導(dǎo)語：立法過程中非正式規(guī)則研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一。引言

在西方的政治傳統(tǒng)中，立法始終是政治劇場中最尖刻、最有分量和挑戰(zhàn)性的角色。而此種意義上的立法理念于中國社會幾乎完全是異質(zhì)的東西，近代以來、更確切地說，自清末新政以來的立法實(shí)踐尤添了諸多混亂。1949年國民黨法制體系徹底崩潰，西方資本主義國家的現(xiàn)代立法理念和實(shí)踐遭到拒斥，剩下的只能依靠政黨的政治影響力和意識形態(tài)重建新的立法制度。從一開始，當(dāng)代中國的立法就不得不依賴中國共產(chǎn)黨的看護(hù)，服從黨的權(quán)威是不爭的事實(shí)?！包h領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，也領(lǐng)導(dǎo)人民遵守憲法和法律”，首先表征了黨作為法律乃至法制體系的締造者身份。

伍德羅·威爾遜的《國會政體》對此問題的理解有相當(dāng)參照意義。此書著重勘察了美國政體如何在實(shí)踐中背離了憲法所確立的精致的平衡結(jié)構(gòu)，最終演變?yōu)橐粋€(gè)國會至上的政府，甚至于脆就是“國會常設(shè)委員會主席的政府”(威爾遜，1986，p。58)。威爾遜強(qiáng)調(diào)，在檢視任何政府制度時(shí)，主要問題在于查清那些真正掌握權(quán)力的人和基本的權(quán)力結(jié)構(gòu)，僅僅依據(jù)權(quán)威性的憲法指南是無法令人滿意的(威爾遜，1986，p。11)。正是在這樣的研究中，產(chǎn)生了“正式”規(guī)則與“非正式”規(guī)則的區(qū)分。前者意指政治組織的法定制度或法定結(jié)構(gòu)，后者則表示政治組織在實(shí)際操作中的真實(shí)行為者及其遵循的“游戲規(guī)則”。長期以來，非正式因素在當(dāng)代中國政治生活中始終占據(jù)了極為重要的地位。盡管對其確切涵義看法不一，“正式”一詞確在很大程度上概括了中國政治的風(fēng)骨。中國的政治體系距離制度化的要求還很遠(yuǎn)，缺乏一套行之有效的法律制度的約束。即使改革開放以來的正式化、制度化進(jìn)程也只是局限在中下層官僚體制，而上層決策，尤其是高層決策，仍是高度非正式的(Dittmer，1995，p。19)。

立法不僅地處整個(gè)政治生活的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是發(fā)生于上層乃至最高層的決策。就此而言，立法過程中的非正式規(guī)則對真實(shí)政治的折射是頗具典型性的。因此非正式規(guī)則為探究中國立法、進(jìn)而中國政治本身提供了實(shí)質(zhì)性的切入點(diǎn)。

本文所指的立法過程是廣義的，不僅包括正式的立法機(jī)關(guān)(議會或人大)內(nèi)部署的立法程序，而且力圖真實(shí)地描述立法機(jī)關(guān)各種決策過程中內(nèi)外諸努力之間的正式與非正式的相互作用(巖井奉信，1990，前言)。在此過程中，正如威爾遜對中國政體的考察所指示的，背離憲法性觀定的法定權(quán)力的實(shí)際轉(zhuǎn)移很可能不僅發(fā)生于正式的立法主體內(nèi)部，如全國人大的立法權(quán)為重心向其常委會或常設(shè)專門委員會轉(zhuǎn)移，或國務(wù)院的立法權(quán)力“中心向下屬部委或法制辦公室轉(zhuǎn)移，更可能發(fā)生于正式立法主體與其他政治、社會勢力之間，其中最重要的是國家權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)、執(zhí)政黨之間立法權(quán)力的實(shí)際分配。對于像中國這樣一個(gè)以成文法為主而立法過程中又充斥了“黨政法一體化”(周旺里，1995)等非正式因素的國家來說，后者具有決定性的意義。中國的立法過程深受政黨等因素影響幾乎是歷史注定的，久而久之的慣例以及黨的內(nèi)部規(guī)章扮演了無法估量的角色。正是這種來自正式的規(guī)則制約之外的影響，形成了當(dāng)代中國立法過程中大量的“非正式規(guī)則”。

