立法作為創(chuàng)制和發(fā)現(xiàn)規(guī)則的一種活動(dòng)，在近代人民主權(quán)和民主理念的影響下，由代議機(jī)關(guān)來(lái)行使幾乎成為一種常例。但這種立法形式卻可能出現(xiàn)表達(dá)民意與尊重專(zhuān)業(yè)智慧、效率與公平之間的矛盾，也存在名義上尊重個(gè)人人格和自治能力與實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致個(gè)人在民主劇場(chǎng)中“缺席”的悖論。

中國(guó)人民代表大會(huì)制度，是代議民主制度同具體的中國(guó)民主實(shí)踐相結(jié)合的產(chǎn)物。行使立法權(quán)能是人民代表大會(huì)最重要的活動(dòng)內(nèi)容。新中國(guó)成立后的多部憲法和憲法性文件都規(guī)定了全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)制定和修改法律。但人大實(shí)質(zhì)行使立法權(quán)的過(guò)程卻一波三折。1949年—1956年是人大立法的初始階段，該階段在新中國(guó)立法史出現(xiàn)了兩大里程碑性的事件：其一是一屆全國(guó)人民代表大會(huì)一次會(huì)議隆重召開(kāi)，其二是中國(guó)歷史上第一部社會(huì)主義類(lèi)型憲法的誕生。在1954年召開(kāi)的一屆全國(guó)人大一次會(huì)議上，通過(guò)了《憲法》和《全國(guó)人民代表大會(huì)組織法》、《國(guó)務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《法院組織法》、《檢察院組織法》等一系列重要法律。1957年—1976年是人大立法罹遭嚴(yán)重挫折的階段。在此階段，唯一享有國(guó)家立法權(quán)的全國(guó)人大除通過(guò)1975年憲法外，未制定一部法律。尤為可悲的是人大自身的活動(dòng)也極不正常，特別是1965年2月至1974年12月，10年中全國(guó)人大竟未曾召開(kāi)一次會(huì)議，1959年后全國(guó)人大常委會(huì)的工作人員只剩下100多人。1978年至今是中國(guó)人大立法的快速成長(zhǎng)時(shí)期。因應(yīng)社會(huì)主義民主和社會(huì)主義法制建設(shè)的需要，人大全面加速立法運(yùn)作的步伐。主要表現(xiàn)在：立法權(quán)限體制劃分日趨完善，立法權(quán)運(yùn)行體制逐步發(fā)展；形成了一個(gè)既具特色又頗有規(guī)模的法的體系。到2003年底止，全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律包括法律性文件有400多件，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)有800多件，地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)近8000件，部門(mén)性規(guī)章、地方政府規(guī)章多達(dá)30000件。與此同時(shí)隨著部門(mén)法的增多，形成了一個(gè)包括憲法、行政法、民商法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、程序法等基本部門(mén)法和其他一些法的集群在內(nèi)的較為完整的發(fā)的體系，一些新興的部門(mén)法在法的體系中逐漸占據(jù)了重要的地位。更為重要的是漸進(jìn)主義的修憲方式有效地解決了憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的疏離，生成了體現(xiàn)憲政規(guī)律的核心機(jī)制（如人權(quán)保障、憲法監(jiān)督）。

綜觀中國(guó)1978年以后的立法發(fā)展，其具有明顯的“變革性立法”的特點(diǎn)，意即以立法作為中國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)變革的推進(jìn)器，以政府主動(dòng)立法來(lái)進(jìn)行市場(chǎng)要素的培育和社會(huì)秩序的建構(gòu)。其表現(xiàn)特點(diǎn)為：

1）鼓勵(lì)前瞻性立法，從既有的關(guān)于改革和社會(huì)發(fā)展的前見(jiàn)出發(fā)，進(jìn)行“探索性”立法。造成法律在內(nèi)容上超越社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化現(xiàn)狀，在技術(shù)表現(xiàn)形式上原則性、概括性規(guī)范居多，忽視法律規(guī)范后果性要素的設(shè)計(jì)。）2）鼓勵(lì)實(shí)驗(yàn)性立法?！笆跈?quán)立法”和“先行立法”是這種立法形式的典型表征。所謂“授權(quán)立法”是指全國(guó)人大及其常委會(huì)授予國(guó)務(wù)院對(duì)某些應(yīng)屬“法律規(guī)制”的事項(xiàng)制定行政法規(guī)，待條件成熟后再制定“法律”。先行立法是指地方權(quán)力機(jī)關(guān)可根據(jù)地方事務(wù)的需要，對(duì)應(yīng)屬法律或行政法規(guī)調(diào)整的事項(xiàng)在還未有法律或行政法規(guī)制定時(shí)先制定地方性法規(guī)。3）強(qiáng)調(diào)法律是政策的固化或總結(jié)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變動(dòng)性高于法律的穩(wěn)定性。4）忽略法律執(zhí)行的嚴(yán)格性。法律本身沒(méi)有至上性，當(dāng)法律與改革、發(fā)展的需要相抵觸時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律為改革開(kāi)放讓步。所謂改革要闖“法律的紅燈”，執(zhí)行遵守法律要考量是否符合“三個(gè)有利于”的方針，均為其典型例證。5）行政機(jī)關(guān)在啟動(dòng)立法過(guò)程方面具有支配性?xún)?yōu)勢(shì)，絕大多數(shù)立法往往是行政機(jī)關(guān)管理意志的產(chǎn)物。

