導(dǎo)語(yǔ)：立法不作為問(wèn)題與憲法思考論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

摘要：法治國(guó)家要求權(quán)力的運(yùn)行納入到憲政的規(guī)制下，不僅權(quán)力行使者的積極作為而且其消極的不作為行為也要受到憲法和法律的約束。隨著立法活動(dòng)的繁榮，立法侵權(quán)現(xiàn)象頻頻發(fā)生，《立法法》頒布后，對(duì)立法活動(dòng)的規(guī)制逐步完善，但不容忽視的是立法機(jī)關(guān)的消極不作為同樣會(huì)對(duì)公民權(quán)利造成侵害，因此有必要將之納入到規(guī)制的范圍內(nèi)。立法不作為“在公法學(xué)上是一個(gè)模糊的概念，且目前并無(wú)專(zhuān)門(mén)著述文章就此概念加以解釋。本文試從立法不作為的概念、判定及其應(yīng)對(duì)機(jī)制幾個(gè)方面對(duì)立法不作為進(jìn)行分析。

關(guān)鍵詞：立法不作為；立法義務(wù)；立法期限

一、問(wèn)題的提出

2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長(zhǎng)楊春庭向南京市中級(jí)人民法院遞交了一份行政起訴書(shū)，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時(shí)修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政立法不作為。這是我國(guó)公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。[1]政府不及時(shí)依據(jù)上位法規(guī)修改自己的規(guī)范性文件是一種懈怠行為，公民起訴政府行政“立法”不作為這在以往的司法實(shí)踐中還沒(méi)有過(guò)，這在全國(guó)是首例。

該案中原告起訴被告的訴訟理由是被告行政“立法”不作為，是就行政機(jī)關(guān)對(duì)修改和廢止規(guī)范性法律文件的懈怠行為提起的訴訟，這和一般情況下訴行政機(jī)關(guān)具體行政行為不作為的案件有很大區(qū)別。我們?cè)谶@里不討論法院是否有權(quán)受理此案，就本案的擴(kuò)展意義而言，如果是人大或人大常委會(huì)這樣的權(quán)力機(jī)關(guān)出現(xiàn)類(lèi)似情況，這種立法上的不作為如何認(rèn)定，公民是否仍可以提起訴訟來(lái)保護(hù)自身權(quán)利？需要關(guān)注的是“立法不作為”的內(nèi)涵是什么，怎么來(lái)認(rèn)定立法不作為以及立法不作為的可選擇救濟(jì)途徑如何?，F(xiàn)代社會(huì)立法活動(dòng)日益頻繁，立法侵害公民權(quán)利的現(xiàn)象也屢有發(fā)生，隨著對(duì)立法活動(dòng)規(guī)制的完善，立法失范的現(xiàn)象正逐步得到扭正。但不容忽視的是立法者積極的立法行為會(huì)侵害公民權(quán)利，立法者的消極懈怠同樣也會(huì)對(duì)公民權(quán)利自由造成侵害，面對(duì)立法者的漠然，我們能做的是對(duì)立法者進(jìn)行道德上乏力的敦促還是將立法者的這種怠惰行為納入憲政框架中尋求法律上的救濟(jì)，這是一個(gè)頗為值得研究的課題。本文試從概念、判定及其應(yīng)對(duì)機(jī)制幾個(gè)方面著手對(duì)“立法不作為”進(jìn)行初步的探析，以期拋磚引玉引起大家對(duì)此問(wèn)題的關(guān)注。

二、憲法委托理論與立法不作為

立法者受憲法指示的約束且必須積極實(shí)現(xiàn)憲法理想，如果不作為的話，必須承擔(dān)憲法上的責(zé)任。對(duì)于認(rèn)定立法不作為這一概念而言，有一理論不可忽視，這就是德國(guó)公法學(xué)上起源于魏瑪時(shí)期的“憲法委托”理論。[2]任何國(guó)家的憲法對(duì)于其所規(guī)定的事項(xiàng)都不可能在這個(gè)憲法內(nèi)毫無(wú)保留的巨細(xì)靡遺的規(guī)定，而是賦予立法者制定法律來(lái)實(shí)現(xiàn)憲法所規(guī)定的內(nèi)容。這種由立憲者在憲法內(nèi)規(guī)定由立法者有所作為的指示可稱(chēng)之為“憲法委托”。