二。立法者：黨、國務(wù)院、人大

中國憲法確認(rèn)，中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)是全國人民代表大會；它是一切政府權(quán)力的唯一來源和歸宿，國家主席、國務(wù)院、最高法院、最高檢察院、中央軍委等一切政府機(jī)構(gòu)的權(quán)力都由人大派生出來并必須服從于人大的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督；它擁有最高的立法權(quán)力，可借此建立立法制度并通過立法活動建立其他政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化制度，并制定一切它認(rèn)為必要的公共政策。然而，憲法同時(shí)又規(guī)定了中國共產(chǎn)黨對國家的領(lǐng)導(dǎo)地位，其中對各級人大和國務(wù)院的立法工作的領(lǐng)導(dǎo)已成為一種由此原則生發(fā)出來的公認(rèn)的“默示權(quán)力”。

憲法規(guī)定上的模糊似乎可以通過文字上的巧妙解釋得到解決：即在法律上，人大是最高的，黨必須遵循人大制定的憲法和法律，人大有權(quán)對執(zhí)政黨違反憲法和法律的行為進(jìn)行追究；而在國家政治體制上，人大應(yīng)該接受黨的領(lǐng)導(dǎo)。但這種解決方式并不具有實(shí)踐意義，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中不存在任何能夠有效監(jiān)督和約束執(zhí)政黨的機(jī)制，執(zhí)政黨“必須遵守憲法和法律”之“必須”無法體現(xiàn)為一種操作性的憲法義務(wù)。對于這種“雙重”最高權(quán)威的規(guī)定，實(shí)踐中的解決只能是選擇其中一個(gè)——黨作為最高的權(quán)威。

黨的最高權(quán)威地位必然反映在立法過程之中。長期以來，下面一段話，“法律是黨和國家的方針、政策定型化的表現(xiàn)，是把實(shí)踐證明比較成熟的黨和國家的方針、政策用法律的形式固定下來”(彭真，1989，P。22)，一直是一種帶有“中國特色”的對“立法”的正式描述。這種看法直接揭示了黨的政策與國家法律之間的關(guān)系：法律服從于、跟隨于政策。但另一方面，法律是公共政策最權(quán)威的表達(dá)，而立法則是公共決策的最高形式，這一點(diǎn)，至少在形式上業(yè)已得到黨的承認(rèn)并得以反復(fù)強(qiáng)調(diào)。黨的文件、指示、決定和命令已不再是中國決策的唯一主要形式，“黨的政策要經(jīng)過國家的形式而成為國家的政策”(彭真，1989，P。220)，而“國家的形式”主要就是立法。這就使法律成為當(dāng)今中國多數(shù)決策的最后形式，立法則是其合法化的最重要的途徑。到1980年代中期，黨的“決策”與國家的“立法”之間的界限已經(jīng)模糊：“立法”成為大量“決策”的不可或缺的一部分，越來越多的重大“政策”的內(nèi)容是在把它們起草為“法律”的過程中經(jīng)過千錘百煉而浮現(xiàn)出來的。從另一方面也可以說，越來越多的重要法律或法規(guī)的內(nèi)容是在黨和國家的政策形成和確立過程中得以明確的。