“變革性”立法存在的歷史邏輯在于：

第一、前現(xiàn)代的落后、停滯和現(xiàn)代化發(fā)展的“共時(shí)性”，要求動(dòng)員一切國(guó)家和社會(huì)資源實(shí)現(xiàn)“超常規(guī)”發(fā)展。中國(guó)的法制發(fā)展是與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型及民族獨(dú)立幾乎同步展開(kāi)的。中國(guó)近現(xiàn)代的發(fā)展史中原本缺乏現(xiàn)代化的內(nèi)在因子；新中國(guó)成立后很長(zhǎng)一段時(shí)間襲承蘇聯(lián)式的發(fā)展模式，造成國(guó)內(nèi)政治的高度集中、經(jīng)濟(jì)的高度計(jì)劃、文化的高度單一，造成官方力量的極其強(qiáng)大，民間力量的委弱不振。在民間自由發(fā)展力量被長(zhǎng)期壓抑的情勢(shì)下，希望中國(guó)社會(huì)內(nèi)部短期內(nèi)凝聚一股自發(fā)的變革力量、漸進(jìn)地從容地推進(jìn)社會(huì)的現(xiàn)代化斷無(wú)可能。于是合理地利用強(qiáng)勢(shì)的政府資源，以外力來(lái)掣動(dòng)社會(huì)的轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)、政治體制的變革似成當(dāng)然之理。又由于中國(guó)現(xiàn)代化的進(jìn)程是一場(chǎng)全方位的變革，改革要求的普遍性與系統(tǒng)性必然要求立法來(lái)導(dǎo)引、宣示和鞏固改革行動(dòng)。

一、控制垃圾信息的立法模式

總體上說(shuō)，目前國(guó)際社會(huì)主要通過(guò)兩種方法解決垃圾信息的實(shí)踐及其后果，一是根據(jù)垃圾信息“未經(jīng)請(qǐng)求”的特點(diǎn)，要求信息傳播者設(shè)立定出選擇或定人選擇模式獲得信息接收者的同意。二是通過(guò)阻止信息傳播者使用試圖隱藏其身份和偽裝其郵件內(nèi)容的性質(zhì)，打擊垃圾信息傳播者的欺騙性行為。前者試圖保障接收者的選擇權(quán)，后者試圖規(guī)制發(fā)送者的違法行為。

根據(jù)定出選擇模式，垃圾信息傳播者可以向任何個(gè)人或組織發(fā)送信息，直到信息接收者要求他們停止發(fā)送為止。由于定出選擇模式實(shí)際上使大量發(fā)送垃圾信息的行為合法化了，并把發(fā)起通信的權(quán)利給了發(fā)送者，故深受發(fā)送者和產(chǎn)品直銷(xiāo)商的追捧和歡迎。美國(guó)的反垃圾郵件法(CANSPAMACT2003)采取的就是這種模式。即，要求發(fā)送者在發(fā)送未經(jīng)用戶(hù)請(qǐng)求的信息時(shí)，提供準(zhǔn)確的郵件地址或有效的實(shí)際通信地址和有效在線(xiàn)裝置，使接收者有機(jī)會(huì)及時(shí)拒絕發(fā)送者繼續(xù)給他們發(fā)送未經(jīng)請(qǐng)求的信息。新加坡垃圾信息控制法(SPAMControlAct2007)附件2規(guī)定，商業(yè)信息發(fā)送者必須提供有效的回復(fù)地址，以便用戶(hù)可以通過(guò)回復(fù)傳達(dá)自己撤銷(xiāo)請(qǐng)求的意思表示。

理論上講，如果垃圾信息傳播者能夠嚴(yán)格遵守法律規(guī)定提供簡(jiǎn)單、易行、有效的定出選擇裝置并尊重信息接收者的意愿，垃圾信息就可以得到有效控制。遺憾的是，現(xiàn)實(shí)中，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的個(gè)人定出選擇要求很少得到尊重。此外。發(fā)送者為了逃避懲罰，經(jīng)常變換身份和地址，使收件人的定出選擇要求無(wú)法送達(dá)，也給法律執(zhí)行設(shè)置了巨大障礙。由此可見(jiàn)，如果垃圾信息發(fā)送者有意采取規(guī)避對(duì)策，定出選擇模式的社會(huì)效益就會(huì)大打折扣。

根據(jù)定人選擇模式，信息發(fā)送者在未征得信息接收者同意之前無(wú)權(quán)向其發(fā)送信息，發(fā)送者首先必須通過(guò)其他途徑吸引潛在用戶(hù)主動(dòng)發(fā)出請(qǐng)求。在這種模式下，只有當(dāng)潛在接收者認(rèn)為某信息可能對(duì)其有用時(shí)才會(huì)請(qǐng)求發(fā)送，即使收到的信息與其期望的相差太遠(yuǎn)，他們還可通過(guò)定出選擇模式取消其請(qǐng)求。因此，為了有效發(fā)揮定入選擇模式的社會(huì)功能，必須同時(shí)規(guī)定定人選擇與定出選擇模式。歐盟2002，年頒布實(shí)施的“隱私和電子通訊指令”，充分體現(xiàn)了定人選擇模式。該指令要求信息傳播者在向個(gè)人傳播電子商業(yè)廣告前必須獲得消費(fèi)者的同意，禁止發(fā)送偽裝或隱藏發(fā)送者身份的商業(yè)信息，要求所有商業(yè)信息都包含有效的回復(fù)地址；該法允許企業(yè)向與其有貿(mào)易關(guān)系的客戶(hù)發(fā)送未經(jīng)請(qǐng)求的信息，但在發(fā)送信息的同時(shí)，要給客戶(hù)提供拒絕此類(lèi)信息的機(jī)會(huì)。

與定出選擇模式相比，定人選擇模式更受通訊用戶(hù)尤其是電子郵件用戶(hù)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的青睞。一方面，由于信息接收者在接受信息之前有機(jī)會(huì)了解信息的性質(zhì)和內(nèi)容，并請(qǐng)求發(fā)送對(duì)其有益的信息，這樣就會(huì)大大減少其郵箱里的垃圾信息，而垃圾郵件的減少相應(yīng)地減輕了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商過(guò)濾或阻擋垃圾信息的負(fù)擔(dān)，從而降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的管理費(fèi)用和經(jīng)營(yíng)成本。另一方面，這種模式使信息發(fā)送者未經(jīng)用戶(hù)同意收集和買(mǎi)賣(mài)用戶(hù)個(gè)人信息的行為變得沒(méi)有必要而且浪費(fèi)，這從另一角度保護(hù)了個(gè)人隱私權(quán)。然而，無(wú)論采取哪種模式，立法之前都有必要對(duì)垃圾信息的性質(zhì)和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。