“憲法委托”理論在魏瑪時(shí)期，就立法者履行憲法義務(wù)而言只是一種純粹的宣示性質(zhì)。但是這時(shí)憲法的實(shí)際拘束力卻微不足道，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的憲法目的依當(dāng)時(shí)的憲法思潮并不能積極的規(guī)律、指示立法者之作為。德國(guó)基本法成立后立法者和憲法之間的關(guān)系發(fā)生了較大的變化，立法者受到合憲秩序的拘束，立法者和憲法之間的關(guān)系不再是如魏瑪憲法時(shí)期那樣將憲法視為立法者所用。憲法和法律的位階性獲得了實(shí)證的肯定，魏瑪時(shí)代盛行立法者是民意的代表，立法者原則上是自由的，不受任何拘束，拘束立法者的只有靠立法者堅(jiān)定的倫理確信。這種立法者主權(quán)或者立法者自主權(quán)的理念已經(jīng)受到了檢討。將憲法規(guī)定視為單純的道德義務(wù)而非法律義務(wù)這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)和基本法精神不相符合了。盡管學(xué)界對(duì)憲法委托的概念以及其分類(lèi)仍是紛紜莫定，且憲法委托仍是一個(gè)在繼續(xù)發(fā)展的學(xué)說(shuō)。但是對(duì)于憲法的法律性質(zhì)學(xué)界倒是一致認(rèn)為憲法予立法者一個(gè)有拘束力的命令以貫徹憲法的理想，因此憲法并不是一個(gè)單純的對(duì)立法者的政治或倫理的呼吁而是一個(gè)有強(qiáng)制性的義務(wù)。憲法對(duì)立法者具有普遍的約束力是現(xiàn)代憲法的典型特征，立法不作為需要承擔(dān)憲法責(zé)任已經(jīng)成為共識(shí)。

立法不作為并非實(shí)定法上的名詞，而且在公法學(xué)上也是一個(gè)莫衷一是的概念。學(xué)者在使用該詞的時(shí)候往往做出不同的理解和詮釋。有學(xué)者認(rèn)為“所謂立法不作為是指依憲法秩序，尤其是構(gòu)成憲法秩序之基本原則得以確認(rèn)就特定事件甚至某特定法律生活領(lǐng)域之為全體，因欠缺實(shí)證法規(guī)范致不能據(jù)之而為符合憲法秩序所要求之規(guī)范。換言之，基于憲法秩序所要求而具有特定內(nèi)容之法規(guī)范之欠缺即為立法不作為?！盵3]筆者認(rèn)為這一認(rèn)識(shí)僅將實(shí)定法意義上的法律缺位籠統(tǒng)的認(rèn)定為立法不作為，只是考慮到客觀上實(shí)定法規(guī)范的有無(wú)，而未考慮引起法律缺位的原因，即立法者是否負(fù)有作為義務(wù)不清楚。我們知道對(duì)于負(fù)有憲法義務(wù)的立法者來(lái)說(shuō)如果不履行憲法義務(wù)將會(huì)承擔(dān)憲法上的責(zé)任。而如果立法者并沒(méi)有憲法上的義務(wù)指示，那么他的‘消極懈怠’就不承擔(dān)憲法上的責(zé)任，最多承擔(dān)的是道德上的責(zé)任。而且從‘法規(guī)范欠缺’這一表述中可以推知所采“立法”概念僅為狹義上的立法，只包括法律的制定，而不包括法律的修改和廢止，因此未能揭示立法不作為的全面含義。也有學(xué)者認(rèn)為“立法不作為是指憲法課與立法者立法或修法的義務(wù)，立法者無(wú)正當(dāng)理由而不履行該作為義務(wù)，由此構(gòu)成的立法者的怠惰稱(chēng)為立法不作為。”[4]這種認(rèn)識(shí)也不嚴(yán)密，筆者認(rèn)為立法不作為應(yīng)以特定損害為構(gòu)成要件，否則立法不作為的認(rèn)定過(guò)于寬泛，在對(duì)此行為救濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)上就會(huì)難以掌握。綜上所述，筆者認(rèn)為立法不作為應(yīng)包括以下三個(gè)構(gòu)成要素。1、立法者負(fù)有憲法課與的立法義務(wù)2、立法者在主觀上有不作為的故意3、立法者的消極懈怠造成了特定的損害。限于篇幅本文第三部分只對(duì)構(gòu)成立法不作為要件之一的立法義務(wù)以及義務(wù)履行期限進(jìn)行分析，另外兩個(gè)構(gòu)成要素容再行探討。

三、立法不作為的判定

（一）立法義務(wù)存在與否的甄別

立法不作為的前提是立法者負(fù)有憲法課與的義務(wù)，因此要判斷立法不作為是否存在。首先要對(duì)憲法課與的立法義務(wù)是否存在進(jìn)行辨識(shí)。就憲法課與立法者的立法或修法義務(wù)大致可分為兩種類(lèi)型：即羈束型立法與裁量型立法。這也可以稱(chēng)之為狹義上的立法裁量和廣義上的立法裁量[5]，立法裁量也非實(shí)定法上的用語(yǔ)，所謂“立法裁量”一般是指：立法者關(guān)于法律內(nèi)容具有決定權(quán)（立法內(nèi)容的裁量）；間或兼指立法者關(guān)于是否立法的決定權(quán)（立法制定的裁量）。前者指立法作為的內(nèi)容是否妥適的問(wèn)題，堪稱(chēng)狹義的立法裁量；后者乃立法不作為的決定是否妥適的問(wèn)題，可與前者合稱(chēng)為廣義上的立法裁量。對(duì)于前者而言，立法與否，立法者無(wú)選擇權(quán)，只要在相當(dāng)期間內(nèi)不立法，即構(gòu)成立法不作為。而對(duì)后者而言立法者對(duì)立法與否保有一定的裁量權(quán)，如果不立法，是不是構(gòu)成立法不作為還要看裁量是否具有瑕疵。我國(guó)《憲法》第三十一條[6]中“必要時(shí)得設(shè)立”是一個(gè)不確定的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，全國(guó)人大應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體情況判斷何時(shí)才是“必要”，從而作出立法和不立法的具體決定。對(duì)憲法上的這一規(guī)定我們可以看作是憲法課與立法者的裁量性的立法義務(wù)，立法者在一定程度上享有立法和不立法的裁量自由。

