:“非婚”是指不滿足法定的結(jié)婚實質(zhì)要件或者形式要件的兩性關(guān)系的結(jié)合狀態(tài)。其次，“同居”是指雙方在同一處居住共同生活，但是居所應(yīng)該是比較固定的居住場所，因此，僅是偶爾地租用酒店等發(fā)生性關(guān)系，并不構(gòu)成實質(zhì)意義上的同居，故“非婚同居”具有一定的持續(xù)性、穩(wěn)定性以及長期性等特征。(二)非婚同居的釋義。綜上所述，對于“非婚同居”一詞，可以作出如下釋義:非婚同居是指成年的男女雙方，在不存在婚姻障礙的前提下未辦理結(jié)婚登記手續(xù)，但基于男女二人的意愿而在同一處居住并共同生活的事實狀態(tài)。

二、我國非婚同居現(xiàn)狀分析

(一)非婚同居的分類。以當(dāng)事人同居時候的年齡作為劃分依據(jù)，則非婚同居可以分為年輕性非婚同居和老年性非婚同居。年輕性非婚同居者多為遠離家鄉(xiāng)，生理成熟而婚姻無期的男女青年;而老年性非婚同居者多為已無配偶而搭伴養(yǎng)老的老年人。以當(dāng)事人同居時候有無婚史作為劃分依據(jù)，則非婚同居可以分為有婚史同居和無婚史同居。無婚史同居者多為無獨立經(jīng)濟來源的大學(xué)生，有婚史同居者多為離異者。(二)我國非婚同居現(xiàn)狀解析。從非婚同居的概念以及非婚同居的分類等較為明確了我國目前非婚同居的法律狀態(tài)，我國在固守結(jié)婚登記制度的同時，對事實婚姻持有的是搖擺不定的態(tài)度，因此我國目前對于非婚同居的法律規(guī)定是趨于空白狀態(tài)，故為實現(xiàn)統(tǒng)一規(guī)制非婚同居關(guān)系的重要目標，有必要專項立法更多關(guān)于非婚同居的規(guī)制。

摘要:勞務(wù)派遣的非正常繁榮不僅損害到被派遣勞動者的切身利益,而且嚴重沖擊著勞動關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展,筆者力求從世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展,剖析中國的勞務(wù)派遣立法的缺陷,為后續(xù)的立法完善提出了相關(guān)建議。

關(guān)鍵詞:勞務(wù)派遣;井噴;發(fā)展;雇主責(zé)任

盡管沒有任何一部法律能像《勞動合同法》一樣,在其實施僅僅不到9個月,《勞動合同法實施條例》緊跟其后,再以專章特別規(guī)定的行政法規(guī)形式對于勞務(wù)派遣用工方式予以補充釋義,按理說,本應(yīng)當(dāng)使勞務(wù)派遣這一在中國悄然興起、混雜無序的“舶來品”用工方式得以整頓規(guī)范,回歸其非主流、補充的用工地位,走上健康發(fā)展之路。但實際上,《勞動合同法》的實施,竟讓勞務(wù)派遣喧賓奪主,似乎成了用工方式的主角。一夜間,不光是企業(yè),而且行政機關(guān)、事業(yè)單位等非經(jīng)營性單位也對勞務(wù)派遣如獲至寶,迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種重要的用工形式,尤其被寄予厚望的《勞動合同法實施條例》對于勞務(wù)派遣敏感問題的再次回避,使得企業(yè)和勞動者對于勞務(wù)派遣的法律定位顯得更加撲朔迷離,該行業(yè)竟逆市操作,其博弈發(fā)展之勢頭亦呈井噴之勢,有增無減,欣欣向榮,一片“繁榮”景象,為立法者、學(xué)界所始料不及。兩部上下位法規(guī)實施不到兩年,勞務(wù)派遣人員激增。

1400多萬,也是不爭的事實。故反觀世界各國勞務(wù)派遣的發(fā)展歷史,反思中國現(xiàn)行勞務(wù)派遣法規(guī)的不足,乃是逐步完善勞務(wù)派遣立法的當(dāng)務(wù)之急。

1勞務(wù)派遣的定義

所謂勞務(wù)派遣,是指依法設(shè)立的勞務(wù)派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據(jù)用工單位的需要,將能滿足不同期限和完成不同任務(wù)標準的勞動者派遣到用工單位,并由用工單位負責(zé)管理這些勞動者,完成由派遣而產(chǎn)生的所有事務(wù)性工作的一種勞動法律制度。

一、控制垃圾信息的立法模式

總體上說，目前國際社會主要通過兩種方法解決垃圾信息的實踐及其后果，一是根據(jù)垃圾信息“未經(jīng)請求”的特點，要求信息傳播者設(shè)立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內(nèi)容的性質(zhì)，打擊垃圾信息傳播者的欺騙性行為。前者試圖保障接收者的選擇權(quán)，后者試圖規(guī)制發(fā)送者的違法行為。

根據(jù)定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個人或組織發(fā)送信息，直到信息接收者要求他們停止發(fā)送為止。由于定出選擇模式實際上使大量發(fā)送垃圾信息的行為合法化了，并把發(fā)起通信的權(quán)利給了發(fā)送者，故深受發(fā)送者和產(chǎn)品直銷商的追捧和歡迎。美國的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發(fā)送者在發(fā)送未經(jīng)用戶請求的信息時，提供準確的郵件地址或有效的實際通信地址和有效在線裝置，使接收者有機會及時拒絕發(fā)送者繼續(xù)給他們發(fā)送未經(jīng)請求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規(guī)定，商業(yè)信息發(fā)送者必須提供有效的回復(fù)地址，以便用戶可以通過回復(fù)傳達自己撤銷請求的意思表示。

理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴格遵守法律規(guī)定提供簡單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現(xiàn)實中，網(wǎng)絡(luò)用戶的個人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發(fā)送者為了逃避懲罰，經(jīng)常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無法送達，也給法律執(zhí)行設(shè)置了巨大障礙。由此可見，如果垃圾信息發(fā)送者有意采取規(guī)避對策，定出選擇模式的社會效益就會大打折扣。

根據(jù)定人選擇模式，信息發(fā)送者在未征得信息接收者同意之前無權(quán)向其發(fā)送信息，發(fā)送者首先必須通過其他途徑吸引潛在用戶主動發(fā)出請求。在這種模式下，只有當(dāng)潛在接收者認為某信息可能對其有用時才會請求發(fā)送，即使收到的信息與其期望的相差太遠，他們還可通過定出選擇模式取消其請求。因此，為了有效發(fā)揮定入選擇模式的社會功能，必須同時規(guī)定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現(xiàn)了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個人傳播電子商業(yè)廣告前必須獲得消費者的同意，禁止發(fā)送偽裝或隱藏發(fā)送者身份的商業(yè)信息，要求所有商業(yè)信息都包含有效的回復(fù)地址；該法允許企業(yè)向與其有貿(mào)易關(guān)系的客戶發(fā)送未經(jīng)請求的信息，但在發(fā)送信息的同時，要給客戶提供拒絕此類信息的機會。

與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶尤其是電子郵件用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機會了解信息的性質(zhì)和內(nèi)容，并請求發(fā)送對其有益的信息，這樣就會大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應(yīng)地減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過濾或阻擋垃圾信息的負擔(dān)，從而降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的管理費用和經(jīng)營成本。另一方面，這種模式使信息發(fā)送者未經(jīng)用戶同意收集和買賣用戶個人信息的行為變得沒有必要而且浪費，這從另一角度保護了個人隱私權(quán)。然而，無論采取哪種模式，立法之前都有必要對垃圾信息的性質(zhì)和認定標準進行界定。