1.立法過程中的權(quán)力分配與角色關(guān)系

在過去的十幾年間，中國立法已經(jīng)發(fā)展出一套政治上十分復(fù)雜的過程，這不是由憲法所規(guī)定的統(tǒng)一的、自上而下的政策制定的過程，而是一個(gè)“多階段，多舞臺”的過程。每一部法律都要經(jīng)過大約五個(gè)不同的階段：議程確定；部門間審查；最高領(lǐng)導(dǎo)人同意；全國人大辯論與通過；以及對作為政策的法律的說明、實(shí)施或裁斷。這些階段又分別或聯(lián)合在三個(gè)不同的“舞臺”——中國共產(chǎn)黨中央領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)、國務(wù)院與全國人大及其常委會131上進(jìn)行(Tanner，1995，p。39)。在此意義上的立法過程包括政策建議的提出、從政策到法律草案的擬訂和法律的通過以及一系列相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和部門規(guī)章的出臺。而法律的制定，只是其中一個(gè)并不重要的部分而已(Kim，1984，p.9)。以此觀之，中國的立法大體如下：重大立法始于黨中央，終于國務(wù)院或其下屬部委；多數(shù)立法始于國務(wù)院或其下屬部委，其間經(jīng)過全國人大或全國人大常委會，又回到國務(wù)院；真正由全國人大及其常委會決策的立法仍為少數(shù)。

1985年司法部部長鄒瑜在第六屆全國人大常委會第十三次會議上對《關(guān)于在公民中基本普及法律常識的決議(草案)》所做的說明，清楚地描述了第一個(gè)五年全民普法運(yùn)動出臺的經(jīng)過：(1)提出建議：“幾年來，、鄧小平、彭真等中央領(lǐng)導(dǎo)同志多次講話強(qiáng)調(diào)這個(gè)問題”；(2)設(shè)定議程：“今年初，黨中央書記處批轉(zhuǎn)了陳丕顯同志在全國政法工作會議上的講話明確提出爭取用五年左右的時(shí)間，在公民中普及法律常識”；(3)各部門協(xié)調(diào)(用鄒瑜的話來講就是“提高認(rèn)識”、“統(tǒng)一思想”)：“今年六月，根據(jù)彭真委員長的倡議，中央宣傳部和司法部聯(lián)合召開了全國法制宣傳教育工作會議”；(4)政策執(zhí)行：“十一月五日黨中央、國務(wù)院批轉(zhuǎn)了中央宣傳部和司法部擬定的《關(guān)于向全體公民基本普及法律常識的五年規(guī)劃》并要求各地各部門結(jié)合實(shí)際，具體安排，認(rèn)真組織實(shí)施黨中央這一重要號召”；(5)國務(wù)院正式向全國人大常委會提出議案(全國人大常委會辦公廳，1990，pp327-328)。最后，司法部長沒有提及的這一過程的最后一步，即(6)根據(jù)國務(wù)院的議案，全國人大常委會作出《關(guān)于在公民中基本普及法律常識的決議》。

上述過程充分體現(xiàn)了黨中央、國務(wù)院和人大系統(tǒng)三者在立法過程中所形成的錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系和它們分別承擔(dān)的功能。黨的作用幾乎貫徹始終：由黨的領(lǐng)導(dǎo)人提出建議；以黨中央文件的形式確定議程；黨中央部門(宣傳部)參與部門間的協(xié)調(diào)和《規(guī)劃》的擬訂。國務(wù)院的作用也充分體現(xiàn)在部門協(xié)調(diào)、《規(guī)劃》擬訂、組織實(shí)施和向人大常委會提出議案上，而全國人大常委會卻只是在最后的階段才開始介入過程，因而對最終的結(jié)果影響最小。這幅立法圖景雖有其特殊之處，但與中國實(shí)際立法過程的整體相去不遠(yuǎn)。它清楚地告訴我們，居于立法過程權(quán)力中心的不是全國人大及其常委會，而是黨中央；其次是行政部門——國務(wù)院；全國人大及其常委會在整個(gè)立法過程中處于決策圈子的最外緣。

