[摘要]立法不作為是指對(duì)于應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立法的事項(xiàng)沒有進(jìn)行立法，從而造成公民權(quán)利無切實(shí)保障，國家權(quán)力濫用。立法不作為可分為隱性和顯性的兩類，因此，對(duì)立法不作為的規(guī)制也可分為兩方面，對(duì)于隱性的立法不作為，主要通過完善民主政治來加以解決；對(duì)于顯性的立法不作為，則可以通過“憲法司法化”和“違憲審查制”，以及建立公民監(jiān)督立法制度加以解決。

[關(guān)鍵詞]立法不作為類型現(xiàn)狀完善

關(guān)于養(yǎng)路費(fèi)的問題，最近為媒體和大眾所關(guān)注。此事最早由中國青年政治學(xué)院副教授周澤在《檢察日?qǐng)?bào)》發(fā)表名為《養(yǎng)路費(fèi)：最近六年都是違法征收》1的文章引發(fā)，文章表示，“在目前的法律體系內(nèi)，《公路養(yǎng)路費(fèi)征收管理規(guī)定》關(guān)于征收養(yǎng)路費(fèi)的規(guī)定，缺乏法律依據(jù)。”10月30日，周澤向全國人大常委會(huì)法工委提交了《審查養(yǎng)路費(fèi)征收法規(guī)、規(guī)章違法問題暨撤銷違法的養(yǎng)路費(fèi)征收法規(guī)、規(guī)章建議書》。不過，最近，全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)、國務(wù)院法制辦公室負(fù)責(zé)人出面表態(tài)認(rèn)為，交通稅費(fèi)改革是依《中華人民共和國公路法》的授權(quán)，由國務(wù)院決定分步驟進(jìn)行的，在燃油稅沒有出臺(tái)前，各地仍按照現(xiàn)行規(guī)定征收公路養(yǎng)路費(fèi)等交通規(guī)費(fèi)，是符合法律規(guī)定的。

盡管有權(quán)威人士出面表態(tài)，但是，有關(guān)養(yǎng)路費(fèi)合法的言論仍然值得商榷。因?yàn)椋?999年10月31日頒布的《中華人民共和國公路法》規(guī)定：“國家采用依法征稅的辦法籌集公路養(yǎng)護(hù)資金，具體實(shí)施辦法和步驟由國務(wù)院規(guī)定?！倍煌ú繘Q定明年繼續(xù)征收養(yǎng)路費(fèi)的依據(jù)——2000年1月14日國務(wù)院2號(hào)通知卻規(guī)定：在交通和車輛稅費(fèi)改革方案正式公布實(shí)施之前，各地仍應(yīng)繼續(xù)征收公路養(yǎng)路費(fèi)、車輛購置附加費(fèi)、公路運(yùn)輸管理費(fèi)等交通規(guī)費(fèi)。顯然，《公路法》是要求以征稅的方式來籌集公路養(yǎng)護(hù)資金，而國務(wù)院通知規(guī)定的是用收費(fèi)方式來籌集養(yǎng)護(hù)資金，國務(wù)院的通知與《公路法》的規(guī)定存在形式上的沖突，并不符合法律的規(guī)定?！豆贩ā访鞔_要求要用征稅的方式來籌集公路養(yǎng)護(hù)資金，并授權(quán)國務(wù)院加以具體規(guī)定，但國務(wù)院卻在法律授權(quán)六年多后，仍然沒有進(jìn)行具體規(guī)定，這使得六年以來征收的數(shù)以千億元的養(yǎng)路費(fèi)處于師出無名的尷尬地位。中國法學(xué)會(huì)行政法研究會(huì)余教授在接受記者采訪時(shí)認(rèn)為：“新的法規(guī)出臺(tái)后，國務(wù)院應(yīng)該出臺(tái)具體實(shí)施辦法，但五六年以來，都沒有相關(guān)規(guī)定出來，所以確切地說應(yīng)該是‘立法不作為’?！庇纱?，從這一事件，牽涉到另一個(gè)法律問題：在立法機(jī)關(guān)（包括具有立法權(quán)的行政機(jī)關(guān)）立法不作為，使得法律發(fā)生沖突，或者公民的權(quán)利無法得到法律保障時(shí)，如何辦？

一、“立法不作為”類型與表現(xiàn)

通常我們只聽說過也只討論過行政不作為，從來沒有聽說和討論過立法不作為。行政不作為通常是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員，對(duì)于法律明確賦予其的職責(zé)不履行的行為，對(duì)于行政不作為造成國家、集體、社會(huì)財(cái)產(chǎn)損失和公民的人身與財(cái)產(chǎn)損害的，要追究相應(yīng)的國家機(jī)關(guān)工作人員的行政責(zé)任甚至法律責(zé)任，《國家賠償法》也明確規(guī)定了，行政不作為造成公民損害的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。但立法不作為卻在國家法律中沒有絲毫體現(xiàn)，那么，什么是立法不作為呢？

摘要：法治國家要求權(quán)力的運(yùn)行納入到憲政的規(guī)制下，不僅權(quán)力行使者的積極作為而且其消極的不作為行為也要受到憲法和法律的約束。隨著立法活動(dòng)的繁榮，立法侵權(quán)現(xiàn)象頻頻發(fā)生，《立法法》頒布后，對(duì)立法活動(dòng)的規(guī)制逐步完善，但不容忽視的是立法機(jī)關(guān)的消極不作為同樣會(huì)對(duì)公民權(quán)利造成侵害，因此有必要將之納入到規(guī)制的范圍內(nèi)。立法不作為“在公法學(xué)上是一個(gè)模糊的概念，且目前并無專門著述文章就此概念加以解釋。本文試從立法不作為的概念、判定及其應(yīng)對(duì)機(jī)制幾個(gè)方面對(duì)立法不作為進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：立法不作為；立法義務(wù)；立法期限

一、問題的提出

2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級(jí)人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政立法不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。[1]政府不及時(shí)依據(jù)上位法規(guī)修改自己的規(guī)范性文件是一種懈怠行為，公民起訴政府行政“立法”不作為這在以往的司法實(shí)踐中還沒有過，這在全國是首例。

該案中原告起訴被告的訴訟理由是被告行政“立法”不作為，是就行政機(jī)關(guān)對(duì)修改和廢止規(guī)范性法律文件的懈怠行為提起的訴訟，這和一般情況下訴行政機(jī)關(guān)具體行政行為不作為的案件有很大區(qū)別。我們?cè)谶@里不討論法院是否有權(quán)受理此案，就本案的擴(kuò)展意義而言，如果是人大或人大常委會(huì)這樣的權(quán)力機(jī)關(guān)出現(xiàn)類似情況，這種立法上的不作為如何認(rèn)定，公民是否仍可以提起訴訟來保護(hù)自身權(quán)利？需要關(guān)注的是“立法不作為”的內(nèi)涵是什么，怎么來認(rèn)定立法不作為以及立法不作為的可選擇救濟(jì)途徑如何?，F(xiàn)代社會(huì)立法活動(dòng)日益頻繁，立法侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象也屢有發(fā)生，隨著對(duì)立法活動(dòng)規(guī)制的完善，立法失范的現(xiàn)象正逐步得到扭正。但不容忽視的是立法者積極的立法行為會(huì)侵害公民權(quán)利，立法者的消極懈怠同樣也會(huì)對(duì)公民權(quán)利自由造成侵害，面對(duì)立法者的漠然，我們能做的是對(duì)立法者進(jìn)行道德上乏力的敦促還是將立法者的這種怠惰行為納入憲政框架中尋求法律上的救濟(jì)，這是一個(gè)頗為值得研究的課題。本文試從概念、判定及其應(yīng)對(duì)機(jī)制幾個(gè)方面著手對(duì)“立法不作為”進(jìn)行初步的探析，以期拋磚引玉引起大家對(duì)此問題的關(guān)注。