摘要:保障一個國家的長期安定與可持續(xù)發(fā)展不僅需要有效的經(jīng)濟建設(shè)，也需要完善的法律制度。憲法宣誓不僅僅是一項重要的儀式，也是憲法實施的重要內(nèi)容，對于我國法制體系的建設(shè)具有重要的意義?；诖?，本文闡述了我國憲法宣誓制度的基本內(nèi)容與現(xiàn)狀，并針對目前存在的問題提出了相應(yīng)的完善對策，希望本文能為我國憲法宣誓制度的完善提供有益的參考和借鑒。

關(guān)鍵詞:憲法;宣誓制度;憲法宣誓制度

我國于2015年7月1日正式實行憲法宣誓制度，明確了宣誓的主體、誓詞的內(nèi)容、宣誓的流程，并于2018年2月24日對宣誓制度進行了進一步的修訂，我國的憲法宣誓制度正在不斷的完善。通過憲法宣誓制度，公職人員可以增強自身的職業(yè)使命感與工作的上進心，提高各個方面的素質(zhì)，有利于構(gòu)建“服務(wù)型”政府，更好地為人民提供社會服務(wù)，解決更多的民生問題，提高人民的幸福感。下面，先對憲法宣誓制度進行概述。

一、我國憲法宣誓制度概述

憲法宣誓制度是指國家工作人員在就職時應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定公開進行憲法宣誓，我國憲法宣誓制度的誓詞內(nèi)容為:“我宣誓:忠于中華人民共和國憲法，維護憲法權(quán)威，履行法定職責(zé)，忠于祖國、忠于人民，恪盡職守、廉潔奉公，接受人民監(jiān)督，為建設(shè)富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國努力奮斗！”第一，憲法宣誓制度所依據(jù)的法律是憲法，有明確的條文來對這一制度進行規(guī)范，這體現(xiàn)了憲法宣誓制度的約束性，因此宣誓不是一種簡單的形式，它具有明確的規(guī)定與固定的章程，是憲法制度的直接體現(xiàn)。第二，憲法宣誓制度的宣誓主體是國家的公職人員，包括國家司法機關(guān)、國家權(quán)力機關(guān)和國家行政機關(guān)的公職人員，在其就職前進行宣誓，不僅是忠于憲法、忠于國家的體現(xiàn)，也是對自身的警醒與約束。第三，憲法宣誓儀式是法定程序，如果省略或者違反了宣誓這一程序，則是一種違法行為，需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這種莊嚴、公開的宣誓行為是國家公職人員對社會公眾的承諾，也代表著社會公眾可以對其工作進行監(jiān)督，通過宣誓的誓詞，社會公眾對憲法有了進一步的認識，有助于培養(yǎng)廣大人民的法律意識，體現(xiàn)了民主與法治的重要性。第四，憲法宣誓的對象是憲法，這是憲法宣誓區(qū)別于其他宣誓的關(guān)鍵所在。憲法是我國的根本大法，具有最高的法律效力，體現(xiàn)了對國家公權(quán)力的約束與對公民私權(quán)利的保障。如果宣誓的對象并非憲法，就無法體現(xiàn)法治的重要性，違背了我國以憲法為核心的法律體制。

二、我國憲法宣誓制度的現(xiàn)狀

編者按；本文主要從人事保證合同的涵義；人事保證合同存在的必要性；人事保證合同的立法規(guī)制進行論述。其中，主要包括：人事保證合同，又稱人格擔(dān)保合同、人事保證系對受雇人損害賠償債務(wù)所作的保證、我國立法對人事保證合同應(yīng)持何種態(tài)度不僅是一種學(xué)術(shù)理論探討、對人事保證合同加以立法規(guī)制、適用范圍規(guī)制、人事保證的種類，大抵有二元論與三元論之分、保證雇傭人不因雇傭被保證人而受損害，否則承擔(dān)賠償責(zé)任、適用行業(yè)范圍、人事保證合同保證人資格規(guī)制、對非國有的企業(yè)財產(chǎn)是否可以作為保證財產(chǎn)、人事保證合同保證人的責(zé)任范圍規(guī)制、保證時間不應(yīng)當(dāng)是無限制的,但也不是法律明確規(guī)定三年或五年等，具體請詳見。

人事保證合同，又稱人事?lián)：贤?，系就有關(guān)職務(wù)等人事關(guān)系所作的一種特殊保證合同。人事保證為中國社會固有的法文化和社會習(xí)慣之一，其自改革開放以來被廣泛地運用于社會經(jīng)濟生活許多領(lǐng)域。因此如何正確認識、適用和規(guī)制人事保證合同，是當(dāng)今社會急需解決的重大課題。

一、人事保證合同的涵義

人事保證合同，又稱人格擔(dān)保合同，通說認為其源于羅馬法，系保證合同的一種特殊類型。人們對人事保證合同的涵義，從不同角度進行了探討。??具體而言，人事保證有以下內(nèi)涵：其一，人事保證系以主債務(wù)人的職務(wù)行為為標的的保證。人事保證系以人事關(guān)系為保證對象的特殊保證，而保證人所作保證的人事關(guān)系中，主要是雇傭職務(wù)關(guān)系中的行為，即主債務(wù)人的職務(wù)上行為。其二，人事保證系以未來債務(wù)所作的保證。依學(xué)理，人們可為將來債務(wù)作保證，一般保證亦不以既存之債務(wù)為限，將來的債務(wù)如可得確定者，亦可設(shè)定保證，如最高額保證。人事保證，系以將來可能發(fā)生的損害賠償債務(wù)所作的保證，故屬于將來債務(wù)的保證。其三，人事保證系對受雇人損害賠償債務(wù)所作的保證。人事保證所保證的對象，為受雇人職務(wù)上行為所生的損害賠償債務(wù)，亦即就受雇人的損害賠償賠償債務(wù)代負履行責(zé)任。故保證人僅因可歸責(zé)于職務(wù)上的過失所產(chǎn)生的損害，負賠償責(zé)任。

二、人事保證合同存在的必要性

我國立法對人事保證合同應(yīng)持何種態(tài)度不僅是一種學(xué)術(shù)理論探討，已成亟待解決的現(xiàn)實問題。筆者認為，人事保證合同存在具有必要性，具體理由如下：人事保證合同制度為人類社會的優(yōu)秀法律制度，具有其獨特的功用與效能。我國法律對人事保證合同未做立法規(guī)定，但在現(xiàn)實中，人事保證合同運用非常普遍。因而法律應(yīng)當(dāng)積極的承認現(xiàn)實，而不應(yīng)消極的回避，或一棍子打死。人們應(yīng)當(dāng)總結(jié)實踐經(jīng)驗，在現(xiàn)實需要的的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)實中的人事保證合同現(xiàn)象，抽象出對未來人事保證合同的訂立具有指導(dǎo)意義的東西，將會更有利于社會的發(fā)展。從人事保證的立法趨勢看，世界各國對其已作出單行立法或?qū)⒅{入民法典，這成為其立法發(fā)展的明顯趨勢。