一、關(guān)于反訴的原告與被告

按照傳統(tǒng)的理論學(xué)說(shuō)，所謂反訴，指的是本訴中的被告，以本訴中的原告為被告而提起的反請(qǐng)求。因而在反訴中，“反訴的被告必須是本訴的原告。反訴、本訴的當(dāng)事人必須相同，只是他們的訴訟地位互換而已。”{1}從世界一些國(guó)家的立法、司法實(shí)踐，乃至于理論發(fā)展的角度上看，對(duì)于這種傳統(tǒng)的理論學(xué)說(shuō)，以及根據(jù)這種理論學(xué)說(shuō)提出的有關(guān)反訴原、被告立法建議的正確性、合理性，就是值得研究了。

首先，從社會(huì)的發(fā)展與解決糾紛現(xiàn)實(shí)需要的角度上看，這種規(guī)定形式不僅不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)糾紛的復(fù)雜性，也不利于糾紛的一次性解決。由于在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，隨著社會(huì)的發(fā)展，民商事關(guān)系的發(fā)達(dá)，糾紛也日趨復(fù)雜，傳統(tǒng)的糾紛解決模式已經(jīng)很難適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求?，F(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中的公司股權(quán)爭(zhēng)議、名譽(yù)侵權(quán)損害賠償、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、產(chǎn)品瑕疵責(zé)任等等現(xiàn)代型糾紛所涉及的復(fù)雜實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，客觀上要求訴訟在解決糾紛的方式和功能上作必要的調(diào)整和擴(kuò)張，保證糾紛的一次性解決。而要適應(yīng)現(xiàn)代糾紛的這種多重性、多面化和復(fù)雜化趨勢(shì)，以及糾紛解決中的經(jīng)濟(jì)、及時(shí)和一次性解決的需要，按照一定的準(zhǔn)則在同一程序內(nèi)，根據(jù)糾紛的實(shí)際情況適當(dāng)擴(kuò)大原、被告的范圍，就成為了現(xiàn)實(shí)的一種客觀需要。換言之，訴訟作為一種解決糾紛的重要方式，并不僅是一種純技術(shù)性的法律規(guī)范，這種規(guī)范的形成和發(fā)展，既有特定的歷史背景，也有現(xiàn)實(shí)的社會(huì)要求。因而，對(duì)于訴訟制度的設(shè)置，任何理論以及立法都必須隨著社會(huì)的需要而發(fā)展，以及社會(huì)的需要而調(diào)整和適度擴(kuò)張。為此，就這一角度上看，把反訴的原告、被告僅僅局限于本訴之中的傳統(tǒng)理論及其立法，不僅人為地限制了反訴的功能，也難以適應(yīng)解決糾紛的現(xiàn)實(shí)需要。

其次，從有關(guān)反訴制度的立法上看，反訴中的當(dāng)事人必須是本訴中的原告和被告，也并非世界各國(guó)有關(guān)反訴制度統(tǒng)一的立法例。這一特征最為突出的表現(xiàn)在英美法系國(guó)家有關(guān)反訴制度的立法規(guī)定之中。《美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第13條第8款規(guī)定：“本訴當(dāng)事人之外的人可以按照本規(guī)則第19條和第20條的規(guī)定成為反請(qǐng)求或交叉請(qǐng)求的當(dāng)事人?！眥2}第14條規(guī)定：“接到傳喚狀和第三當(dāng)事人原告起訴狀的人，以下稱(chēng)為第三當(dāng)事人被告。第三當(dāng)事人被告根據(jù)本規(guī)則第12條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告的請(qǐng)求提出抗辯；根據(jù)本規(guī)則第13條規(guī)定，可以對(duì)第三當(dāng)事人原告提出反請(qǐng)求及對(duì)其他第三當(dāng)事人被告提出交叉請(qǐng)求”。{2}29《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》第20．5條規(guī)定：“對(duì)原告之外的其他人提起的反訴：（1）希望對(duì)原告以外其他人提起反訴的被告，須申請(qǐng)法院作出命令，要求追加被訴人為反訴之被告。（2）要求法院作出本條第1款命令之申請(qǐng)，可無(wú)須送達(dá)通知書(shū)，但法院另有指令的除外。（3）法院基于本條第1款簽發(fā)命令的，應(yīng)就有關(guān)案件的管理作出指令?！眥3}從英國(guó)和美國(guó)的上述立法可見(jiàn)，民事訴訟中的反訴的原告與被告并不局限于本訴中的原告與被告，可以是與案件有關(guān)的其他人。

