一、平潭綜合實驗區(qū)的立法機制特色及探討意義

1.平潭綜合實驗區(qū)的立法機制特色

想要探究平潭綜合實驗區(qū)的立法機制特征，首先就應(yīng)探究平潭綜合實驗區(qū)自身擁有哪些特征。

（1）實驗與試驗的區(qū)別

其實細心的人不難發(fā)現(xiàn)，以往我國在設(shè)立經(jīng)濟特區(qū)時使用的是“試驗”區(qū)，而唯獨這次平潭綜合實驗區(qū)使用的字眼是“實驗”區(qū)。媒體的報道一直將二者不加區(qū)分混為一談，筆者認為這是錯誤的做法，實驗與試驗二詞雖然在一般表述或某些語境下可以相互替換，但在此處卻是不能相互替換的。認真研究在2011年12月國家發(fā)改委《平潭綜合實驗區(qū)總體規(guī)劃》，“試驗”一詞僅《平潭綜合實驗區(qū)總體規(guī)劃》中出現(xiàn)了兩次，其余均為“實驗”。這就令人意識到在《平潭綜合實驗區(qū)總體規(guī)劃》中將“實驗”與“試驗”區(qū)別對待。接著看下出現(xiàn)次數(shù)較少的“試驗”二字，其中一次便是《平潭綜合實驗區(qū)總體規(guī)劃》對“先行先試，大膽創(chuàng)新”的解釋：“圍繞深化兩岸交流合作，在開發(fā)規(guī)劃、經(jīng)營管理、利益共享等方面先行試驗，創(chuàng)新經(jīng)濟、社會、行政等管理制度，探索兩岸合作新模式?！边@是最為權(quán)威的對平潭綜合實驗區(qū)發(fā)展原則之一“先行先試”的解釋。不難看出，此句中出現(xiàn)的“試驗”是對先行先試的解釋，而“先行先試”一詞根據(jù)據(jù)開篇的論述即為實驗區(qū)核心價值理念之一。因此筆者在此大膽地做一總結(jié)：在平潭綜合實驗區(qū)相關(guān)的用詞中，具有兩岸特色的“試驗”才是“先行先試”，才能成為“實驗”區(qū)。

（2）法域之沖突

一、協(xié)商參與立法機制的理論簡析

協(xié)商參與模式是一個正在發(fā)展中的民眾參與各種決策的互動模式，既不強調(diào)民眾是否通過中介參與立法，也不強調(diào)民眾的參與對立法結(jié)果是否有實質(zhì)性的影響，而是強調(diào)在立法的過程中，為了達成共識，各個協(xié)商主體之間的理性溝通和對話。在這種觀念中，協(xié)商參與立法就是一個自由而平等的協(xié)商主體，為了證明其所闡述的論點或論據(jù)而相互陳述的過程。[1]現(xiàn)代社會中日趨多元的個人利益最終得到了尊重，并且相互妥協(xié)讓步之后達成了共識。簡單地說，協(xié)商民主理論構(gòu)成了對協(xié)商參與的理論依據(jù)。[2]

（一）協(xié)商民主的概念

關(guān)于協(xié)商民主的概念，不同的學(xué)者有不同的認識，在當(dāng)今學(xué)術(shù)界比較流行或相對比較認可的主要有三種學(xué)說。第一種認為，“協(xié)商民主是一種決策體制，或者說是決策形式?！比缑桌照J為：“當(dāng)一種民主體制的決策時通過公開討論———每一個參與者能夠自由表達，同樣愿意聽取并考慮相反的觀點———做出的，那么這種民主體制就是協(xié)商的?！盵3]第二種認為，協(xié)商民主是一種民主治理形式。如瓦拉德斯認為，協(xié)商民主“強調(diào)對于公共利益的責(zé)任、促進政治話語的相互理解、辨別所有政治意愿，以及支持那些重視所有人需求與利益的具有集體約束力的政策”。[4]第三種認為，協(xié)商民主是一種團體組織或政府形式。如科恩認為，協(xié)商民主是指一種事務(wù)受其成員的公共協(xié)商所支配的團體。庫克也指出：“如果用最簡單的術(shù)語來表述的話，協(xié)商民主指的是為政治生活中的理性討論提供基本空間的民主政府。”[4]這三種理論雖然各有側(cè)重，但是其中都共同包含了協(xié)商民主的主要內(nèi)涵。一是協(xié)商主體的多元性。法律作為一種最為重要的公共決策，其不僅要實現(xiàn)國家的治理，而且也要合理的表達社會各階層的利益訴求。[5]二是協(xié)商過程公開、平等化。三是協(xié)商范疇的廣泛性。社會生活中的公共決策都要求有不同利益主體的參加，尤其是重大的立法決策，更是要進行充分的闡述和辯論。

（二）協(xié)商民主的現(xiàn)實意義

一是促進合法決策。公共決策的特點就是它將影響到在其規(guī)則范圍內(nèi)的所有人，因此，一種合法的決策將各方的協(xié)商作為其合法性的根本條件，公共決策的合法性來源不是預(yù)定的個人意志，而是它形成的程序，即協(xié)商本身。二是限制和規(guī)范公權(quán)力的運用?！皬膶嶋H情況看，處于行政領(lǐng)導(dǎo)第一線的國務(wù)院，由于了解實際情況，承擔(dān)大部分立法草案的起草工作，其它機關(guān)或個人，可參與起草法律草案，但沒有立法提案權(quán)，立法嚴(yán)格依據(jù)立法程序，從而使中國立法越來越多地帶有官僚法的特點。”[6]由此可見，對于地方政府來說，由于強勢集團在其自身利益的迫使下很難做出公平公正的立法，尤其是改革開放之后政府部門牟利化之后，[7]難于保持政府為人民服務(wù)的本性。正是在這種情形下，協(xié)商民主對公權(quán)力的私用、濫用起到一定的規(guī)制。三是引導(dǎo)公民有序的參與政治，促進公民社會的形成。公民社會講求人人平等，尊重人權(quán)，每個人都理性的參與公共事務(wù)。而協(xié)商參與正是公民社會的一種重要形式，強調(diào)理性對話、達成共識，協(xié)商參與理論的引進也進一步發(fā)展了公民社會的理論和實踐。而公民社會的形成對我國的現(xiàn)行立法機制將會有重大的改善，能夠使兼聽各方利益表達成為可能現(xiàn)實。

一、行政立法過程的參與理念一般情況下，政策的形成都需要經(jīng)歷一個過程，即始于法案的制作，終于對法案的通過。在近代自由主義的法治國家，“依法律行政”一直是支配性行政原理。根據(jù)三權(quán)分立的精神，政策應(yīng)該形成于權(quán)力機關(guān)，執(zhí)行于行政機關(guān)，裁判于司法機關(guān)。在這種意義上，行政的作用僅僅體現(xiàn)為“執(zhí)行”。然而，隨著國家職能的轉(zhuǎn)變以及行政的內(nèi)涵和外延的擴展，在整個國家政策形成過程中，行政機關(guān)所發(fā)揮的作用已經(jīng)遠遠超出了狹義的“執(zhí)行”。

在現(xiàn)代福利國家，伴隨著行政介入領(lǐng)域的顯著擴大，行政內(nèi)容發(fā)生了重大變化，從前的行政原理需要重新架構(gòu)。特別是在城市規(guī)劃、土地利用規(guī)劃等計劃行政領(lǐng)域，基本上采取了如下構(gòu)造：法律并不直接、具體地進行利害調(diào)整，而是僅僅提供利害調(diào)整的平臺，將實際的利害調(diào)整任務(wù)委任給行政過程。這樣，委任立法不斷增加，行政權(quán)力迅速擴展，各國普遍出現(xiàn)了從“依法律行政”向“依計劃行政”乃至“依程序行政”的原理轉(zhuǎn)換。人們對福利的不斷追求，導(dǎo)致行政權(quán)力運作的專業(yè)化、技術(shù)化并不斷滲透到社會生活和經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，決定了傳統(tǒng)上專屬于代議機關(guān)的立法權(quán)逐步轉(zhuǎn)移為行政權(quán)力，這就相應(yīng)削弱了代議機關(guān)通過法律對行政權(quán)力進行支配的力度。于是，尋找和確認替代性或者彌補性的規(guī)范、制約機制便成為必然和必須的了。