1、假如憲法明文規(guī)定“某某事項(xiàng)以法律規(guī)定”，原則上應(yīng)視為憲法課與立法者的羈束立法義務(wù)，而非裁量立法義務(wù)。屬于此類(lèi)立法義務(wù)最常見(jiàn)的是涉及憲法機(jī)關(guān)或其它重要國(guó)家權(quán)力合憲運(yùn)作所不可或缺的組織、組成與行使職權(quán)的方面的規(guī)定。在我國(guó)憲法中可以看到類(lèi)似的規(guī)定。[7]2、如果憲法中沒(méi)有明確的課與立法者立法義務(wù)的時(shí)候，也有立法義務(wù)存在的可能。憲法的基本權(quán)利部分可以很好的說(shuō)明問(wèn)題，但也應(yīng)就不同情況作出區(qū)分。當(dāng)代英國(guó)哲學(xué)家柏林在其著名的論文《兩種自由概念》中，把自由分為“消極自由”和“積極自由”兩種類(lèi)型。此后在公法學(xué)領(lǐng)域中也廣泛出現(xiàn)了“消極權(quán)利”和“積極權(quán)利”之分。其中的消極權(quán)利，乃指要求國(guó)家權(quán)力作出相應(yīng)不作為的權(quán)利，自由權(quán)即屬于這種類(lèi)型；而積極權(quán)利則指要求國(guó)家權(quán)利作出相應(yīng)作為的權(quán)利，參政權(quán)和社會(huì)權(quán)既然。[8]對(duì)于消極權(quán)利來(lái)說(shuō)在其保護(hù)領(lǐng)域內(nèi)，無(wú)須國(guó)家積極立法，公民即保有行為與不行為的自由。在此層面上，從憲法的基本權(quán)利規(guī)定中并推導(dǎo)不出國(guó)家的積極立法義務(wù)，憲法在此所課與國(guó)家的反倒是消極不作為的義務(wù)。我們的理解是對(duì)公民的基本權(quán)利保護(hù)而言，應(yīng)遵循“法不禁止即許可”的原則，只要是未被法律所禁止的，公民即享有作為的自由，而不必等待專(zhuān)門(mén)立法許可后才作為。因而不可以將立法者沒(méi)有及時(shí)立法作出特定許可的行為指責(zé)為立法不作為。譬如就新聞立法而言，我國(guó)至今雖無(wú)專(zhuān)門(mén)的新聞出版與廣播電視的國(guó)家法律[9]，立法者這種遲遲不立法的行為就不可稱(chēng)為立法不作為。就新聞自由而言，它是屬于廣義上的消極自由范疇，無(wú)待國(guó)家積極立法，即享受和保有此類(lèi)自由，雖然暫時(shí)無(wú)法律規(guī)范可以依循，也不需等待專(zhuān)門(mén)許可。

與此相對(duì)應(yīng)就積極權(quán)利的保護(hù)來(lái)說(shuō)，則需要國(guó)家作出以給付為特定內(nèi)容的積極行為，因此國(guó)家立法以保障基本權(quán)利內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)就必不可少了。此時(shí)從該積極權(quán)利就可以推導(dǎo)出國(guó)家的立法義務(wù)，如果國(guó)家無(wú)正當(dāng)理由而消極懈怠的話，那么就構(gòu)成了立法不作為。[10]在國(guó)家基本權(quán)部分必須強(qiáng)調(diào)的是從為追求特定公共利益（比如說(shuō)避免緊急危難、維持社會(huì)秩序或增進(jìn)公共利益等），國(guó)家有在必要的范圍內(nèi)立法限制公民權(quán)利自由的“權(quán)能”，也就是說(shuō)這是對(duì)立法行動(dòng)的“授權(quán)”，或者說(shuō)是賦予其行為的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但不是構(gòu)成立法行動(dòng)的憲法上的義務(wù)。從基本權(quán)利的保護(hù)上來(lái)講還可以推導(dǎo)出更多的立法義務(wù)，如國(guó)家負(fù)有的基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)功能旨在保護(hù)公民的基本權(quán)利免受來(lái)自非國(guó)家方面的侵害，即國(guó)家負(fù)有義務(wù)積極采取措施排除來(lái)自第三人的侵害，如若保護(hù)措施需要以限制第三人的基本權(quán)利為必要的話，基于法律保留的要求，立法者即有立法的義務(wù)。[11]