最后，從有關(guān)反訴司法實(shí)踐的情況來(lái)看，已發(fā)生了較大變化，反訴當(dāng)事人已不局限于本訴當(dāng)事人的范圍。

德國(guó)作為大陸法系最具代表性的國(guó)家，其傳統(tǒng)理論也將反訴的當(dāng)事人限制在本訴當(dāng)事人之內(nèi)的。但是隨著社會(huì)的發(fā)展，德國(guó)不僅在理論認(rèn)識(shí)上，而且民事司法實(shí)務(wù)上對(duì)于這一問(wèn)題的處理都發(fā)生了很大的變化。上個(gè)世紀(jì)60年代以來(lái)，不僅德國(guó)的理論界發(fā)表了大量的論文，對(duì)于這一問(wèn)題進(jìn)行了深入的探討，如德國(guó)的著名法學(xué)雜志ACP和ZZP，先后發(fā)表了Schrder的WiderklagegegenDritte（對(duì)于第三人之反訴）{4}；Nieder的DieWiderklagemitDrittbeteiligung（第三人參加之反訴）{5}；Wieser的ZurWiderklageeinesDrittengegeneinenDritten（關(guān)于第三人對(duì)于第三人之反訴）{5}36；Rüssmann的Einziehungserm？chtigungundklagebefügnis（授權(quán)收取與訴訟權(quán)限）{4}55。等等論文對(duì)于這一問(wèn)題展開(kāi)了深入研究，而且德國(guó)聯(lián)邦最高法院也于1963年采用司法判例的形式，突破了長(zhǎng)久以來(lái)反訴當(dāng)事人只能是本訴當(dāng)事人的限制，并認(rèn)為在某種情況下，反訴不僅可以對(duì)本訴的原告提起，而且也可以同時(shí)對(duì)未曾參與訴訟的第三人提起。

摘要：我國(guó)有關(guān)外資并購(gòu)的規(guī)定散見(jiàn)于許多法律法規(guī)中，而且這些法律法規(guī)從內(nèi)容上看，缺乏系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性、完備性、甚至相互沖突，可操作性差；從形式上看，大多是行政法規(guī)，立法層次低，不利于規(guī)范我國(guó)外資并購(gòu)行為。呼吁應(yīng)加強(qiáng)外資并購(gòu)立法。提出立法的“單軌制”、“雙軌制”和“外資法”三種模式，我國(guó)應(yīng)采納“外資法”的模式。

關(guān)鍵詞：外資并購(gòu)；立法

一、我國(guó)外資并購(gòu)立法的現(xiàn)狀與不足

（一）我國(guó)外資并購(gòu)立法的現(xiàn)狀

以市場(chǎng)為取向的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制改革推動(dòng)了我國(guó)企業(yè)并購(gòu)的蓬勃發(fā)展。為了建立健康、有序的并購(gòu)市場(chǎng)，規(guī)范并購(gòu)行為，國(guó)家先后制定了一系列的相關(guān)法律、法規(guī)。

在2002年以前有關(guān)外資并購(gòu)的法律、法規(guī)相對(duì)較少，遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于外資并購(gòu)的迫切需求，對(duì)外資并購(gòu)的規(guī)制主要適用現(xiàn)行外資法、公司法、證券法等相關(guān)法規(guī)。國(guó)內(nèi)并購(gòu)和外資并購(gòu)的蓬勃發(fā)展，促使我國(guó)加快外資并購(gòu)的立法步伐。自2001年11月以來(lái)，政府有關(guān)部委了一系列關(guān)于“外資并購(gòu)”方面的辦法和規(guī)定，使得外資并購(gòu)在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。

目次

一．本文的緣起

二．現(xiàn)行法定夫妻財(cái)產(chǎn)制之剖析

三．法定非常夫妻財(cái)產(chǎn)制的設(shè)立

四．法定通常夫妻財(cái)產(chǎn)制類(lèi)型選擇

一．本文的緣起

[論文摘要]我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任保法律制度相當(dāng)滯后。本文在分析我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任保F~A’-律制度缺陷的基礎(chǔ)上，提出了完善產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的建議。

[論文關(guān)鍵詞]產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律缺陷完善

隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)有著突飛猛進(jìn)的進(jìn)步。我國(guó)尚無(wú)產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)的法律主要分散在產(chǎn)品責(zé)任法和保險(xiǎn)法中，其立法分散，實(shí)踐中難以操作。這樣一來(lái)．既不能對(duì)合法產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行應(yīng)有的保護(hù)．也不能對(duì)假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實(shí)施有力度的制裁．更不能對(duì)消費(fèi)者給予充分的保護(hù)。因此．對(duì)我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法律制度的缺陷進(jìn)行完善實(shí)踐意義重大。

一、我國(guó)產(chǎn)品責(zé)任保險(xiǎn)法的缺陷

1產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的缺陷

我國(guó)尚無(wú)統(tǒng)一的產(chǎn)品責(zé)任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對(duì)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確?，F(xiàn)有法律對(duì)產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對(duì)產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過(guò)加工、制作．用于銷(xiāo)售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標(biāo)準(zhǔn)不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：不合理危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國(guó)家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品并不排除其具有危險(xiǎn)性，這種缺陷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險(xiǎn)性。(3)對(duì)經(jīng)營(yíng)者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責(zé)任以補(bǔ)償被害人的實(shí)際損失為限。而且，我國(guó)沒(méi)有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對(duì)經(jīng)營(yíng)者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對(duì)經(jīng)營(yíng)者處罰力度，減少進(jìn)而制止制假售假的違法行為。

本世紀(jì)五、六十年代以來(lái)，醉酒與醉酒犯罪在一些西方國(guó)家已成為引人注目的社會(huì)問(wèn)題，如何遏制醉酒犯罪，是他們面臨的共同課題。酒精是對(duì)人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)具有興奮和抑制作用的麻醉劑，酒精中毒時(shí)會(huì)出現(xiàn)各種精神異常癥狀，影響人對(duì)自身行為的辨認(rèn)和控制能力，即影響刑事責(zé)任能力。為了達(dá)到既處罰該類(lèi)行為人，又符合刑法基本原則的要求，于是，在理論上，“原因上的自由行為”的理論應(yīng)運(yùn)而生；在立法上，各國(guó)設(shè)計(jì)出了各具特色的立法模式。德國(guó)模式就是頗具特色的一種

一、德國(guó)醉酒者刑事責(zé)任的立法規(guī)定及其特點(diǎn)