論文關(guān)鍵詞:行政壟斷反壟斷法規(guī)制

論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物,其本質(zhì)是政府及其所屬部門(政府機關(guān)或其授權(quán)的單位)濫用行政權(quán)力限制和排除公平競爭,是國家公權(quán)力對經(jīng)濟生活的不當(dāng)介入和干預(yù)。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。本文結(jié)合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規(guī)制問題。

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟,實行市場經(jīng)濟制度的各國,均將反壟斷法規(guī)作為規(guī)范市場秩序、維護公平競爭和促進經(jīng)濟發(fā)展的最重要法律。為了及時應(yīng)對經(jīng)濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰(zhàn),加速推進社會主義市場經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現(xiàn)形式,理應(yīng)為《反壟斷法》所規(guī)制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關(guān)法律設(shè)置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

一、行政壟斷的概念及表現(xiàn)

(一)行政壟斷的概念界定

行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經(jīng)濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學(xué)界更是見仁見智,各有側(cè)重。概括而言,學(xué)界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學(xué)說:一是“行為學(xué)”,持這一觀點的學(xué)者為大多數(shù),認為行政壟斷為一種行政性行為。例如王保樹在其主編的論著《經(jīng)濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權(quán)力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態(tài)說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關(guān)的行政權(quán)力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態(tài)行為說”,此說是前兩種學(xué)說的結(jié)合。即行政壟斷是政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位憑借所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。[3]

筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學(xué)者將其視為一個靜止狀態(tài)也無不可,但是從法律角度而言,結(jié)果乃行為之結(jié)果,行政壟斷狀態(tài)的出現(xiàn)是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規(guī)制的理應(yīng)是行為,而非行為之結(jié)果,亦即法律規(guī)制的首要任務(wù)應(yīng)是防止某一惡性結(jié)果之出現(xiàn),而非在該結(jié)果出現(xiàn)后的化解或取消。因而筆者認同行為學(xué)的觀點,認為反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷應(yīng)是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯(lián)邦行政權(quán)力機構(gòu)及聯(lián)邦各部門的行政權(quán)力機構(gòu)、各市政當(dāng)局,所從事的與反壟斷法規(guī)相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]

除行為和狀態(tài)之爭外,學(xué)界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學(xué)者僅僅將其主體限定為行政機關(guān),該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經(jīng)授權(quán)取得行政權(quán)的組織。

綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經(jīng)授權(quán)的行政組織濫用行政權(quán)力限制、排除(或排斥)正當(dāng)競爭的行為。

論文關(guān)鍵詞：格式合同免責(zé)條款司法規(guī)制法律適用自由裁量無效

論文內(nèi)容摘要：文章指出，司法規(guī)制方式有：一是法官直接適用法律將違反了強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責(zé)條款判決為無效；二是自由裁量，兩種方式的目的都是為了實現(xiàn)矯正的正義。格式合同免責(zé)條款由于內(nèi)容和范圍存在某些不合理性，因此，有必要對其進行法律規(guī)制，而在我國立法不完善的情況下，司法規(guī)制尤為重要。

從各國對免責(zé)條款的規(guī)制經(jīng)驗來看，多是從立法、司法、行政以及其他（如行業(yè)協(xié)會）的途徑予以規(guī)制，但多有側(cè)重，如英國對不公平合同條款的規(guī)制主要以司法控制為主。司法規(guī)制是指司法機構(gòu)根據(jù)法律的授權(quán)對格式合同免責(zé)條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規(guī)范方法。

問題提出

立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關(guān)系的一切，有關(guān)不公平格式合同免責(zé)條款的形式，不可能完全用絕對強制性規(guī)定表現(xiàn)出來，甚至在有關(guān)立法中會留下一些缺漏和盲區(qū)，難以調(diào)整周延；而行政規(guī)制雖然高效、及時，但在沒有有效的監(jiān)督機制下，同樣存在行政權(quán)力濫用與不作為兩種極端的風(fēng)險；與立法規(guī)制方法相比，司法規(guī)制方法出現(xiàn)較早，但早期的司法機關(guān)由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場，因此，司法規(guī)制方法并未對包括免責(zé)條款在內(nèi)的格式合同條款進行主動、有效的干涉，因而其作用并不明顯。只是到了近現(xiàn)代以來，隨著立法規(guī)制方法的廣泛實行，司法規(guī)制作為彌補立法規(guī)制不足的方法開始發(fā)揮日益重要的作用。

格式合同免責(zé)條款司法規(guī)制的具體形式

摘要:當(dāng)前我國克隆人技術(shù)立法的規(guī)制模式是以功利主義為價值導(dǎo)向的，強調(diào)克隆人技術(shù)對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值，進而形成以“部門規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的寬松型行政法規(guī)制模式。這一規(guī)制模式預(yù)設(shè)權(quán)利從屬于集體目標，在規(guī)制程序設(shè)計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領(lǐng)域的研究自由，忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障，導(dǎo)致在法規(guī)范體系內(nèi)部對侵害“生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾，有違國家尊重和保障人權(quán)的憲法精神。展望未來，我國克隆人技術(shù)立法規(guī)制應(yīng)當(dāng)從“功利主義”轉(zhuǎn)向“權(quán)利保障”，確立生命與尊嚴的價值基礎(chǔ)地位，在對相互沖突的價值進行適度平衡的基礎(chǔ)上建構(gòu)以全國人大或人大常委會“法律”為規(guī)范基礎(chǔ)的刑法與行政法規(guī)制相結(jié)合的法律規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞:克隆人技術(shù)立法;功利主義;生命和人的尊嚴;刑法規(guī)制;行政法規(guī)制;新興權(quán)利

21世紀，以基因技術(shù)為代表的現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，其中最具代表性的生命科學(xué)技術(shù)便是克隆人技術(shù)?？寺∪思夹g(shù)的實施過程涉及對人類基因的復(fù)制和胚胎生命的損毀，在學(xué)界產(chǎn)生了極大的爭議。尤其是克隆羊多利誕生以后，克隆人技術(shù)已經(jīng)具有現(xiàn)實可能性，國際社會和各國相繼通過立法對克隆人技術(shù)予以禁止。在通過立法對克隆人技術(shù)進行規(guī)制的過程中，學(xué)界圍繞是否應(yīng)當(dāng)禁止克隆人技術(shù)、應(yīng)當(dāng)如何規(guī)制克隆人技術(shù)等問題進行了深入的探討。從憲法視角對克隆人技術(shù)的立法規(guī)制進行分析和探討具有重要意義。一方面，在以憲法為最高法的法律秩序中，所有的立法行為都必須接受憲法的拘束，并尋求與憲法價值的協(xié)調(diào)，克隆人技術(shù)立法當(dāng)然也不例外;另一方面，克隆人技術(shù)本身涉及重要的憲法價值，對其進行立法規(guī)制需要協(xié)調(diào)相互沖突的憲法價值?？寺∪思夹g(shù)對生命權(quán)和人的尊嚴等憲法價值帶來巨大的沖擊和威脅。生殖性克隆只需要復(fù)制一方的基因，不需要男女精卵的結(jié)合，這完全改變了憲法上“人”的概念的生物學(xué)基礎(chǔ)，給人的主體價值帶來了根本性沖擊。