二、憲法委托理論與立法不作為

一、行政立法不作為的證成及其特征

在探討行政立法不作為的構(gòu)成要件前，兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的問題有待澄清：首先，在判斷行政立法不作為的構(gòu)成要件時(shí)，其與行政不作為相比較時(shí)，具備哪些不同的特征？其次，行政立法是否一定屬于行政機(jī)關(guān)裁量的范圍？首先，行政立法屬于法律具體化模式的一種具體情形，但這種模式又具有自身的特性。行政立法裁量既與立法裁量有別，也與一般行政裁量及計(jì)劃裁量存在差別。“在行政作用之法律具體化，與行政執(zhí)行即會(huì)有不同之問題。兩者的區(qū)別又回到行政規(guī)范訂定之情況不同上，從方法論而言，此種規(guī)范之構(gòu)成要件不能僅僅依據(jù)一種關(guān)聯(lián)性而加以制定。”［4］許宗力教授也認(rèn)為，如果各種近似的傳統(tǒng)法概念都證實(shí)無法確切說明訂定命令之裁量的性質(zhì)，則僅剩的唯一可能就是把它當(dāng)作一種獨(dú)立、特殊的裁量類型來理解。［5］因此，行政機(jī)關(guān)履行授權(quán)立法義務(wù)具有特殊的裁量空間。筆者亦贊同行政立法裁量為自成一格之特殊裁量類型。行政機(jī)關(guān)的法律適用是以法律規(guī)范為大前提，以案件事實(shí)為小前提，通過判斷案件事實(shí)是否符合法定事實(shí)要件從而得出法律后果；行政機(jī)關(guān)的法律制定是以法律規(guī)范為大前提，以立法事實(shí)為小前提，在判斷立法事實(shí)的基礎(chǔ)上來制定法律規(guī)范。在行政機(jī)關(guān)的法律適用的過程中，如果法律規(guī)范為同一事實(shí)要件設(shè)定兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律后果，或者賦予行政機(jī)關(guān)特定的處理幅度，則行政機(jī)關(guān)存在裁量的空間。行政立法則不然，無論是大前提、小前提還是適用的結(jié)果都存在著差異。1）行政法律的制定大前提是憲法規(guī)范或者一般的法律規(guī)范。憲法規(guī)范具有抽象性，其往往不具有一般法律規(guī)范所具有的“條件—假定—效果”要件；一般的法律規(guī)范只有與授權(quán)行政立法條款結(jié)合起來才能成為行政立法的依據(jù)，而授權(quán)行政立法條款雖然必須符合明確性的要求，但卻具有概括性，無法達(dá)到一般法律規(guī)范所具有的明確性程度；行政法律制定的后果是行政立法規(guī)范，屬于抽象的普遍適用的命令，并不同于個(gè)案中法律適用后的比較明確的結(jié)論。因此，行政法律的制定必然是一個(gè)裁量的過程。2）行政法律制定的小前提是立法事實(shí)，立法事實(shí)與個(gè)案事實(shí)（或稱裁決性事實(shí)）不同。行政立法性事實(shí)是一種綜合性的社會(huì)事實(shí)，裁決性事實(shí)則是個(gè)別性的社會(huì)事實(shí)。［6］它們的主要區(qū)別在于：前者針對(duì)的是不特定的當(dāng)事人，后者針對(duì)的是特定的當(dāng)事人；前者針對(duì)的是普遍性問題，后者針對(duì)的是具體的個(gè)案；前者是既有法律規(guī)范對(duì)擬議法律規(guī)范產(chǎn)生的普遍影響，后者是對(duì)過去的描述，是個(gè)體化的物理和心理現(xiàn)象；前者作為證據(jù)的證明力不如后者強(qiáng)；前者與行政法律規(guī)范之間可以有非嚴(yán)密的邏輯推理關(guān)系，后者則與行政法律規(guī)范之間必須存在嚴(yán)密的邏輯推理關(guān)系，而且這種邏輯推理關(guān)系一定要符合法律程序的要求。［7］從上可以看出，行政立法所依據(jù)的立法事實(shí)的抽象性程度、緊密聯(lián)系程度遠(yuǎn)大于個(gè)案事實(shí)，如果我們承認(rèn)事實(shí)的認(rèn)定也存在裁量，行政立法的裁量性質(zhì)更加確定無疑。行政立法不同于個(gè)案中的行政法律適用，沒有羈束與裁量的區(qū)別，其實(shí)際上就是裁量的結(jié)果。法規(guī)命令的特殊性在于其具有法規(guī)制定功能，個(gè)案中的法律適用在于尋求最符合個(gè)案正義的法律效果，而制定法規(guī)命令的裁量所涉及的則主要是解釋、具體化授權(quán)條款中的不確定法律概念。授權(quán)條款中采用不確定的法律概念，其目的正在于授權(quán)行政機(jī)關(guān)做“規(guī)范具體化”的工作，也就是授權(quán)行政機(jī)關(guān)代替立法者以命令去完成立法者在法律中尚未完全成形的決定。命令的制定因而應(yīng)視為一種追究的、補(bǔ)充的立法，行政機(jī)關(guān)在此享有一定的政策形成空間。其次，行政立法是否完全屬于行政機(jī)關(guān)裁量的舞臺(tái)，行政立法不作為也因此屬于一個(gè)“偽概念”嗎？不可否認(rèn)的是，行政立法者的作為并非單純的法律決定，其形成過程，必須仔細(xì)參酌立法授權(quán)和立法當(dāng)時(shí)客觀的政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)等情況，而后方可立法?！霸谀承┣榫诚?，有必要僅通過裁決這種緩慢的過程進(jìn)行造法，因?yàn)樾姓賳T確實(shí)無法超越就事論事的做法。而在有些時(shí)候，即便可以，他們亦有理由避免過早地制定規(guī)則。通過裁決確立法律是一個(gè)合理而且必要的過程；大量美國法律都是這種過程的產(chǎn)物?！保?］61行政立法的特性在于彌補(bǔ)立法機(jī)關(guān)制定規(guī)范的局限性，這種特性也決定了行政機(jī)關(guān)廣泛的裁量空間。問題在于，立法者究竟應(yīng)該在多長的期限內(nèi)履行立法義務(wù)呢？尤其是當(dāng)立法的時(shí)間以及立法細(xì)節(jié)大多是委托立法者“參照具體情況”而定的情況下，何時(shí)才是恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r(shí)機(jī)呢？實(shí)踐中，我們時(shí)?？吹降氖牵姓C(jī)關(guān)在得到法律授權(quán)的情況下，往往很長一段時(shí)間內(nèi)沒有采取行動(dòng)，或者雖然采取了行動(dòng)但遲遲不能出臺(tái)相關(guān)的規(guī)范，從而導(dǎo)致許多社會(huì)關(guān)系無法得到調(diào)整，進(jìn)而影響公民權(quán)利的享有?！拔覀冎贫戎锌沙C正的典型障礙并不是立法機(jī)關(guān)授予標(biāo)準(zhǔn)模糊的寬泛裁量權(quán)；而是行政機(jī)關(guān)怠于訴諸規(guī)則制定權(quán)以便用清晰取代模糊?！保?］61顯然，不能因?yàn)闀r(shí)間的不確定而給立法者過于廣泛的自由裁量空間，行政機(jī)關(guān)的授權(quán)立法裁量也必須受到監(jiān)督和控制。在特定情況下，這種自由裁量權(quán)也包涵著一種法定的作為義務(wù)，行政機(jī)關(guān)必須行使這種權(quán)力，否則，也可構(gòu)成一種行政不作為。［2］109同時(shí)，根據(jù)裁量收縮理論，“行政立法不作為也是一種行政自由裁量權(quán)行為，一般不會(huì)因?yàn)闄?quán)限的不行使而違法進(jìn)而產(chǎn)生國家賠償責(zé)任。但是，在一定情況下，因立法裁量權(quán)的收縮為零，該權(quán)限的不行使，便違反作為的義務(wù)，構(gòu)成不作為違法，因這種權(quán)限的不行使而造成損害便會(huì)產(chǎn)生國家賠償責(zé)任?！保?］因此，授權(quán)立法作為在法律上的意義不僅在于落實(shí)法律之授權(quán)，貫徹人民民主原則，也體現(xiàn)于全面地、及時(shí)地保護(hù)公民權(quán)利，只是在判斷授權(quán)立法不作為時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮到授權(quán)立法的特征，并采取審慎的判斷方法，以避免過度地侵害行政自主權(quán)。由上觀之，相比具體行政行為，行政立法擁有更為廣泛的裁量空間，應(yīng)當(dāng)受到一定的控制。在行政自主性與公民權(quán)利兩者之間并非必取其一，而是應(yīng)就授權(quán)的意圖、明確性程度、行政立法事實(shí)的復(fù)雜程度、對(duì)公民權(quán)利的重要性、行政立法程序的差異等具體因素進(jìn)行考量，從而判斷行政機(jī)關(guān)是否存在立法不作為。