首先，在作為“全體國民的總體意思表示”的法律制定過程中，無論是實行典型的三權(quán)分立制的美國，還是一直延續(xù)議會至上主義的英國，乃至德國、法國、日本等大陸法系國家，大多數(shù)法律案都是由行政機關(guān)提出的，整個立法準(zhǔn)備階段基本上都是由行政機關(guān)來左右和操作的。所謂代議機關(guān)制定法律，只不過是最后采取由代議機關(guān)通過的形式而已。例如在日本，內(nèi)閣提出的法案占國會制定法律的法案的大半，且其運作過程幾乎是純行政性的：首先是各省、廳將政策立案，然后經(jīng)行政機關(guān)之間以及行政機關(guān)和議員之間協(xié)商、執(zhí)政黨審查等，最后由內(nèi)閣將法案提交國會，在委員會及全體會議上進行審議和通過。①從國民主權(quán)、主權(quán)在民或者人民主權(quán)的觀點來看，這種權(quán)力運作模式并不是沒有問題的。民主主義原理要求行政權(quán)力的運作必須在“全體國民總體意思表示”的范圍內(nèi)、以民主的方式、以尊重國民權(quán)利的手段來進行。

其次，在行政機關(guān)具體實施行政管理的過程中，“行政”的“決策”過程或者階段往往被定位為專屬于行政裁量的領(lǐng)域，形成了較為獨特的行政運作機制。其最為突出的特征就是排除外界參與，甚至排斥法治主義的適用，使得本來應(yīng)該以實現(xiàn)國家或者公共利益為目標(biāo)，以保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益為己任的行政機關(guān)與廣大民眾的溝通渠道越來越狹窄，也成為滋生官僚主義和許多官僚走向貪污腐敗的重要原因。在這種背景下，有關(guān)立法過程乃至其他行政過程中的公開、參與機制也就逐漸顯示出必要性和重要性。

再次，民主主義原理的普及和完善，促進了行政過程中的各種參與機制不斷建立和完善。在現(xiàn)代行政法學(xué)原理下，民主主義原理得以在各個行政領(lǐng)域貫徹，相對人、利害關(guān)系人乃至一般民眾參與行政管理政策形成過程，成為民主主義的基本要求之一?，F(xiàn)代國家為行政權(quán)力的運作設(shè)置了種種民主參與機制，包括行政政策形成過程的參與機制、行政計劃編制過程的參與機制、行政立法過程的參與機制、行政執(zhí)法過程的參與機制、行政監(jiān)督和救濟過程的參與機制乃至整個行政過程的參與機制。于是，行政公開、行政聽證、專家論證、征求意見等各種各樣的制度得以確立，并不斷得以推進，人民在行政立法乃至一般的行政政策形成過程中的作用受到空前的重視。

最后，運用傳統(tǒng)的手法對行政權(quán)進行統(tǒng)制的局限性也佐證了參與機制的重要性。在近、現(xiàn)代國家的憲法中，大多都規(guī)定了主權(quán)在民或者人民主權(quán)的原理。然而，由于間接民主制或者代議制的發(fā)展，使得國家權(quán)力的行使往往并不能正確表達甚至脫離人民的意思表示。尤其是伴隨著國家行政權(quán)力滲透到各行各業(yè)乃至人們生活的方方面面，對行政權(quán)進行統(tǒng)制的傳統(tǒng)手法，即立法統(tǒng)制、司法統(tǒng)制和行政的自我拘束等手法都呈現(xiàn)出局限性。尤其是代議機關(guān)對行政權(quán)進行統(tǒng)制的局限性，凸現(xiàn)了行政過程的參與機制對于行政權(quán)力的制約和規(guī)范作用，也佐證了對于實現(xiàn)憲政民主的重要意義。我國1982年通過的《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）也明確規(guī)定了人民主權(quán)的原理?！稇椃ā返?條規(guī)定，一切權(quán)力屬于人民，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。行政過程的參與機制便是對這種憲法原理的制度保障，它要求把握民眾的需求并不斷提高民眾的滿足度，通過民眾直接參與行政過程，達到提高行政效率和服務(wù)能力的目的。

摘要：權(quán)利救濟是依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的要義所在。然而當(dāng)前我國權(quán)利救濟并不理想，我國權(quán)利救濟存在以下題目：在立法上，權(quán)利救濟體系存在缺陷，國家補償責(zé)任立法不完善；在司法上，司法執(zhí)行和保障體系并未有效構(gòu)建實施；在法觀念上，公民普遍缺乏法律證成意識。社會主義法治國家的建設(shè)應(yīng)當(dāng)從以上方面加以努力。

關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟權(quán)利救濟體系國家補償責(zé)任法律證成意識

所謂權(quán)利救濟，是指當(dāng)事人權(quán)利受到現(xiàn)實損害或存在現(xiàn)實危險狀態(tài)時，可通過法律途徑獲得補償來阻止損害繼續(xù)發(fā)生或恢復(fù)先前權(quán)利圓滿狀態(tài)的行為。救濟是權(quán)利的保障，作為權(quán)利的“護身符”，權(quán)利救濟應(yīng)為保障權(quán)利的實現(xiàn)發(fā)揮積極作用。

一、完善權(quán)利救濟立法

權(quán)利救濟體系是相關(guān)救濟制度有機結(jié)合，但我國目前并沒有形成有效的權(quán)利救濟體系。這是由于，中國在立法中對西方制度的過度移植，忽視了中國國情以及國家制度特性。即是說，我國立法依靠著西方的制度體系，未深進調(diào)查中國現(xiàn)實狀況，致使權(quán)利救濟產(chǎn)生對這些法律的頑強“抗體”。因此，立法必須從中國的實際出發(fā)構(gòu)建中國特色的權(quán)利救濟體系。

權(quán)利救濟體系有必要建立國家補償責(zé)任制度。其一，中國傳統(tǒng)價值理念是集體主義價值觀，集體利益高于個人利益，以個人利益犧牲來保存集體利益具有正當(dāng)性。立法有必要基于我國現(xiàn)實國情、文化傳統(tǒng)重新反思救濟理念，從而建構(gòu)中國特色的國家補償責(zé)任制度；其二，第二性權(quán)利救濟失位。國家的強制力保障方面存在“瑕疵”，國家強制力并未有效保護弱者或受害方的權(quán)益，使得當(dāng)事人第一利益秩序破壞，不得求助于第二利益秩序的保障，國家有必要為其“瑕疵”行為負責(zé)。也就是說，司法救濟途徑并不理想，司法的終極性并非良態(tài)，司法救濟存在無救濟、救濟不當(dāng)?shù)谋锥耍炊率箼?quán)利者的二次傷害。其三，社會主義優(yōu)越性體現(xiàn)在社會主義分配的公道性，通過社會主義分配實現(xiàn)人們生存和發(fā)展的權(quán)利。因此，司法下權(quán)利救濟應(yīng)該具有社會主義屬性，即是國家補償責(zé)任存在。當(dāng)然，不可否認，國家補償責(zé)任的實現(xiàn)基于社會主義大生產(chǎn)發(fā)展的基礎(chǔ)。家庭和市民社會是國家的構(gòu)成部分。國家材料是“通過情勢、任性和本身使命的親身選擇”而分配給他們的。國家的公民是家庭和市民社會的成員。國家補償責(zé)任帶有明顯的社會救濟性，它基于社會主義社會特性，依靠于社會主義分配制度，建立起完善的救濟制度體系。