另外需要說(shuō)明的就是憲法宣言性條款中的立法義務(wù)問(wèn)題，憲法是一個(gè)國(guó)家的根本法，它主要是規(guī)定公民的權(quán)利、義務(wù)和國(guó)家的根本制度。我國(guó)憲法中除以上規(guī)定之外還有一些特殊的條款，這些條款中有規(guī)定國(guó)家所倡導(dǎo)的一些行為如憲法第十四條第二款、憲法第二十四條的規(guī)定所示。還有諸如憲法五十三條對(duì)公民必須遵守社會(huì)公德義務(wù)的規(guī)定。[12]這些規(guī)定類(lèi)似道德規(guī)范的要求，往往具有較弱的約束力。把這些條款放在憲法里有憲法自我矮化的嫌疑，不利于樹(shù)立憲法的權(quán)威，且有損憲法尊嚴(yán)。一個(gè)實(shí)行法治國(guó)家的憲法，不是一個(gè)宣言式的憲法，而是一個(gè)要實(shí)踐的憲法。立法者扮演的應(yīng)該是一個(gè)執(zhí)行憲法和充實(shí)憲法的角色。因此對(duì)于這些條款不應(yīng)視為對(duì)立法者有拘束力的指示，至少不應(yīng)視做對(duì)立法者強(qiáng)加的羈束性立法義務(wù)。譬如我國(guó)憲法中的精神文明建設(shè)條款，這是我國(guó)憲法中獨(dú)有的條款，也是我國(guó)憲法的“特色”。就精神文明建設(shè)中的文化建設(shè)而言，國(guó)家尚可以借助具體立法以法律手段來(lái)實(shí)施憲法的規(guī)定。但就思想道德建設(shè)而言，通過(guò)法律手段以立法方式推進(jìn)則顯得蒼白無(wú)力。如憲法五十三條中規(guī)定，公民必須遵守社會(huì)公德。以法律的形式規(guī)范道德行為其實(shí)效可想而知。所以就這種憲法規(guī)定來(lái)說(shuō)，它所給予立法者的不應(yīng)是一種具有強(qiáng)制約束力的指示，倘若立法者不就此項(xiàng)憲法規(guī)定具體實(shí)施立法，不應(yīng)視為立法不作為，即使稱(chēng)做立法者的態(tài)度怠惰也未免牽強(qiáng)。而事實(shí)上，就此相憲法規(guī)定來(lái)說(shuō)，目前尚無(wú)具體立法出現(xiàn)，這在一定程度上說(shuō)明了以法律形式規(guī)定道德上的權(quán)利義務(wù)的乏力。

（二）立法義務(wù)的履行期限

立法者負(fù)有憲法課與的立法義務(wù)是立法不作為的前提條件之一，倘若立法者沒(méi)有在恰當(dāng)時(shí)期內(nèi)完成立法任務(wù)，公民權(quán)利因立法者的這種消極怠惰行為遭受了實(shí)質(zhì)性的侵害。這時(shí)候判斷究竟什么是恰當(dāng)?shù)牧⒎x務(wù)履行期限對(duì)判定立法者是否存在立法不作為行為是相當(dāng)必要的。一種情況是明示的立法期限，明示的立法期限即憲法中明確的表示某種法律應(yīng)于何時(shí)制定。在憲法中明確規(guī)定立法者的立法期限的情況并不多見(jiàn)。[13]另一種就是未明示的立法期限，相對(duì)于明示的立法期限來(lái)說(shuō)，大多數(shù)國(guó)家的情況是憲法中并沒(méi)有明確規(guī)定立法的期限。對(duì)不明示立法期限持肯定意見(jiàn)的人認(rèn)為，立法者的作為并非單純的法律決定，而是一個(gè)經(jīng)過(guò)人民參與而形成的政治判斷，其形成過(guò)程，必須仔細(xì)參酌立法的動(dòng)機(jī)、立法當(dāng)時(shí)主觀、客觀的政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)等情況，而后方可立法。另外現(xiàn)代社會(huì)中立法項(xiàng)目繁多，憲法不可能作出面面俱到的規(guī)定，因此相應(yīng)的立法期限也無(wú)法明確。所以關(guān)于立法的時(shí)間以及立法細(xì)節(jié)應(yīng)委由立法者參照具體情況而定。對(duì)于沒(méi)有明示立法期限的情況來(lái)說(shuō)何時(shí)是恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r(shí)機(jī)仍需要一定的判斷。我們知道廣義上的立法包括法律的制定、修改和廢止。就法律的制定而言，判斷立法時(shí)機(jī)需要掌握幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。首先有關(guān)社會(huì)問(wèn)題存在，對(duì)這一社會(huì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)已基本清楚，其次可以通過(guò)立法途徑加以解決，最后要具備實(shí)施法律的社會(huì)基礎(chǔ)，不會(huì)引發(fā)社會(huì)問(wèn)題。[14]對(duì)于法律的修改和廢止的時(shí)機(jī)而言相對(duì)來(lái)說(shuō)較容易判斷。關(guān)于這一點(diǎn)我們可以參照一下日本歷史上發(fā)生的麻風(fēng)病公案。[15]在該案中我們可以看出，從大約1953年起醫(yī)學(xué)上已經(jīng)確任麻風(fēng)病是一種較底傳染性的疾病。也就是說(shuō)對(duì)麻風(fēng)病人廢除隔離制度已經(jīng)不具有現(xiàn)實(shí)的高風(fēng)險(xiǎn)。在法律上廢除隔離制度已經(jīng)具有現(xiàn)實(shí)依據(jù)?；诒Ｗo(hù)麻風(fēng)病患者人權(quán)角度考慮，這是立法機(jī)關(guān)應(yīng)該為積極作為義務(wù)，及時(shí)修改或廢止該隔離法。而國(guó)會(huì)直到1996年才廢除該法，也就是說(shuō)將近四十年的漫長(zhǎng)期間內(nèi)麻風(fēng)病患者的人權(quán)都得不到法律上的保障。由此我們可以看出該案中國(guó)會(huì)所負(fù)有的修改和廢止隔離法案義務(wù)的履行應(yīng)該在1953年以后盡快完成。該案中確立立法義務(wù)履行期限主要是依據(jù)醫(yī)學(xué)上的標(biāo)準(zhǔn)，但不同的個(gè)案中應(yīng)依據(jù)不同情況來(lái)確定相應(yīng)的立法義務(wù)履行期限，不必拘泥于一種標(biāo)準(zhǔn)。總體把握一點(diǎn)，舊的法律規(guī)范因事過(guò)境遷失去了存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)或者舊的法律規(guī)范的存在已經(jīng)甚至即將侵害到公民權(quán)利的行使。這時(shí)就應(yīng)該及時(shí)完成修改或廢止的立法義務(wù)。

