《公務(wù)員法》（草案）第一條確立了《公務(wù)員法》的立法目的：“規(guī)范公務(wù)員的管理，保障公務(wù)員的合法權(quán)益，加強(qiáng)對(duì)公務(wù)員的監(jiān)督，建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍，促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能”。這一立法目的可分為三個(gè)相對(duì)獨(dú)立，但又相互聯(lián)系的層次：第一個(gè)層次是“規(guī)范公務(wù)員的管理”；第二個(gè)層次是“保障公務(wù)員的合法權(quán)益”；第三個(gè)層次是“促進(jìn)（公務(wù)員隊(duì)伍）勤政廉政，提高工作效能”。至于“加強(qiáng)對(duì)公務(wù)員的監(jiān)督”和“建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍”，此二者與“促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能”是同一層次的目的，而并非是另外的獨(dú)立層次的目的。因?yàn)椤凹訌?qiáng)對(duì)公務(wù)員的監(jiān)督”和“建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍”，都是為了“促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能”。

《公務(wù)員法》（草案）確立的這三個(gè)層次的立法目的應(yīng)該說是比較全面、比較適當(dāng)?shù)?。問題在于我們?nèi)绾稳?shí)現(xiàn)這些立法目的，我們應(yīng)設(shè)計(jì)什么樣的具體法律制度和法律規(guī)范去實(shí)現(xiàn)這些立法目的?？疾飕F(xiàn)行《公務(wù)員法》（草案）的整個(gè)內(nèi)容，應(yīng)該說，上述立法目的大多是有一定具體法律制度和法律規(guī)范加以保障，從而是能在一定程度上得以實(shí)現(xiàn)的。但是無庸諱言，現(xiàn)行《公務(wù)員法》（草案）設(shè)計(jì)的具體法律制度和法律規(guī)范也有某些欠缺和某些不科學(xué)處，并不能充分保障上述立法目的的實(shí)現(xiàn)，甚至有些具體法律制度和規(guī)范與相應(yīng)立法目的還存在不一致之處，即這些具體法律制度和規(guī)范不僅不能保障相應(yīng)立法目的的實(shí)現(xiàn)，反而可能妨礙相應(yīng)立法目的的實(shí)現(xiàn)。下面我們分別對(duì)之加以分析。

第一，關(guān)于“規(guī)范公務(wù)員的管理”

根據(jù)世界各國(guó)公務(wù)員管理的經(jīng)驗(yàn)，特別是法治發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范公務(wù)員管理的最重要途徑就是對(duì)公務(wù)員實(shí)行分類管理。沒有分類就不可能有規(guī)范管理，不可能有科學(xué)管理。因?yàn)椴煌悇e公務(wù)員行使著不同性質(zhì)的國(guó)家職能，而不同性質(zhì)的國(guó)家職能的運(yùn)作方式是很不相同的，從而要求不同的公務(wù)員管理制度與之相適應(yīng)。

在國(guó)外，公務(wù)員通常分為特別職公務(wù)員和一般職公務(wù)員、政務(wù)類公務(wù)員和事務(wù)類公務(wù)員。特別職公務(wù)員包括議員、法官、政府內(nèi)閣組成人員等，一般職公務(wù)員包括所有國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)有企事業(yè)單位中的常任文職人員。政務(wù)類公務(wù)員指通過選舉或任命產(chǎn)生，與執(zhí)政黨共進(jìn)退，行使決策職能的公職人員，如內(nèi)閣總理、部長(zhǎng)、政務(wù)次長(zhǎng)等，事務(wù)類公務(wù)員指通過考試或聘任產(chǎn)生，不與執(zhí)政黨共進(jìn)退，主要從事執(zhí)行性事務(wù)職能的公職人員，包括在國(guó)家機(jī)關(guān)中工作的副部長(zhǎng)（除政務(wù)副部長(zhǎng)外）以下的公職人員和在國(guó)有企事業(yè)單位中的公職人員。

根據(jù)分類管理的原則，各國(guó)公務(wù)員法通常只調(diào)整一般職公務(wù)員，即事務(wù)類公務(wù)員。有的國(guó)家的公務(wù)員法雖然將特別職公務(wù)員和政務(wù)類公務(wù)員也列為公務(wù)員的范圍，但明確規(guī)定法律的具體規(guī)范只適用于一般職公務(wù)員，即事務(wù)類公務(wù)員（如日本）.有的國(guó)家的公務(wù)員法則一開始即將特別職公務(wù)員和政務(wù)類公務(wù)員排除出公務(wù)員法的調(diào)整范圍（如法國(guó)）。

典型判例

在司法實(shí)踐中，各地法院在審判勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制的案例中多以保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密為立法目的。他們認(rèn)為，競(jìng)業(yè)限制是保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的前置手段，用意在于截?cái)鄤趧?dòng)者泄漏商業(yè)秘密的途徑。在奧潤(rùn)德體育（北京）有限公司訴張坤、北京金地名士體育有限公司一案中，法院認(rèn)定奧潤(rùn)德體育有限公司與張坤在保密協(xié)議中關(guān)于競(jìng)業(yè)限制條款的約定為合法有效。①對(duì)于奧潤(rùn)德公司主張張坤離職后泄漏其商業(yè)秘密于北京金地名士體育有限公司的訴求，法院未予支持。但法院認(rèn)為，張坤在奧潤(rùn)德公司就職期間參與成立了金地名士公司，經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)內(nèi)容，其行為已構(gòu)成違約，判定其承擔(dān)賠償責(zé)任。截文如下“：奧潤(rùn)德公司關(guān)于張坤侵犯其商業(yè)秘密的主張不能成立，本院不予支持。但是，張坤在奧潤(rùn)德公司就職期間即參與成立了金地名士公司，且經(jīng)營(yíng)相同業(yè)務(wù)內(nèi)容，其行為構(gòu)成違約?！痹?M公司訴郎某與上海某公司一案中，法院認(rèn)為勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定，與其行為是否侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密并不必然具有因果關(guān)系，郎某離職后就業(yè)的上海某公司因與3M公司均從事化工類均是從事化工類的產(chǎn)品。②郎X的行為已違反了保密協(xié)議中競(jìng)業(yè)限制的義務(wù)。然而也不乏一些法院以防止企業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)、保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)作為其立法目的的判例存在，并漸多。在上海斯瑞聚合體科技有限公司訴游志紅案一案中，法院在認(rèn)定用人單位與勞動(dòng)者簽訂的保密協(xié)議中競(jìng)業(yè)限制條款合法有效后，審核了勞動(dòng)者次月進(jìn)入與斯瑞公司生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的科普達(dá)公司處工作的事實(shí)，直接認(rèn)定勞動(dòng)者違反了上述保密協(xié)議中有關(guān)競(jìng)業(yè)限制的約定，侵害了該約定所保護(hù)的企業(yè)商業(yè)秘密和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。③截文如下“：約定競(jìng)業(yè)限制也是一種保守商業(yè)秘密的方式。用人單位與員工簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議所要保護(hù)的既可能是商業(yè)秘密，也可能是企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)?！痹诒本┉h(huán)亞經(jīng)緯文化傳媒有限公司訴牛銀龍一案中，法院認(rèn)為，競(jìng)業(yè)限制條款存在于保密協(xié)議中，作為合約的一部分，只發(fā)揮該條款規(guī)定的禁止勞動(dòng)者從事同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的作用，至于商業(yè)秘密的保護(hù)是通過保密協(xié)議的效力來實(shí)現(xiàn)的。④由此得出競(jìng)業(yè)限制條款只用于保護(hù)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的結(jié)論。截文如下“：對(duì)于單純違反競(jìng)業(yè)限制條款而不涉及侵犯商業(yè)秘密問題的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)確定為勞動(dòng)合同糾紛。而對(duì)于既違反競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，又導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密，性質(zhì)上屬于侵犯商業(yè)秘密糾紛，權(quán)利人可以直接向有管轄權(quán)的人民法院起訴?！痹诩坠驹V乙某（（2011）滬一中民三（民）終字第2198號(hào)）一案中，勞動(dòng)者乙某的競(jìng)業(yè)限制的義務(wù)還包括乙不聘用甲公司的任何其他職員工為自己工作，也不唆使甲公司的任何其他職員接受外界聘用。⑤此競(jìng)業(yè)限制條款約定的義務(wù)已不局限于防止勞動(dòng)者泄漏企業(yè)的商業(yè)秘密，同時(shí)防止企業(yè)惡性競(jìng)爭(zhēng)、挖墻角，以保護(hù)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。