治療性克隆需要克隆人類的胚胎，從胚胎中提取干細胞用于研究，而提取胚胎干細胞的過程會不可避免地造成胚胎的損毀，這對憲法保護胚胎的生命構(gòu)成致命威脅。但同時，克隆人技術(shù)可以被不孕不育的夫婦用于產(chǎn)生與其基因相關(guān)的孩子，其成果還可以用于治療人類面臨的諸多疾病，從這一角度分析，克隆人技術(shù)屬于憲法上生育權(quán)和科研自由的保護范圍，克隆人技術(shù)的立法規(guī)制就會涉及對生育權(quán)和科研自由的限制。這樣一來，克隆人技術(shù)立法要面對如何在上述沖突的憲法價值中進行選擇和平衡的問題。基于上述憲法視角審視我國克隆人技術(shù)的相關(guān)立法筆者發(fā)現(xiàn)，我國克隆人技術(shù)立法規(guī)制是以功利主義為價值導(dǎo)向的，強調(diào)克隆人技術(shù)對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值，在規(guī)制程序設(shè)計和違法懲治方式上傾向于放縱這一領(lǐng)域的研究自由，忽視對克隆胚胎和克隆人生命與尊嚴的制度保障，進而導(dǎo)致在法規(guī)范體系內(nèi)部對侵害“生命與尊嚴”行為的評價上的矛盾。通過憲法對克隆人技術(shù)立法進行合憲性控制，確?？寺∪思夹g(shù)立法貫徹國家尊重和保障人的生命和尊嚴的憲法精神，并在相互沖突的憲法價值中尋求合理的平衡，是本文研究的目的，也是本文的核心命題。

一、我國克隆人技術(shù)立法的“功利主義”邏輯

在道德哲學(xué)中，功利主義把“功利”或“最大幸福原理”當(dāng)作道德基礎(chǔ)的信條。行為的對錯，與它們增進幸?；蛟斐刹恍业膬A向成正比。所謂幸福是指快樂和免除痛苦，所謂不幸是指痛苦和喪失快樂。功利主義與法律工具主義觀念相關(guān)聯(lián)。法律工具主義觀念意味著，法律———包括法律規(guī)則、法律制度以及法律程序———被人們和各種團體看作是達到某種目標的工具或手段。邊沁是法律工具主義觀念的重要先驅(qū)，他提出了一種立法的功利主義科學(xué)，認為制定和執(zhí)行法律的目的是實現(xiàn)最大多數(shù)人的最大幸福。克隆人技術(shù)立法的“功利主義”邏輯強調(diào)克隆人技術(shù)帶來的社會福利最大化，而這一技術(shù)運用中涉及的相關(guān)權(quán)利保障則處于從屬地位。我國克隆人技術(shù)立法規(guī)制秉持“功利主義”邏輯，強調(diào)克隆人技術(shù)對國民健康和醫(yī)療進步的功利價值，形成以“部門規(guī)章”為規(guī)范基礎(chǔ)的寬松型行政法規(guī)制模式。

本文作者：錢卿周佑勇工作單位：東南大學(xué)