長期以來，我國扶貧開發(fā)工作在落實國家發(fā)展少數(shù)民族文化事業(yè)戰(zhàn)略決策，促進民族地區(qū)教育文化事業(yè)發(fā)展方面起到了重要的積極作用。2011年，中共中央、國務(wù)院印發(fā)了《中國農(nóng)村扶貧開發(fā)綱要(2011－2020年)》，動員、鼓勵、引導(dǎo)少數(shù)民族貧困地區(qū)的干部群眾把自己的努力同國家的扶持有機地結(jié)合起來，通過開發(fā)自然資源和人文資源，改善生產(chǎn)條件，增強自我積累、自我發(fā)展的能力，同時對發(fā)展少數(shù)民族地區(qū)公共文化和教育文化進行了具體部署。上述舉措，雖為保護和發(fā)展少數(shù)民族文化創(chuàng)造了良好條件，但是對于我國資源豐富的少數(shù)民族文化來說，立法保護力度還遠遠不夠。改革開放以來，我國扶貧工作模式在探索中經(jīng)歷了救濟式扶貧、區(qū)域式扶貧和開發(fā)式扶貧三個階段。20世紀(jì)80年代，經(jīng)由緊急救濟計劃和依靠民政救濟系統(tǒng)使貧困戶渡過生活難關(guān)，屬救濟式扶貧，此為第一階段;第二階段是20世紀(jì)80年代到90年代中期，經(jīng)由推進少數(shù)民族貧困地區(qū)的經(jīng)濟增長而拉動當(dāng)?shù)刎毨丝诿撠?，屬區(qū)域式扶貧;第三階段是1994年至今，通過把扶貧對象從區(qū)域改為單個家庭，即以富縣轉(zhuǎn)為富民，依靠大項目及重點工程輻射作為扶貧工作的重點，屬開發(fā)式扶貧。持續(xù)有效的扶貧開發(fā)工作極大地改善了少數(shù)民族地區(qū)的貧困狀況。然而在三種扶貧機制作用下的少數(shù)民族文化保護，卻出現(xiàn)了與經(jīng)濟發(fā)展相反的逆勢。

救濟式扶貧階段，因貧困人口數(shù)量龐大，政府只能通過調(diào)解資源配置的方式進行扶貧。由于少數(shù)民族聚居區(qū)往往地處偏遠、交通不便，當(dāng)?shù)厝罕婋y以從根本上脫貧致富，大多只能依靠扶貧專項資金解決溫飽，客觀上滋生了被救助群體依賴思想的產(chǎn)生。還有一部分少數(shù)民族地區(qū)群眾溫飽尚無力解決，保護民族傳統(tǒng)文化更無從談起;開發(fā)式扶貧階段，國家調(diào)整了扶貧工作方式，扶貧工作從單純的外部性輸入轉(zhuǎn)為內(nèi)部性的經(jīng)濟開發(fā)，在國家各部門相應(yīng)政策的引導(dǎo)下，少數(shù)民族地區(qū)逐漸探索出適合自身特點的脫貧道路，依托本地區(qū)傳統(tǒng)文化資源發(fā)展旅游事業(yè)，這一扶貧開發(fā)策略雖然找到了適合少數(shù)民族地區(qū)的發(fā)展之路，但在地域經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的過程中，少數(shù)民族文化被破壞性開發(fā)而疏于保護的現(xiàn)狀則帶來了更深層次的隱憂。隨著國家對貧困地區(qū)扶貧開發(fā)工作和對少數(shù)民族文化傳承保護的持續(xù)重視，各地區(qū)、各級黨政機關(guān)也采取了一系列行之有效的方法來進行貫徹落實。但在實際工作中，各少數(shù)民族地區(qū)均不同程度存在著“說起來重要，干起來不要”的矛盾情況。

少數(shù)民族地區(qū)的各級領(lǐng)導(dǎo)干部，大多趨向以投入了多少資金、建設(shè)了多少設(shè)施、解決了多少人的溫飽作為衡量領(lǐng)導(dǎo)干部是否稱職的標(biāo)準(zhǔn)。扶貧政策很少關(guān)注少數(shù)民族群眾民風(fēng)民俗、心理流變、手工技藝等傳統(tǒng)文化內(nèi)容，很少立足于民族和地域特點對少數(shù)民族文化進行保護。在一些地方的扶貧開發(fā)過程中，少數(shù)民族文化工作不僅讓路于地方經(jīng)濟發(fā)展，有些甚至成為了過度開發(fā)和資源消耗的犧牲品;個別地區(qū)甚至認為少數(shù)民族文化是保守封閉、落后簡陋的標(biāo)志，人為加以破壞，削弱了少數(shù)民族自身的文化價值。當(dāng)前，扶貧開發(fā)中少數(shù)民族文化保護工作滯后的成因是多方面的，既有歷史和自然的因素，同時也是由我國社會經(jīng)濟發(fā)展的進程所決定的。綜合分析，主要是在思想認識上和具體做法上存在誤區(qū)。

(一)扶貧開發(fā)工作中少數(shù)民族文化保護認識上存在誤區(qū)近年來，各級政府通過整村推進、產(chǎn)業(yè)化扶貧、移民搬遷等方式幫助少數(shù)民族群眾迅速脫貧致富，取得了顯著成果?！?〕但從另一方面也應(yīng)看到，扶貧開發(fā)的立足點必須建立在對少數(shù)民族文化充分尊重的基礎(chǔ)之上，否則就難以達到預(yù)期效果。在大多數(shù)少數(shù)民族群眾聚居區(qū)，傳統(tǒng)的生活方式和世代居住的獨特地域是少數(shù)民族維持和延續(xù)本民族文化的重要途徑和有效載體，但在這些地方，文化多樣、風(fēng)景優(yōu)美成了貧困落后的代名詞，甚至有相當(dāng)一部分人，特別是地方主管部門領(lǐng)導(dǎo)，將少數(shù)民族群眾傳統(tǒng)的生產(chǎn)生活方式視為導(dǎo)致貧困的根本原因，不惜以改變當(dāng)?shù)鼐用駛鹘y(tǒng)的生活方式作為扶貧、減貧的有效措施，最終墮入了“越扶越貧、越貧越扶”的怪圈，同時也引發(fā)了個別少數(shù)民族地區(qū)對國家救助依賴性增強等一系列值得關(guān)注的問題。不可否認，當(dāng)下很多地方政府都或多或少地存在著“先發(fā)展經(jīng)濟、后保護文化”的錯誤認識。實際工作中，都愿意把投錢、給物作為扶貧工作的重點，一定程度上助長了各級“經(jīng)濟發(fā)展優(yōu)先，其他工作讓路”的錯誤思想。

(二)扶貧開發(fā)工作中少數(shù)民族文化保護做法上存在誤區(qū)一些少數(shù)民族聚居地區(qū)，由于地處偏僻，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面相對滯后，經(jīng)濟文化發(fā)展基礎(chǔ)也相對薄弱，造成了少數(shù)民族地區(qū)群眾不能根據(jù)自身實際和文化優(yōu)勢決定自身的發(fā)展方式，只能聽從主管部門和投資單位對當(dāng)?shù)氐陌l(fā)展規(guī)劃。近年來，在扶貧開發(fā)政策的激勵扶持下，一些地方借助少數(shù)民族傳統(tǒng)文化資源，走上了發(fā)展民族旅游和特色產(chǎn)業(yè)的發(fā)展之路，既保護和弘揚了少數(shù)民族傳統(tǒng)文化，豐富了當(dāng)?shù)鼐用竦奈幕?，又使?dāng)?shù)厣贁?shù)民族群眾擺脫了貧困，走上了致富之路?！?〕然而，在少數(shù)民族地區(qū)文化旅游開發(fā)過程中，過度包裝、任意曲解、商業(yè)炒作等現(xiàn)象層出不窮。推倒舊的、翻蓋新的，減掉難懂的，加上好看的……，種種對少數(shù)民族文化的曲解、破壞等亂象屢見不鮮。極大地破壞了民族傳統(tǒng)文化原有的深層次文化內(nèi)涵。若要徹底改變民族地區(qū)扶貧開發(fā)中的這些短視現(xiàn)象，廣泛聽取少數(shù)民族地區(qū)群眾意愿，尊重他們的選擇權(quán)，建立有效的立法機制將扶貧開發(fā)和少數(shù)民族文化保護之間的關(guān)系變博弈為共贏應(yīng)是今后少數(shù)民族地區(qū)發(fā)展的一項重要議題。

發(fā)展經(jīng)濟與傳承和創(chuàng)新民族優(yōu)秀文化，是一社會進步的必由之路。受多方面因素影響，扶貧開發(fā)工作中的少數(shù)民族文化保護多以“意見”、“措施”等形式出現(xiàn)，尚未上升到法律層面。要想改變當(dāng)前少數(shù)民族文化保護和發(fā)展的困境，必須有相應(yīng)的法律法規(guī)做支撐。扶貧開發(fā)工作和少數(shù)民族文化保護都必須做到有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究，這樣才能徹底改變少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的亂象以及少數(shù)民族文化發(fā)展過程中面臨的瓶頸。我們應(yīng)該看到，一項法規(guī)的出臺是不可能一蹴而就的，要經(jīng)過長期的調(diào)查研究和深入的思考摸索，這就需要各級黨政機關(guān)和相關(guān)部門，提高少數(shù)民族文化保護的認識，引導(dǎo)和帶動少數(shù)民族地區(qū)群眾確立優(yōu)秀民族文化傳承保護的意識。“人治不如法治”，扶貧開發(fā)工作中的少數(shù)民族文化保護必須從制定法律法規(guī)、健全監(jiān)督機制、培養(yǎng)立法人才等方面入手，全面做好扶貧開發(fā)工作中的少數(shù)民族文化保護立法工作。