理論解說

盡管《勞動(dòng)合同法》將維護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密作為勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制的立法目的，中國(guó)各地的法院卻對(duì)競(jìng)業(yè)限制立法目的的唯一性存在著不可忽視的異議。但此異議也是與保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密并行不悖的。那么將防止企業(yè)間的惡性競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的立法本意也納入勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)禁止制度中是否符合法理，是需要以理論論證的：第一，通過防止企業(yè)間的惡性競(jìng)爭(zhēng)，保持企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)所維護(hù)的是企業(yè)的何種利益；第二，對(duì)該利益的保護(hù)所依據(jù)的理論（一）企業(yè)對(duì)知識(shí)理論和認(rèn)知能力的占有利益企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)是指企業(yè)在與同行業(yè)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)中所表現(xiàn)出來的，相對(duì)于競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的一種優(yōu)勢(shì)。企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)是企業(yè)立于不敗之地的重要保證，也是產(chǎn)業(yè)理論界廣泛關(guān)注的問題。企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)根源理論經(jīng)歷了由企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)外生論到企業(yè)外生論的演進(jìn)。新近出現(xiàn)的企業(yè)知識(shí)理論從實(shí)質(zhì)上解釋了企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)根源。它在合理解釋企業(yè)的核心剛性所存在的依據(jù)同時(shí)，認(rèn)為決定企業(yè)能力的是企業(yè)的創(chuàng)新性知識(shí)以及與知識(shí)密切相關(guān)的認(rèn)知學(xué)習(xí)。因?yàn)槠髽I(yè)的員工是不可能發(fā)揮他沒有的能力?；诖耍髽I(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中要保持持續(xù)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，就要發(fā)揮其占有的獨(dú)一無二的知識(shí)資源[7]。簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議一方面防止勞動(dòng)者泄漏用人單位的商業(yè)秘密，另一方面可以幫助用人單位在一定的期限內(nèi)禁止勞動(dòng)者向其他競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)轉(zhuǎn)移原企業(yè)具有的創(chuàng)新性知識(shí)和駕馭該知識(shí)的能力，從而保存本企業(yè)特定時(shí)間段內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)能力，為企業(yè)追求競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)保存原動(dòng)力。因此，無論企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中運(yùn)用競(jìng)業(yè)限制來遏制何種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，事實(shí)上均是限制企業(yè)知識(shí)存量和認(rèn)知能力的外流，以推動(dòng)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)能力的發(fā)展。（二）理論依據(jù)法律作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的系統(tǒng)規(guī)范，本身具有解決沖突矛盾的工具性質(zhì)，也具法律存在的倫理正當(dāng)性依據(jù)，即法律的價(jià)值追求。其中，法的秩序價(jià)值是法律產(chǎn)生的初始動(dòng)機(jī)和直接目的，也是人類社會(huì)存在和發(fā)展在事實(shí)和邏輯上的前提和基礎(chǔ)[8]。本文試論述將防止企業(yè)的惡性競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)作為勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制的立法目的，是旨在追求社會(huì)秩序中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)秩序價(jià)值。競(jìng)爭(zhēng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)配置社會(huì)資源的方式之一，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供原動(dòng)力。它作為一種優(yōu)勝劣汰機(jī)制，鼓勵(lì)市場(chǎng)主體在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中努力實(shí)現(xiàn)物盡其、用人盡其才的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，以求在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中立于不敗之地。但是，市場(chǎng)主體之間競(jìng)爭(zhēng)不足或過度都是對(duì)社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)利益的一種危害，因而市場(chǎng)主體在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中要堅(jiān)守市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。競(jìng)爭(zhēng)秩序要求競(jìng)爭(zhēng)主體要信守自由競(jìng)爭(zhēng)的精神，既包括對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)的保障，也包括對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)的約束。追求競(jìng)爭(zhēng)自由是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的本性，勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制也應(yīng)該確認(rèn)和保障競(jìng)爭(zhēng)自由作為自己的價(jià)值追求，但絕對(duì)不受約束的自由競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制反而限制競(jìng)爭(zhēng)的自由[9]。法律限定企業(yè)間的競(jìng)爭(zhēng)范圍是基于企業(yè)入市的不同起點(diǎn)，運(yùn)用現(xiàn)有的企業(yè)資本，不斷地超越創(chuàng)新，提高企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)能力，以爭(zhēng)取更大空間的資源和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。企業(yè)的惡性競(jìng)爭(zhēng)逾越了作為市場(chǎng)主體的自由競(jìng)爭(zhēng)的空間，以損害其他企業(yè)對(duì)知識(shí)理論和能力的占有利益為目的而增強(qiáng)企業(yè)自身的競(jìng)爭(zhēng)能力，對(duì)其進(jìn)行限制也是必要的。公平競(jìng)爭(zhēng)的精神也是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序的要件之一。公平競(jìng)爭(zhēng)的精神要求不同的利益主體在追求各自的經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，在平等的競(jìng)爭(zhēng)條件下，運(yùn)用公正的競(jìng)爭(zhēng)方式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。具體包括形式上的公平競(jìng)爭(zhēng)和實(shí)質(zhì)的公平競(jìng)爭(zhēng)。前者指的是經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)主體在參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的起跑狀態(tài)能夠同等地享有公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，尋求平等的發(fā)展機(jī)會(huì)。實(shí)質(zhì)意義上的公平競(jìng)爭(zhēng)則要求競(jìng)爭(zhēng)主體公平地分配法律責(zé)任，在其不正當(dāng)?shù)匦惺狗蓹?quán)利和不履行或不恰當(dāng)履行其法律義務(wù)后承擔(dān)所帶來的法律后果。在當(dāng)代社會(huì)，知識(shí)經(jīng)濟(jì)和高科技迅速發(fā)展，市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)主要表現(xiàn)為科技的競(jìng)爭(zhēng)且競(jìng)爭(zhēng)勢(shì)頭越來越激烈。競(jìng)爭(zhēng)主體為贏得競(jìng)爭(zhēng)中的優(yōu)勢(shì)地位，不惜重金網(wǎng)羅人才，進(jìn)而把資源配置到能夠使其資源效益最大化的專業(yè)人才手里，以謀求豐厚利益。企業(yè)能力的競(jìng)爭(zhēng)最終演變?yōu)槿瞬耪加械母?jìng)爭(zhēng)。企業(yè)挖人才的競(jìng)爭(zhēng)行為本質(zhì)是以非法的手段參與競(jìng)爭(zhēng)，該行為不僅竊取了企業(yè)的商業(yè)秘密，更重要的是消弱了其他企業(yè)繼續(xù)創(chuàng)新的能力，最終限制其他競(jìng)爭(zhēng)企業(yè)積極行使企業(yè)公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利。勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制的協(xié)議通過約定勞動(dòng)者在約定的期限內(nèi)禁止競(jìng)業(yè)，就保證了該期限內(nèi)原企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)能力不被削弱，各市場(chǎng)主體在同等的競(jìng)爭(zhēng)條件下進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。因此，合理的競(jìng)爭(zhēng)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)良性循環(huán)的動(dòng)力，必須要遵循市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)體制的秩序，即自由的競(jìng)爭(zhēng)秩序、公平的競(jìng)爭(zhēng)秩序。據(jù)以本文的論述，筆者認(rèn)為，法學(xué)理論研究和司法判例的漸變都表明了勞動(dòng)者競(jìng)業(yè)限制的立法目的都應(yīng)將防止企業(yè)間惡性競(jìng)爭(zhēng)維護(hù)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)涵蓋其內(nèi)。此種觀點(diǎn)雖在現(xiàn)有的司法判例中得以承認(rèn)，但其發(fā)展成熟還有待繼續(xù)研究。如筆者該理論能夠成立，希望為其進(jìn)一步完善提供些許合。

本文作者：王小曉孫雯工作單位：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

從2005年12月15日國(guó)家開發(fā)銀行首筆資產(chǎn)證券化的試點(diǎn)進(jìn)入了發(fā)行的階段開始，我國(guó)的資產(chǎn)證券化進(jìn)程已進(jìn)入全面實(shí)施階段。作為專門從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的實(shí)體特殊目的機(jī)構(gòu)SPV（SpecialPurposeVehicle）在該進(jìn)程中起到了重要作用。從當(dāng)前國(guó)際上資產(chǎn)證券化的實(shí)踐看，SPV有三種形式:（1）公司型SPV，即以公司形式存在的SPV，或稱SPC(SpecialPurposeCompany)；（2）信托型SPV，即以信托形式存在的SPV，或稱SPT(SpecialPurposeTrust)；（3）有限合伙型SPV。目前學(xué)者的觀點(diǎn)大都認(rèn)為特殊目的信托（SPT），為最佳模式，主要理由有：風(fēng)險(xiǎn)隔離，避免雙重征稅，與我國(guó)現(xiàn)有法律制度相融等。本文借鑒國(guó)外相關(guān)法律制度并結(jié)合我國(guó)國(guó)情，對(duì)SPT在實(shí)行中遇到的兩大問題進(jìn)行探討，并給出具體的立法建議。

一、信托型特殊目的機(jī)構(gòu)（SPT）在我國(guó)實(shí)踐中遇到的問題

（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)讓與性質(zhì)認(rèn)定不清

SPT結(jié)構(gòu)中財(cái)產(chǎn)隔離機(jī)制的本質(zhì)是信托財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性。依據(jù)基本信托法理，信托一經(jīng)設(shè)立，信托財(cái)產(chǎn)即與委托人和受托人的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不受委托人或受托人狀況的變化、甚至來自于破產(chǎn)的影響。因此，基礎(chǔ)資產(chǎn)一旦設(shè)立信托進(jìn)行證券化，其所有權(quán)和處分權(quán)就不再屬于原始權(quán)益人，而是屬于SPV，這是SPV得以安全地發(fā)行信托受益權(quán)憑證的基礎(chǔ)。但我國(guó)《信托法》第二條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”該條文的定義有違信托的本質(zhì)?！拔小币辉~非但沒有揭示出信托的本質(zhì)屬性，而且混淆了信托與行紀(jì)、等法律關(guān)系的界限，是不科學(xué)的。