在德國(guó)刑法總則中，對(duì)醉酒者的刑事責(zé)任問(wèn)題沒(méi)有特別的專(zhuān)門(mén)規(guī)定，但他們認(rèn)為，刑法第20條、21條對(duì)無(wú)責(zé)任能力和限制責(zé)任能力的規(guī)定，同樣適用于醉酒者。即因飲酒，使行為人在實(shí)施行為之際，處于對(duì)所為行為的不法喪失了辨認(rèn)能力或依這樣的辨認(rèn)而控制自己行為能力的狀態(tài)，行為人即屬于無(wú)責(zé)任能力；若因飲酒使行為時(shí)的辨認(rèn)或控制能力顯著減弱，就應(yīng)屬于限制責(zé)任能力。而在刑法分則中，則以專(zhuān)門(mén)條文規(guī)定了醉酒等犯罪的刑事責(zé)任。德國(guó)刑法第330條a規(guī)定：〈麻醉狀態(tài)〉（一）故意或過(guò)失飲用酒精或其他麻醉品，置自己于無(wú)責(zé)任能力之酩酊狀態(tài)，并在此狀態(tài)中實(shí)施違法行為（注：這里所說(shuō)的違法性指刑事違法，是指符合構(gòu)成要件且違反刑法，但因行為人無(wú)責(zé)任而不構(gòu)成犯罪的情況，本文以下同。）者，處5年以下自由刑或罰金。（二）所處之刑罰不得重于故意犯該行為之刑罰。（三）犯罪行為如為告訴乃論之罪時(shí)，本罪非經(jīng)告訴或授權(quán)不得追訴。

從德國(guó)刑法以上規(guī)定可以看出，德國(guó)對(duì)醉酒犯罪的立法模式具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，在醉酒者刑事責(zé)任能力的認(rèn)定上，將其視為精神障礙者，采用與其他精神障礙者同一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)行為人的辨認(rèn)和控制能力，認(rèn)定責(zé)任的有無(wú)和程度。關(guān)于因醉酒而無(wú)責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，判例一般依以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定：行為人血液中的酒精濃度達(dá)到千分之三以上時(shí)，原則上可以認(rèn)定為無(wú)責(zé)任能力；行為人血液中的酒精濃度達(dá)到千分之二以上時(shí)，原則上可以認(rèn)定為限制責(zé)任能力。當(dāng)然，這個(gè)數(shù)值也不是判定責(zé)任能力的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)案件的特殊情況，既有血液中的酒精濃度超過(guò)千分之三而不能認(rèn)定完全無(wú)責(zé)任能力的情況，也有雖然血液中的酒精濃度相當(dāng)?shù)停瑓s應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)責(zé)任能力的狀況。即在判定醉酒者的責(zé)任能力時(shí)，在血液中酒精濃度的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮案件的具體情況進(jìn)行判斷。（注：參見(jiàn)〔德〕赫爾修：《德國(guó)刑法學(xué)的現(xiàn)代性展開(kāi)》（日文版）成文堂1987年版，第207頁(yè)。）

第二，對(duì)行為時(shí)無(wú)責(zé)任能力的醉酒者并非一概不予處罰，對(duì)于為了實(shí)施某種犯罪行為而制造醉酒狀態(tài)或?qū)τ谧砭浦罂赡軐?shí)施的犯罪行為疏于注意義務(wù)而實(shí)施了該種行為的，要予以刑罰處罰，只是對(duì)該類(lèi)情況以外的醉酒者，按無(wú)責(zé)任能力者處理。

關(guān)于醉酒犯罪的處罰根據(jù)，德國(guó)理論界一般認(rèn)為是原因上的自由行為，這也是大陸法系國(guó)家的通論見(jiàn)解。德國(guó)刑法第330條a所規(guī)定的，就是原因上的自由行為的構(gòu)成要件。所謂原因上的自由行為，是指行為人在行為時(shí)處于無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，但作為無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)產(chǎn)生的原因行為（如行為人飲酒是醉酒導(dǎo)致無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)的原因行為）是自由的，是在有責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的，這種因自己在自由狀態(tài)下造成無(wú)責(zé)任能力狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施違法行為的情況，就是原因上的自由行為。

摘要:隨著我國(guó)民航業(yè)的巨大發(fā)展，民用航空安全問(wèn)題尤其是非法干擾行為導(dǎo)致的新型安保威脅的防御問(wèn)題正成為我國(guó)社會(huì)乃至世界的焦點(diǎn)。目前，我國(guó)在非法干擾行為方面的民用航空安保立法仍不夠完善，法的缺陷使得航空運(yùn)輸安全乃至旅客的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)難以得到全方位的保障。這意味著民用航空安保立法領(lǐng)域關(guān)于非法干擾行為的立法有進(jìn)一步可改進(jìn)加強(qiáng)的空間。本文以非法干擾行為立法的完善為角度，探討我國(guó)在該領(lǐng)域立法的缺失，并建議盡快完善現(xiàn)行的民航安保非法干擾行為法律體系。

關(guān)鍵詞:非法干擾行為;民航安保;民航安保立法

歷經(jīng)新中國(guó)近70年的發(fā)展，民用航空作伴隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展空前壯大。權(quán)威機(jī)構(gòu)預(yù)言:截至2036年，中國(guó)將超越美國(guó)成為全球民用航空運(yùn)輸?shù)谝淮髧?guó)。但隨著我國(guó)民用航空事業(yè)的不斷發(fā)展和全球民用航空安保趨勢(shì)的不斷變化，針對(duì)不斷演變的新型安保威脅的防御問(wèn)題逐漸成為了社會(huì)聚焦的熱點(diǎn)。特別是近幾年來(lái)，國(guó)內(nèi)外民用航空非法干擾事件逐漸增多，引發(fā)了全球公眾的共同關(guān)注。非法干擾事件的發(fā)生，不僅直接影響到民用航空運(yùn)輸?shù)恼＿\(yùn)行，而且嚴(yán)重程度的非法干擾行為的存在也將對(duì)旅客生命財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生巨大影響，嚴(yán)重威脅著公共安全。目前我國(guó)在民用航空立法領(lǐng)域相關(guān)非法干擾行為的立法已經(jīng)暴露出許多不夠完善的方面，立法的缺陷使得航空運(yùn)輸安全乃至旅客的生命權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)難以得到全方位的保障。因此，對(duì)非法干擾行為的研究和對(duì)相關(guān)立法的完善就成為了我國(guó)民航安保工作的重中之重。相關(guān)非法干擾行為立法的核心概念是非法干擾行為。要進(jìn)行非法干擾行為立法，應(yīng)根據(jù)國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定分析非法干擾行為，對(duì)“非法干擾行為”這一概念的內(nèi)涵進(jìn)行法律界定，準(zhǔn)確概括其內(nèi)涵和外延。