一、完善全國人大立法制度:全國人大立法與常委會立法的關(guān)系

按照我國憲法，全國人大制定刑事、民事、國家機構(gòu)等方面的基本法律，目前在制定基本法律方面已經(jīng)出現(xiàn)了一些爭議。就民事基本法律而言，我國現(xiàn)行的《民法通則》、《婚姻法》、《物權(quán)法》、《合同法》是由全國人大制定的，但是同樣處于民事基本法地位的《侵權(quán)責(zé)任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》卻是由全國人大常委會制定。就刑事法律而言，《刑法》和《刑事訴訟法》由全國人大制定，但是修改的情況卻差別很大，雖然按照我國憲法，全國人大常委會在全國人大閉會期間有權(quán)在不與全國人大制定的法律的基本原則相沖突的情況下，部分補充和修改基本法律，但是近年來的立法實踐表明，如何行使這一權(quán)力，如何在行使這一權(quán)力時不越權(quán)，不侵犯全國人大的立法權(quán)，卻存在許多需要認真考慮的問題。1997年刑法修正和1996年、2012年的刑事訴訟法修正是由全國人大通過，而其他的修正則是由全國人大常委會通過。如果說通過常委會的修正主要是由于它們不涉及全局性的、大量的條款的修正，只涉及刑事法律中的個別問題，但是刑法修正案(八)，修改了50個條款，包括總則和分則，取消了13個非暴力經(jīng)濟性犯罪的死刑等重要問題，只拿到全國人大常委會討論、通過，是否太草率了?這里實際上涉及兩個需要解決的問題:一個是什么是基本法律?顯然不能認為一切民事法律都屬于民事基本法律的范疇，但是哪些屬于民事基本法律，哪些又不屬于?顯然也不是一切刑事法律都屬于刑事基本法，全國人大常委會頒布的許多有關(guān)刑法的決定，都不屬于刑事基本法，是否屬于刑事基本法似乎只能以刑法典為標(biāo)準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)是否能運用于其他領(lǐng)域，民法領(lǐng)域還沒有編纂民法典，又應(yīng)以什么為標(biāo)準(zhǔn)?第二，全國人大常委會有權(quán)部分修改全國人大制定的法律，所謂部分修改當(dāng)然不是全部、整體修改，但是在多大范圍內(nèi)算部分修改，如果大部分都修改了，只是保留少部分，是部分修改嗎?上述兩個問題都需要在完善我國人大立法制度時加以細化。更重要的問題不在操作層面，而在指導(dǎo)思想層面。完善全國人大立法的思路，不是使全國人大立法權(quán)虛化，而是必須實化。全國人大常委會立法時吸收全國人大代表參加，雖然能部分解決常委會立法“去精英化”、“去貴族化”的問題，但并不能根本解決問題，因為全國人大常委會審議立法草案時，全國人大代表列席，但他們并沒有表決權(quán)。要解決法律人民性的根本問題，關(guān)鍵在于改革人民代表大會制度，確保人民選出的代表的立法權(quán)，而不是代表再選出常委會委員行使被代表的立法權(quán)。改革現(xiàn)行人民代表大會立法制度，從長遠看必然會牽涉人大代表及人大常委會委員的產(chǎn)生方式、名額、代表性，人大及其常委會的會議的會期，人大與人大常委會的關(guān)系，人大常委會制度的合理性等一系列問題，這些問題恰恰是我國政治體制改革的核心領(lǐng)域之一，需要看準(zhǔn)方向，一步一步地來。應(yīng)該看到，我國現(xiàn)行的人大立法制度，在某種意義上是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，一方面是人民代表制度，反映的是代議民主，但是由于人大代表數(shù)量多，會期短等原因，則不得不采取常委會制度，委員精干，會議頻，但常委會立法不是人大代表直接立法，再加上人大常委會委員產(chǎn)生程序的問題，容易使常委會實際操縱立法，使人民當(dāng)家做主落空。如何趨利避害，是人大立法制度改革的關(guān)鍵問題之一。從近期看，對人大制度進行改革要進行大手術(shù)恐怕不現(xiàn)實，需要按照我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，嚴(yán)格按照基本法律和其他法律的區(qū)分，進一步明確全國人大和常委會的立法權(quán)的界限，尤其是在修改基本法律問題上，一定要尊重全國人大的立法權(quán)，真正使全國人大制定基本法律的權(quán)力落到實處?？傊?，既然人民代表大會制度是我國的根本社會制度，不是諸如政治協(xié)商、民族區(qū)域自治、基層自治那樣的基本社會制度，更不是其他一般社會制度，而是最能體現(xiàn)中國特色社會主義制度的本質(zhì)特征的社會制度，就絕非權(quán)宜之計，而應(yīng)把它作為我國政治制度的頂層設(shè)計，從長考慮，從全局考慮，認真對待。

二、完善行政立法和地方立法:人大與政府，中央與地方的關(guān)系

完善中國特色社會主義法律體系，不能只集中在全國人大及其常委會的立法上，還必須注意行政立法和地方立法。特別值得注意的是，在當(dāng)代世界各國隨著行政權(quán)力的擴張和中央權(quán)力的去集權(quán)化趨勢，同議會立法相比，行政立法和地方立法在整個立法體系中越來越占有突出的地位。在大陸法系，自從法國大革命以來立法的一個主要原則就是議會獨自享有立法權(quán)，議會的立法是最主要、最普遍的法源，其中各種法典又據(jù)于中心地位。但是，19世紀(jì)末20世紀(jì)初以來，由于經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，立法內(nèi)容日益專門化、復(fù)雜化，需要有特殊的知識和專門的技術(shù)，同時也為了適應(yīng)行政管理的需要，特別是處理社會緊急情況，首先是行政法規(guī)大量發(fā)展起來，隨之而來的則是議會授權(quán)行政機關(guān)制定本應(yīng)屬于議會立法范圍內(nèi)的規(guī)范性文件，即授權(quán)立法或委任立法。1958年戴高樂第五共和國憲法在此基礎(chǔ)上又往前走了一步，使行政機構(gòu)不是代行立法權(quán)，而是具有完全的立法權(quán)。該憲法第34條中把由議會立法的領(lǐng)域列舉出來，而在第37條中規(guī)定，除了第34條所保留的議會立法領(lǐng)域之外，都屬于行政立法領(lǐng)域。通過這一規(guī)定，議會的立法權(quán)成了例外，雖然它仍然包括最重要的領(lǐng)域，而行政機構(gòu)的立法權(quán)則成了通例。1958年法國憲法的這一變化賦予行政機構(gòu)的立法一種特權(quán)地位，即它可以不遵從議會的立法程序，從而使立法在很大程度上成為行政機構(gòu)的專家所壟斷的工作。法國學(xué)者卡博尼爾(JeanCarbonnier)在評價這一變化時認為:“這代表了某種復(fù)歸，如果不是回復(fù)到查士丁尼安類型的立法的話，至少也是回復(fù)到法學(xué)家法?！雹僭谄胀ǚㄏ祰?，特別是美國，行政立法的重要性也日益增大。許多學(xué)者認為，這一趨勢同大陸法系行政立法、授權(quán)立法發(fā)展趨勢相一致，各種行政法規(guī)、行政決定和行政裁決多如牛毛，大有取代立法和普通法的主導(dǎo)地位之勢。美國前任大法官杰克遜(JusticeJackson)指出:“行政機構(gòu)的興起或許是上世紀(jì)以來發(fā)生的最有意義的法律潮流，而今天除去對行政決定的審查之外，行政機構(gòu)所作出的決定甚至比法院所作出的所有決定可能更有價值，并嚴(yán)重影響到公民的個人權(quán)利。”“諸如聯(lián)邦貿(mào)易委員會之類的行政機構(gòu)今天已經(jīng)具有半立法、半執(zhí)行、半司法的性質(zhì)，真正成為政府的第四極，從而搞亂了三權(quán)分立的體制。”②當(dāng)然，所謂當(dāng)代西方法律體系行政立法和地方立法的地位與作用越來越突出，并不意味著議會立法已經(jīng)不起作用，而只不過表明議會在建立法治國家的過程中已經(jīng)基本構(gòu)建了在社會生活主要領(lǐng)域的法律框架，現(xiàn)在面臨的日常行政管理問題，地方性的問題，有待于行政機構(gòu)和地方國家機關(guān)發(fā)揮作用。一般來講，議會立法和行政立法、地方立法地位的轉(zhuǎn)變在西方是分兩個階段實現(xiàn)的。而中國這兩個階段前后腳，幾乎同時發(fā)生在改革開放以來的30幾年。