（二）信托受益權(quán)證書的流通受阻

信托受益權(quán)證書的流通存在著信托資金的招募和證書的流通方式兩個(gè)問題。信托資金募集方式目前在我國(guó)被限定為私募。《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》規(guī)定信托機(jī)構(gòu)募集資金不得通過報(bào)刊、電視、廣播和其他公共媒體進(jìn)行營(yíng)銷宣傳，且每個(gè)集合信托計(jì)劃的投資人不得超過200人。這大大限制了信托資金的募集渠道和數(shù)量。

我國(guó)行政訴訟法已經(jīng)實(shí)施十五年，迫切需要進(jìn)一步修改和完善。筆者認(rèn)為，這首先涉及行政訴訟法的立法目的。因?yàn)樾姓V訟法的目的，既是立法政策問題，更體現(xiàn)法律價(jià)值判斷問題。它關(guān)系到行政法相關(guān)理論的構(gòu)建，直接影響行政訴訟制度的設(shè)計(jì)，起著主導(dǎo)制度總體思路的作用。具體而言，不同的目的就會(huì)導(dǎo)致不同的審理原則、不同的受案范圍、不同的案件管轄規(guī)定、不同的訴訟程序設(shè)置、不同的當(dāng)事人制度、不同的訴訟模式和判決方式。在實(shí)踐的層面上，它涉及行政訴訟在實(shí)踐中的運(yùn)用，涉及到法官在行政審判實(shí)踐中如何依立法目的作出法律解釋適用等系列問題。

筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟法的立法目的是保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的統(tǒng)一，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利和義務(wù)的平衡。把握我國(guó)行政訴訟法的立法目的，不僅要從制定法的規(guī)定出發(fā)，更重要的是，從包括該法律的總體構(gòu)成和立法背景的角度來判斷。

其一，從行政訴訟產(chǎn)生的背景來看，在實(shí)施憲政的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國(guó)家之間的糾紛保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對(duì)人（包括自然人和法人等）成為與強(qiáng)勢(shì)的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標(biāo)志著其法律地位的提高和對(duì)其權(quán)利的保障。由行政訴訟產(chǎn)生的背景，決定了行政訴訟的性質(zhì)，主要是通過限制行政主體的權(quán)力，追究其不法行政的法律責(zé)任、為相對(duì)人提供權(quán)利救濟(jì)。對(duì)行政相對(duì)人而言，行政訴訟首先具有人權(quán)保障的功能。

其二，從行政訴訟具體制度設(shè)計(jì)來看，我國(guó)行政訴訟法對(duì)相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)，主要是通過人民法院依法監(jiān)督行政主體的途徑實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)橄鄬?duì)人權(quán)利的保護(hù)無法自動(dòng)完成。這種監(jiān)督主要表現(xiàn)為對(duì)行政主體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查，撤銷或確認(rèn)其行為無效，從而保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)利。可見，在行政訴訟中，保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體追究其行政責(zé)任，兩者密不可分。這就是行政訴訟的特有構(gòu)造，它不同于民事訴訟，亦不同于刑事訴訟。忽略行政訴訟的特定構(gòu)造，來談相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)，顯然沒有了根基。值得指出的是，行政訴訟的這一特定構(gòu)造，體現(xiàn)了法治主義的理念和依法行政的要求。對(duì)于人民法院和行政主體而言，行政訴訟作為行政法制監(jiān)督體系中事后法律監(jiān)督的重要形式，體現(xiàn)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約和監(jiān)督審查。

其三，基于行政主體的權(quán)力直接或間接來自人民，人民權(quán)利與之具有相互依存又相互對(duì)立的關(guān)系，保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政又是統(tǒng)一的。我國(guó)行政訴訟的目的既不是完全的“控權(quán)論”，又非單純的“管理論”，而是在保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，維持相對(duì)人與行政主體的權(quán)利義務(wù)的平衡。這在行訴法的具體制度上，均有顯著體現(xiàn)。如在行訴法中規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中地位平等原則的前提下，對(duì)受案范圍、管轄、訴訟時(shí)效等界定，實(shí)際上是對(duì)作為當(dāng)事人一方的相對(duì)人在權(quán)利行使上的依法規(guī)制，防止相對(duì)人違法運(yùn)用訴權(quán)。關(guān)于被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)等規(guī)定，則體現(xiàn)了對(duì)作為被告方的行政主體的訴訟權(quán)利的限制。至于具體訴訟程序以及判決形式的有關(guān)規(guī)定，也包含了保護(hù)與監(jiān)督的統(tǒng)一。所以說，把保護(hù)相對(duì)人與監(jiān)督行政主體并列，并不會(huì)弱化行政訴訟的價(jià)值，恰恰相反，兩者的統(tǒng)一更加昭示了行政訴訟獨(dú)特的價(jià)值，彰顯行政訴訟的目的，即在兼顧保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，保持兩者權(quán)利和義務(wù)的衡平。在此基礎(chǔ)上，促成相對(duì)人與行政主體共同達(dá)致行政法律關(guān)系的和諧，避免非理性的對(duì)抗和沖突。

其四，在對(duì)象的具體表述上，用相對(duì)人來代替“公民、法人和其他組織”，更為全面。盡管后種提法被一些學(xué)者認(rèn)為此法定化的范疇早已“習(xí)慣化”，但是從學(xué)術(shù)用語的嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，還是有必要厘清概念。公民作為一個(gè)憲法概念，有其特定的含義，它不包括外國(guó)人、無國(guó)籍人等，但外國(guó)人、無國(guó)籍人在特定行政關(guān)系中亦可成為我國(guó)行政訴訟法調(diào)整保護(hù)的對(duì)象。需附帶指出的是，這里的“相對(duì)人”應(yīng)從廣義上理解，是因行政主體的行政行為（包括準(zhǔn)行政行為及事實(shí)行為），其合法權(quán)益受到損害的自然人、法人和其他組織，并不限于行政管理的直接相對(duì)人。至于以“行政機(jī)關(guān)”來概括行政主體的說法，亦應(yīng)糾正。眾所周知，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，特別是公共行政的興起，行政機(jī)關(guān)早已不再是惟一的行政主體，諸如法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織甚至包括私人在一定情況下都可以成為行政主體。

“雙重基準(zhǔn)理論”與合理性審查標(biāo)準(zhǔn)