二、行政立法請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)

行政立法請(qǐng)求權(quán)在我國現(xiàn)有的法律中尚找不到相關(guān)依據(jù)?！侗O(jiān)督法》第五章僅僅規(guī)定各級(jí)人大常委會(huì)對(duì)“規(guī)范性文件的備案審查”，《立法法》第九十條也只是規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人大常委會(huì)提出審查建議?，F(xiàn)有的地方規(guī)范性文件備案審查條例也有公民對(duì)行政立法監(jiān)督的規(guī)定，如《廣西壯族自治區(qū)各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)規(guī)范性文件備案審查條例》第九條。但這些都僅僅限于公民對(duì)已制定的行政立法是否合法或者適當(dāng)提出審查的權(quán)利，并沒有賦予公民請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律授權(quán)制定法規(guī)的權(quán)利。行政復(fù)議法第二十條“可以在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議的同時(shí)一并提出對(duì)該規(guī)定的審查”，同樣無從推出公民的法規(guī)制定請(qǐng)求權(quán)。從域外來看，不少國家或地區(qū)在行政程序法等相關(guān)法律中，明確規(guī)定了公民的行政立法請(qǐng)求權(quán)。一種情況是公民向行政機(jī)關(guān)等有權(quán)限機(jī)關(guān)提起制定行政立法的權(quán)利。《美國聯(lián)邦行政程序法》第五五三條（e）項(xiàng)規(guī)定：行政機(jī)關(guān)應(yīng)給予行政命令的利害關(guān)系人，請(qǐng)求制定、增修或廢除法規(guī)之權(quán)利。葡萄牙《行政程序法》第一百一十五條第一款規(guī)定：“利害關(guān)系人可以向有權(quán)限機(jī)關(guān)提出請(qǐng)?jiān)?，要求制定、修改或廢止規(guī)章。為方便行政機(jī)關(guān)了解其內(nèi)容，該請(qǐng)?jiān)疙氄f明理由?！迸_(tái)灣行政程序法第一百五十二條規(guī)定，法規(guī)命令之訂定，除由行政機(jī)關(guān)自行草擬者外，并得由人民或團(tuán)體提議為之。前項(xiàng)提議，應(yīng)以書面敘明法規(guī)命令訂定之目的、依據(jù)及理由，并附具相關(guān)資料。第一百五十三條規(guī)定受理前條提議之行政機(jī)關(guān)“有訂定法規(guī)命令之必要者，著手研擬草案”。臺(tái)灣地區(qū)司法院第四五五號(hào)解釋所發(fā)表的協(xié)同意見書中還提及到相關(guān)的賠償責(zé)任，“以限期立法之方式，課予有關(guān)機(jī)關(guān)訂定相關(guān)規(guī)定。有關(guān)機(jī)關(guān)如未能于此期限內(nèi)妥為訂定相關(guān)規(guī)定，將有國家賠償責(zé)任與其他復(fù)雜而嚴(yán)重之法律責(zé)任問題”。另一種情形是公民還可以針對(duì)行政立法不作為提起行政訴訟，以法國為代表。在法國，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以受訴訟救濟(jì)的，具體包括以下三種情況［10］：第一，立法者意圖某個(gè)法律得到迅速實(shí)施的時(shí)候，可以在法律或者上級(jí)機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。即使法律和上級(jí)機(jī)關(guān)的條例沒有規(guī)定，如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)制定必要的條例，否則，公民可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)采取行動(dòng)，并可針對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為，向法院提起訴訟。第二，由于法律或上級(jí)條例的出現(xiàn)，而使下級(jí)行政機(jī)關(guān)某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在法律和上級(jí)條例公布后二個(gè)月內(nèi)，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改不符合法律情況的條例。在這種情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該廢除或修改不符合法律情況的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對(duì)人可對(duì)此向法院起訴。第三，由于事實(shí)情況的重大變遷，因而使某項(xiàng)既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時(shí)，利害關(guān)系人可以在任何時(shí)候請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對(duì)行政機(jī)關(guān)的不作為向法院起訴。德國行政法院法第47條僅僅規(guī)定了對(duì)已制定的抽象法規(guī)之訴，而“德國學(xué)界通說認(rèn)為，得提起行政訴訟，以訴請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒布行政法規(guī)為必要，但對(duì)于應(yīng)利用何種訴訟類型，則意見不一”［11］。從行政立法請(qǐng)求權(quán)的域外規(guī)定來看，為減少行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，行政立法請(qǐng)求權(quán)的享有者只能是與應(yīng)制定的行政命令的利害關(guān)系人，雖然在相關(guān)的請(qǐng)求對(duì)象、請(qǐng)求程序以及處理方式上存在差異，但對(duì)于行政立法請(qǐng)求權(quán)有比較詳盡的規(guī)范。筆者認(rèn)為，賦予公民立法請(qǐng)求權(quán)，是參與民主發(fā)展、公民基本權(quán)利保護(hù)和對(duì)行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和控制的體現(xiàn)。第一，賦予公民行政立法請(qǐng)求權(quán)，是實(shí)現(xiàn)公民參與國家管理的重要途徑，可以進(jìn)一步擴(kuò)大相對(duì)人的行政參與權(quán)，并可以使行政機(jī)關(guān)獲得更多的行政信息。在現(xiàn)代行政法中，行政相對(duì)人再也不是客體，而是行政法律關(guān)系的主體。我國憲法第二條規(guī)定了人民的公共參與權(quán)，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，即可作為行政立法請(qǐng)求權(quán)的憲法依據(jù)。第二，代表機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)行政立法的監(jiān)督力度畢竟有限，如何保證行政機(jī)關(guān)所擁有的立法權(quán)積極有效地行使，特別是使行政立法能充分反映公民的利益，公民的行政立法請(qǐng)求權(quán)提供了一條重要的監(jiān)督方式。第三，對(duì)于行政立法權(quán)，行政機(jī)關(guān)有可能亂立法，也有可能怠于立法。法律授權(quán)來源于人民民主，行政立法權(quán)實(shí)際上在于貫徹人民民主，授權(quán)立法的真空之直接后果是，許多社會(huì)關(guān)系無法得到調(diào)整，影響到公民權(quán)利的享有及其程度。故而，行政立法請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)在我國法律中予以確認(rèn)。承認(rèn)公民行政立法請(qǐng)求權(quán)，不可避免地會(huì)與行政自主性發(fā)生沖突。盡管行政機(jī)關(guān)在立法者委任的情況下，負(fù)有行政立法義務(wù)，是否因此義務(wù)之承擔(dān)而壓制行政自主性，是行政立法權(quán)之承認(rèn)無法回避的問題。行政立法請(qǐng)求權(quán)作為一種程序權(quán)利，應(yīng)與行政立法請(qǐng)求權(quán)獲得支持區(qū)分開來。行政立法提議權(quán)并不能對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生直接的實(shí)體性法律效果，不能約束行政機(jī)關(guān)必須作出一定的實(shí)體決定。行政機(jī)關(guān)的不作為是構(gòu)成具體行政行為的不作為還是行政立法的不作為？有學(xué)者將行政立法行為與其結(jié)果行政法規(guī)、規(guī)章區(qū)分開來，認(rèn)為行政立法行為是有著自身明確具體內(nèi)容的行政行為，“行政立法行為是以具體的行政立法程序?yàn)榫唧w內(nèi)容的行為，而且它是行政立法機(jī)關(guān)為特定行政機(jī)關(guān)更好地貫徹實(shí)施法律法規(guī)而采取的提供法律準(zhǔn)繩的具體行為”［12］。然則，將行政立法行為本身視為一種具體行政行為，沒有考慮到行政立法行為的本質(zhì)特征。如前所述，行政立法行為應(yīng)當(dāng)屬于一種獨(dú)特的行政裁量類型，其與一般的具體行政行為存在顯著的差別。而且，其混淆了行政立法行為與行政機(jī)關(guān)針對(duì)公民立法請(qǐng)求權(quán)的處理行為，后者則可視為一種具體的處理行為，比如行政機(jī)關(guān)針對(duì)公民的立法請(qǐng)求權(quán)，是否給予了答復(fù)，是否說明了理由。因此，公民若對(duì)行政機(jī)關(guān)的立法不作為不服，有權(quán)主體的審查對(duì)象并非行政機(jī)關(guān)的后續(xù)處理行為，也不能簡單地套用一般行政行為的理論和制度。至于公民立法請(qǐng)求權(quán)向哪一個(gè)機(jī)關(guān)提起，首要的對(duì)象當(dāng)是被授權(quán)的行政機(jī)關(guān)，當(dāng)然也可向人大提出建議。但當(dāng)相關(guān)公民提起立法請(qǐng)求權(quán)后得到了否定答復(fù)，該如何救濟(jì)呢？從域外來看，法院成為公民權(quán)利救濟(jì)的最后一道防線。我國法院尚不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，也就不能對(duì)行政立法不作為進(jìn)行審查，這是現(xiàn)行法律制度的重大缺陷。