四、對(duì)國(guó)外立法不作為的應(yīng)對(duì)機(jī)制的考察

立法活動(dòng)事涉人民權(quán)利的保障，憲政秩序的發(fā)展。立法者的立法不作為必須尋求機(jī)制上的預(yù)防及補(bǔ)救措施，以使因法律缺位造成的權(quán)利保障無(wú)規(guī)范可依以及使規(guī)范侵害權(quán)利的狀態(tài)趨于消滅。

立法機(jī)關(guān)是合議機(jī)關(guān)，立法決策是民意代表綜合意志的結(jié)果。隨著文明的進(jìn)步，政治活動(dòng)逐步規(guī)范化，立法機(jī)關(guān)民意代表的選舉制和有限任期制的施行，這無(wú)疑是對(duì)立法者在有限時(shí)間里要有所作為的鞭策。增強(qiáng)代表意識(shí)，積極履行代表職責(zé)，堅(jiān)定倫理信念，更重要的是強(qiáng)化代表的立法不作為的責(zé)任機(jī)制的建立是督促立法者積極作為的有力措施。立法不作為還有原因就是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)內(nèi)部因黨派利益或其它利益之爭(zhēng)而導(dǎo)致法案不能及時(shí)通過(guò)，造成懈怠。所以對(duì)消除立法不作為而言，民意代表在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部轉(zhuǎn)變立法角色，拋卻狹隘的局部利益代表觀念也是減少立法不作為現(xiàn)象發(fā)生的一種可行考慮。但如果立法不作為發(fā)生后如何尋求消除立法不作為的違法狀態(tài)以及對(duì)公民權(quán)利損害進(jìn)行救濟(jì)可以考慮以下途徑。

（一）憲法訴訟

在各國(guó)相異的憲政體制下，就立法不作為自身違法狀態(tài)的消除而言，各國(guó)有不同的實(shí)踐。從比較法的角度而言，英國(guó)基于“國(guó)王不能為非”及議會(huì)至上主義，雖然有立法上的消極怠惰，卻不存在對(duì)立法行為的審查。美國(guó)雖也有立法怠惰的可能性，但因?yàn)槊绹?guó)實(shí)行的是三權(quán)分立，司法機(jī)關(guān)不愿讓立法者凌駕其上，即使有法令依據(jù)，法官判決時(shí)總引用相關(guān)判例來(lái)來(lái)證明判例足資適用，因此美國(guó)較不會(huì)發(fā)生立法不作為的現(xiàn)象。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在極早期的判決中對(duì)人民是否有因立法不作為而以權(quán)利受侵害為理由提起憲法訴訟，進(jìn)而依憲法訴訟程序要求立法者為一定立法行為之權(quán)利持否定意見(jiàn)。認(rèn)為這樣會(huì)削弱立法權(quán)，這是基本法所不愿看到的。后來(lái)聯(lián)邦憲法法院對(duì)此見(jiàn)解作了一些修正認(rèn)為若基本法對(duì)立法者有一個(gè)明確的委托而該委托對(duì)憲法義務(wù)的內(nèi)容范圍已相當(dāng)程度上界定了，則人民可據(jù)而提起訴訟。但法院也嚴(yán)格恪守權(quán)力界限拒絕對(duì)立法權(quán)進(jìn)一步的介入，考慮了自己作為憲法解釋機(jī)關(guān)并無(wú)制定政策的能力才會(huì)訴諸“道德力”希望立法者有忠誠(chéng)合作的義務(wù)，避免利用擴(kuò)充解釋來(lái)介入立法權(quán)的運(yùn)作，因而讓立法者對(duì)立法作為何時(shí)如何作為有自行決定的權(quán)利。針對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法不作為的審查，日本學(xué)說(shuō)以肯定說(shuō)為通說(shuō)，實(shí)務(wù)則認(rèn)為涉及權(quán)力分立理論與司法審查之界限而持否定說(shuō)。[16]但2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻風(fēng)病公案作出判決，指出國(guó)家依據(jù)《癩預(yù)防法》實(shí)施的隔離政策嚴(yán)重侵害了患者的人權(quán)，助長(zhǎng)了歧視和偏見(jiàn)，國(guó)會(huì)議院未修改或廢除《麻風(fēng)預(yù)防法》隔離規(guī)定的立法不作為中存在國(guó)家賠償法上的違法性。這一判決說(shuō)明了對(duì)立法不作為的司法審查實(shí)例已經(jīng)在日本出現(xiàn)了。