執(zhí)政黨與國務(wù)院在實(shí)際立法過程中優(yōu)先地位的形成自有其原因。國務(wù)院立法功能的膨脹不僅淵源于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和管理國家的客觀需要，更發(fā)端于長期以來執(zhí)政黨對行政系統(tǒng)的重視，使它具備了大量立法和決策的結(jié)構(gòu)。直到今天，人大及其常委會通過的法律中絕大多數(shù)仍由國務(wù)院提出立法建議、起草立法法案；直接在國務(wù)院系統(tǒng)通過的法規(guī)、規(guī)章等在數(shù)量上也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人大立法?！倍以谥袊牧⒎▽?shí)踐中，人大相關(guān)法律的頒布往往意味著一系列實(shí)施細(xì)則或條例、部門規(guī)章的制定的開始，這些實(shí)施性的法規(guī)或規(guī)章都是由國務(wù)院或其下屬部、委、局等單位起草和制定，帶有極大的部門特征，常常出于部門主義的考慮而僭越法定立法權(quán)限的范圍，甚至直接修改乃至違背人大立法的原則。因此，對于中國絕大多數(shù)的法律來說，人大或其常委會頒布法律并不意味著立法過程的結(jié)束，因?yàn)樵摲傻膬?nèi)容很可能在實(shí)施和解釋的過程中遭到實(shí)質(zhì)性的修改(梁彗星，1999，pp。193—205)，在這種情形之下，國務(wù)院或其下屬部門反而成了真正的“立法者”。

2.中國共產(chǎn)黨對立法過程的介入和領(lǐng)導(dǎo)

中國共產(chǎn)黨作為最重要的非正式因素直接介入立法過程并承擔(dān)立法功能，這大大改變了實(shí)際權(quán)力在立法過程中的分配格局，使原本就權(quán)限劃分不清，關(guān)系界定不明的立法過程更為復(fù)雜。要清楚地闡明這一問題，至少得回答三個(gè)問題：執(zhí)政黨的領(lǐng)導(dǎo)是如何突破“原則性”規(guī)范，成為一種實(shí)質(zhì)性的權(quán)力的？這種非正式的權(quán)力是通過什么方式或途徑行使的？是什么維系著這一方式或途徑的合法性？由于篇幅有限，本文只考察了黨和人大系統(tǒng)的關(guān)系，因?yàn)榫屯獠柯?lián)系來看，黨與國務(wù)院的關(guān)系與此有很大的相似性。

①原則性領(lǐng)導(dǎo)到實(shí)質(zhì)性的立法分工：

十三大明確提出中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是政治領(lǐng)導(dǎo)，即政治原則、政治方向、重大決策的領(lǐng)導(dǎo)和向國家政權(quán)機(jī)關(guān)推薦重要的干部。這一規(guī)定比之憲法具體得多了，但仍缺乏可操作性。而新近制定的專門規(guī)范立法活動的《立法法》對黨領(lǐng)導(dǎo)立法的范圍和方式也未作任何具體化的要求。這就直接地把該問題推向了“非正式規(guī)則”。一個(gè)不言而喻的事實(shí)是，中國共產(chǎn)黨一直很深地介入了立法過程，尤其表現(xiàn)在立法決策、立法規(guī)劃，以及對重要法案的事先批準(zhǔn)或?qū)彶樯?。?dāng)然，黨中央并不存在一個(gè)系統(tǒng)的、專門領(lǐng)導(dǎo)和協(xié)調(diào)立法的結(jié)構(gòu)性實(shí)體，以前專管與法律事務(wù)有關(guān)的中央政法委對立法的干預(yù)也在減弱(Tanner，1999，p.111；O''''Brien，1990，p.160)。因此，黨直接或間接承擔(dān)的立法功能一直遵循著慣例所確定的模糊不定的“基本原則”，即全國人大及其常委會審議的法律，凡帶有重大原則性質(zhì)的，事先需報(bào)黨中央批準(zhǔn)；黨中央主要是就法案的指導(dǎo)思想和其中的一些重大原則問題進(jìn)行把關(guān)，而不是每個(gè)條文都過問。