行政裁量規(guī)制問題的現(xiàn)實復(fù)雜性，在于其亦是一個多向度的問題，不同的視角和維度，會導(dǎo)出相異的模式和方案，形成了行政裁量規(guī)制模式的分野。（一）外部他制與內(nèi)部自制。以規(guī)制的主體來自行政系統(tǒng)外部還是內(nèi)部為標準，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為外部他制和內(nèi)部自制兩種模式。行政裁量的外部他制模式是指行政系統(tǒng)之外的外部主體對行政裁量所施加的規(guī)制，相應(yīng)地，立法規(guī)制、司法規(guī)制和社會規(guī)制等模式均可納入其中。外部他制是傳統(tǒng)行政法上裁量規(guī)制的主流模式，它根源于權(quán)力分立制衡的思想和對行政權(quán)深深不信任的傳統(tǒng)。具體來說，一是立法規(guī)制。立法機關(guān)擔(dān)負著從源頭上壓縮裁量空間的重任，在授予行政機關(guān)裁量權(quán)的同時，也要制定明確的立法目的、法律原則和法律規(guī)則來規(guī)制該項裁量權(quán)的行使，亦即“更為精確地表述其給予行政機關(guān)的指令”。[2](p37)反之，不負責(zé)任地授予毫無限制的寬泛的裁量權(quán)，則無異于開閘泄洪、放任自流，而與行政法上的“授權(quán)明確性之要求”相抵觸。二是司法規(guī)制。司法機關(guān)對行政裁量的規(guī)制，主要是通過對裁量行為的司法審查機制而實現(xiàn)，體現(xiàn)的是一種事后的控制。司法規(guī)制是不可或缺的“最后一道防線”，因為“我們很難想象，一個現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或某種其他公正機構(gòu)及裁判庭對政府官員的行動至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象”。[3](p383)三是社會規(guī)制。正如學(xué)者所概括的，對行政裁量的社會規(guī)制“一般包括兩支重要的力量：一支是以權(quán)利抗衡權(quán)力；另一支是以輿論監(jiān)督權(quán)力”。[4](p16)行政相對人運用程序性權(quán)利對行政裁量過程的競爭性參與，以及新聞媒體和公眾視聽所代表的“第四權(quán)”對行政裁量的監(jiān)督，都成為越來越受到重視的規(guī)制路徑。與外部他制相對應(yīng)的是內(nèi)部自制模式，亦即以行政機關(guān)為規(guī)制主體、在行政系統(tǒng)內(nèi)部對行政裁量進行的規(guī)制。一般認為，就我國目前的行政法制結(jié)構(gòu)而言，實現(xiàn)內(nèi)部自制的方式主要有如下三種：一是由上級機關(guān)和領(lǐng)導(dǎo)對下級機關(guān)和人員的裁量行為進行的層級規(guī)制，在實踐中具體又表現(xiàn)為設(shè)定裁量準則、審核報備、績效考核、案例指導(dǎo)、執(zhí)法責(zé)任追究等制度；二是由專門的行政監(jiān)察機關(guān)對行政執(zhí)法機構(gòu)和工作人員的裁量行為進行的監(jiān)察規(guī)制；三是由行政法制機構(gòu)在行政復(fù)議中對作為被申請人的行政機關(guān)的裁量行為進行的復(fù)議規(guī)制。由行政機關(guān)來對自身的裁量權(quán)進行規(guī)制，體現(xiàn)的是行政自我規(guī)制即“自制”的進路。行政自制，是行政系統(tǒng)或者行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括了自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯等一系列內(nèi)設(shè)機制。[5](p35)無論行政機關(guān)是出于何種動機而自我規(guī)制———是“主動潔身自好”抑或是“被迫從良向善”，是自發(fā)地“作繭自縛”抑或是被動地“趕鴨上架”，行政自我規(guī)制的事實正當(dāng)性和現(xiàn)實必要性已經(jīng)得到了廣泛的承認，而問題的關(guān)鍵在于如何將這種自制納入法治的框架之內(nèi)，最大程度地發(fā)揮其之于裁量規(guī)制的良性效益。（二）硬法規(guī)制與軟法規(guī)制。以規(guī)制的手段是硬法還是軟法為標準，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為硬法規(guī)制和軟法規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)行政法對行政裁量的規(guī)制無疑集中于“硬法”的范疇。硬法大致等同于西方法理中“實定法”（positivelaw）的概念，亦即“在特定地區(qū)，及在特定時間內(nèi)，以國家之權(quán)威確保其拘束力及執(zhí)行力之法規(guī)范”。[6](p58)在行政法領(lǐng)域，硬法表現(xiàn)為通常所稱的行政法的“法源”或“法律淵源”，包括了立法機關(guān)所制定的成文法、司法機關(guān)所形成的判例法和行政機關(guān)所進行的行政立法。在硬法規(guī)制的模式下，立法者制定硬法為行政裁量設(shè)定規(guī)則和界限，執(zhí)法者根據(jù)硬法的設(shè)定而行使裁量權(quán)，司法者亦以硬法為準據(jù)對行政裁量行為施加審查，整個行政裁量的運作和規(guī)制都處于硬法所構(gòu)建的框架之下。軟法是行政法上的新興概念，它是“一種事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障”。[7](p6)軟法與硬法之間的區(qū)分，主要在于是否直接依賴于國家強制力的保障而得以實施。隨著軟法理論的興起，開始有學(xué)者將軟法與行政裁量結(jié)合起來，關(guān)注軟法對于裁量規(guī)制的獨特功能。在軟法規(guī)制的倡導(dǎo)者看來，硬法止步于對裁量框架的搭建，在框架之內(nèi)卻力有未逮，造成了“裁量黑洞”，為軟法規(guī)制留下了作用空間。[8](p33)亦有學(xué)者指出，軟法之于行政裁量的功能在于控制行政裁量的運作、提升行政裁量的品格和減少裁量的不確定性。[7](p281)軟法是一個非常寬泛的概念，從現(xiàn)有的研究來看，行政機關(guān)制定的各式各樣的非行政立法性的文件，例如以行政規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量基準“，政策指導(dǎo)、技術(shù)手冊、規(guī)則、守則、操作備忘錄、培訓(xùn)材料、解釋性公告”，以及“倫理守則”等等，都可以被納入到軟法的范疇，實現(xiàn)對行政裁量的軟法規(guī)制功能。（三）實體規(guī)制與程序規(guī)制。以規(guī)制的對象是裁量的實體性內(nèi)容還是程序性事項為標準，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為實體規(guī)制和程序規(guī)制兩種模式。傳統(tǒng)的“重實體、輕程序”的觀念，使得行政法一直以來偏重于對行政裁量的實體規(guī)制。這意味著，只要行政機關(guān)最終的裁量決定在實體內(nèi)容上沒有構(gòu)成裁量違法，那么行政機關(guān)的裁量行為就被視為是合法的和不受干涉的。傳統(tǒng)的行政裁量司法審查標準都體現(xiàn)了這種實體規(guī)制的進路。例如，以德國為代表的大陸法系是以“構(gòu)成要件———法律效果”的二分為基礎(chǔ)來構(gòu)建裁量理論的，只要行政機關(guān)最終所選擇的法律效果是在法律規(guī)定的裁量界限之內(nèi)并且符合法律授權(quán)的目的，就不構(gòu)成“裁量逾越”、“裁量濫用”和“裁量怠惰”等裁量瑕疵的情形，而屬于合法之裁量。[9](p129)英國行政法中著名的有關(guān)行政裁量司法審查的“韋德內(nèi)斯伯里標準”（Wednes－buryTest），體現(xiàn)的即是法官對于行政裁量的內(nèi)容施以實體性審查而加以干預(yù)的限度。與實體規(guī)制強調(diào)對裁量結(jié)果的控制不同，程序規(guī)制模式則是一種過程中的控制技術(shù)，是從程序上對行政裁量權(quán)的行使活動進行規(guī)制。“20世紀中后期的行政控權(quán)實踐證明，行政程序是現(xiàn)代行政控權(quán)機制中最積極、最有效的一種控權(quán)制度”，[10](p72)聽證、資訊公開、職能分離、不單方接觸、回避、說明理由等行政程序，被視為現(xiàn)代行政控權(quán)機制最重要的環(huán)節(jié)；行政程序法典被視為行政法不可或缺的“基本法”，而為各國所紛紛制定；行政過程論也成為行政法學(xué)中的流行學(xué)說。在此背景下，程序正義成為裁量正義的應(yīng)有之義，遵守法定程序規(guī)則亦成為行政行為合法性的必備要件，這意味著法院在對行政裁量的司法審查中必須加以程序角度的考量。更重要的是，在行政過程的視角下，程序規(guī)制體現(xiàn)了一種建構(gòu)性的競爭控制模式。（四）規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制。以規(guī)制的理念是規(guī)范主義還是能動主義為標準，可以將行政裁量的規(guī)制劃分為規(guī)范規(guī)制與能動規(guī)制兩種模式。十九世紀中期以來，源自英國著名公法學(xué)者戴西的形式主義法治理論十分盛行，在涉及行政法治方面，其特點主要表現(xiàn)為，主張“無法律即無行政”，行政機關(guān)不享有寬泛的自由裁量權(quán)，對行政權(quán)特別是行政裁量權(quán)持明顯的敵視態(tài)•度。[11](p57)這種法治觀貫徹在行政裁量規(guī)制的領(lǐng)域，就表現(xiàn)為一種規(guī)范主義的規(guī)制模式，我們可以借用英國行政法上的著名比喻，將其稱為行政裁量規(guī)制的“紅燈模式”。[12](p92)在規(guī)范主義的規(guī)制理念下，行政裁量權(quán)被定位為對法治體系的背離和威脅，是一種“必要的惡”，因而必須依靠行政外部的主體通過法律規(guī)范來嚴格地控制甚至是壓制行政裁量權(quán)的運作。因此，規(guī)范主義的規(guī)制理念與外部他制、硬法規(guī)制和實體規(guī)制模式有著千絲萬縷的聯(lián)系，共同構(gòu)成了傳統(tǒng)裁量規(guī)制模式的基本生態(tài)。規(guī)范主義的規(guī)制模式對于法治體系和法治理念的確立、保證行政裁量嚴格受制于法治原則，的確功不可沒。但是，它“往往片面追求了形式法治，而忽視了實質(zhì)法治；過分強調(diào)了嚴格的規(guī)則和機械的外在權(quán)力控制，而忽視了行政裁量固有的能動性與內(nèi)在的自我調(diào)節(jié)功能”。[13](p58)至為重要的是，傳統(tǒng)的規(guī)范主義規(guī)制模式顯然無法有效地回應(yīng)現(xiàn)代社會中“行政國家”的現(xiàn)實需求，也不符合從形式主義法治觀走向?qū)嵸|(zhì)主義法治觀的發(fā)展趨勢。在實質(zhì)法治觀之下，不僅要求行政裁量權(quán)受到法律在形式上的約束，更要求法律的規(guī)制是促進而不是扼殺裁量對于實現(xiàn)個案正義的價值、是推動而不是阻礙裁量對于能動和高效地完成行政任務(wù)的功能，唯有如此，規(guī)制本身才具備實質(zhì)法治所要求的“正當(dāng)性”。在此背景下，一種新的能動主義的規(guī)制模式應(yīng)運而生，我們可以稱之為行政裁量規(guī)制的“綠燈模式”。其根本出發(fā)點在于鼓勵行政裁量充分發(fā)揮出其固有的能動性和實現(xiàn)個案正義的內(nèi)在品質(zhì)，在對行政裁量施以規(guī)制的同時亦非常強調(diào)對裁量空間的尊重和對裁量功能的維護。因此，基于較為開放和積極的立場，能動主義的規(guī)制理念主張立法規(guī)制和司法規(guī)制等外部他制的適度謙抑和退讓，而重視行政自身對于裁量的自我建構(gòu)和自我治理，同時也不排斥軟法規(guī)制、程序規(guī)制等新興規(guī)制手段的引入。