中國近年來立法發(fā)展有自己的特殊性。改革開放以來我國立法發(fā)展主要集中在全國人大及其常委會的立法領(lǐng)域，當(dāng)我們宣布中國特色社會主義法律體系形成時，在各個部門中起主干作用的恰恰是全國人大及其常委會的立法。但是，也應(yīng)該看到我國的立法發(fā)展也符合世界立法發(fā)展的這一總的趨勢，出自國務(wù)院和地方國家機關(guān)所制定的行政法規(guī)和地方法規(guī)的數(shù)量遠遠超過由全國人大及其常委會制定的法律數(shù)量。截至2011年底，全國人大及其常委會所制定的憲法、法律共240件，國務(wù)院所制定的行政法規(guī)714件，有立法權(quán)的地方國家機關(guān)共制定地方法規(guī)、自治條例和單行條例8921件。①行政立法和地方立法的數(shù)量遠遠超過法律的數(shù)量。當(dāng)然，全國人大及其常委會的立法與國務(wù)院和地方國家機關(guān)立法的性質(zhì)不同，法律往往涉及的是國家經(jīng)濟、政治和社會生活中具有重要影響的問題，而行政法規(guī)和地方法規(guī)則是根據(jù)憲法和法律制定的。但是，也應(yīng)該看到，盡管如此，即使是由全國人大及其常委會的立法，立法的起草機構(gòu)大多數(shù)也是國務(wù)院，據(jù)有的材料的估計，大約有80%以上的全國人大及其常委會的立法是由國務(wù)院起草的。而且，改革開放以來，授權(quán)立法的發(fā)展也是一個值得注意的趨勢。1985年3月第六屆全國人民代表大會第三次會議通過《關(guān)于授權(quán)國務(wù)院在經(jīng)濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規(guī)定或者條例的決定》。所謂授權(quán)立法不同于原來意義上的行政法規(guī)，授權(quán)立法的領(lǐng)域原來屬于全國人大及其常委會立法的范圍，只是由于條件不成熟，先由國務(wù)院以行政法規(guī)的形式頒布，等到時機成熟，再上升為法律?？傊?，中國和其他國家的情況類似，國務(wù)院處在行政管理工作的第一線，最了解實際情況，對一些重大的社會生活問題的處理最有發(fā)言權(quán)，由它們負責(zé)起草有關(guān)法律或授權(quán)它們在條件不成熟時頒布暫行的規(guī)定是自然而然的。我國地區(qū)差異大、人口眾多，又是一個多民族的國家，只有中央的立法，全國人大及其常委會和國務(wù)院的立法，是不夠的，必須加強地方立法，反映各個地區(qū)、各個民族的不同特點。我國地方立法權(quán)有一個演變過程。1954年憲法沒有規(guī)定這一權(quán)限，只是規(guī)定“地方各級人民代表大會依照法律規(guī)定的權(quán)限通過和決議”。這里有兩點不同于現(xiàn)行憲法，第一，地方各級人大可決議，沒有使用地方法規(guī)的用語;第二，決議的主體不限于省、自治區(qū)、直轄市，而包括地方各級人大。

1975年憲法取消了地方人大通過和決議的規(guī)定，1978年憲法又恢復(fù)了這一規(guī)定。根據(jù)我國憲法、民族區(qū)域自治法和立法法的規(guī)定，民族自治地方，包括自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會有權(quán)制定自治條例和單行條例。較大的市，包括省會城市、經(jīng)濟特區(qū)和國務(wù)院規(guī)定的較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)制定地方性法規(guī)。省、直轄市、自治地方和較大的市的人民代表大會及其常委會所制定的規(guī)范性文件屬于同一系列。同時，按照我國憲法和立法法，縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，決定和命令。省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。也就是說，頒布地方政府規(guī)章的權(quán)力限于省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府。行政立法和地方立法的迅速發(fā)展是一個不爭的事實，也符合立法發(fā)展的客觀需要，那種認為立法權(quán)只能由全國人民代表大會獨享，而不能授權(quán)給行政機關(guān)，只能由中央獨享，而不能授予地方國家機關(guān)的想法，顯然是不符合實際的。現(xiàn)在的問題不是阻止行政立法和地方立法的發(fā)展，而是要保證它們與憲法、法律的統(tǒng)一，必須加強對行政立法和地方立法的法律監(jiān)督。在西方如果說立法的中心正在由議會立法轉(zhuǎn)向行政立法和地方立法是不得已而為之，加強對它們的合憲性、合法性的法律監(jiān)督則是西方國家的普遍應(yīng)對措施，這是矛盾的兩個方面。加強對行政立法、地方立法的合憲性、合法性的法律監(jiān)督已經(jīng)成為所有法律體系面臨的一個重要問題。對行政立法和地方立法的制約在不同法系國家通過不同的措施，有的通過憲法法院或憲法委員會，有的通過普通法院，有的則通過議會本身加強對它們的法律監(jiān)督。這些方法各有優(yōu)勢，也各有不足，關(guān)鍵在于是否適合一個國家的傳統(tǒng)與現(xiàn)狀。

本文作者：何霖工作單位：四川文理學(xué)院學(xué)報編輯部

一、我國巨災(zāi)保險法律制度研究之意義

我國對巨災(zāi)保險法律制度的研究起步較晚，目前最早的研究成果為李學(xué)勤《論我國巨災(zāi)保險法的構(gòu)建》一文。［1］直到2008年南方冰雪災(zāi)害、汶川“5．12地震”、2010年青海玉樹地震等重大自然災(zāi)害給我國造成了巨大損失，政府救助和民間捐款等傳統(tǒng)救濟方式無法滿足現(xiàn)實需要時，我國保險法體系，尤其是巨災(zāi)保險法律制度上的嚴(yán)重缺陷才予以凸顯。由此，對巨災(zāi)保險、巨災(zāi)保險法律制度的研究成為一時之熱。

(一)有效應(yīng)對我國巨災(zāi)風(fēng)險的需要我國巨型災(zāi)害種類多、破壞力大、發(fā)生頻率高、波及范圍廣、生命和財產(chǎn)損失極為嚴(yán)重。近年來，我國巨災(zāi)波及范圍和經(jīng)濟損失呈不斷擴大的趨勢。巨災(zāi)保險法律制度素有“減震器”之稱，在防范巨災(zāi)風(fēng)險和抵御重大損失方面具有顯著的制度優(yōu)勢。［2］在財政救助、民間捐贈有限，傳統(tǒng)保險法的運作機制無法有效應(yīng)對巨災(zāi)風(fēng)險的背景下，探索和制定適合我國國情的巨災(zāi)保險法律制度，為現(xiàn)實所必要且必需。

(二)組織全社會力量抗災(zāi)、救災(zāi)，構(gòu)建社會主義和諧社會的需要在災(zāi)害頻發(fā)的情況下，國家通過立法程序，以法律條文的形式規(guī)范確定巨災(zāi)保險制度及其運作，發(fā)揮政府和保險業(yè)合力用于災(zāi)后重建，已成為大勢所趨。［2］巨災(zāi)保險法律法規(guī)將成為新時期政府更好地應(yīng)對嚴(yán)重自然災(zāi)害、提高防災(zāi)救災(zāi)能力、提升災(zāi)難危機管理水平的需要。同時，2008年上半年時間間隔不長的兩次巨災(zāi)的發(fā)生，使個人、家庭、企業(yè)和和社會付出了慘痛的代價，社會對巨災(zāi)風(fēng)險的意識勢必會有明顯的提高，對承保巨災(zāi)的保險產(chǎn)品需求也將會有一個顯著的增長。［2］因而，建立巨災(zāi)風(fēng)險保障體系，也是保障和服務(wù)民生、促進社會主義和諧社會建設(shè)的迫切要求。