一、我國(guó)關(guān)于非法干擾行的立法概況

劫機(jī)行為是國(guó)際上對(duì)非法干擾行為的關(guān)注的起始點(diǎn)。1944年《芝加哥公約》為國(guó)際民用航空提供了法律和組織框架，是現(xiàn)代國(guó)際航空法的基礎(chǔ)［1］。為保障民航客運(yùn)的安全，防止和打擊威脅和危害航空安全行為，自1963年開(kāi)始至今，國(guó)際民航組織制定并了一系列國(guó)際文件。如1963年在國(guó)際反恐背景下制定的《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》(簡(jiǎn)稱(chēng)《東京公約》)、1970年制定的《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》(簡(jiǎn)稱(chēng)《海牙公約》)、1971年通過(guò)的《關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》(簡(jiǎn)稱(chēng)《蒙特利爾公約》)以及《制止在用于國(guó)際民用航空的機(jī)場(chǎng)內(nèi)發(fā)生的非法暴力行為以補(bǔ)充1971年9月23日訂于蒙特利爾的制止危害民用航空安全的非法行為公約的議定書(shū)》(簡(jiǎn)稱(chēng)《蒙特利爾議定書(shū)》)、1974年通過(guò)的《防止對(duì)國(guó)際民用航空進(jìn)行非法干擾行為的安全保衛(wèi)》(簡(jiǎn)稱(chēng)《附件17》)，2010年的《制止與國(guó)際民用航空有關(guān)的非法行為的公約》(即《北京公約》)及《制止非法劫持航空器公約的補(bǔ)充議定書(shū)》(即《北京議定書(shū)》)。這些文件在為國(guó)際社會(huì)預(yù)防和打擊非法干擾行為提供了文字依據(jù)的同時(shí)在世界各國(guó)對(duì)非法干擾行為的認(rèn)識(shí)及立法方面產(chǎn)生了巨大的促進(jìn)作用。放眼我國(guó)國(guó)內(nèi)，與非法干擾行為有關(guān)的國(guó)內(nèi)立法主要有《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)民用航空法》等，上述列舉的法律以我國(guó)加入的國(guó)際公約為藍(lán)本，全部或部分吸收、轉(zhuǎn)化了有關(guān)非法干擾行為的內(nèi)容，以此為基礎(chǔ)建立了中國(guó)預(yù)防和懲治中國(guó)民航非法干擾行為的立法體系［2］。(一)我國(guó)民航法律領(lǐng)域關(guān)于“非法干擾行為”的立法基礎(chǔ)我國(guó)關(guān)于民航非法干擾行為的立法多數(shù)并沒(méi)有對(duì)非法干擾行為的內(nèi)涵給出統(tǒng)一的法律界定，在我國(guó)“非法干擾行為”并非是嚴(yán)格的法律用語(yǔ)。在實(shí)踐中，存在從多個(gè)意義上使用“非法干擾行為”的現(xiàn)象，這就影響了人們對(duì)這一概念的準(zhǔn)確把握，導(dǎo)致了人們對(duì)非法干擾行為概念認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一。在我國(guó)較高階位的法律(如《刑法》、《航空安全法》等)并沒(méi)將“非法干擾行為”作為一個(gè)法律概念直接使用。1996年頒布實(shí)施的《民用航空安全保衛(wèi)條例》條例雖提出了“非法干擾”一詞，但并沒(méi)有給出“非法干擾”的明確概念和定義。中國(guó)用航空局于1995年頒布實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民用航空法》第150條之八對(duì)國(guó)際安保條約中規(guī)定的非法干擾行為進(jìn)行了全面概括和借鑒。該法條涵蓋了從劫持航空器和劫持人質(zhì)等嚴(yán)重罪行，到毆打、辱罵機(jī)組人員等一般性違法行為，再到搶占座位之類(lèi)的輕微破壞機(jī)上正常秩序的普通性擾亂行為，把國(guó)際公認(rèn)的恐怖主義行為如劫持航空器和劫持人質(zhì)行為、普通刑事犯罪或一般的行政違法行為如盜竊、破壞設(shè)備、辱罵毆打機(jī)組人員等從法律上來(lái)看性質(zhì)完全不同的行為規(guī)定在一個(gè)條款內(nèi)，模糊了不同的非法干擾行為之間性質(zhì)的不同，不利于針對(duì)不同行為的預(yù)防和懲治對(duì)法律文件的適用。