行政裁量規(guī)制是一個典型的多向度問題，這決定了某一種單一的模式不可能完整地回應(yīng)裁量規(guī)制的復(fù)雜性，而應(yīng)該在一個完整的裁量規(guī)制系統(tǒng)的視野下，來分析和整合各種規(guī)制要素的功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的建構(gòu)，首先需要引入方法論意義上的功能主義建構(gòu)范式。（一）功能主義的核心理念：功能•系統(tǒng)•整合。盡管功能主義（functionalism）被廣泛應(yīng)用于社會科學(xué)諸門類，但是功能主義首先是一種社會學(xué)理論，用以解釋和分析社會的運作機制。功能主義的理論發(fā)展歷程，最早是十九世紀后期的早期功能主義，其代表人物包括孔德、斯賓塞和迪爾凱姆；其后，馬林諾夫斯基和拉德克利夫-布朗將其應(yīng)用于人類學(xué)，形成了二十世紀初期的人類學(xué)功能學(xué)派；從二戰(zhàn)之后直至20世紀60年代，帕森斯和默頓將功能主義發(fā)展到“結(jié)構(gòu)功能主義”的巔峰；20世紀80年代以來，則出現(xiàn)了以J.亞歷山大為代表的新功能主義思潮。功能主義的核心理念可以粗略地歸納為以下三點：一是“功能觀”。功能，簡言之就是對需要的滿足。功能的概念在功能主義的理論體系中居于核心的位置。無論是早期功能主義的有機體功能類比，還是人類學(xué)功能學(xué)派對文化現(xiàn)象的功能分析，以及結(jié)構(gòu)功能主義對功能分析框架的構(gòu)建和拓展，功能分析的理念和方法始終是功能主義所堅持和強調(diào)的基本立場。不僅“功能”一詞被賦予了極為豐富的理論內(nèi)涵，更為重要的是，功能分析成為一種重要的認知模式和研究路徑。正如論者所言“，從亞里士多德開始，人們把事物看成只是由要素和結(jié)構(gòu)（質(zhì)料和形式）兩方面構(gòu)成的，功能主義指出了有關(guān)事物規(guī)定性的另一方面———功能，從而使人們對事物的理解有了一大進步，事物被看成是由要素、結(jié)構(gòu)、功能三方面構(gòu)成的，這是思維方法論的一大飛躍?！盵14](p60)二是“系統(tǒng)觀”。功能主義并不主張孤立地進行功能分析，而是首先將各要素置于“系統(tǒng)”之中來具體考察其功能。這就決定了功能主義一方面特別強調(diào)整體，社會是一個由個人、家庭、社團和機構(gòu)等眾多要素組成的有機整體，在功能主義看來“，各部分只有在同整體相聯(lián)系，在系統(tǒng)內(nèi)發(fā)揮一定功能時才有意義?！盵15](p238)亦即“，在正式的術(shù)語中，功能主義把社會看作是一個由那些為了保持一種穩(wěn)定狀態(tài)而起到滿足整體需要作用的部分所構(gòu)成的復(fù)雜體系?！盵16](p171)另一方面特別強調(diào)結(jié)構(gòu)，組成系統(tǒng)的諸要素之間具有一種相對穩(wěn)定的相互聯(lián)系和相互作用方式即“結(jié)構(gòu)”，功能定位于結(jié)構(gòu)之中，結(jié)構(gòu)本身亦蘊含著功能的實現(xiàn)。對功能與結(jié)構(gòu)這種統(tǒng)一性的重視，從“功能結(jié)構(gòu)主義”學(xué)派的得名可見一斑。三是“整合觀”。功能主義亦不主張機械地進行功能分析，而是強調(diào)各組成要素功能之間的聯(lián)系與互動，以及由此產(chǎn)生的系統(tǒng)功能的整合與調(diào)適。迪爾凱姆即主張“，要想對社會生活作出令人滿意的解釋，就必須指出反映在社會生活上的各種現(xiàn)象是怎樣互相協(xié)助，以使社會自身達到和諧并與外界保持和諧的。”[17](p113)功能主義的社會觀亦可歸結(jié)為，社會被視為“一個功能統(tǒng)一體”，[18](p191)在各部分功能整合、協(xié)同合作的基礎(chǔ)上進行著有秩序的運轉(zhuǎn)。因此“，整合”是功能主義的核心標簽，是功能分析的最終落實和歸宿所在。正如潘光旦先生所評述的，“不講功能則已，否則不能不注意場合、情境、格局，不能不檢討部分與全部的關(guān)聯(lián)，不能不留心目的與歸宿，不能不研考意義與價值，約言之，不能不講求時間空間的全般調(diào)適，通體位育?！盵19](p319)聯(lián)動的觀念和整合的方法，對于正確地理解和運用功能主義分析范式至關(guān)重要。（二）功能主義的建構(gòu)范式：從理論到范式。功能主義思想家們的初衷在于尋求一種解釋社會運行機制的宏觀理論，但功能主義同時亦是一種方法論意義上的分析范式，正如美國學(xué)者金斯利•戴維斯（KingsleyDavis）所說的“，功能主義根本就是一切社會科學(xué)所使用的方法，無論他是否自稱為功能主義者?！盵20](p757)功能主義之于方法論的價值和意義，對于社會學(xué)之外的其他社會科學(xué)門類的研究者來說可能更為重要?！胺妒?，是我們用來組織我們的觀察和推理的基礎(chǔ)模型或是參考框架……它不僅型塑了我們所看到的事物，同時也象征我們?nèi)绾稳ダ斫膺@些事物?！盵21](p33)本文的目的即在于將功能主義從社會學(xué)的理論轉(zhuǎn)換為社會科學(xué)的范式，為理解和建構(gòu)行政裁量規(guī)制系統(tǒng)預(yù)設(shè)一種整體的分析框架和模型，最終達成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)方案。具體來說，功能主義建構(gòu)范式包括了如下四個步驟：第一步，明確系統(tǒng)之目的。目的，亦可稱之為目標，是一個系統(tǒng)的安身立命的根本和一以貫之的靈魂，決定著系統(tǒng)的組成和運轉(zhuǎn)，統(tǒng)攝著各要素功能的定位和整合。因此，明確系統(tǒng)之目的，是系統(tǒng)建構(gòu)的出發(fā)點也是歸宿。正如迪爾凱姆所強調(diào)的“，關(guān)于社會事實的動因和功能這兩類問題，不僅應(yīng)該分別研究，而且一般來說應(yīng)該先研究前者，然后再研究后者。”[17](p112)第二步，界定系統(tǒng)之要素。系統(tǒng)是同類事物按一定關(guān)系組成的整體，要素即系統(tǒng)的組成部分和單元。在確定系統(tǒng)目的之后，即要篩選和界定組成系統(tǒng)的要素。在此階段不宜作功能分析和價值取舍，而應(yīng)全面地囊括所有可能的要素。不僅梳理要素本身，還要關(guān)注要素之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，初步構(gòu)建起系統(tǒng)的框架。第三步，分析要素之功能。在組成系統(tǒng)的要素確定之后，就需對各要素進行功能分析。要全面地分析和把握各構(gòu)成要素的功能，不僅要考察“顯功能”和“正功能”，而且要研究“潛功能”和“負功能”。同時，注意這些不同功能狀態(tài)與性質(zhì)在一定條件下的變動和轉(zhuǎn)化，功能不是抽象的、靜態(tài)的，而是具體的、動態(tài)的。第四步，整合要素之功能。在系統(tǒng)目標之下、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)之中和功能分析的基礎(chǔ)之上，整合系統(tǒng)各要素之功能，是決定系統(tǒng)構(gòu)建成效最為關(guān)鍵的一步。這就需要根據(jù)要素與要素、要素與系統(tǒng)之間的互動函數(shù)關(guān)系，建立相應(yīng)的調(diào)適和整合機制，使得各要素在系統(tǒng)之下能夠發(fā)揮最大的功能優(yōu)勢，實現(xiàn)“1+1>2”的效果，最終達成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的系統(tǒng)。