(三)克服傳統(tǒng)保險法局限，更好地發(fā)揮保險業(yè)功能的需要事實上，對于巨型災(zāi)害的強大破壞力，傳統(tǒng)保險法的運作機制無法有效應(yīng)對。由于地震等巨災(zāi)在大多數(shù)財險險種中屬于除外責(zé)任，企業(yè)財產(chǎn)保險和家庭財產(chǎn)保險通常不對其造成的損失進行賠付，即使運用通融賠付原則，賠償金額相對巨額損失仍是十分有限。［2］對巨災(zāi)保險法律制度進行系統(tǒng)深入的研究，能夠加深對巨災(zāi)保險法基本知識的了解與掌握，充分理解其宏觀和微觀方面的重要意義，準(zhǔn)確確定我國防災(zāi)減災(zāi)法、保險法語境中巨災(zāi)保險法所應(yīng)有的理論定位和實踐定位，并結(jié)合法制發(fā)展趨勢和保險法體系建設(shè)需要，博采眾長，建構(gòu)對傳統(tǒng)保險法體系進行“拾遺補缺”的合理制度。進而在有效防范風(fēng)險的前提下，加快建立健全巨災(zāi)風(fēng)險管理體系，有利于擴大保險的覆蓋面，使保險業(yè)更好地服務(wù)經(jīng)濟社會發(fā)展和保障民生。

摘要:隨著我國金融業(yè)蓬勃發(fā)展，金融消費者群體日益壯大，金融消費者利益受損的情況也層出不窮。金融產(chǎn)品和服務(wù)具有專業(yè)性和無形性，金融立法及相關(guān)法律的缺失、交易雙方信息不對稱等原因，造成實務(wù)中金融消費糾紛不斷發(fā)生。是否有效保護金融消費者的合法權(quán)益，影響著金融業(yè)的發(fā)展以及消費者對于金融市場的信心。

關(guān)鍵詞:金融消費者;保護;法律制度

一、金融消費者的涵義

我國銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)部門對于金融消費者的金融消費者的概念和范圍的界定沒有統(tǒng)一規(guī)定。日本將金融消費者界定為“不具備金融專業(yè)知識，在交易中處于弱勢地位，為金融需要購買、使用金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)的主體”?？梢赃@樣理解，金融消費者是自然人，他與金融機構(gòu)之間的交易行為實質(zhì)上是為了個人或家庭的生活需要而購買金融產(chǎn)品或接受金融服務(wù)。

二、我國金融消費者保護存在的問題

(一)法律不健全使消費者保護缺乏依據(jù)

摘要:當(dāng)前，法學(xué)本科畢業(yè)論文存在著形式單一、考核標(biāo)準(zhǔn)不明確、論文質(zhì)量普遍不高、抄襲現(xiàn)象嚴(yán)重、畢業(yè)論文標(biāo)準(zhǔn)存在不足以及答辯規(guī)則不明確等問題，法學(xué)本科畢業(yè)論文改革勢在必行，應(yīng)當(dāng)擴大畢業(yè)論文形式，明確畢業(yè)論文考核標(biāo)準(zhǔn)，加強對畢業(yè)論文題目的審查，改革畢業(yè)論文標(biāo)準(zhǔn)，完善答辯規(guī)則，以實現(xiàn)法學(xué)本科畢業(yè)論文與法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)的契合，遏制畢業(yè)論文造假現(xiàn)象，彰顯公平、正義的法學(xué)理念。

關(guān)鍵詞:畢業(yè)論文;法學(xué)本科;;答辯

一、法學(xué)本科畢業(yè)論文存在的問題

（一）畢業(yè)論文形式單一。以傳統(tǒng)論文形式完成畢業(yè)論文（設(shè)計）是絕大部分高校對法學(xué)畢業(yè)生的要求。傳統(tǒng)論文要求圍繞著某一個問題提出論點并展開一定深度的論述，論述可以從兩個角度展開，一個是理論層面，一個是實踐層面，從理論層面來看，絕大部分法學(xué)學(xué)生理論功底不夠深厚，論述缺乏創(chuàng)新和深度，從實踐層面展開，很多學(xué)生又由于缺乏實踐經(jīng)驗而閉門造車，提出一些想當(dāng)然、人云亦云的觀點但論證不足。本科階段的法學(xué)教育在于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，鍛煉學(xué)生的法律應(yīng)用能力而非科研能力。所以，采取傳統(tǒng)論文的形式來考核法學(xué)學(xué)生顯得不夠科學(xué)和合理。（二）畢業(yè)論文考核標(biāo)準(zhǔn)不清晰很多高校的畢業(yè)論文考核標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，用“選題合理”、“結(jié)構(gòu)清楚”、“論述充分”、“格式規(guī)范”等字眼來要求畢業(yè)論文，且不區(qū)分專業(yè)。模糊的標(biāo)準(zhǔn)不能反映法學(xué)這一學(xué)科的專業(yè)特點，也未對法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)的法律知識功底、分析能力、應(yīng)用能力等提出具體要求。（三）畢業(yè)論文質(zhì)量普遍不高。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，近年來法學(xué)本科生的畢業(yè)論文質(zhì)量普遍不高，主要表現(xiàn)在畢業(yè)論文選題問題多、論文結(jié)構(gòu)不合理及對觀點的論證不夠深入等方面。從選題來看，主要有以下問題：第一，選題被動。很多學(xué)生平時積累不夠，往往臨時抱佛腳，要么從網(wǎng)上搜索他人提供的論文題目，要么依賴指導(dǎo)教師指定論文題目，選題的被動性導(dǎo)致很多學(xué)生對所選題目缺乏自身的思考，論文的寫作思路很容易受到網(wǎng)絡(luò)論文或指導(dǎo)教師的影響，變得缺乏獨創(chuàng)性。第二，選題或陳舊或過于激進。如“未成年人犯罪”、“精神損害賠償”、“個人破產(chǎn)”等詞語經(jīng)常出現(xiàn)在畢業(yè)生的論文選題中，這些題目并非沒有寫的價值，而是多年來被歷屆學(xué)生選為畢業(yè)論文題目，重復(fù)率過高，且后來的論述并沒有超過前人，多是老生常談，或是泛泛而談。根據(jù)筆者所在高校的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，法學(xué)學(xué)生以“同性婚姻合法化”、“代孕合法化”作為論文題目的比較多，從我國的傳統(tǒng)文化、社會現(xiàn)狀和公眾的接受度來看，起碼未來很多年都不可能得到法律的認可。當(dāng)前，同性婚姻、代孕的合法化探討過于激進，況且從法學(xué)本科生的社會經(jīng)驗、理論水平來看，很難駕馭如此涉及面廣、影響力大的題目。第三，題目過大。有些畢業(yè)論文題目所涉內(nèi)容過于廣泛，導(dǎo)致論文雖面面俱到，但如蜻蜓點水，流于形式，缺乏論證。論文結(jié)構(gòu)不合理是法學(xué)本科畢業(yè)論文常見的問題，具體表現(xiàn)為：第一，對概念的介紹過多。論文可以對重要的概念進行介紹分析，但很多學(xué)生對概念的介紹過多且沒有價值。第二，對國外立法規(guī)定的介紹篇幅過大。很多學(xué)生在畢業(yè)論文中用較大的篇幅介紹國外有關(guān)國家的立法規(guī)定，但很少談到其對我國的借鑒意義，有湊畢業(yè)論文字?jǐn)?shù)的嫌疑，或雖有涉及但僅僅是泛泛之談，對完善我國的立法規(guī)定很難起到借鑒意義。論證不夠深入也是法學(xué)本科畢業(yè)論文普遍存在的問題。臨近畢業(yè)，很多學(xué)生心態(tài)浮躁，加之考研、就業(yè)的壓力，很難將心思放在畢業(yè)論文上，有些論文對觀點的論證淺嘗輒止，有些論證只是觀點的重復(fù)和堆砌，有些只是重復(fù)他人的論證而缺乏創(chuàng)新。（四）畢業(yè)論文標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)。近幾年，為了保障畢業(yè)論文質(zhì)量，防止抄襲，高校要對學(xué)生的畢業(yè)論文進行重復(fù)率檢測，重復(fù)率檢測對于減少論文抄襲，提高畢業(yè)論文質(zhì)量起到了積極作用。但是，當(dāng)前的檢測機制還存在著一些問題，主要表現(xiàn)為機構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)存在缺陷。現(xiàn)在高校主要使用的是中國知網(wǎng)、維普這樣的數(shù)據(jù)庫網(wǎng)站，從這些網(wǎng)站提供的檢測報告來看，標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)和合理。比如，法學(xué)論文需要引用法律條文的規(guī)定來表達和論證某些觀點，只要引用是必要的，字?jǐn)?shù)不多，都應(yīng)該是合理的，但檢測網(wǎng)站直接將引用的法條視為重復(fù)。再如，某些通用的語言表達方式會由于在他人已經(jīng)發(fā)表的論文中出現(xiàn)過而不能再被其他論文作者使用，導(dǎo)致后來者無法正常表達自己的觀點。（五）畢業(yè)論文答辯規(guī)則不夠嚴(yán)格。有些高校的畢業(yè)論文答辯規(guī)則不夠嚴(yán)格，主要表現(xiàn)為：第一，欠缺對學(xué)生的答辯準(zhǔn)備監(jiān)督。學(xué)生在準(zhǔn)備回答答辯組問題期間，答辯組缺乏對學(xué)生的約束和監(jiān)督，學(xué)生可以隨意上網(wǎng)搜索答案，或與其他同學(xué)討論答案，甚至找論文指導(dǎo)教師詢問答案，結(jié)果學(xué)生可以輕松地回答答辯組問題，導(dǎo)致答辯流于形式，不能真正考核學(xué)生的能力。第二，給予學(xué)生的答辯機會過多。對于論文有嚴(yán)重問題不能參加答辯或通過答辯的，答辯組把關(guān)不嚴(yán)，多次給予答辯機會的情況時有存在，導(dǎo)致學(xué)生普遍認為畢業(yè)論文最終必然能通過答辯，從而不重視畢業(yè)論文的寫作和修改，畢業(yè)論文質(zhì)量堪憂。