這一原則在1991年黨中央《關(guān)于加強(qiáng)對國家立法工作領(lǐng)導(dǎo)的若干意見》的文件中得到了某種程度的確認(rèn)。這是黨的歷史上第一份確定全國人大與黨中央的程序性關(guān)系的中央文件(Tanner，1994a，p。72)，它對黨中央介入立法的范圍和程序做了比較詳細(xì)的規(guī)定。黨中央對立法過程的“主動”介入分四種情形：1、憲法的修改、某些重大政治方面和特別重大的經(jīng)濟(jì)、行政方面的法律草案，在提請全國人大審議之前，都須經(jīng)過黨中央政治局(或其常委會)與中央全會的審議；其他法定機(jī)關(guān)提出的修憲議案，也需經(jīng)全國人大常委會黨組或全國人大中黨的領(lǐng)導(dǎo)小組報(bào)送黨中央審定；2、政治方面的法律，在起草前應(yīng)由全國人大常委會黨組將立法的指導(dǎo)思想和原則呈報(bào)黨中央審批；3、政治方面的法律和重大經(jīng)濟(jì)、行政方面的法律，在提交全國人大或常委會審議前，由常委會黨組呈報(bào)黨中央政治局或其常委會審批；4、中央對法律起草工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，凡由全國人大及其常委會起草的法律，一律由常委會黨組報(bào)中央審批，其他部門起草的法律草案需報(bào)全國人大審議的，也由常委會黨組統(tǒng)一報(bào)中央審批(Tanner，1994a，p.73；蔡定劍，1998，pp.34-35，p.298；蔡定劍，1999，pp.165-166)。除了“主動”介入立法過程外，黨中央還可應(yīng)全國人大或其常委會的“請求”對立法過程產(chǎn)生影響。當(dāng)黨中央的政策在一些重要問題上不太清楚，從而無法指導(dǎo)某一項(xiàng)具體的立法工作時(shí)，全國人大常委會可通過黨組請求黨中央對該政策進(jìn)行澄清、決定或再肯定(Tanner，1994a，p.73)。這樣一種“自下而上”的過程比起“自上而下”的過程來，更有利于增加人大的自主性，因而也更需要強(qiáng)調(diào)人大“自覺”接受黨的領(lǐng)導(dǎo)。

與以往的原則相比，這一文件顯然具有使黨在立法過程中的地位和職責(zé)規(guī)范化甚至“正式化”的意圖。雖然這種努力未達(dá)到預(yù)期的目的，但它至少證明執(zhí)政黨對立法的所謂“原則性”領(lǐng)導(dǎo)就其本質(zhì)與實(shí)質(zhì)而言，都是具體而實(shí)在的，是真正承擔(dān)了立法功能的。從決策而非程序的角度看，確定立什么法，該法應(yīng)解決什么問題，如何解決……，這些問題遠(yuǎn)比在人大或其常委會舉手或投票表決法案有意義得多，對最終法律內(nèi)容的影響也大得多。

②黨組織的內(nèi)部聯(lián)結(jié)與溝通：

從黨介入立法過程的情況來看，全國人大常委會黨組處于聯(lián)結(jié)黨中央與人大立法工作(實(shí)際上還包括其他工作)的樞紐地位。黨中央承擔(dān)立法功能的幾種方式幾乎都是通過全國人大常委會黨組這一內(nèi)部的、非正式的渠道實(shí)現(xiàn)的。黨組制度是中國共產(chǎn)黨的重要領(lǐng)導(dǎo)制度之一，實(shí)行該制度的目的在于在各種非黨組織中保證實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)?，F(xiàn)行黨章規(guī)定，在中央和地方國家機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、經(jīng)濟(jì)組織、文化組織和其他非黨組織的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)中成立黨組，由該領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)中擔(dān)任負(fù)責(zé)工作的黨員組成。黨組的成員不是由黨員代表大會選舉產(chǎn)生，而是由批準(zhǔn)黨組成立的黨的委員會指定，并服從它的領(lǐng)導(dǎo)(張文正，1991，p。94-5)。具體到人大，各級人大常委會黨組一方面聯(lián)系黨中央或黨委，另一方面聯(lián)系各級人大及其常委會。黨中央或同級黨委可以直接向人大常委會黨組指示，交辦任務(wù)，并對其工作進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督，而黨組則自覺服從本級黨組織的領(lǐng)導(dǎo)，積極向黨組織請示、報(bào)告工作，在人大會中貫徹黨的意圖。當(dāng)然，各級人大常委會黨組理論上只是本級人大常委會的政治核心，不能直接對人大常委會發(fā)號施令，它們通常根據(jù)黨中央或黨委的意見或主張，向委員長會議或主任會議提出建議或議案草案，經(jīng)委員長會議或主任會議討論研究后，才正式提交人大常委會。