在20世紀(jì)以前，美國(guó)聯(lián)邦最高法院恪守傳統(tǒng)自由主義立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)確保個(gè)人自由是憲法的首要任務(wù)，拒絕為了保障福利權(quán)而賦予個(gè)人自由相應(yīng)的義務(wù)。在1905年的“洛克納訴紐約案”［1］中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，契約自由屬于憲法第十四條修正案中“正當(dāng)法律程序”條款所保護(hù)的權(quán)利和自由，認(rèn)為紐約州一項(xiàng)旨在保護(hù)工人健康的法律所規(guī)定面包工人最高工時(shí)制，乃是侵害了勞資雙方之間的契約自由，因而違憲無效，開啟了所謂的“洛克納時(shí)代”。此項(xiàng)判決受到了社會(huì)各界的廣泛批評(píng)，認(rèn)為聯(lián)邦最高法院無視在自由放任資本主義經(jīng)濟(jì)條件下社會(huì)弱勢(shì)階級(jí)所處的劣勢(shì)地位，契約自由和私法自治意味著資本的任意宰割。雖然“洛克納案”的判決與社會(huì)民意脫離，但聯(lián)邦最高法院仍不改初衷。直到1937年，在羅斯福總統(tǒng)“法院填塞法案”的政治壓力下，聯(lián)邦最高法院才于“西岸賓館訴帕里什案”［2］中強(qiáng)調(diào)契約自由并非絕對(duì)而毫無限制的自由，仍須受到合理的限制。它不能損及人們的健康、安全、道德和福利，為防止勢(shì)力薄弱的婦女和未成年人被迫在較低工資的條件下工作，即使規(guī)定最低工資也難說不合理，因此華盛頓州《婦女最低工資法》并沒有違憲。此項(xiàng)判決終結(jié)了“洛克納時(shí)代”，羅斯福政府的一系列的社會(huì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)措施也陸續(xù)受到后來法院判決的支持。以此為契機(jī)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1938年的“合眾國(guó)訴卡洛琳制品有限公司案”［3］中確立了所謂的“雙重基準(zhǔn)理論”，對(duì)于涉及民主政治程序的自由權(quán)與純屬社會(huì)經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)的自由權(quán)進(jìn)行了明確的劃分，對(duì)那些以后者為規(guī)制對(duì)象的各種社會(huì)立法的合憲性審查，采取比前者為規(guī)制對(duì)象的各種立法的有關(guān)審查更為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)。其理由是那些規(guī)制社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的立法，如果法院以自己的社會(huì)哲學(xué)對(duì)抗民選產(chǎn)生的國(guó)會(huì)多數(shù)決定，就可能有悖于民主精神。根據(jù)“雙重基準(zhǔn)理論”，凡是單純涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的事項(xiàng)爭(zhēng)議，皆采取低度的審查標(biāo)準(zhǔn)，政治部門的社會(huì)經(jīng)濟(jì)立法幾乎都可通過合憲性的檢驗(yàn)。然而，此后“雙重基準(zhǔn)理論”受到了沖擊，特別是1970年代以后出現(xiàn)了合理性審查標(biāo)準(zhǔn)宣告違憲的案例，法院不再完全無條件地順從立法者的決定。那么，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在運(yùn)用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，其實(shí)際操作模式如何?以及經(jīng)濟(jì)管制與社會(huì)給付領(lǐng)域是否又存在不同?以下將對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步分析。在1949年的“鐵路快運(yùn)公司訴紐約州案”［4］中，涉及紐約州規(guī)定任何人駕駛的業(yè)務(wù)車輛都不得登載與其業(yè)務(wù)無關(guān)的廣告。換言之，只要該車輛涉及車主的通常業(yè)務(wù)，而該業(yè)務(wù)與車輛載有的廣告毫無關(guān)聯(lián)或大多無關(guān)聯(lián)，即要受到處罰。紐約一家鐵路快遞公司擁有1900多輛卡車執(zhí)行其業(yè)務(wù)，并同時(shí)出售車體外的空間刊登其他公司的廣告。因其所刊登的廣告與其自身的業(yè)務(wù)并無關(guān)聯(lián)，從而觸犯了紐約州的該項(xiàng)法律。該案的爭(zhēng)議點(diǎn)在于車主刊登自身業(yè)務(wù)相關(guān)的廣告與刊登其他一般的廣告，受到了該法律的差別對(duì)待。法院判決認(rèn)為，車主刊登自身的業(yè)務(wù)廣告所引起的可能危險(xiǎn)相比車主刊登其他一般的廣告所引起的危險(xiǎn)應(yīng)顯得輕微，這種差別待遇乃是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)上的考量，超出了法院能力所及，因此該案所涉及的差別待遇并無違反第十四條修正案的正當(dāng)程序和平等權(quán)條款。值得注意的是，杰克遜法官在其協(xié)同意見書中強(qiáng)調(diào)，當(dāng)訴諸正當(dāng)程序條款時(shí)，必須對(duì)人民造成重大影響才可以將所涉及法律宣告無效;以正當(dāng)程序宣告法律無效會(huì)造成無法規(guī)制的行為，這是人們所反對(duì)的。然而，當(dāng)適用平等權(quán)時(shí)，并不無造成政府的無能力，因?yàn)槠降葯?quán)只是意味著禁止或管制必須有較為廣泛的影響，原則上政府部門必須一視同仁地行使其權(quán)力，除非某些合理區(qū)別切實(shí)與其管制目標(biāo)相關(guān)。如果允許政府部門可以選擇一群少數(shù)人以實(shí)行法律，藉此逃避其政治責(zé)任，那就會(huì)開啟其恣意行為的大門。任何適用于所有這種廣告的規(guī)制措施，比起只適用于少數(shù)者的情形，在制定時(shí)要求具有更明確的正當(dāng)性。在1955年的“威廉姆森訴李光學(xué)有限公司案”［5］中，該案涉及俄克拉荷馬州法律規(guī)定，只有具有證照的光學(xué)師、眼科醫(yī)師或者獲得二者之一的書面處方者才能進(jìn)行配置眼鏡或復(fù)制、更換鏡片以及其他視力矯正措施。如果只是更換鏡框或在鏡片遺落或破損的情況下，要配置鏡片，若未獲得以上的處方，一般的眼鏡制造商也不得進(jìn)行上述行為。但是根據(jù)同一法律的第三項(xiàng)規(guī)定，眼鏡販?zhǔn)凵虆s可以在未獲處方的情況下販?zhǔn)垡呀?jīng)裝配好的眼鏡。本案的爭(zhēng)議在于第三項(xiàng)規(guī)定的差別待遇，眼鏡制造商未獲得處方即不得配置眼鏡或復(fù)制、更換鏡片，然而眼鏡販?zhǔn)凵虆s可以。聯(lián)邦最高法院一致意見認(rèn)為，同一領(lǐng)域內(nèi)的罪惡也有不同程度的差別，因而需要不同方式的治療。立法者可以采取“一次走一步”的措施，分階段地逐步實(shí)現(xiàn)其目的。平等權(quán)所禁止的乃是造成不公平的差別待遇，而本案尚未達(dá)到該程度，從俄克拉荷馬州來說，眼鏡販?zhǔn)凵痰脑摲N行為可能不至于令人擔(dān)憂，它們與被禁止的行為所引發(fā)的問題可能有所不同，因此該法律合乎憲法。在1961年的“麥格萬訴馬里蘭案”［6］中，涉及馬里蘭州的“周日禁止?fàn)I業(yè)法”規(guī)定，禁止在星期天販?zhǔn)鄢裏煵?、糖果、牛奶、面包、水果、汽油、藥品、?bào)刊以外的任何商品。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，馬里蘭州該項(xiàng)法律根據(jù)商品種類所為的差別待遇是合憲的，因?yàn)閼椃ǖ谑臈l修正案允許州政府具有廣泛的自由裁量權(quán)進(jìn)行差別待遇，只有當(dāng)差別待遇存在與立法目的的達(dá)成毫無關(guān)聯(lián)性時(shí)才會(huì)有產(chǎn)生違憲的問題，原則上立法行為應(yīng)該被推定為合憲的，亦即事實(shí)上產(chǎn)生某些不平等的結(jié)果只要有可想象到的的合理事實(shí)，可以使得該差別待遇獲得正當(dāng)理由，即可通過憲法上平等權(quán)的檢驗(yàn)。從而立法者只有自己找到合理的理由和依據(jù)，認(rèn)為為了民眾的健康或者為了增加周日的愉悅氣氛，允許特定的商品的販?zhǔn)凼怯衅浔匾?。從鐵路快運(yùn)公司案、李光學(xué)有限公司案和麥格萬案可以看出，在合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的要求下，只要社會(huì)經(jīng)濟(jì)立法的差別待遇是出于一種合法的目的，即可被認(rèn)為是合憲的。合理性審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)何為“合法目的”采取非常寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院極力避免對(duì)“目的”作任何價(jià)值判斷，往往對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)立法所追求的“目的”進(jìn)行合憲性推定，而社會(huì)立法的“目的”是否具備合法性，其實(shí)來自于法院自身的想象、臆測(cè)或者是立法者自己提出的說明材料。當(dāng)立法目的難以確定時(shí)，法院就幾乎等同于放棄審查，而完全順從立法者的判斷。合理性審查標(biāo)準(zhǔn)下，法院對(duì)社會(huì)立法的“目的”不作實(shí)質(zhì)性審查，事先推定其具有合法性，而只要社會(huì)立法中的差別待遇條款與立法目的具有合理關(guān)聯(lián)，這種差別待遇就不能被認(rèn)為是違反憲法平等權(quán)的。而法院對(duì)于立法目的與差別待遇條款之間是否具有合理關(guān)聯(lián)秉持非常寬松的態(tài)度，如果不是社會(huì)立法中的差別待遇條款屬于完全不合理，否則不能僅僅以該項(xiàng)社會(huì)立法所采取的差別待遇分類標(biāo)準(zhǔn)不夠完善或精確，就認(rèn)為其違反憲法上的平等保護(hù)。換言之，在合理性標(biāo)準(zhǔn)下，手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性，既不需要如嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)那樣進(jìn)行較深入的價(jià)值判斷，也不要求數(shù)理上的精確程度，只要存在所謂的合理性即可。而且法院并不要求立法者負(fù)有闡明義務(wù)，也不依賴相關(guān)的立法材料作為判斷的依據(jù)，只要憑據(jù)法院自身主觀臆測(cè)的合理性即可通過平等權(quán)的檢驗(yàn)。然而，正如斯蒂文斯法官所言:“難以想象某一種差別待遇，是無法通過可合理想象到的事實(shí)作為其正當(dāng)化的依據(jù)的。如果不要求立法者積極的闡明義務(wù)，則無異于放棄審查?！保?］

嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn):手段與目的的合理關(guān)聯(lián)性

從20世紀(jì)70年代開始，法院逐漸強(qiáng)調(diào)社會(huì)立法的立法手段須實(shí)質(zhì)上促進(jìn)立法目的，即手段與目的之間必須具有合理關(guān)聯(lián)性。70年代以前僅根據(jù)“臆測(cè)的事實(shí)佐證”或“可想象的立法目的”所彰顯的司法抑制實(shí)際上就是法院為立法者行為的一種背書。但是從1970年代以后，法院在判斷立法手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性時(shí)，強(qiáng)調(diào)立法必須具有相當(dāng)?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)，并且必須將相關(guān)的立法材料提交給法院，而不是由法院進(jìn)行單方面的推測(cè)和想象，法院對(duì)于社會(huì)立法開始進(jìn)入了強(qiáng)化合理性審查階段。必須指出的是，法院所謂的強(qiáng)化合理性審查標(biāo)準(zhǔn)仍然只及于手段而不及于目的，而且手段上的審查要求仍低于嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。加重合理性審查仍允許政府部門擁有較大的自由裁量空間去選擇其所追求的目的。在1969年的“夏皮羅訴湯普森案”［8］中，涉及康涅狄格等3個(gè)行政區(qū)的法律規(guī)定，凡是沒有在該行政區(qū)內(nèi)居住滿一年的居民，不得提出社會(huì)福利金的申請(qǐng)。本案所爭(zhēng)議的差別待遇在于同樣具有申請(qǐng)資格的人，居住滿一年的人可以提出社會(huì)福利金的申請(qǐng)，而未滿一年者則不能提出申請(qǐng)。法院判決認(rèn)為，根據(jù)一定居住期限所為的差別待遇，侵犯了憲法上所保障的遷徙自由，因此將審查標(biāo)準(zhǔn)提高為嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，而政府部門所提供的理由如果不是符合急迫的政府利益，就是與差別待遇不具有合憲性的關(guān)聯(lián)。法院多數(shù)意見認(rèn)為，即使采用過去的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，該法律也難逃違憲的命運(yùn)。因?yàn)檎块T所提出法定期限的附加是為了確保公共救助計(jì)劃的財(cái)政健全，因?yàn)檫@樣會(huì)減少外地窮人遷入該行政區(qū)的誘因，以避免外地窮人大量涌入該區(qū)，而政府便有較為充足的預(yù)算來照顧長(zhǎng)期居留的窮人。但是法院指出，雖然該立法的差別待遇對(duì)立法目的具有實(shí)質(zhì)性促進(jìn)，但是禁止外地窮人的遷入并非憲法所允許的目的。政府部門提出的第二個(gè)目的是為了減少那些只為獲得較優(yōu)厚福利的窮人遷入的誘因，但法院認(rèn)為此目的所排除的群體顯然過于寬泛，畢竟大部分移民并非只是為了得到更優(yōu)渥的福利，而州政府在沒有任何證據(jù)材料顯示新遷入的移民單純?yōu)榱双@得更優(yōu)厚福利的目的。更為關(guān)鍵的是，州政府不應(yīng)禁止那些為了獲得更好福利的窮人遷入，法院并不認(rèn)為當(dāng)一位母親為了自身及其子女享有一個(gè)新的生活，便要受到低度的評(píng)價(jià)，其遷入的動(dòng)機(jī)，無論是基于獲得更為優(yōu)厚的福利金，還是基于該州較好的教育設(shè)施，都應(yīng)該受到同等對(duì)待。至于政府提出的第三個(gè)目的乃是著眼于新舊居民的繳稅的多寡，法院認(rèn)為如果此種目的可以成立，那么州政府亦可基于這一邏輯禁止新移民利用學(xué)校、公園和圖書館，并排除對(duì)其在治安和防火安全上的保護(hù)，而這些行為正是平等保護(hù)條款所禁止的。法院雖然肯定州政府維持其財(cái)政健全的努力，但是福利成本的降低并不能使此種差別待遇正當(dāng)化?？傊?，法院認(rèn)為州政府所為之差別待遇沒有相當(dāng)?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)，且與目的之間并不具有合理關(guān)聯(lián)性。在1973年“美國(guó)農(nóng)業(yè)部訴莫雷諾案”［9］中，涉及美國(guó)1964年頒布的“食品券法”規(guī)定，低收入家庭可以通過購(gòu)買食品券的方式，從而可享受購(gòu)買食品的優(yōu)惠，但如果家庭成員中有無血親關(guān)系的人存在，那么該家庭便無法購(gòu)買食品券。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，該法將家庭成員中有血親關(guān)系的人排除在外的差別待遇違反了憲法上的平等保護(hù)。聯(lián)邦最高法院指出，該法當(dāng)初規(guī)定這一排除條款是為了防止所謂“嬉皮士”參與食品券優(yōu)惠計(jì)劃，而在平等權(quán)的保障下，僅僅為了不讓那些政治上不受歡迎的群體獲得利益，不能使一立法目的正當(dāng)化的。雖然政府所提出的目的意在減少欺詐的情形，但該法已經(jīng)在其他條文已經(jīng)就此進(jìn)行了規(guī)范，且在實(shí)施效果上，該法條真正排除了并非是那些濫用食品券優(yōu)惠的家庭，反而是那些確實(shí)需要救助的人。因此該法所為的差別待遇已并非單純的不夠精確的問題，而是根本欠缺合理的基礎(chǔ)，因而違反憲法上的平等保護(hù)。在1980年“美國(guó)退休職工委員會(huì)訴弗里茲案”［10］中，涉及1974年以前的聯(lián)邦法律曾經(jīng)允許在鐵路局與曾經(jīng)在鐵路局工作過的職工在退休后可以同時(shí)領(lǐng)取鐵路局的退休金和社會(huì)福利金。然而在聯(lián)邦政府財(cái)政負(fù)擔(dān)越來越大的情況下，國(guó)會(huì)于1974年通過法律限制領(lǐng)取雙份津貼的主體資格。依據(jù)該聯(lián)邦法律，1975年1月以前不具備領(lǐng)取鐵路局退休金的10年服務(wù)資格者，就不再能申請(qǐng)領(lǐng)取該退休金;而已退休的人并已在領(lǐng)取退休金的，仍然可以繼續(xù)領(lǐng)取該退休金，從而依然可獲取雙份利益。對(duì)于那些尚未退休的人員而依據(jù)舊法可領(lǐng)取退休金者，只有那些在1974年仍在鐵路局工作或者至1974年底其所從事的工作與鐵路運(yùn)輸事業(yè)有現(xiàn)時(shí)相關(guān)的人員或已經(jīng)在鐵路局服務(wù)滿25年的人員方可領(lǐng)取。該法律的爭(zhēng)議點(diǎn)在于那些原本依據(jù)舊法可申領(lǐng)退休金的尚未退休人員，依據(jù)新法便無法領(lǐng)取該退休金。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，立法者基于逐步限縮受益者范圍的目的，在受雇員工中實(shí)行差別待遇，并非憲法上所禁止。問題在于立法者所采取的手段是否出于明顯的恣意和不合理，而本案并未發(fā)生此種情形。因?yàn)榱⒎ㄕ吣耸菫榱吮Ｕ蠁T工之間的相對(duì)公平性，對(duì)于鐵路局在職員工提供退休金。立法者可能認(rèn)為鐵路局在職員工或者從事與鐵路事業(yè)有現(xiàn)時(shí)關(guān)聯(lián)的人，相較那些不再在鐵路局工作的人更具有享受退休金的正當(dāng)性。對(duì)于退休的員工提供較為優(yōu)厚的保障乃是一種合法的目的，而以服務(wù)期作分類標(biāo)準(zhǔn)具有合理的基礎(chǔ)，手段與目的之間存在“相當(dāng)?shù)亩鴮?shí)質(zhì)”的關(guān)聯(lián)。而布倫南法官在其不同意見書中指出，合理性審查不應(yīng)是不具有任何瑕疵的，在合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)下，該項(xiàng)差別待遇不僅與立法目的之間不存在合理關(guān)聯(lián)，甚而妨礙該目的的達(dá)成。因?yàn)樵擁?xiàng)立法的主要目的乃是為了原本有資格的退休金保留其退休金，但在實(shí)施效果上造成了1974年前即享有退休金資格者，其退休金被剝奪，因此該差別待遇與立法目的之間是相互沖突的。在1981年“施威克爾訴威爾遜案”［11］中，美國(guó)“社會(huì)安全法”下的補(bǔ)充性收入保障計(jì)劃是提供有需要的老年人、盲人和殘疾人生活津貼，但是對(duì)于在公立精神療養(yǎng)機(jī)構(gòu)的需受照顧的老年人、盲人和殘疾人則不予提供，除非該機(jī)構(gòu)能替他們代為領(lǐng)取聯(lián)邦醫(yī)療照顧基金。該項(xiàng)計(jì)劃將受益人分為兩類，即公立精神療養(yǎng)機(jī)構(gòu)中的需照顧的老年人、盲人和殘疾人與其他需照顧的老年人、盲人和殘疾人，前者必須由療養(yǎng)機(jī)構(gòu)代為領(lǐng)取津貼，而后者可直接領(lǐng)取。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為國(guó)會(huì)對(duì)于如何分配有限資源具有裁量的權(quán)限，在進(jìn)行分配時(shí)難免會(huì)犧牲某些有需要的人，但關(guān)于金錢給付的立法行為應(yīng)受到強(qiáng)烈的合憲性推定，法院不能因?yàn)檫€存在其他更完善的手段存在。即相關(guān)的差別待遇無法合理增進(jìn)立法目的，法院可通過有限的立法資料，推導(dǎo)出差別待遇乃是國(guó)會(huì)深思熟慮的產(chǎn)物。然而，由鮑威爾等4位大法官參與的不同意見書則強(qiáng)調(diào)，在合理審查標(biāo)準(zhǔn)下，判斷相關(guān)差別待遇是否流于恣意無法脫離立法目的而獨(dú)立考察，而所謂的立法目的，法院應(yīng)秉持獨(dú)立、懷疑的態(tài)度。［12］如果該立法目的僅僅憑著政府部門的闡述而沒有其他堅(jiān)實(shí)的資料佐證時(shí)，法院應(yīng)要求立法手段與立法目的之間具有“相當(dāng)與實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)”，對(duì)立法手段的要求提高后，同時(shí)也是間接地審查立法目的的合理性，而不至于落入邏輯上的錯(cuò)誤。因此，在本案中，政府拒絕給予福利金沒有合理的理由，因?yàn)榱⒎ㄕ呓o予了相同情況的低收入老年人、盲人和殘疾人差別待遇，這一未予解釋的差別待遇無疑是立法者的疏忽。從諸多案例法院的判決來看，嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)可以說是強(qiáng)度介于合理性審查標(biāo)準(zhǔn)與嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)之間的一種審查模式，它要求當(dāng)法院采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，政府必須承擔(dān)闡明義務(wù)，以檢驗(yàn)所為差別待遇的手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性。此外，嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)也強(qiáng)化了當(dāng)代法院的角色。雖然長(zhǎng)期以來法院所秉持的司法自我抑制強(qiáng)調(diào)對(duì)政治程序的尊重，以確保人民將其意見通過選舉權(quán)的行使體現(xiàn)于公共領(lǐng)域。然而，這并不意味著法院應(yīng)該完全規(guī)避手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性審查，因?yàn)槭侄紊系膶彶榭梢源龠M(jìn)人民意志在立法行為的政治領(lǐng)域中得到更為充分地體現(xiàn)，從而提升政治程序的品質(zhì)。嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)要求法院評(píng)估和判斷手段與目的之間的合理關(guān)聯(lián)性，而非憑據(jù)自身的主觀臆斷的和猜想的正當(dāng)性根據(jù)。只是關(guān)于目的的界定在實(shí)際操作中存在一些難題，無論是法院的主觀判斷，抑或是通過文義解釋的方式推衍出來，其實(shí)都包含了法院針對(duì)立法事實(shí)作某種憲法上的判斷。而立法事實(shí)的評(píng)價(jià)并不適宜由法院作出，相關(guān)立法所涉及的事實(shí)問題也會(huì)突顯出司法功能上的局限，因此由立法者擔(dān)負(fù)事實(shí)闡明義務(wù)，不僅可以避免司法判斷流于恣意，也具有某種分擔(dān)政治責(zé)任的功能。在嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)下，手段與目的之間必須有切實(shí)的關(guān)聯(lián)性，亦即所為的差別待遇必須具有堅(jiān)實(shí)的理由，而法院藉以判斷的基礎(chǔ)則有賴于政府部門所提出的事實(shí)材料，也不再任憑法院的主觀想象。嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)在手段要求上的特色，提高了對(duì)手段要求的審查強(qiáng)度，賦予了立法者某種立法論證的責(zé)任，同時(shí)也使得法院的說理、論證漸趨完整。根據(jù)立憲主義的精神，現(xiàn)代福利國(guó)家的社會(huì)性立法應(yīng)該符合平等權(quán)的要求，避免社會(huì)立法出現(xiàn)資源分配不公而侵害社會(huì)弱者的平等保護(hù)權(quán)利的情形。在美國(guó)法上，傳統(tǒng)上法院對(duì)于社會(huì)立法內(nèi)容的平等權(quán)審查較為審慎，通常尊重立法者的專業(yè)判斷，拒絕對(duì)社會(huì)立法進(jìn)行合法性審查。但是隨著福利國(guó)家的發(fā)展和權(quán)利意識(shí)的提高，美國(guó)法院開始運(yùn)用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行較低程度的介入，其考察立法目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性，但對(duì)于目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性持較為寬松的態(tài)度，只要差別待遇不屬于極為不合理，即可認(rèn)定為符合憲法。從20世紀(jì)70年代開始，美國(guó)法院逐步強(qiáng)化了合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)社會(huì)立法的手段必須實(shí)質(zhì)上促進(jìn)立法目的的實(shí)現(xiàn)，立法內(nèi)容應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)，而非憑據(jù)法院自身主觀臆測(cè)的合理性進(jìn)行判斷，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)具體的闡明義務(wù)和論證的責(zé)任，從而限縮了立法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，以確保社會(huì)立法的平等權(quán)保護(hù)力度。