二、法學(xué)本科畢業(yè)論文改革的意義

（一）有助于實現(xiàn)與法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)的契合大學(xué)法學(xué)本科的培養(yǎng)目標(biāo)是培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才，對學(xué)生的研究能力要求不高，法學(xué)本科畢業(yè)論文應(yīng)當(dāng)符合該目標(biāo)，重在通過畢業(yè)論文檢驗學(xué)生的法律知識功底、法律應(yīng)用能力，本科畢業(yè)論文改革改變畢業(yè)論文單一的理論性論文的模式，通過研究報告、案例分析報告等多種形式檢驗學(xué)生的應(yīng)用能力，與法學(xué)本科培養(yǎng)目標(biāo)更契合。（二）有助于遏制畢業(yè)論文造假現(xiàn)象法學(xué)本科畢業(yè)論文如果采用研究報告、案例分析報告等多種畢業(yè)論文（設(shè)計）模式，對學(xué)生畢業(yè)論文創(chuàng)作的主動性就會提出很高要求，學(xué)生只有通過親自參與實踐調(diào)查或案件處理，對法律問題或案例進行分析，才能完成報告，這就可以在很大程度上改變學(xué)生閉門造車、抄襲加少量修改的論文寫作狀態(tài)，有助于遏制當(dāng)前比較嚴(yán)重的論文造假現(xiàn)象。（三）有助于彰顯公平、正義的法學(xué)理念法學(xué)畢業(yè)論文改革力圖減少畢業(yè)論文抄襲，鼓勵學(xué)生發(fā)揮主動性和創(chuàng)造性，通過自身能力完成畢業(yè)論文，體現(xiàn)了學(xué)生之間的公平和正義。法學(xué)畢業(yè)論文通過嚴(yán)格規(guī)范答辯制度，鼓勵學(xué)生對自己原創(chuàng)的論文進行陳述和答辯，減少答辯作弊現(xiàn)象，也體現(xiàn)了公平、正義的法學(xué)理念。

本文作者：于善旭工作單位：天津體育學(xué)院

在借鑒中探索中國體育仲裁制度的建立

為落實《體育法》中關(guān)于建立體育仲裁制度和授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定體育仲裁機構(gòu)與范圍的規(guī)定，在《體育法》開始實施的轉(zhuǎn)年，中國政府的體育部門即批準(zhǔn)了探討建立中國體育仲裁制度的科研項目，并成立了由體育行政官員、院校學(xué)者和法律界人士組成的《體育仲裁條例》起草機構(gòu)，一體化推進體育仲裁理論學(xué)術(shù)研究與法律制度建設(shè)的互動發(fā)展。在體育仲裁項目研究和立法起草的過程中，各種資料匯總、訪談?wù){(diào)查、會議研討、法理論證等多方面工作相繼展開，不但立足中國的國情和法律制度以及現(xiàn)實體育發(fā)展的客觀需要，而且始終以開放的姿態(tài)面向世界，研究和吸收了多個國家體育仲裁的有益經(jīng)驗，特別是將國際體育仲裁的發(fā)展作為建立中國體育仲裁制度重要的外部支撐。為此，法規(guī)研制人員收集和翻譯了大量CAS章程、規(guī)則、法典等制度文獻和工作資料，組團赴瑞士洛桑、美國丹佛等地到國際奧委會、CAS及其分支機構(gòu)等進行實地考察，并結(jié)合這些國際體育仲裁情況和資料的梳理分析進行全面的借鑒性研究。國際體育仲裁的發(fā)展和經(jīng)驗，在探討建立中國體育仲裁制度中發(fā)揮了重要的作用。這在相關(guān)的研究報告和立法說明中，可看到有著多方面的體現(xiàn)[5]。首先是以此說明建立體育仲裁制度的必要性和可行性問題。國際體育仲裁的建立和發(fā)展，無疑為正在積極尋求有效解決體育糾紛的各個國家提供了具有普遍意義的制度范本，因而這也成為建立中國體育仲裁制度重要的國際背景和行業(yè)依據(jù)；其次，將對國際體育仲裁的關(guān)注和重視作為建立中國體育仲裁制度的重要原則之一，強調(diào)在符合中國國情和保持中國法制統(tǒng)一的前提下，要始終把握與世界奧林匹克運動、與國際體育慣例和國際體育組織章程的協(xié)調(diào)；最后，在建立中國體育仲裁制度的立法內(nèi)容設(shè)計中，無論是宏觀的建構(gòu)思路還是具體的制度安排，都有許多向國際體育仲裁制度學(xué)習(xí)和借鑒的地方。通過包括引進國際體育仲裁經(jīng)驗在內(nèi)的各種努力，探討和建立中國體育仲裁制度的工作得到了中國政府的重視并取得了階段性的成果。1997年，對《體育仲裁條例》的起草調(diào)研被列入中國國務(wù)院的立法工作安排。經(jīng)過兩年多時間的研討和起草，1998年底，中國國家體育總局向國務(wù)院上報了《體育仲裁條例（草案）》呈請審議。由于體育仲裁畢竟是一種與一般民商事仲裁相比有較大特殊性的仲裁形態(tài)，與中國現(xiàn)有《仲裁法》所建立的民商合同與財產(chǎn)仲裁制度體系在某些方面存在著一定的沖突，對涉及體育仲裁的一些重要問題還存在著多樣化的看法，所以中國體育仲裁立法的進程也經(jīng)歷著一些曲折。2000年，中國頒布了《立法法》，規(guī)定訴訟和仲裁制度事項只能制定法律。這對原計劃由中國國務(wù)院制定行政法規(guī)來建立體育仲裁制度的方案形成了沖擊，立法工作有所拖延。然而，體育仲裁作為體育法治化發(fā)展的必然趨勢，決定了中國不會停止對建立體育仲裁制度的探索。2006年，中國政府體育部門再次啟動了新一輪建立體育仲裁制度的工作，中國國務(wù)院又一次將起草《體育仲裁條例》作為調(diào)研項目納入政府立法計劃[6]。近年來，為更好地適應(yīng)迅速發(fā)展的社會與體育需要，對已頒布實施近20年的《體育法》進行的修改工作，已經(jīng)列上中國政府及其體育部門的工作日程。在對中國體育立法進行的整體審視中，將建立體育仲裁制度同《體育法》的修改結(jié)合起來成為一種新的思路。在目前的修法進行中，提出了將現(xiàn)《體育法》中體育仲裁的一個條款，擴充為體育仲裁專章的設(shè)想，以在法律層面對體育仲裁制度做出明確的總體性規(guī)定。這樣既可以較好地解決立法權(quán)限而避免立法沖突的問題，又可以體現(xiàn)出體育的特殊需要而將體育仲裁制度盡快地建立起來?；蛟S，中國體育仲裁立法還會有其他的路徑，但無論如何，經(jīng)過多年的借鑒和探索，中國體育仲裁制度的建立終會是不遠的現(xiàn)實。