三、行政立法不作為構(gòu)成要件之考察

在何種具體情況下，法院可以判定行政機(jī)關(guān)構(gòu)成立法不作為，并進(jìn)而產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的行為責(zé)任或者賠償責(zé)任呢？有學(xué)者認(rèn)為，行政命令訂定之不作為可從以下方面進(jìn)行考察［13］：1）立法授權(quán)是否十分明確、具體；2）立法授權(quán)是否有意令行政機(jī)關(guān)具體補(bǔ)充不完備的法律；3）授權(quán)是否解決迫切的問題；4）訂定法規(guī)命令是以保護(hù)個(gè)人利益為主還是以公共利益作為主要考量，前者相比后者裁量空間更廣；5）行政機(jī)關(guān)不訂定法規(guī)命令必須有比較充足的理由。這種觀點(diǎn)具有啟示意義，但也存在瑕疵。個(gè)人利益與公共利益的區(qū)別十分困難，很難說授權(quán)制定行政立法主要是公共利益的考量抑或是個(gè)人利益保護(hù)。至于授權(quán)是否迫切，這需要考量授權(quán)立法的明確性程度、授權(quán)意圖以及對(duì)公民權(quán)利的影響。而且，上述考量因素之間的關(guān)系如何，如何權(quán)衡各個(gè)因素的具體情形，這亦是考量行政立法不作為回避不了的問題。韓國2002年針對(duì)平均工資標(biāo)準(zhǔn)行政立法不作為案（OmissionofAdministrativeRulemakingAboutAverageIncomeCase）③提出了義務(wù)要件和時(shí)間要件的觀點(diǎn)。在此案中，針對(duì)勞動(dòng)部無視法規(guī)對(duì)平均工資立法的授權(quán)，憲法法院宣布該行政立法不作為違憲④。法院多數(shù)意見認(rèn)為，行政立法不作為的起訴應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)要件⑤：1）行政機(jī)關(guān)負(fù)有制定行政規(guī)章的憲法義務(wù)；2）行政機(jī)關(guān)在相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)沒有制定行政規(guī)章。盡管該案屬于憲法訴訟的范疇，但并不無借鑒意義。行政立法來源于授權(quán)，因此，授權(quán)立法條款之考察是從源頭來分析義務(wù)是否存在。在得到法律授權(quán)后，行政機(jī)關(guān)還必須考慮到立法所處的法律背景以及實(shí)踐狀況，這是行政立法繞不開的問題，可謂行政立法的過程都在處理法律與事實(shí)的關(guān)系，即在法律與事實(shí)之間往返，因此，行政立法事實(shí)也是考察行政立法是否存在不作為的一個(gè)要素。從實(shí)體上考察，行政立法之制定會(huì)影響到公民權(quán)利的享有；從形式上考察，行政立法的程序是行政立法實(shí)施的過程。此四個(gè)要件形成了一個(gè)完整的邏輯結(jié)構(gòu)，因此，授權(quán)立法不作為的構(gòu)成要件可從授權(quán)立法條款、行政立法事實(shí)、對(duì)公民權(quán)利的影響以及行政立法程序來展開。1．授權(quán)立法條款授權(quán)立法條款是考察行政立法不作為首先需要考量的因素。行政機(jī)關(guān)決定是否要訂定法規(guī)命令，應(yīng)嚴(yán)肅地去體察立法者之授權(quán)意旨，是否明確、具體及其貫徹的意欲，而不能單從行政機(jī)關(guān)執(zhí)行之層面思考。［13］首先，在符合授權(quán)明確性原則的前提下，授權(quán)條款的明確性程度差異將導(dǎo)致審查這種授權(quán)立法義務(wù)之強(qiáng)度差異。我國立法法第十條體現(xiàn)了授權(quán)明確性原則，授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項(xiàng)權(quán)力。授權(quán)明確程度作為分類沒有一定的界限，實(shí)乃相對(duì)而言，有的明確程度較高，對(duì)授權(quán)立法的立法目的、相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了闡述，如《中華人民共和國循環(huán)經(jīng)濟(jì)促進(jìn)法》第四十四條規(guī)定：“國家對(duì)促進(jìn)循環(huán)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)活動(dòng)給予稅收優(yōu)惠，并運(yùn)用稅收等措施鼓勵(lì)進(jìn)口先進(jìn)的節(jié)能、節(jié)水、節(jié)材等技術(shù)、設(shè)備和產(chǎn)品，限制在生產(chǎn)過程中耗能高、污染重的產(chǎn)品的出口。具體辦法由國務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門制定?！庇械拿鞔_程度較低，僅僅只是概括的授權(quán)，如《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第九條規(guī)定：“國家建立健全國有資產(chǎn)基礎(chǔ)管理制度。具體辦法按照國務(wù)院的規(guī)定制定。”授權(quán)依據(jù)的明確程度不同，導(dǎo)致有權(quán)審查主體在審查標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)程度上也存在差異。授權(quán)明確程度高，審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從嚴(yán)；授權(quán)明確程度低，審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從寬。其次，盡管行政立法屬于一種特殊的裁量，但就法律目的整體而言，沒有授權(quán)立法的輔助就無法執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)即有制定行政立法的積極作為義務(wù)，這種情形相當(dāng)于所謂的裁量萎縮至零。2．行政立法事實(shí)行政立法事實(shí)是授權(quán)立法條款到行政立法制定結(jié)果之間的橋梁。戴維斯根據(jù)行政機(jī)關(guān)在個(gè)案裁決上與政策決策上所扮演的不同角色，并進(jìn)而將行政機(jī)關(guān)在不同角色扮演下所使用的事實(shí)區(qū)分為“裁決事實(shí)”與“立法事實(shí)”兩者：裁決事實(shí)是僅關(guān)乎行政裁決個(gè)案中之兩造當(dāng)事人的事實(shí)，而立法事實(shí)則是將行政機(jī)關(guān)賴以作成政策決策的事實(shí)基礎(chǔ)。［14］行政立法的合理性問題，主要是邏輯推理問題。行政機(jī)關(guān)必須清楚地解釋其關(guān)于事實(shí)的裁定與法律規(guī)范之間的一系列推理過程，推理過程必須符合邏輯，這樣制訂出來的法律規(guī)范才不至于專橫、任性或者濫用行政立法權(quán)力。［15］適當(dāng)性審查關(guān)注的的是立法性事實(shí)與法律規(guī)范之間的聯(lián)系是否合理。盡管立法性事實(shí)與法律規(guī)范之間的邏輯推理關(guān)系不如裁決性事實(shí)與裁決結(jié)論之間的邏輯推理關(guān)系那樣嚴(yán)密，但是，它也要滿足最低限度的邏輯推理標(biāo)準(zhǔn)。一般來說，這些最低限度的標(biāo)準(zhǔn)包括：1）法律規(guī)范必須以立法性事實(shí)為基礎(chǔ)；2）立法者要說明法律規(guī)范的事實(shí)基礎(chǔ)并對(duì)立法性事實(shí)進(jìn)行解釋；3）立法性事實(shí)與法律規(guī)范之間的邏輯推理關(guān)系要有充分的、嚴(yán)格的關(guān)聯(lián)性。