一、擴(kuò)張合理使用目的法律適用新規(guī)則

是為了著作權(quán)法中的利益平衡著作權(quán)合理使用是指“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為”a?！捌胶馐乾F(xiàn)代著作權(quán)法的基本精神”。b“平衡精神所追求的，實(shí)質(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，公共利益與個(gè)人利益的平衡”。c從版權(quán)的歷史來看，平衡精神已經(jīng)在世界上首部版權(quán)成文法1710年《英國(guó)安娜女王法案》的制度設(shè)計(jì)上得到體現(xiàn)?！啊队?guó)安娜女王法案》真正的偉大意義在于它開創(chuàng)性地通過對(duì)價(jià)的制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了多個(gè)利益群體之間的利益平衡——一方面授予作者權(quán)利，另一方面也對(duì)作者權(quán)精心設(shè)計(jì)了一些限制”。d著作權(quán)制度在賦予著作權(quán)人權(quán)利的同時(shí)，對(duì)于著作權(quán)的限制也賦予了使用者權(quán)益，體現(xiàn)了著作權(quán)法的立法目的具有保護(hù)權(quán)利人權(quán)利和促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的二元性，為造福公眾的合理使用制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。我國(guó)著作權(quán)法“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的以及美國(guó)著作權(quán)法“為促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技藝的進(jìn)步”e的立法目的均受到了《英國(guó)安娜女王法案》的影響，二者均將造福公眾作為根本目的，而保護(hù)著作權(quán)人是其重要目的。f合理使用可以被認(rèn)為是著作權(quán)法制度設(shè)計(jì)中限制著作權(quán)人權(quán)利最重要的一部分。其目的在于平衡多方利益關(guān)系，使得社會(huì)福祉最大化?，F(xiàn)代以來，在美國(guó)的影響之下，各國(guó)都呈現(xiàn)出著作權(quán)擴(kuò)張的趨勢(shì)，表現(xiàn)為延長(zhǎng)保護(hù)期限和降低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)等。g我國(guó)也在逐步擴(kuò)張著作權(quán)人的權(quán)利?！爱?dāng)著作權(quán)擴(kuò)張時(shí)，合理使用也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地?cái)U(kuò)張。”h這樣才能保證可以通過合理使用原則實(shí)現(xiàn)的社會(huì)公益目的不至于被損害、阻撓。同時(shí)，合理使用原則所追求實(shí)現(xiàn)的文化繁榮的民主社會(huì)對(duì)權(quán)利人的創(chuàng)作與表達(dá)也會(huì)起到積極作用。因此，當(dāng)法律的天平開始向權(quán)利人方向傾斜的時(shí)候，立法者應(yīng)承擔(dān)起維持架構(gòu)平衡的責(zé)任，重新思考增加合理使用的砝碼，使得天平恢復(fù)平衡，避免著作權(quán)法成為權(quán)利人的壟斷工具，以維護(hù)使用者權(quán)益和社會(huì)利益。新時(shí)代下，技術(shù)革新后自媒體的繁榮發(fā)展為民眾創(chuàng)作提供了多種多樣的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，用戶創(chuàng)造內(nèi)容（user-generatedcontent）呈現(xiàn)爆棚式增長(zhǎng)。用戶創(chuàng)造內(nèi)容的方式多種多樣，對(duì)作品的使用目的也各有不同，所以在擴(kuò)張合理使用目的的過程中，應(yīng)制定出新的關(guān)于合理使用目的的法律規(guī)則，為司法實(shí)踐提供更為科學(xué)和明晰的司法判定標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步而言，著作權(quán)合理使用的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)以擴(kuò)張合理使用的目的為突破口，在綜合考慮我國(guó)的國(guó)情、司法政策、國(guó)際環(huán)境以及法律實(shí)施效果等多種因素后，在立法上對(duì)有關(guān)合理使用目的法律作出調(diào)整，從而滿足新時(shí)代中著作權(quán)法的利益平衡需求。