基于上述功能主義的建構(gòu)范式，本文所主張的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，可以分為以下四個步驟來加以構(gòu)建。（一）明確行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之目的?！安昧空x”，構(gòu)成了行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的目的。一方面，行政裁量的精髓在于個案正義（individualizedjustice）的實現(xiàn)。行政裁量權(quán)的授予和行使，旨在克服成文法所固有的在制定中的局限性和在適用中的僵化性，使得行政機關(guān)能夠因事制宜、能動執(zhí)法“，乃在于避免因（法律適用）普遍的平等所造成具體個案的不正義，亦即追求具體個案的正義”。[22](p50)另一方面，個案正義并不是肆意突破規(guī)則或濫用規(guī)則的擋箭牌，而是建立在公正對待（fairtreatment）的底線和前提之上，不符合公正對待要求的個案正義就不是正義。因此，行政機關(guān)在運用裁量權(quán)追求個案正義的同時，在實體內(nèi)容上應(yīng)遵守平等原則和比例原則的要求，“同等情況同等對待、不同情況區(qū)別對待或按比例對待”；[23](p215)在程序事項上也要恪守避免偏私、行政參與和行政公開等正當(dāng)程序原則的要求，以公正的程序、形式和方式來實現(xiàn)個案正義。所以，在這個意義上可以得出結(jié)論：裁量正義＝個案正義＋公正對待。據(jù)此，一個設(shè)定科學(xué)、運行合理的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)定位在個案正義與公正對待之間的平衡與調(diào)和，以最大限度地促成裁量正義的完整實現(xiàn)。這就意味著行政裁量規(guī)制的構(gòu)建既要堅守公正對待的底線，確保行政裁量運行在法治的陽光下，又要促成個案正義的實現(xiàn)，為必要的裁量預(yù)留必要的空間，在技術(shù)上有張有弛、松緊有度，把握好規(guī)范與能動、羈束與裁量之間的平衡。與此相對應(yīng)地，行政裁量之規(guī)制在實踐中應(yīng)當(dāng)避免出現(xiàn)“過”與“不及”這兩個極端：或是過于機械和僵化，完全剝奪了個案裁量的空間，使得執(zhí)法者蛻化為類似于自動售貨機的執(zhí)法機器；或是缺乏明確具體的規(guī)制內(nèi)容和切實有效的適用機制，而使得對裁量的監(jiān)控流于空泛化和形式化。相對于上文所述的“紅燈模式”和“綠燈模式”，在行政裁量運行的十字路口，可能注定是“黃燈永遠閃亮”。（二）界定行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之要素。基于上述規(guī)制行政裁量、達致裁量正義的系統(tǒng)目標，本著開放的視野和積極的立場，一切有助于該目標之實現(xiàn)的規(guī)制主體和規(guī)制手段，都可以作為要素而納入到行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建之中。從規(guī)制主體的角度來看，一方面，立法、司法和社會等外部主體對于行政裁量的規(guī)制可以也應(yīng)當(dāng)發(fā)揮出積極的作用，因而都是裁量規(guī)制系統(tǒng)不可或缺的構(gòu)成要素。結(jié)合我國目前的現(xiàn)實狀況而言，全國以及地方各級人大及其常委會作為立法機關(guān)，可以積極地通過法律的制定、修改和解釋，限定行政裁量的運行范圍，明確行政裁量的行使標準，從而在事前加強對行政裁量的立法規(guī)制；各級人民法院作為司法機關(guān)，可以結(jié)合“能動司法”的理念，在行政訴訟個案中積極地介入對于行政行為裁量部分的合法性審查，通過判決來影響和形塑行政機關(guān)后續(xù)的裁量運作；此外，隨著我國社會中公民的權(quán)利意識和媒體的獨立理性的覺醒和增強，對行政裁量的社會規(guī)制有著很大的可為空間，要以權(quán)利抗衡權(quán)力和以輿論監(jiān)督權(quán)力。另一方面，行政自制在行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中占有著重要的一席之地，在堅持對行政裁量的外部他制的同時，亦要重視行政主體在行政內(nèi)部對裁量施以的自我規(guī)制。從規(guī)制手段的角度來看，一個具備多元化和多樣化的規(guī)制要素的系統(tǒng)，無疑更有利于規(guī)制目標的實現(xiàn)。筆者認為，無論行政裁量規(guī)制的理念和實踐如何變遷“，規(guī)則之治”永遠是從行政法的視角、運用法治原則來規(guī)制行政裁量的核心進路，只不過這種“規(guī)則之治”不再是封閉和僵化的，而是開放和能動的。因此，不論是狹義的法律規(guī)則，還是廣義的法律原則；不論是立法機關(guān)所制定的法律和地方性法規(guī)，還是司法機關(guān)所產(chǎn)生的司法解釋和行政訴訟指導(dǎo)案例；不論是行政機關(guān)通過行政立法而制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章，還是通過行政制規(guī)而制定的行政規(guī)則；不論是強制性的硬法規(guī)范，還是非強制性的軟法規(guī)范；不論是旨在規(guī)制裁量結(jié)果的實體性規(guī)范，還是旨在規(guī)制裁量過程的程序性規(guī)范，都應(yīng)當(dāng)被納入到行政裁量的規(guī)制系統(tǒng)之中。（三）分析行政裁量規(guī)制要素之功能。行政裁量規(guī)制系統(tǒng)的構(gòu)建，并不是簡單地把各個規(guī)制要素羅列和組合在一起，相反，各個規(guī)制要素之間應(yīng)得到有效的整合，在系統(tǒng)之下各盡其能、相互協(xié)作。對規(guī)制要素的功能分析，則是系統(tǒng)整合的前提。限于文章的篇幅，在此只以法律規(guī)范與行政規(guī)則這對規(guī)制要素為示例，進行簡要的功能分析和對比。這里所說的法律規(guī)范是指立法機關(guān)所制定的具有法律效力的行政法規(guī)范，包括全國人大及其常委會制定的法律和地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。行政規(guī)則是指行政機關(guān)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章之外的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件，實務(wù)中廣泛推行的裁量基準就是典型代表?！胺蓪π姓袨槎?，所展現(xiàn)的是一種‘他制’的權(quán)力區(qū)分與制衡功能，而上級行政機關(guān)的命令對下級行政機關(guān)發(fā)揮的則是‘自制’形態(tài)的規(guī)制功能?！盵24](p183)在行政裁量規(guī)制的視野下，如下表所示，兩者有著各自的功能優(yōu)勢和劣勢。當(dāng)然，所謂的優(yōu)勢和劣勢是相對的而不是絕對的，但這并不妨礙我們看到兩者之間的優(yōu)劣的相互對應(yīng)和相互彌補，以及由此決定的兩者進行功能整合、相互銜接的必要性和可行性。