我國(guó)是人民代表大會(huì)制的憲政體制，立法機(jī)關(guān)在整個(gè)權(quán)力架構(gòu)中處于核心地位，立法行為的監(jiān)督完成在權(quán)力機(jī)關(guān)體系內(nèi)部，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)對(duì)立法行為進(jìn)行審查。我國(guó)立法法第八十八條第一項(xiàng)規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)它的常務(wù)委員會(huì)制定的不適當(dāng)?shù)姆?。”可以?duì)‘不適當(dāng)’做擴(kuò)充解釋?zhuān)屗ㄒ驗(yàn)槭逻^(guò)境遷需要修改或廢除不適當(dāng)?shù)姆?。如果全?guó)人大常委會(huì)因不作為而不修改或廢除，全國(guó)人大可以代行改變或撤銷(xiāo)。但如果全國(guó)人大常委會(huì)就某事項(xiàng)不立法，可救濟(jì)的方法全國(guó)人大代為立法。但實(shí)踐中全國(guó)人大立法成本過(guò)高事實(shí)上降低了這種救濟(jì)方法使用的可能性。倘若全國(guó)人大自身怠惰救濟(jì)方法如何，誰(shuí)來(lái)監(jiān)督全國(guó)人大，目前受制于憲政體制的束縛，這一監(jiān)督只能靠其自身來(lái)完成。因此如何進(jìn)行有效的救濟(jì)尚須進(jìn)一步的探討。

（二）行政權(quán)的回應(yīng)

在面臨立法不作為的情況而導(dǎo)致無(wú)法可依的困境下，行政權(quán)采取相關(guān)的應(yīng)對(duì)措施，以彌補(bǔ)因法律缺位而導(dǎo)致的權(quán)利受侵害或權(quán)利無(wú)法得到保護(hù)的狀態(tài)。1、在不作為將對(duì)生命、健康或其他重要的權(quán)益產(chǎn)生難以回復(fù)的重大損害的緊急情形，無(wú)待法律授權(quán)，行政權(quán)原則上即有權(quán)發(fā)揮其行政緊急權(quán)限，采取必要措施。從世界各國(guó)緊急狀態(tài)立法實(shí)踐來(lái)看，行政機(jī)關(guān)緊急權(quán)的規(guī)定比較詳細(xì)。一般來(lái)說(shuō)緊急權(quán)宣布緊急狀態(tài)、確認(rèn)緊急狀態(tài)和頒布緊急指令或法律等等幾個(gè)方面[17].在因立法不作為而導(dǎo)致的法律缺位的情況下，行政機(jī)關(guān)可以頒布緊急指令來(lái)處理緊急情況。不過(guò)，緊急權(quán)制度絕非法治國(guó)家之常態(tài)。所以期待以緊急權(quán)制度來(lái)取代立法者作為的構(gòu)想，理論上雖然有可能性和合法性，但絕不是完善和妥當(dāng)?shù)拇胧?、依不同位階的法從低到高優(yōu)先適用，在低位階法（法律）從缺的情況下，行政機(jī)關(guān)可以補(bǔ)充適用高位階的法，即憲法，特別是憲法中基本權(quán)的規(guī)定。比如在政府信息公開(kāi)法尚未制定的今天，對(duì)公民閱覽卷宗、表達(dá)意見(jiàn)等等的請(qǐng)求，除了涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私等行政機(jī)關(guān)不得以無(wú)法可依為由拒絕，應(yīng)上溯到憲法的基本權(quán)規(guī)定允許其請(qǐng)求。需要注意的問(wèn)題是我國(guó)憲法基本權(quán)利的直接效力并未得到實(shí)證的肯定，一旦立法者怠于職守，不將憲法權(quán)利法律化或以立法取消憲法基本權(quán)利，公民基本權(quán)利何談保障。所以賦予憲法基本權(quán)利直接效力使公民可以直接依據(jù)憲法尋求保障也是補(bǔ)救立法不作為的一種有效途徑。