二、三種著作權(quán)合理使用目的擴(kuò)展的路徑和新規(guī)則

我國(guó)立法上關(guān)于著作權(quán)合理使用目的的擴(kuò)張，是為維護(hù)著作權(quán)法平衡而發(fā)展出的新原則。這些原則的適用，恰到好處地維持了著作權(quán)法的平衡精神。我國(guó)關(guān)于著作權(quán)合理使用目的擴(kuò)張主要有以下三種法律適用規(guī)則路徑：路徑一為在法條中的合理使用具體的符合目的前增添描述限定詞語；路徑二為增加具體的符合合理使用目的的法定情形；路徑三為設(shè)置兜底條款。這三種路徑均可以增加合理使用目的的內(nèi)涵和外延。下文詳細(xì)論證。（一)路徑一：增添合理使用目的描述的限定詞語。在很多情況下，使用者對(duì)于作品的使用僅存單一目的，然而還有很多情況下，使用者的使用具有雙重甚至多重目的。大體上，使用者的目的可以概括為幾種：純粹的社會(huì)公益目的、純粹的商業(yè)目的、純粹的非社會(huì)公益目的、社會(huì)公益目的+直接或間接的商業(yè)目的，以及非社會(huì)公益目的+直接或間接的商業(yè)目的。其中，純粹的非社會(huì)公益目的、純粹的商業(yè)性目的、非社會(huì)公益性目的+直接或間接商業(yè)目的使用，因不含社公益目的的使用違背了合理使用原則創(chuàng)設(shè)的立法目的，并且本文討論的是我國(guó)立法中合理使用目的法律規(guī)則限定詞語，所以以上四種目的使用情形不在本文明討論之列。我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法中規(guī)定了十二種合理使用的具體情形，但在各個(gè)使用情形前卻不設(shè)任何描述限定詞語。如此在司法判定中會(huì)造成三類不同著作權(quán)合理使用目的解讀。第一類是“僅為”符合社會(huì)公益合理使用目的的使用；第二類是“主要為”符合社會(huì)公益合理使用目的的使用；第三類是“包括”符合社會(huì)公益合理使用目的的使用。純粹的社會(huì)公益目的，在合理使用目的法律規(guī)則上對(duì)應(yīng)的限定詞應(yīng)為“僅為”，例如使用者僅為個(gè)人學(xué)習(xí)而復(fù)制作品。社會(huì)公益目的+間接商業(yè)目的在合理使用目的法律適用規(guī)則上對(duì)應(yīng)的限定詞應(yīng)為“主要為”，例如使用者為新聞報(bào)道目的復(fù)制著作權(quán)作品。與此同時(shí)，使用者獲得了日常維護(hù)運(yùn)營(yíng)方面的收益，其比較重要的使用目的是為了社會(huì)公益，但是也伴隨一些間接的商業(yè)目的，此時(shí)可以認(rèn)為使用者的使用目的“主要”是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益目的。最后，社會(huì)公益目的+直接商業(yè)目的在合理使用目的法律適用規(guī)則上對(duì)應(yīng)的限定詞應(yīng)為“包括”，比如使用者復(fù)制和傳播著作權(quán)人的作品的目的為說明問題，同時(shí)其本身使用作品的另一目的為獲得直接的經(jīng)濟(jì)收益，當(dāng)公益性目的和商業(yè)性目的同等重要或很難區(qū)分究竟誰更占上風(fēng)時(shí)，可以理解為該使用“包括”了社會(huì)公益目的。合理使用目的的法律適用規(guī)則包含純粹社會(huì)公益目的已經(jīng)無需置疑，但能否在立法中對(duì)合理使用的目的進(jìn)行進(jìn)一步擴(kuò)張，即將同時(shí)兼具社會(huì)公益目的和商業(yè)目的的情形也納入合理使用目的的法律適用規(guī)則中，對(duì)于合理使用的司法判定和侵權(quán)判定是至關(guān)重要的。只有對(duì)此得出結(jié)論，才能厘清合理使用目的的表述限定詞語，才能解決合理使用目的法律適用規(guī)則表述含混不清的問題。1.合理使用目的的商業(yè)性界定我國(guó)雖然遵循《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”，但公約中并未明確具有商業(yè)性目的的使用是否構(gòu)成判斷合理使用的要件，但我國(guó)普遍認(rèn)為非商業(yè)性使用為合理使用的構(gòu)成要件。i當(dāng)今是商業(yè)社會(huì)，關(guān)于合理使用目的的商業(yè)性界定也不是一成不變的，應(yīng)當(dāng)有所突破。本文認(rèn)為，簡(jiǎn)單地因?yàn)榫哂泄嫘阅康牡氖褂冒殡S著商業(yè)目的而將其排除在合理使用之外是不科學(xué)的，即不可將合理使用的目的理解為“僅為”社會(huì)公益目的。首先，相對(duì)于使用人所得的經(jīng)濟(jì)利益而言，著作權(quán)法應(yīng)該更加著重考慮到社會(huì)公益目的使用所帶來的社會(huì)利益。即使使用者有直接或者間接的商業(yè)利益驅(qū)動(dòng)，也無法抹殺其“使用”帶來的充分的社會(huì)利益，而權(quán)利人為此付出合理范圍內(nèi)的私權(quán)代價(jià)也是符合對(duì)價(jià)理論的。目前，我國(guó)經(jīng)濟(jì)文化繁榮發(fā)展，人們吸收知識(shí)、表達(dá)思想的渴求與日俱增，在高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，國(guó)家職能也需要更強(qiáng)有力地實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，單純因?yàn)槭褂眉嬗猩虡I(yè)性而將這些具有公益目的的使用排除在合理使用之外，無法切實(shí)有效地保護(hù)使用者的憲法權(quán)利，也不符合我國(guó)《著作權(quán)法》第1條所表達(dá)的“促進(jìn)社會(huì)主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的。進(jìn)一步而言，具有公益性目的且伴隨商業(yè)性動(dòng)機(jī)的使用如果使用方式和范圍得當(dāng)，不僅不會(huì)不合理地影響著作人的市場(chǎng)利益，反而會(huì)使得使用者和社會(huì)公眾雙雙收益，從而達(dá)到多方綜合利益的最大化。著作權(quán)法需要做的是細(xì)化合理使用的方式和范圍，以至于著作權(quán)人的市場(chǎng)權(quán)益不會(huì)被不合理地?fù)p害，而不是抓著公益性目的使用人得到的商業(yè)利益不放。第二，身處當(dāng)今商業(yè)社會(huì)中，對(duì)文藝作品的使用很難逃脫商業(yè)目的，即使沒有直接的商業(yè)目的，也多多少少會(huì)存在間接的商業(yè)目的。如果把商業(yè)目的，尤其是間接性的商業(yè)目的排除在和合理使用目的法律適用規(guī)則之外，會(huì)造成合理使用在絕大多數(shù)狀況下難以成立，無用武之地。這樣會(huì)造成私權(quán)的膨脹，打破著作權(quán)法制度設(shè)計(jì)上的平衡。王遷教授在書中提到：“大部分國(guó)家都承認(rèn)公司中科研人員為進(jìn)行研究而使用他人作品的行為只具有間接商業(yè)目的，仍然可能構(gòu)成合理使用”。j也就是說，這些國(guó)家并沒有因?yàn)槭褂镁哂猩虡I(yè)性目的而被合理使用拒之門外。因此，本文認(rèn)為，在界定合理使用目的的商業(yè)性時(shí)，可以將包含社會(huì)公益目的的商業(yè)使用視為公益性的合理使用，不將其納入合理使用目的商業(yè)性定義的范圍中。當(dāng)然，需在使用的程度及對(duì)被使用作品的市場(chǎng)影響上有所限制。在Campbell案k中，美國(guó)最高法院判定具有直接商業(yè)目的且獲得商業(yè)收益的戲仿歌曲構(gòu)成了合理使用。其否定了商業(yè)性目的使用就一定不是合理使用這一推論。lCampbell案的判決中提到：“商業(yè)性使用不會(huì)被認(rèn)定為合理使用這一假設(shè)會(huì)吞沒《美國(guó)版權(quán)法》第107條序言中列舉的所有使用目的，包括新聞報(bào)報(bào)道、評(píng)論、批判、教學(xué)、學(xué)術(shù)和研究，因?yàn)樵谶@個(gè)國(guó)家中，這些活動(dòng)的進(jìn)行基本上都是為了利益。”m此后，美國(guó)陸續(xù)作出判決，承認(rèn)帶有商業(yè)目的的使用也有資格成為合理使用。例如在Kienitz案n中，被告兼具營(yíng)利和政治評(píng)論目的的使用被認(rèn)定為合理使用。在Google案o中，谷歌圖書項(xiàng)目具有間接性商業(yè)目的的使用也被認(rèn)定為合理使用。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)對(duì)外順應(yīng)大環(huán)境，對(duì)內(nèi)考慮到公共利益，放寬在目的方面對(duì)合理使用的規(guī)定，即把這種兼具公益性和商業(yè)性目的的使用，也納入到合理使用的考慮中來。其實(shí)我國(guó)在司法實(shí)踐上早已認(rèn)可了商業(yè)性使用具有成為合理使用的可能。例如，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院判定電影海報(bào)中對(duì)“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”角色形象美術(shù)作品的使用構(gòu)成合理使用，其認(rèn)可了原審法院關(guān)于“合理使用制度并不天然排斥商業(yè)性使用的可能，商業(yè)性使用只要符合法律規(guī)定的相關(guān)要件，仍然可以構(gòu)成合理使用”的論述。p此外，在司法實(shí)踐中，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在“留守兒童”視頻圖片侵權(quán)案中也承認(rèn)了“《著作權(quán)法》規(guī)定合理使用行為中的‘為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題’，這種使用作品的目的既可以是包含公益性質(zhì)的，也可以是商業(yè)性質(zhì)的”。q因此，商業(yè)性使用行為不應(yīng)當(dāng)成為否定合理使用制度適用的正當(dāng)理由r，把合理使用目的理解為“僅為”是不正確的。在“僅為”已經(jīng)不適合成為合理使用目的描述限定詞的情況下，下文將繼續(xù)分析立法中關(guān)于合理使用目的法律適用規(guī)則制度設(shè)計(jì)中的描述限定詞應(yīng)當(dāng)使用“主要為”還是“包括”更合適。2.