這種立法模式顯然有待完善［3］。另一方面，“非法干擾行為”一詞只在我國(guó)階位較低的立法文本中被正式使用過(guò)。以中國(guó)民用航空局政策法規(guī)司制定的《公共航空旅客運(yùn)輸飛行中安全保衛(wèi)工作規(guī)則》(民航規(guī)章文件CCAR－332－R1)(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)則》)為例，該規(guī)則使用了“非法干擾行為”，并對(duì)其定義如下:非法干擾行為，是指危害民用航空安全的行為或未遂行為。主要包括以下七類(lèi)行為:(一)非法劫持航空器;(二)毀壞使用中的航空器;(三)在航空器上或機(jī)場(chǎng)扣留人質(zhì);(四)強(qiáng)行闖入航空器、機(jī)場(chǎng)或航空設(shè)施場(chǎng)所;(五)為犯罪目的而將武器或危險(xiǎn)裝置、材料帶入航空器或機(jī)場(chǎng);(六)利用使用中的航空器造成死亡、嚴(yán)重人身傷害，或?qū)ω?cái)產(chǎn)或環(huán)境的嚴(yán)重破壞;(七)散播危害飛行中或地面上的航空器、機(jī)場(chǎng)或民航設(shè)施場(chǎng)所內(nèi)的旅客、機(jī)組、地面人員或大眾安全的虛假信息。(二)我國(guó)目前關(guān)于“非法干擾行為”的立法缺陷我國(guó)關(guān)于非法干擾行為的立法也存在一些問(wèn)題。首先，我國(guó)不同法律文件中對(duì)非法干擾行為的定義不統(tǒng)一。關(guān)于對(duì)非法干擾行為認(rèn)識(shí)的分歧不但存在于非法干擾行為的定義上，還存在于非法干擾行為的性質(zhì)、非法干擾行為的客體等內(nèi)涵與外延概念上。其次，我國(guó)在不同的法律文件中對(duì)于民航運(yùn)輸中的非法干擾行為規(guī)定不同，或者適用于不同領(lǐng)域，或者是從不同角度進(jìn)行規(guī)定，在懲治標(biāo)準(zhǔn)和追責(zé)方式等等方面各有不同。存在著不同的法律文件，而且這些法律文件中關(guān)于非法干擾行為的規(guī)定相互之間不夠規(guī)范和系統(tǒng)，甚至相互沖突和矛盾，使得針對(duì)非法干擾行為的立法缺乏系統(tǒng)性。以非法干擾行為的解釋為例:我國(guó)法律文件中沒(méi)有就非法干擾行為的內(nèi)涵做出規(guī)定，這導(dǎo)致了非法干擾行為的解釋有廣義和狹義之分?，F(xiàn)階段非法干擾行為的解釋分為廣義解釋和狹義解釋。廣義解釋即非法干擾行為系囊括侵害《刑法》規(guī)定的法益的行為，諸如侵害航空器安全、旅客人身財(cái)產(chǎn)安全等，也涵蓋了一般違法犯罪行為。以1999年民航總局公安局制定的《處置非法干擾民航安全行為程序》為例:該程序?qū)Ψ欠ǜ蓴_行為的內(nèi)涵及其類(lèi)別做了專(zhuān)門(mén)性規(guī)定，明確規(guī)定非法干擾行為系指“違反有關(guān)航空安全的規(guī)定，危害或足以危害民用機(jī)場(chǎng)、航空器運(yùn)行安全或秩序，以及有關(guān)人員生命和財(cái)產(chǎn)安全的行為”。非法干擾行為的狹義解釋的內(nèi)涵則小了許多，比較具有典型性的系《公共航空旅客運(yùn)輸飛行中安全保衛(wèi)工作規(guī)則》，該規(guī)則僅定義了“擾亂行為”，即“在民用機(jī)場(chǎng)或在航空器上不遵守規(guī)定，或不聽(tīng)從機(jī)場(chǎng)工作人員或機(jī)組成員指示，從而擾亂機(jī)場(chǎng)或航空器上良好秩序的行為?！痹撘?guī)則對(duì)航空器上的擾亂行為做了如下列舉:(一)強(qiáng)占座位、行李架的;(二)打架斗毆、尋釁滋事的;(三)違規(guī)使用手機(jī)或其他禁止使用的電子設(shè)備的;(四)盜竊、故意損壞或者擅自移動(dòng)救生物品等航空設(shè)施設(shè)備或強(qiáng)行打開(kāi)應(yīng)急艙門(mén)的;(五)吸煙(含電子香煙)、使用火種的;(六)猥褻客艙內(nèi)人員或性騷擾的;(七)傳播淫穢物品及其他非法印制物的;(八)妨礙機(jī)組成員履行職責(zé)的;(九)擾亂航空器上秩序的其他行為。在該規(guī)則中，擾亂行為與非法干擾行為作為并列概念提出，將擾亂行為與非法干擾行為分為兩個(gè)不同的概念，造成了民航安保實(shí)務(wù)工作中的困難。