（三）國(guó)家賠償

就立法不作為對(duì)公民權(quán)利造成的侵害，提起國(guó)家賠償是一個(gè)可選擇的救濟(jì)途徑。國(guó)家賠償完成在訴訟程序中，各國(guó)在學(xué)理及實(shí)務(wù)上對(duì)立法不作為的國(guó)家賠償問(wèn)題的往往不同。英國(guó)同樣基于上述“國(guó)王不能為非”及議會(huì)至上主義的原因，雖然有立法上的消極怠惰，卻沒(méi)有國(guó)家賠償責(zé)任。美國(guó)因較不會(huì)發(fā)生立法不作為的現(xiàn)象，美國(guó)歷史上也無(wú)立法不作為的實(shí)例，所以立法不作為的國(guó)家賠償也無(wú)從談起。

德國(guó)曾有就特定人或事制定“措施法”，并對(duì)此種法律的立法不法，多數(shù)肯定應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，而1991年聯(lián)邦德國(guó)國(guó)家賠償法草案雖有例外準(zhǔn)就立法行為請(qǐng)求賠償?shù)囊?guī)定，但該草案并未完成立法。[18]日本曾有地方裁判所指稱(chēng)，廢止在宅投票制度違憲事件等系屬立法不作為，應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，但此見(jiàn)解未為高等裁判所及最高裁判所所支持。[19]我國(guó)則因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)為權(quán)力機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)審查立法機(jī)關(guān)的立法行為，更無(wú)法判令其承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任。國(guó)家賠償作為一項(xiàng)完整的法律救濟(jì)在我國(guó)還處于發(fā)展階段，國(guó)家賠償?shù)姆秶梢灾鸩綌U(kuò)大，暫不宜將立法賠償列入國(guó)家賠償?shù)姆秶?。[20]在我國(guó)國(guó)家賠償立法的過(guò)程中曾有過(guò)激烈的討論，從公共負(fù)擔(dān)平等原則以及有損害即有賠償?shù)脑沓霭l(fā)，國(guó)家立法行為造成的特別損害理應(yīng)由國(guó)家負(fù)賠償責(zé)任，但國(guó)家賠償法最終沒(méi)有肯定立法賠償，立法機(jī)關(guān)的不作為所造成的損害更不在討論范圍之中。以國(guó)外賠償制度來(lái)看，肯定立法賠償?shù)膰?guó)家為數(shù)不多，這方面的判例也很少。

五、結(jié)語(yǔ)

立法不作為在我國(guó)公法學(xué)界及實(shí)務(wù)界還是一個(gè)比較新鮮的概念，并沒(méi)有得到確定，在我國(guó)的憲政體制下對(duì)立法不作為的監(jiān)督和救濟(jì)存在著很多的困難。本文所探討的立法不作為的“立法”僅局限于中央一級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)，是直接實(shí)現(xiàn)憲法義務(wù)的立法。但我國(guó)是一個(gè)兩元多層級(jí)的立法體系，行政立法也面臨者執(zhí)行憲法和法律的義務(wù)，地方立法同樣面臨者執(zhí)行上位法的立法義務(wù)，這在一定程度上增加了我們討論此問(wèn)題的困難。但法治國(guó)家的使命要求我們繼續(xù)探索，從而使國(guó)家的立法活動(dòng)納入憲政的軌道，使之逐步走向規(guī)范化，使公民權(quán)利免受立法機(jī)關(guān)懈怠活動(dòng)的侵害。

注：

[1]案例詳情參見(jiàn)2003年3月25日《法制日?qǐng)?bào)》記者薛子進(jìn)“公民狀告政府行政‘立法’不作為”的報(bào)道

[2]關(guān)于“憲法委托”理論的起源和演變具體請(qǐng)參照陳新民著《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)）山東人民出版社2001年版

[3]參見(jiàn)黃建輝：“普通法院對(duì)立法不作為之造法補(bǔ)充”，載《現(xiàn)代國(guó)家與憲法》月旦出版社股份有限公司1997年版

[4]參見(jiàn)陳愛(ài)娥：“淺談立法怠惰”，載許宗力著《憲法與法治國(guó)行政》元照出版公司1999年版，第479頁(yè)。

[5]湯德宗：《權(quán)力分立新論》2000年增訂二版，元照出版公司。

[6]《憲法》第三十一條規(guī)定，“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)。在特別行政區(qū)內(nèi)實(shí)行的制度按照具體情況由全國(guó)人民代表大會(huì)以法律規(guī)定?！?/p>

[7]《憲法》第七十八條規(guī)定，“全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的組織和工作程序由法律規(guī)定?！?/p>

《憲法》第九十五條第二款規(guī)定，“地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府的組織由法律規(guī)定。”第三款規(guī)定，“自治區(qū)、自治州、自治縣設(shè)立自治機(jī)關(guān)。自治機(jī)關(guān)的組織和工作根據(jù)憲法第三章第五節(jié)、第六節(jié)規(guī)定的基本原則由法律規(guī)定?！?/p>