中國對國際體育仲裁的積極支持與合作

國運盛，體育興。中國在1978年進入改革開放和建設(shè)現(xiàn)代化新時期以來，體育事業(yè)得到了迅速的發(fā)展，中國與國際奧林匹克運動的關(guān)系也日趨緊密。1979年，中國在國際奧委會中的合法席位得到公正、圓滿地解決，恢復(fù)了與國際奧委會的正常聯(lián)系。從1980年冬季奧運會開始，中國連續(xù)派出代表團參加了歷屆的夏季和冬季奧運會，全面參與了奧林匹克競賽和各項活動。1991年和1999年，中國又兩次申辦奧運會，最后獲得了2008年在北京舉辦第29屆夏季奧運會的舉辦權(quán)。在參加奧林匹克各項活動的過程中，中國政府及其體育部門高度關(guān)注所涉及到的一系列法律問題，包括對國際體育仲裁制度的遵守與維護。特別是面對北京奧運會的舉辦，對可能存在的中外法律沖突問題引起了人們的關(guān)注。由于中國還沒有完成體育仲裁的專門立法和制度建構(gòu)，中國現(xiàn)有仲裁法不直接適用體育仲裁，所以在北京奧運會可能存在的中外法律沖突中，也包括著北京奧運會CAS特別機構(gòu)運行與裁決效力等方面的法律問題。有的研究概括了因中國對《紐約仲裁公約》的商事保留聲明、中國仲裁法對體育管理和處罰性糾紛的不可仲裁性，而使CAS裁決無法在中國獲得司法承認與執(zhí)行的問題[7]；有的研究提出了中國法院無法對本土運行的北京奧運會CAS特別仲裁機構(gòu)進行司法監(jiān)督、北京奧運會CAS特別機構(gòu)可自行采取強制措施而依中國法律只有法院才有此種權(quán)力以及由此產(chǎn)生的奧運會特別仲裁機構(gòu)是否會侵犯中國的司法主權(quán)等問題[8]。面對中國法律制度在多個方面與國際體育仲裁體系所存在的矛盾，中國在申辦和舉辦北京奧運會的過程中采取了審慎而積極的態(tài)度，加強與國際奧委會和CAS的合作。在北京奧運會的申辦期間，中國在申奧報告中明確表示：中國是一個法治國家，完全能夠保護國際奧委會在中國的一切權(quán)益。中國政府、北京市政府和涉及奧運會比賽項目的其他城市政府保證遵守《奧林匹克憲章》、《主辦城市合同》的規(guī)定，嚴(yán)格按照國際奧委會的要求，確保所做的一切承諾得以實現(xiàn)[9]。在國際奧委會對第29屆奧運會舉辦地投票表決前夕，中國奧委會和北京市與國際奧委會簽署了《2008年第29屆奧林匹克運動會主辦城市合同》。該合同在緒言中特別強調(diào)，各方要完全遵守奧林匹克憲章和合同各項條款的承諾；在第59條明確了應(yīng)遵守包括《關(guān)于體育仲裁機構(gòu)的規(guī)定》等有關(guān)附件提出的特別條款和條件；在第65條規(guī)定了該合同爭端由CAS管轄而放棄其他法律行為；在該合同附件M《關(guān)于比賽仲裁機構(gòu)的規(guī)定》中，約定了中國對設(shè)立北京奧運會CAS特別機構(gòu)各種條件與協(xié)助的職責(zé)。2008年8月5日，在北京奧運會即將召開之際，中國最高人民法院常務(wù)副院長沈德詠大法官會見了CAS北京奧運會特別機構(gòu)主席羅伯特•布林納博士一行，表示對其的歡迎，肯定了為公正及時處理好奧運會的有關(guān)爭議，CAS設(shè)立北京奧運會特別仲裁機構(gòu)的必要性，表示支持CAS在北京奧運會舉辦期間對有關(guān)體育爭議行使仲裁權(quán)和裁決權(quán)，并相信仲裁機構(gòu)能夠卓有成效地開展工作。中國最高人民法院就北京奧運會體育仲裁的有關(guān)問題向承辦和協(xié)辦奧運會的北京、青島、天津、上海、沈陽、秦皇島等省市高級法院發(fā)出通知，要求各奧運會項目承辦地的法院尊重北京奧運會CAS特別機構(gòu)的管轄權(quán)，支持仲裁庭行使仲裁權(quán)，表明了中國司法機關(guān)對CAS的支持態(tài)度。羅伯特•布林納對中國最高人民法院對CAS設(shè)立北京奧運會特別機構(gòu)所給予的大力支持表示感謝，對中國政府和人民為奧運會做出的卓有成效的準(zhǔn)備表示贊賞[11]。實踐證明，中國在北京奧運會中表明與CAS積極合作鮮明態(tài)度的同時，還采取了必要的行政手段和司法措施，并設(shè)計了中國司法機關(guān)不受理納入CAS仲裁范圍和對CAS裁決結(jié)果不服而起訴案件的不作為方式[12]，較好地化解了CAS仲裁裁決與現(xiàn)行中國法律可能出現(xiàn)的沖突，實現(xiàn)了對CAS及其仲裁裁決的支持與維護。中國還在國際體育仲裁方面對CAS進行了專業(yè)人員方面的合作與支持。自1996年起，先后有中國外交學(xué)院蘇明忠博士、武漢大學(xué)（現(xiàn)調(diào)中國政法大學(xué)）黃進教授分別在第26屆和第28屆奧運會擔(dān)任特別仲裁機構(gòu)的仲裁員；北京君合律師事務(wù)所資深合伙人劉馳律師分別在第29屆奧運會和第21屆冬奧會擔(dān)任特別仲裁機構(gòu)的仲裁員。目前，在CAS的仲裁員名冊中，有6名中國籍仲裁員，除黃進教授和劉馳律師外，還有上海復(fù)旦大學(xué)陳乃蔚教授、外交學(xué)院盧松教授、邦信陽律師事務(wù)所高級合伙人吳煒律師和香港的鄭若驊資深大律師。在北京奧運會期間，中國律師還直接為CAS提供了熱情的法律幫助。北京市律師協(xié)會在2008年5月接到CAS秘書長來函，希望幫助招募北京律師志愿者，為CAS在北京奧運會期間提供法律咨詢、語言翻譯等法律幫助。隨后，北京市律師協(xié)會在全市范圍內(nèi)展開招募，從參加報名的多有國外留學(xué)或工作經(jīng)歷、具有很高英語或法語水平及豐富訴訟或仲裁經(jīng)驗的數(shù)十位律師中，選拔了16位優(yōu)秀律師組成北京奧運體育仲裁志愿律師團，在北京奧運會期間優(yōu)先為CAS及其仲裁當(dāng)事人提供無償服務(wù)[13]。在8月8日北京奧運會開幕當(dāng)天，該志愿律師團就為摩爾多瓦國家奧委會提起的仲裁申請?zhí)峁┝酥驹阜?wù)[14]。北京奧運會期間，CAS特別機構(gòu)的仲裁工作進展順利，其中也有著中國律師的貢獻。這次CAS上海聽證中心的揭牌和論壇活動，為進一步密切中國與CAS的聯(lián)系和合作搭建了新的平臺，充分體現(xiàn)了中國體育界和法律界對CAS的支持以及在中國推進體育仲裁法治的信心，必將更好地發(fā)揮CAS對中國的影響，進一步促進中國體育仲裁制度的建立和發(fā)展。

國際體育仲裁學(xué)術(shù)研究在中國廣泛開展