［6］行政立法所涉及事務(wù)的領(lǐng)域不同，也可能影響到行政立法裁量的大小以及法規(guī)審查的強(qiáng)度。德國聯(lián)邦行政法院在多項(xiàng)判決中均指出，在以追求特定經(jīng)濟(jì)政策為目標(biāo)的經(jīng)濟(jì)管制領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)擁有較大的自由裁量空間。這種較大的自由裁量空間縱非由立法者的規(guī)范性指示所明白賦予，也可根據(jù)“事務(wù)的本質(zhì)”被合理化。在Wyhl判決中，法院縱未明白指出技術(shù)安全事務(wù)之本質(zhì)，但也認(rèn)為在該事務(wù)領(lǐng)域應(yīng)從寬審查，因?yàn)榉ㄔ翰⑽磽碛信袛喟踩马?xiàng)所需的專業(yè)知識(shí)與配備。⑥因此，基于不同類型事務(wù)領(lǐng)域中行政立法裁量空間大小的差異，應(yīng)當(dāng)適用寬嚴(yán)程度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)。3．對(duì)公民權(quán)利的影響基本權(quán)利派生出來的國家保護(hù)義務(wù)是授權(quán)立法義務(wù)的基礎(chǔ)之一，如果行政機(jī)關(guān)未履行授權(quán)立法義務(wù)明顯超過了合理的時(shí)間，對(duì)公民的權(quán)益享有造成了重大影響，即應(yīng)視為行政立法不作為。韓國“平均工資案”中，法院認(rèn)為，勞動(dòng)法授權(quán)勞動(dòng)部制定規(guī)章的目的在于為具體案件提供具體的平均工資標(biāo)準(zhǔn)，而該標(biāo)準(zhǔn)是計(jì)算退休金和賠償金的基礎(chǔ)，因此勞動(dòng)部負(fù)有規(guī)章制定的義務(wù)。勞動(dòng)部長達(dá)30年的行政立法不作為導(dǎo)致了法律的真空，這違反了憲法上制定必要的規(guī)則和規(guī)章的義務(wù)。⑦就“包頭空難案”而言，民航總局在得到法律授權(quán)十一年之后才頒布了相應(yīng)的規(guī)章，而在這段時(shí)間內(nèi)，國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生活水平已經(jīng)得到大幅度的提高，7萬元的最高賠償數(shù)額無異于對(duì)受害人生命權(quán)的漠視，公民的基本權(quán)利何以保障？類似的還有《動(dòng)物防疫法》第六十六條規(guī)定“對(duì)在動(dòng)物疫病預(yù)防和控制、撲滅過程中強(qiáng)制撲殺的動(dòng)物、銷毀的動(dòng)物產(chǎn)品和相關(guān)物品，縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和辦法由國務(wù)院財(cái)政部門會(huì)同有關(guān)部門制定”。然而在實(shí)踐中，由于補(bǔ)償不及時(shí)到位，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)沒有明確落實(shí)，給舉報(bào)動(dòng)物疫情的個(gè)人和單位在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上帶來了思想壓力，舉報(bào)的積極性受到影響，直接導(dǎo)致了不舉報(bào)和瞞報(bào)的現(xiàn)象發(fā)生，同時(shí)，在實(shí)施強(qiáng)制免疫造成動(dòng)物死亡的補(bǔ)償經(jīng)費(fèi)至今未落實(shí)，導(dǎo)致基層防疫人員在防疫過程中劑量不敢用足，從而影響了了公民的健康權(quán)。當(dāng)然，行政立法是否及時(shí)制定對(duì)公民權(quán)利影響之間的因果關(guān)系相比具體行政行為更加難以判斷。筆者贊成，那些行政立法明顯超過合理期限，顯著影響到公民權(quán)利享有的，應(yīng)當(dāng)屬于沒有履行義務(wù)，從而會(huì)引起相應(yīng)的法律責(zé)任。4．行政立法程序不同類型的授權(quán)立法可能關(guān)聯(lián)不同的行政立法程序，顯然不能簡單地用時(shí)間要件來衡量。我國立法法第五十六條到第六十二條關(guān)于行政法規(guī)的立法程序包括立項(xiàng)與起草、聽取意見、審查、決定程序和公布等，其中聽取意見程序的類型包括座談會(huì)、論證會(huì)和聽證會(huì)等多種形式，而現(xiàn)有的這些程序并沒有任何時(shí)間上的限制，也沒有對(duì)不同類型授權(quán)立法之程序適用規(guī)則（如聽取意見的形式），而國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的制定程序，則由隨后授權(quán)制定的《規(guī)章制定程序條例》予以細(xì)化，相比而言也更為復(fù)雜，其中還包括了征詢其他部門意見、調(diào)查研究、專家論證等。而在整合各方面意見的程序中，時(shí)間的控制往往難以預(yù)見?！恫疬w條例》之所以遲遲未能出臺(tái)，是“由于拆遷領(lǐng)域已經(jīng)形成了包括被拆遷人、開發(fā)商和地方政府在內(nèi)的比較固定的利益格局，即使是細(xì)微的政策調(diào)整也會(huì)涉及地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展與保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)如何平衡的問題”［16］，因而各方意見分歧很大。為防止相關(guān)程序成為行政機(jī)關(guān)立法不作為的借口，因而時(shí)間表的訂立或者詳細(xì)的立法計(jì)劃是控制行政機(jī)關(guān)立法懈怠的可行途徑?！安昧繖?quán)之行使中有所謂‘時(shí)間表’之訂定，使法之執(zhí)行至少有預(yù)見性，但‘時(shí)間表’之訂定，應(yīng)經(jīng)對(duì)各項(xiàng)主客觀條件詳細(xì)斟酌后定方案，換言之，系經(jīng)合義務(wù)性裁量之結(jié)果，此乃行政裁量中之裁量。若援引此精神，立法者若未明示法規(guī)命令訂定期限，行政機(jī)關(guān)亦宜以‘時(shí)間表’對(duì)立法者與人民有個(gè)明確交代，亦作為行政自我拘束之課予行政機(jī)關(guān)法律責(zé)任，甚至作為政務(wù)人員政治責(zé)任之具體依據(jù)?！保?3］美國法上有要求行政機(jī)關(guān)于特定時(shí)間制定行政法規(guī)的規(guī)定，如1972年《噪音控制法》規(guī)定環(huán)境保護(hù)署制定規(guī)章的時(shí)間“不晚于1972年10月27日后的24個(gè)月”。因此，立法者意圖某個(gè)法律得到迅速實(shí)施的時(shí)候，可以在法律或者上級(jí)機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。同樣，行政機(jī)關(guān)制定的立法計(jì)劃或者立法規(guī)劃中有關(guān)期限的規(guī)定也應(yīng)予以考察。這些要件如何具體適用，必須在具體的個(gè)案中進(jìn)行分析，從而得出更為科學(xué)的結(jié)論。我國尚未有行政立法動(dòng)議權(quán)之設(shè)置，從而導(dǎo)致公民諸多權(quán)利受到侵害而“救濟(jì)無門”，因此，授權(quán)立法請(qǐng)求權(quán)的確認(rèn)實(shí)乃當(dāng)務(wù)之急，而至于授權(quán)立法請(qǐng)求權(quán)的程序、獲得救濟(jì)的形式等則有待進(jìn)一步探討。