類(lèi)似的憲法上的規(guī)定還有很多，這是憲法文本中以確定的詞語(yǔ)明示立法者負(fù)有立法的義務(wù)。

[8]林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第90頁(yè)。

[9]國(guó)務(wù)院新聞出版和廣播電視行政主管部門(mén)依據(jù)憲法第三十五條和第五十一條，制訂一系列行政法規(guī)，實(shí)施對(duì)新聞傳媒的法律和行政管治。至今雖無(wú)專(zhuān)門(mén)的新聞出版與廣播電視的國(guó)家法律，但由政府機(jī)構(gòu)在立法部門(mén)監(jiān)管下而制定的這類(lèi)行政管治法規(guī)已有四十余項(xiàng)，已較為完備。其中重要者有出版管理?xiàng)l例（一九九七）、廣播電視管理?xiàng)l例（一九九七）、出版管理行政處罰實(shí)施辦法（一九九八）、電子出版物管理規(guī)定（一九九八）、內(nèi)部資料性出版物管理辦法（一九九八）、印刷業(yè)管理?xiàng)l例（一九九七）等。

[10]值得注意的是我們對(duì)國(guó)家立法義務(wù)的推導(dǎo)是建立在對(duì)憲法基本權(quán)利“兩分法”的基礎(chǔ)上，這種兩分法在公法學(xué)研究中是經(jīng)常使用的分析工具。但事實(shí)上基本權(quán)利的性質(zhì)并不是單一的，有的兼具“消極權(quán)利”和“積極權(quán)利”兩種性質(zhì)，因此這就相應(yīng)的增加了我們分析問(wèn)題的困難。

11《刑法》第二百五十六條規(guī)定，“在選舉各級(jí)人民代表大會(huì)代表和國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員時(shí)，以暴力……等手段破壞選舉或者妨害選民和代表自由行使選舉權(quán)和被選舉權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利?！鳖?lèi)似的規(guī)定還有很多，這是我國(guó)以立法的形式通過(guò)刑事制裁來(lái)限制第三人對(duì)公民基本權(quán)利的侵害。

[12]《憲法》第十四條第二款規(guī)定，“國(guó)家厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)?！?/p>

《憲法》第二十四條規(guī)定，“國(guó)家通過(guò)普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育，通過(guò)在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明的建設(shè)。國(guó)家提倡愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的公德……”

《憲法》第五十三條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民必須遵守憲法和法律，保守國(guó)家秘密，愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德?！?/p>

[13]《德國(guó)基本法》第一一七條規(guī)定，“和第三條二項(xiàng)（男女平等原則）規(guī)定相抵觸之法律，至遲于1953年3月31日失效?！背摋l外德國(guó)基本法并未明定立法者應(yīng)在何時(shí)履行其憲法委托之義務(wù)。

[14]參見(jiàn)周旺生張建華主編：《立法技術(shù)手冊(cè)》中國(guó)法制出版社1999年版。

[15]該案的具體情況是1907年日本《關(guān)于癩預(yù)防的規(guī)定》，規(guī)定將患麻風(fēng)病的流浪患者一律隔離，1931年國(guó)會(huì)通過(guò)《賴(lài)預(yù)防法》，該法規(guī)定將全部患者隔離。隔離的主要理由主要還是出于“人種凈化”的考慮，認(rèn)為這些患者是“日本國(guó)的恥辱”。1953年，盡管已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了治療麻風(fēng)病的新藥、醫(yī)學(xué)上開(kāi)始提倡在家治療，盡管已經(jīng)確認(rèn)麻風(fēng)病是一種傳染力極低的疾病，日本還是重新制定了《癩預(yù)防法》，盡管法中沒(méi)有規(guī)定強(qiáng)制隔離，但實(shí)際上在各個(gè)醫(yī)療機(jī)關(guān)不設(shè)置麻風(fēng)病治療的科目，使得麻風(fēng)病患者只有到“療養(yǎng)所”才能接受治療。直到1996年方才廢除該法，徹底解除隔離。該法廢除以后，1998年開(kāi)始，13名患者開(kāi)始向熊本地方法院提出控訴，追究日本國(guó)家侵犯麻風(fēng)病患者的人權(quán)問(wèn)題。他們認(rèn)為《癩預(yù)防法》至少在1960年時(shí)起違反憲法的性質(zhì)已經(jīng)明確，對(duì)于至少在1965年后沒(méi)有改變或廢除規(guī)定的國(guó)會(huì)議員們立法上的不作為，在國(guó)家賠償法上有違法性、有過(guò)失。

[16]參照劉春堂：《國(guó)家賠償法》，三民書(shū)局1994年1月第5版，第19頁(yè)。

[17]參見(jiàn)徐高莫紀(jì)宏：《外國(guó)緊急狀態(tài)法律制度》法律出版社，1994年版第78頁(yè)。

[18]參照應(yīng)松年：《國(guó)家賠償立法探索》，收錄于《中國(guó)走向行政法治探索》，中國(guó)方正出版社1998年5月版。

[19]針對(duì)立法不作為的國(guó)家賠償，日本學(xué)說(shuō)以肯定說(shuō)為通說(shuō)，實(shí)務(wù)則認(rèn)為涉及權(quán)力分立理論與司法審查之界限而持否定說(shuō)。參照劉春堂：《國(guó)家賠償法》，三民書(shū)局1994年1月第5版，第19頁(yè)。

[20]參照薛剛凌主編：《國(guó)家賠償法教程》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年7月，第93頁(yè)。