二、我國(guó)民航非法干擾行為立法完善建議

【內(nèi)容提要】勞動(dòng)教養(yǎng)是一項(xiàng)獨(dú)具中國(guó)特色的重要司法制度，勞動(dòng)教養(yǎng)立法是我國(guó)法制建設(shè)和法學(xué)理論研究面臨的一個(gè)重大課題，必需建立堅(jiān)實(shí)的科學(xué)理論基礎(chǔ)，夯實(shí)勞動(dòng)教養(yǎng)立法的“四大支柱”：立法和法理學(xué)上的法治化支柱；制度設(shè)計(jì)上的憲法或憲政支柱；處罰體系設(shè)計(jì)上的實(shí)體法支柱；處罰適用上的程序法支柱?？茖W(xué)地解決這些問(wèn)題，是勞動(dòng)教養(yǎng)立法面臨的基本任務(wù)。

【關(guān)鍵詞】勞動(dòng)教養(yǎng)/輕罪處罰/立法/法治/基礎(chǔ)/任務(wù)……

差不多與勞動(dòng)改造立法同時(shí)起步的中國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作，在經(jīng)歷了十幾年的步履維艱之后，雖然也形成了十幾稿甚至幾十稿各式各樣的《勞動(dòng)教養(yǎng)立法（草案）》，但最終并沒(méi)有象人們期待的那樣，用“八年抗戰(zhàn)”(1986～1994)的辛勞弄出一部勞動(dòng)教養(yǎng)法典來(lái)，而是“腳踏實(shí)地”地回到了這一工作的起點(diǎn)。盡管這絕不意味著十幾年勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作的徒勞和枉然，但她卻無(wú)情地告訴人們：立法決不就是條文的起草和法典的編纂。一部法典的誕生，不只是法學(xué)家、立法官和勞教專(zhuān)家們辛勤操勞的果實(shí)，而更是時(shí)展的產(chǎn)物，更是形勢(shì)變化的結(jié)果。從勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作順利、健康發(fā)展的立意出發(fā)，本文專(zhuān)門(mén)就事關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作進(jìn)程的幾個(gè)基本問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是比較基礎(chǔ)、邊緣和綜合的問(wèn)題，談點(diǎn)個(gè)人的看法。（注：為了配合和推進(jìn)勞動(dòng)教養(yǎng)立法工作的開(kāi)展，1999年籌劃、2000年成立了由刑法學(xué)、監(jiān)獄學(xué)、犯罪學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、憲法學(xué)、法理學(xué)、法律史和行政法學(xué)與行政訴訟法學(xué)等相關(guān)學(xué)科的10名專(zhuān)家組成的“北京大學(xué)刑事法理論研究所《中國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)（輕罰處罰）立法研究》項(xiàng)目課題小組”。項(xiàng)目主持人、課題組副組長(zhǎng)兼秘書(shū)長(zhǎng)：西南政法大學(xué)監(jiān)獄學(xué)和犯罪學(xué)教授張紹彥，課題組組長(zhǎng)：北京大學(xué)刑法學(xué)教授、博士生導(dǎo)師儲(chǔ)槐植，課題副組長(zhǎng)：北京大學(xué)刑法學(xué)教授、法學(xué)博士、博士生導(dǎo)師、中國(guó)著名中青年法學(xué)家陳興良，司法部預(yù)防犯罪研究所副所長(zhǎng)、犯罪學(xué)研究員郭建安；課題組成員包括：西南政法大學(xué)憲政學(xué)和外國(guó)法律史教授、法學(xué)博士王人博，西南政法大學(xué)法理學(xué)教授程燎原，北京大學(xué)刑事訴訟法學(xué)教授、法學(xué)博士陳瑞華，司法部勞動(dòng)教養(yǎng)管理局研究室主任姜金方，西南政法大學(xué)監(jiān)獄史和法律史副教授、碩士研究生導(dǎo)師王利榮，中國(guó)人民大學(xué)行政法和行政訴訟法學(xué)副教授、法學(xué)博士楊建順。）我認(rèn)為，對(duì)這幾個(gè)基本問(wèn)題的正確認(rèn)識(shí)和解決，是勞動(dòng)教養(yǎng)立法科學(xué)化的基礎(chǔ)和前提。

一、勞動(dòng)教養(yǎng)立法的基本形勢(shì)

我對(duì)中國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)立法基本形勢(shì)的認(rèn)識(shí)可以簡(jiǎn)括為“四個(gè)歷史必然性”：

（一）中國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)獨(dú)特存在的歷史必然性

一、勞動(dòng)教養(yǎng)立法的基本形勢(shì)

我對(duì)中國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)立法基本形勢(shì)的認(rèn)識(shí)可以簡(jiǎn)括為“四個(gè)歷史必然性”：

（一）中國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)獨(dú)特存在的歷史必然性

中國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)產(chǎn)生、存在和發(fā)展于中國(guó)特定的社會(huì)歷史條件，“功過(guò)是非”無(wú)需專(zhuān)門(mén)和過(guò)多的評(píng)價(jià)，簡(jiǎn)單地講，它以自己獨(dú)特的方式存在至今確有其一定的歷史必然性?，F(xiàn)在困擾勞動(dòng)教養(yǎng)的法治和人權(quán)兩大難題，在勞動(dòng)教養(yǎng)產(chǎn)生時(shí)代的中國(guó)社會(huì)并沒(méi)有形成為一個(gè)普遍問(wèn)題。那時(shí)的中國(guó)可以說(shuō)處在一個(gè)高度政治化的社會(huì)，“專(zhuān)政”是整個(gè)社會(huì)的主導(dǎo)意識(shí)。政府的行政權(quán)和司法權(quán)也沒(méi)有什么明顯的界限，行政權(quán)的范圍和規(guī)則也都沒(méi)有明確、嚴(yán)格的規(guī)制。這是勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題與監(jiān)獄行刑問(wèn)題最大區(qū)別，也是勞動(dòng)教養(yǎng)立法遲遲難以出臺(tái)的根本所在。這就是十幾年來(lái)人們一直難于弄清楚的勞動(dòng)教養(yǎng)的性質(zhì)和法律地位問(wèn)題。因?yàn)?，如果我們假定行政?quán)——不經(jīng)司法程序有權(quán)在勞動(dòng)教養(yǎng)的范圍內(nèi)處理公民的自由的前提能夠成立，那么，中國(guó)過(guò)去把勞動(dòng)教養(yǎng)作為行政處罰措施時(shí)已經(jīng)制定的《決定》和《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》等就已經(jīng)使勞動(dòng)教養(yǎng)立法問(wèn)題得到了基本的解決。然而，顯而易見(jiàn)的是行政權(quán)是無(wú)法如此處理公民自由的。因此，當(dāng)我們?cè)賮?lái)為勞動(dòng)教養(yǎng)立法尋找勞動(dòng)教養(yǎng)性質(zhì)的根據(jù)時(shí)，卻又把上述法規(guī)的規(guī)定作為法律根據(jù)，顯然是犯了邏輯上循環(huán)證明的錯(cuò)誤，是沒(méi)有證明力的：

命題一：勞動(dòng)教養(yǎng)是一種行政處罰的法律依據(jù)。

證明一，因?yàn)榉梢?guī)定了勞動(dòng)教養(yǎng)是行政處罰措施，所以，它是一種行政處罰；