「摘要」本文是對(duì)中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案的簡要評(píng)論。筆者認(rèn)為，此案具有重要的理論意義和實(shí)踐意義，并從該案引申出抽象行政行為的救濟(jì)這一重要理論問題，就此提出了抽象行政不作為現(xiàn)實(shí)不可訴，只能通過其他途徑尋求救濟(jì)的觀點(diǎn)。

「關(guān)鍵詞」抽象行政不作為，規(guī)范性文件，行政復(fù)議，立法救濟(jì)

一、案情介紹

2002年5月，江蘇省南京市美亭化工廠（位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)，下稱化工廠）廠長楊春庭接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門——科學(xué)園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方因分歧太大未能達(dá)成拆遷補(bǔ)償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設(shè)局提起行政裁決申請(qǐng)。

同年7月31日，江寧區(qū)建設(shè)局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱《暫行辦法》），裁決科學(xué)園發(fā)展公司給予化工廠拆遷補(bǔ)償安置費(fèi)用135萬余元。區(qū)建設(shè)局依據(jù)的《暫行辦法》，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時(shí)廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月南京市又制定了新的拆遷辦法并頒布實(shí)施，而江寧區(qū)政府卻一直堅(jiān)持延用7年前的《暫行辦法》。按南京市2001年的拆遷辦法核算，應(yīng)補(bǔ)償化工廠447萬元；按南京市2000年的拆遷辦法，應(yīng)補(bǔ)償303萬元；而按江寧區(qū)1996年的《暫行辦法》，卻只須補(bǔ)償135萬元。

對(duì)于區(qū)建設(shè)局的裁決，楊春庭認(rèn)為極不合理。2003年3月24日，他代表化工廠向南京市中級(jí)人民法院遞交了一份行政起訴狀，將南京市江寧區(qū)政府告上法庭，理由是后者不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重。此案被稱為中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案。[1]