（四）整合行政裁量規(guī)制要素之功能。功能分析的目的在于功能整合，進而最終達成一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)。行政裁量規(guī)制要素之間的功能整合，既要“各盡其能”，又要“互補其短”。一方面，各個規(guī)制要素應(yīng)在系統(tǒng)之中得到正確的功能定位，為己之長而避己之短，發(fā)揮出自己的功能優(yōu)勢。另一方面，不同的規(guī)制要素要相互銜接和相互協(xié)調(diào)，取彼之長補此之短，使得單一的規(guī)制要素的功能劣勢最小化而系統(tǒng)的整體功能最大化。在此以裁量基準為例，進一步討論裁量基準與其他規(guī)制要素之間的銜接、協(xié)調(diào)和整合。裁量基準是指行政機關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，依據(jù)立法者意圖以及比例原則等的要求并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗的總結(jié)，按照裁量涉及的各種不同的事實情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細化而設(shè)的相對固定的具體判斷標準，[25](p57)在本質(zhì)上是一種行政機關(guān)通過設(shè)定行政規(guī)則來自我規(guī)制裁量權(quán)的進路。裁量基準在實務(wù)中取得了極大的成效，但是同時也不可避免地存在著一些制度性缺失，例如裁量基準偏重于行政系統(tǒng)內(nèi)部化的生成和運行模式而過于“內(nèi)向”，欠缺來自立法和司法等其他規(guī)制要素的監(jiān)督制衡抑或是支持協(xié)助。[26](p51)要想發(fā)揮出更為積極的規(guī)制功效，裁量基準就必須正確地功能定位于行政裁量規(guī)制系統(tǒng)之中，同時重視與立法規(guī)制和司法規(guī)制等其他規(guī)制要素之間的銜接和協(xié)調(diào)。一方面，裁量基準與立法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。首先，在內(nèi)容上，兩者之間的分工在于，法律授予行政以裁量權(quán)，并設(shè)定裁量行使的總體范圍和基本準則，而裁量基準在此之下結(jié)合地方和部門的具體情況作進一步的細化規(guī)制。裁量基準應(yīng)凸顯其在專業(yè)技術(shù)上的功能優(yōu)勢，因地制宜和因事制宜，而不應(yīng)僭越法律的職能，自行設(shè)定裁量權(quán)或是超越法定的裁量界限。其次，在程序上，裁量基準應(yīng)充分發(fā)揮自己在效率、時效和成本方面的優(yōu)勢，因時制宜，靈活地應(yīng)對情勢的變更和現(xiàn)實的需要，同時在不犧牲效率的前提下和在合理的成本限度內(nèi)，通過透明、參與和公開等程序價值的注入，提高規(guī)則制定的質(zhì)量和可接受性。最后，在主體權(quán)限上，行政機關(guān)當(dāng)然有權(quán)在自己的職責(zé)范圍內(nèi)自行制定裁量基準，但是在特殊情形下，例如對于涉及到公民基本權(quán)益的重大裁量規(guī)制事項，可以通過法律授權(quán)的方式或者以行政立法的形式來制定裁量基準，以彌補其在民意基礎(chǔ)和法律效力上的相對弱勢。另一方面，裁量基準與司法規(guī)制之間應(yīng)相互銜接和協(xié)調(diào)。這集中體現(xiàn)為對裁量自制規(guī)范的司法審查問題。行政機關(guān)和司法機關(guān)都要以積極和開放的態(tài)度，共同去推動司法規(guī)制與行政自制之間的銜接。對于行政機關(guān)而言，應(yīng)當(dāng)鼓勵執(zhí)法人員在行政決定書中明確地引用裁量基準作為決定的依據(jù)和理由，實實在在地適用裁量基準，以形成行政慣例和行政自我拘束，為法院的司法審查打下基礎(chǔ)；對于司法機關(guān)而法律規(guī)范行政規(guī)則制定之主體由行政機關(guān)制定。行政機關(guān)由專職的公務(wù)人員組成，一般具有專業(yè)上的技能與特長，相對具有專業(yè)技術(shù)上的優(yōu)勢。行政對于裁量而言，體現(xiàn)的是一種“自制”，規(guī)制者與被規(guī)制者重合。制定之程序根據(jù)相對非正式的行政程序制定。其優(yōu)點在于簡便、快捷、靈活，成本低廉，便于隨時調(diào)整，缺點在于審慎性不足，規(guī)則質(zhì)量參差不齊。制定程序的透明度不高，往往缺乏其他主體的有效參與而淪為黑箱操作。下達即能生效，對外公開狀況不理想。制定之內(nèi)容基于上述民意基礎(chǔ)，立法機關(guān)有權(quán)通過法律授予行政機關(guān)裁量權(quán)。基于法律優(yōu)先和法律保留的原則，行政機關(guān)不得通過行政規(guī)則自我授予裁量權(quán)。立法特別是全國性的立法側(cè)重于法制的統(tǒng)一性等全局性的考量。行政規(guī)則側(cè)重于地方或部門的特殊性方面的考量，得以因地制宜和因事制宜。法律規(guī)范的任務(wù)在于限定行政裁量的運行范圍，明確裁量行使基本的原則和準則。行政規(guī)則的任務(wù)在于在法律所設(shè)定的裁量范圍內(nèi)，結(jié)合具體情況對裁量行使進一步作細化的規(guī)制。根據(jù)極為正式的立法程序制定。其優(yōu)點在于審慎和嚴謹，能夠保證規(guī)則的質(zhì)量，缺點在于繁瑣、成本高昂，以及不易修改，應(yīng)變能力略顯遲緩。制定程序的透明度較高，公眾以及各方利益主體的參與較為充分。公布始能生效，對外公開度較高。由立法機關(guān)制定。立法機關(guān)由民選的民意代表組成，理論上代表著全體選民的意志，相對具有民意基礎(chǔ)上的優(yōu)勢。立法對于裁量而言，體現(xiàn)的是一種“他制”，規(guī)制者與被規(guī)制者分離。言，則應(yīng)當(dāng)秉持一種積極審查和有限尊重的態(tài)度，將裁量基準的審查作為裁量決定審查的前置環(huán)節(jié)，亦即“在審查裁量處分時，若發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)系按行政裁量規(guī)則而作出決定時，應(yīng)對于該行政裁量規(guī)則作間接司法審查，若不合法或違憲時即不予以適用；再就具體個案審查是否有裁量濫用（裁量怠惰）之情事”。[22](p264)五、結(jié)語行政裁量規(guī)制系統(tǒng)本身是開放的和發(fā)展的，因此，本文無意于對規(guī)制系統(tǒng)作事無巨細、面面俱到的描述，而將重心放在方法論的變革上，亦即借助功能主義的分析方法和建構(gòu)范式來解讀行政裁量規(guī)制的復(fù)雜問題。只有在一個結(jié)構(gòu)上完整、功能上均衡、自我調(diào)解、相互支持的行政裁量規(guī)制系統(tǒng)中，注重裁量規(guī)制要素之間的有效銜接和協(xié)同運作，各種類型的裁量規(guī)制模式才能得到正確的定位和有效的運用，發(fā)揮出對于行政裁量規(guī)制不可替代的功能優(yōu)勢。