作為一種內(nèi)部聯(lián)系和溝通的機(jī)制，黨組非常便于黨中央了解和參與人大系統(tǒng)的立法工作。黨中央可以通過“轉(zhuǎn)發(fā)”或“批轉(zhuǎn)”全國人大常委會黨組的“意見”或“報(bào)告”的方式迅速、直接地把人大有關(guān)的立法變成黨內(nèi)文件，也能夠以黨中央、全國人大常委會辦公廳聯(lián)合發(fā)文的形式把黨內(nèi)的文件變成對人大工作產(chǎn)生約束力的法定規(guī)范。1986年12月8日的《黨中央辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)(關(guān)于縣級以下人民代表大會換屆選舉工作若干問題的意見)的通知》實(shí)際上就是直接把人大的立法轉(zhuǎn)變成了黨內(nèi)文件?！兑庖姟酚扇珖舜蟪Ｎ瘯h組于當(dāng)年11月8日提出，“經(jīng)中央書記處原則同意”，轉(zhuǎn)發(fā)全黨?！兑庖姟穼?986年的換屆選舉作出了非常“系統(tǒng)”的規(guī)定，就其實(shí)質(zhì)而言，就是對當(dāng)時(shí)的選舉法和地方組織法的解釋與修改(其中包含了與當(dāng)時(shí)的選舉法和地方組織法相沖突的內(nèi)容)，說這是一項(xiàng)“立法”草案并不為過(全國人大常委會辦公廳，1990，pp426-428)。而在同期(11月15日-12月2日)召開的第六屆全國人大常委會第十八次會議上，就通過了關(guān)于修改選舉法和地方組織法的決定(全國人大常委會辦公廳研究室，1994，p367)。此后的12月25日，黨中央辦公廳、全國人大常委會辦公廳聯(lián)名《關(guān)于縣、鄉(xiāng)兩級換屆選舉工作一些問題的緊急通知》，要求當(dāng)年的選舉“必須堅(jiān)決按照中辦發(fā)(1986)36號文件的精神”(即12月8日的《通知》)，切實(shí)注意保障選民實(shí)現(xiàn)自己的選舉權(quán)利。這就從法律和事實(shí)上承認(rèn)了文件的法定約束力，因?yàn)檫@一要求不光對黨內(nèi)，而且針對全國的人大系統(tǒng)，并直接指導(dǎo)當(dāng)年的地方性選舉。

這一事例表明：1、人大常委會黨組行使了一定的立法權(quán)力，因?yàn)椤兑庖姟肥且渣h組的名義擬訂和提出的(《意見》中沒有任何文字表明這是黨組在向黨中央“報(bào)告”人大常委會的“意見”)。而且在人大常委會作出有關(guān)決定之前就修改了現(xiàn)行的“基本法律”；2、黨組的設(shè)立大大便捷了黨中央對人大的立法作出反應(yīng)(人大通過相關(guān)決定后僅僅六天時(shí)間黨的文件就開始轉(zhuǎn)發(fā)全國)；3、黨中央對法律的規(guī)定以及法定的程序是非常重視的(在人大未作出有關(guān)決定之前，黨的文件不出臺)；4、黨中央與全國人大聯(lián)合發(fā)文，雖有利于政策的貫徹執(zhí)行，但也模糊了黨與人大工作的分界線。

本文關(guān)鍵詞：中國立法過程非正式規(guī)則