摘要：實(shí)踐中，行政不作為違法給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成的損害程度不亞于行政作為違法，我國的國家賠償法》在此方面的規(guī)定存在不足一本文將從該法有關(guān)行政不作為違法的立法缺失入手，肯定國家對(duì)此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，淺析此舉的意義，最后分析了如何將《、國家賠償法》中行政不作為違法納入國家賠償機(jī)制。

關(guān)鍵詞：行政不作為違法國家賠償可得利益精神損害

傳統(tǒng)上，政府行使權(quán)力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權(quán)力而給人民造成的損害是不承擔(dān)賠償責(zé)任的?但隨著民眾對(duì)國家行使權(quán)力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對(duì)人帶來損害的機(jī)會(huì)和程度也隨之增加。所以，國家應(yīng)對(duì)行政不作為違法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

一、我國對(duì)行政不作為違法賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定及缺陷

行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實(shí)施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態(tài)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”；第7條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”

實(shí)踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時(shí)候，依據(jù)《國家賠償法》對(duì)受損害的行政管理相對(duì)人應(yīng)否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀。據(jù)此。筆者對(duì)其缺陷分析如下：

摘要：抽象行政不作為主要存在于行政立法領(lǐng)域，是行政主體因怠于行使行政立法權(quán)而導(dǎo)致的違法行政行為，其存在必然會(huì)使公共利益和個(gè)人利益受到損害。現(xiàn)行的行政救濟(jì)、司法救濟(jì)和立法救濟(jì)的法律規(guī)定，對(duì)抽象行政不作為都無能為力，這就使得對(duì)抽象行政不作為如何進(jìn)行救濟(jì)，成為法律上的空白。因此，有必要建立相應(yīng)的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制，以督促行政主體履行作為的義務(wù)，維護(hù)相對(duì)人自己的合法權(quán)益。

關(guān)鍵字：抽象行政不作為；監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制；完善

一、對(duì)抽象行政不作為監(jiān)督與救濟(jì)的必要性

我國行政法學(xué)界對(duì)抽象行政不作為的研究相當(dāng)薄弱，中國首例公民狀告政府行政“立法”不作為案，使這一理論問題凸顯出來。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機(jī)關(guān)沒有或者沒有適時(shí)地制定行政規(guī)范性文件,或者沒有對(duì)不適合現(xiàn)實(shí)要求的規(guī)范性文件進(jìn)行修改或廢止，致使行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)受到可能影響或?qū)嶋H影響并遭受損失的行為。抽象行政不作為是與具體行政不作為相對(duì)而言的，它是一種立法懈怠行為。抽象行政不作為的對(duì)象包含兩類：一是對(duì)行政立法，即行政法規(guī)和規(guī)章的不作為；二是對(duì)行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有普遍約束力的其他行政規(guī)范性文件的不作為。

抽象行政不作為包括哪些情形,這一問題我們可以借鑒法國的經(jīng)驗(yàn),在法國,發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以起訴到法院的,具體包括以下三種情況：

1、立法者意圖使某個(gè)法律得到迅速實(shí)施的時(shí)候,可以在法律或者上級(jí)機(jī)關(guān)的條例中規(guī)定下級(jí)機(jī)關(guān)必須在合理的時(shí)間內(nèi)采取必要的措施,以保障法律或上級(jí)條例的執(zhí)行。即使法律和上級(jí)條例沒有規(guī)定,如果行政機(jī)關(guān)由于所擔(dān)負(fù)的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時(shí),行政機(jī)關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下,行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)制定必要的條例,否則,即構(gòu)成行政不作為。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個(gè)人法益最為嚴(yán)重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個(gè)人法益的犯罪之首，與之相適應(yīng)都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復(fù)雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴(yán)厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設(shè)置極不科學(xué)。這樣的立法設(shè)置，往往導(dǎo)致司法人員對(duì)一些犯罪行為定性不準(zhǔn)、量刑失當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)其進(jìn)行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評(píng)析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關(guān)系難免有失均衡，同時(shí)也不能較好地應(yīng)對(duì)故意殺人罪這種較為復(fù)雜的罪種。故意殺人罪只有兩個(gè)量刑幅度，這樣的立法設(shè)置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實(shí)踐中復(fù)雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實(shí)需要。但是，正是因?yàn)樽餇詈唵?、自由裁量的幅度太大，同樣也?dǎo)致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會(huì)出現(xiàn)罪刑關(guān)系的不相適應(yīng)呢？究其原因：一是認(rèn)識(shí)論上的原因，包括立法者和司法者對(duì)罪刑關(guān)系認(rèn)識(shí)能力的有限性或相對(duì)性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性和相對(duì)性；二是實(shí)踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關(guān)系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡。由此我們可以認(rèn)識(shí)到：罪刑關(guān)系只能永遠(yuǎn)具有相對(duì)的相適應(yīng)性，其不相適應(yīng)性則是絕對(duì)的。由于罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是包含著刑法報(bào)應(yīng)正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是一種永遠(yuǎn)不能絕對(duì)達(dá)到的應(yīng)然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對(duì)之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個(gè)人法益最為嚴(yán)重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個(gè)人法益的犯罪之首，與之相適應(yīng)都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復(fù)雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴(yán)厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設(shè)置極不科學(xué)。這樣的立法設(shè)置，往往導(dǎo)致司法人員對(duì)一些犯罪行為定性不準(zhǔn)、量刑失當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)其進(jìn)行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評(píng)析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關(guān)系難免有失均衡，同時(shí)也不能較好地應(yīng)對(duì)故意殺人罪這種較為復(fù)雜的罪種。故意殺人罪只有兩個(gè)量刑幅度，這樣的立法設(shè)置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實(shí)踐中復(fù)雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實(shí)需要。但是，正是因?yàn)樽餇詈唵?、自由裁量的幅度太大，同樣也?dǎo)致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會(huì)出現(xiàn)罪刑關(guān)系的不相適應(yīng)呢？究其原因：一是認(rèn)識(shí)論上的原因，包括立法者和司法者對(duì)罪刑關(guān)系認(rèn)識(shí)能力的有限性或相對(duì)性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性和相對(duì)性；二是實(shí)踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關(guān)系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡。由此我們可以認(rèn)識(shí)到：罪刑關(guān)系只能永遠(yuǎn)具有相對(duì)的相適應(yīng)性，其不相適應(yīng)性則是絕對(duì)的。由于罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是包含著刑法報(bào)應(yīng)正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是一種永遠(yuǎn)不能絕對(duì)達(dá)到的應(yīng)然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對(duì)之追求。

一、故意殺人罪的立法問題所在

故意殺人罪是侵害個(gè)人法益最為嚴(yán)重的犯罪，所以，一方面各國刑法都將其作為最重或最重之一的犯罪排列在侵害個(gè)人法益的犯罪之首，與之相適應(yīng)都規(guī)定了較為嚴(yán)厲的刑罰。另一方面故意殺人罪又是較為復(fù)雜的罪種之一，行為人一旦犯罪將受到嚴(yán)厲的刑罰處罰，甚至被剝奪生命，基于罪刑均衡與人權(quán)保障的考慮，各國刑事立法又將故意殺人的犯罪區(qū)分為不同的類型并配置不同的法定刑而加以規(guī)定。但從我國刑法的規(guī)定來看：刑法第232條規(guī)定的罪狀與法定刑都比較簡單，刑罰從處死刑到三年以上有期徒刑，刑種、刑期跨度很大，罪狀與法定刑的設(shè)置極不科學(xué)。這樣的立法設(shè)置，往往導(dǎo)致司法人員對(duì)一些犯罪行為定性不準(zhǔn)、量刑失當(dāng)。因此，筆者認(rèn)為有必要對(duì)其進(jìn)行立法重構(gòu)。

二、故意殺人罪的立法缺陷評(píng)析

我國刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

第一，從該條的規(guī)定來看，罪狀與法定刑過于簡單，刑罰跨度太大，罪刑關(guān)系難免有失均衡，同時(shí)也不能較好地應(yīng)對(duì)故意殺人罪這種較為復(fù)雜的罪種。故意殺人罪只有兩個(gè)量刑幅度，這樣的立法設(shè)置，曾給予了法官較大的自由裁量權(quán)來處理實(shí)踐中復(fù)雜多變的犯罪案件，滿足了一定的現(xiàn)實(shí)需要。但是，正是因?yàn)樽餇詈唵?、自由裁量的幅度太大，同樣也?dǎo)致了在司法操作中出現(xiàn)了大量的問題。

為何會(huì)出現(xiàn)罪刑關(guān)系的不相適應(yīng)呢？究其原因：一是認(rèn)識(shí)論上的原因，包括立法者和司法者對(duì)罪刑關(guān)系認(rèn)識(shí)能力的有限性或相對(duì)性與罪刑搭配質(zhì)量狀態(tài)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)本身的抽象性和相對(duì)性；二是實(shí)踐論上的原因，即立法者和司法者由于受功利驅(qū)使而令罪刑關(guān)系分別在刑法立法和刑法司法環(huán)節(jié)失去了平衡轉(zhuǎn)貼于公務(wù)員之家（）。由此我們可以認(rèn)識(shí)到：罪刑關(guān)系只能永遠(yuǎn)具有相對(duì)的相適應(yīng)性，其不相適應(yīng)性則是絕對(duì)的。由于罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是包含著刑法報(bào)應(yīng)正義性、功利正義性的刑法有效性的根本保證，故盡管罪刑關(guān)系的相適應(yīng)性是一種永遠(yuǎn)不能絕對(duì)達(dá)到的應(yīng)然狀態(tài)，但刑事立法和刑事司法決不能放棄對(duì)之追求。

［摘要］行政不作為并非必然違法，合法的行政不作為是行政職能發(fā)揮作用的重要形式。因而，對(duì)行政不作為是否構(gòu)成侵權(quán)，不能只依據(jù)行政不作為是否存在的事實(shí)狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)其作出是否違法的價(jià)值判斷。行政不作為侵權(quán)以行政不作為違法為前提，因?yàn)椴淮嬖诓划?dāng)?shù)男姓蛔鳛榍謾?quán)。抽象行政不作為應(yīng)當(dāng)納入行政侵權(quán)法調(diào)整的范圍，其歸責(zé)原則應(yīng)以過錯(cuò)原則為補(bǔ)充。

［關(guān)鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權(quán)

行政不作為是與行政作為相對(duì)而言的，對(duì)行政不作為的認(rèn)識(shí)由于劃分標(biāo)準(zhǔn)不同而各異。根據(jù)行為方式標(biāo)準(zhǔn)，以行政行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)為依據(jù)，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為系指具有消極動(dòng)作的行政行為，如不履行法定義務(wù)等。（參見胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年出版，第274頁。）有學(xué)者按照行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為認(rèn)定為行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復(fù)或拒絕頒發(fā)許可證等。（參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁。）有學(xué)者從行政程序方面的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，認(rèn)為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負(fù)有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁。）根據(jù)這一觀點(diǎn)，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實(shí)施行政行為，即可視為行政不作為。

一、違法的行政不作為

違法的行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)。違法的行政不作為是指行政主體有積極實(shí)施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)。行政作為的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定，根據(jù)我國的行政組織法，各行政機(jī)關(guān)都有法定職責(zé)，同時(shí)，也有要求行政機(jī)關(guān)的履行法定職責(zé)時(shí)遵守法定程序的義務(wù)。在實(shí)體上的行政義務(wù)，主要是要求行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人應(yīng)盡到保護(hù)的職責(zé)；在程序上的義務(wù)，由于我國行政程序法典尚未出臺(tái)，行政程序的法定義務(wù)主要散見于各單行法律、行政法規(guī)及行政規(guī)章中，如行政處罰法中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政處罰過程中的表明身份的義務(wù)，告知的義務(wù)，聽取申辯和陳述的義務(wù)等。有學(xué)者認(rèn)為，作為行政不作為違法前提的義務(wù)是行政作為義務(wù)，它是法律義務(wù)，而且這種義務(wù)是現(xiàn)實(shí)的行政作為義務(wù)，不是一種泛泛的、抽象的法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于五個(gè)方面：第一，法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。第二，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé)，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對(duì)人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé)，從而包容著行政作為義務(wù)。第三，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù)。第四，先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實(shí)施的行為，使相對(duì)人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。第五，合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)。（參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2001年第2期。）上述五個(gè)方面的行政作為義務(wù)雖然表現(xiàn)形式各異，但其精髓是義務(wù)法定。因?yàn)閷?duì)于行政主體而言，其義務(wù)即是其職責(zé)，而行政主體的職責(zé)必須是有明確的法律依據(jù)的。這是行政法治的必然要求。相對(duì)于行政法責(zé)任，如果行政職責(zé)沒有明確的法律依據(jù)，那么行政主體就不能承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。然后，現(xiàn)實(shí)中行政主體職責(zé)因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務(wù)即是先行行為引起的行政作為義務(wù)，從表現(xiàn)上看，只是因行政行為的發(fā)生而隨機(jī)產(chǎn)生的另外一種義務(wù)。但實(shí)質(zhì)上這一附隨義務(wù)也是存在著法律依據(jù)的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務(wù)為根據(jù)。又如行政契約的作為義務(wù)。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產(chǎn)物，當(dāng)然合同的義務(wù)也是雙方約定的結(jié)果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質(zhì)的區(qū)別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責(zé)為根據(jù)和內(nèi)容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責(zé)范圍的內(nèi)容向行政對(duì)方發(fā)出要約，而相對(duì)方據(jù)此決定是否作出承諾。可見，行政合同中行政主體的作為義務(wù)不是合同主體雙方約定的結(jié)果，而是先定于行政主體法定職責(zé)而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務(wù)貫徹的仍然是義務(wù)法定原則。