“主要為”vs“包括”單純觀察美國(guó)著作權(quán)法，其中對(duì)于合理使用目的的描述是無法看出符合合理使用公益目的前的限定詞是什么。“美國(guó)國(guó)會(huì)言明了《美國(guó)版權(quán)法》第107條是為了‘重述現(xiàn)行司法上的合理使用原則，而不是從任何方面改變、縮小或者擴(kuò)大合理使用’，并且法庭應(yīng)當(dāng)繼續(xù)延續(xù)普通法的傳統(tǒng)對(duì)合理使用進(jìn)行判決”。s所以《美國(guó)版權(quán)法》第107條中對(duì)合理使用目的的限定詞“例如”（suchas）和“包括”（including）主要起到舉例和指導(dǎo)作用。美國(guó)對(duì)于合理使用的判定，主要依賴于法官遵循先例并且平衡“四要素”所作出個(gè)案裁決，法條語言本身并沒有那么重要。而我國(guó)是成文法國(guó)家，合理使用判定的最主要依據(jù)就是法條。前文中提到現(xiàn)行著作權(quán)法在立法上對(duì)合理使用目的缺乏限定詞，引發(fā)了對(duì)合理使用目的的多重理解，因此，在合理使用目的前添加限定詞是十分有必要的。經(jīng)過上文論證，合理使用目的的商業(yè)性的定義不應(yīng)被固化，非商業(yè)使用中也應(yīng)當(dāng)包括具有社會(huì)公益目的的商業(yè)性使用，進(jìn)一步而言，增加“主要為”和“包括”為限定詞均可以達(dá)到擴(kuò)充合理使用目的為兼具公益目的和商業(yè)目的的效果。進(jìn)一步而言，商業(yè)性使用包括了直接商業(yè)性目的和間接商業(yè)性目的。上文中提到，社會(huì)公益目的+間接商業(yè)目的對(duì)應(yīng)的合理使用目的描述的限定詞為“主要為”，社會(huì)公益目的+直接商業(yè)目的描述對(duì)應(yīng)的限定詞為“包括”。雖然二者用詞不同，但并不意味著兩者之間是毫無關(guān)聯(lián)并且完全互斥的。把“主要為”作為合理使用目的的限定詞，會(huì)把具有公共利益目的且商業(yè)目的所占比例較大的目的情況排除在合理使用的目的之外，而把“包括”作為限定詞，其既然能接受社會(huì)公益目的+直接商業(yè)目的為合理使用的目的，那么社會(huì)公益目的+間接商業(yè)目的也必將包含在合理使用目的認(rèn)可的范圍之內(nèi)。本文認(rèn)為，“包括”應(yīng)當(dāng)是合理使用目的更優(yōu)的描述限定詞。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，使用者的使用多具有多重目的，如果合理使用目的限定詞為“主要為”時(shí)，則需要法官來對(duì)使用目的主次作出判斷，這樣會(huì)加重原被告雙方的舉證負(fù)擔(dān)并且增強(qiáng)了對(duì)合理使用目的判斷不確定性。更重要的是，下文中關(guān)于兜底條款判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論部分將會(huì)提到，中國(guó)和美國(guó)兩國(guó)均把“社會(huì)公益”當(dāng)作合理使用目的判定的最根本標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。使用者的使用目的只要滿足社會(huì)公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使使用者存在較大比例的商業(yè)性目的，也不應(yīng)當(dāng)被排除在合理使用目的所認(rèn)可的范圍之外。因此，選擇“包括”作為合理使用目的的限定詞在滿足合理使用追求達(dá)到的社會(huì)公益目標(biāo)的同時(shí)又具有比“主要為”更強(qiáng)的對(duì)合理使用目的判斷的穩(wěn)定性。鑒于我國(guó)的法律制度隸屬于成文法法系，法條乃是司法判定和侵權(quán)判定的根本。為了避免混淆，應(yīng)當(dāng)在法條中加入“包含”字眼。例如可以將《著作權(quán)法》第22條第1款改為“使用包含個(gè)人學(xué)習(xí)、研究的目的”，以明確商業(yè)性使用只要具有合法目的且符合其他要件，不會(huì)因?yàn)槠渚哂猩虡I(yè)性而被合理使用制度拒之門外。綜上所述，本文認(rèn)為立法上增添“包含”為合理使用目的法律規(guī)則描述的限定詞語來進(jìn)行合理使用目的的擴(kuò)張具備合理性，也是三個(gè)合理使用目的描述限定詞中的最優(yōu)選擇。（二）路徑二：創(chuàng)設(shè)新型的合理使用目的。第二種擴(kuò)張合理使用目的法律適用規(guī)則的路徑較為直白。立法機(jī)關(guān)進(jìn)行政策的考量、專家學(xué)者的論證以及社會(huì)意見的征集，分析完成對(duì)使用目的本質(zhì)的分析后，可以在法律中直接增加一種或多種新的符合政策目標(biāo)的合理使用目的。例如很多有學(xué)者建議增加戲仿為合理使用的目的之一。t由于此種合理使用目的法律適用規(guī)則擴(kuò)張的路徑十分清晰明了，故本文不作贅述。（三）路徑三：設(shè)置兜底條款。通過在法條中增加“其他情形”的表述作為兜底條款，也是擴(kuò)張著作權(quán)合理使用目的內(nèi)涵和外延的一種方式。通過兜底條款來擴(kuò)張合理使用目的的法律適用規(guī)則需要分析：合理使用的目的是否需要兜底條款，如果答案是肯定的，那么對(duì)于其他合理使用目的的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)及約束條件又是什么？1.兜底條款的合理性分析我國(guó)著作權(quán)制度源于對(duì)國(guó)際條約和國(guó)外立法的移植，我國(guó)的民事立法以借鑒作者權(quán)體系為主，同時(shí)也借鑒了版權(quán)體系，因此在立法模式的選擇上不存在文化觀念障礙。而著作權(quán)合理使用的立法模式與知識(shí)產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)之間也沒有必然的對(duì)應(yīng)聯(lián)系，立法者對(duì)于合理使用法律適用制度的構(gòu)建主要應(yīng)該基于司法現(xiàn)狀和社會(huì)需求。u現(xiàn)行《著作權(quán)法》中對(duì)于合理使用目的規(guī)定是封閉的。此種封閉列舉的合理使用模式雖然能夠增加合理使用判定的可預(yù)測(cè)性，但是卻沒有辦法在著作權(quán)保護(hù)日益完善的今天，科學(xué)地給予使用者更大地自由，也沒有辦法在電子科技日益發(fā)達(dá)的今天，更快地適應(yīng)層出不窮的新使用情況。因此，通過兜底條款來擴(kuò)大合理使用的目的順應(yīng)了時(shí)展的需要，增加了法律適用的靈活性，彌補(bǔ)了立法上的空白，司法者可以依此處理法律未規(guī)定的新情況，使用者和社會(huì)的權(quán)益也可以借此實(shí)現(xiàn)。但設(shè)立兜底條款也并非沒有弊端。即使對(duì)兜底條款設(shè)置了判斷標(biāo)準(zhǔn)和約束條件，在很多情況下，相比起封閉、具體的合理使用立法模式，兜底條款下對(duì)合理使用目的的司法判定會(huì)更加依賴法官在具體案件中作出的選擇。而很多因素，包括法官的素質(zhì)和法院的案例等均會(huì)對(duì)法官的判斷產(chǎn)生不確定性影響。兜底條款所帶來的不確定性一直被詬病，但按照我國(guó)法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的現(xiàn)狀來看，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持增加兜底條款。理由在于目前我國(guó)法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域在隊(duì)伍建設(shè)和經(jīng)驗(yàn)積累方面不斷提高，主要表現(xiàn)為以下方面。（1）法官素質(zhì)不斷提高我國(guó)法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域起步不算早，但是近年來發(fā)展得十分迅速。經(jīng)過全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的立法授權(quán)和最高人民法院的具體籌劃，北京、上海、廣州先后在2014年正式成立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官的遴選，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院法官選任工作指導(dǎo)意見（試行）》對(duì)法官提出了較高的要求，例如“具有6年以上相關(guān)審判工作經(jīng)驗(yàn)”等。v最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭于2019年1月1日在北京成立。w最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭對(duì)于其法官則提出了更高的要求，例如“律師和專利人應(yīng)具有專利等知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟、等相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷滿10年”等。x目前最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)法庭的法官構(gòu)成情況為，“第一批到位的不到30位的法官中，全部具有碩士研究生以上學(xué)歷，其中一半是博士，1/3有理工科背景，1/3有海外留學(xué)的經(jīng)歷”。y現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的法官素質(zhì)的確存在參差不齊的情況，但根據(jù)上述兩例也可看出我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審判法官的素質(zhì)正在提升。國(guó)家十分關(guān)注和支持對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)，越來越多擁有審判和知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)驗(yàn)的人成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官的事實(shí)讓我們覺得未來是十分可期的。立法既要考慮到現(xiàn)在的情況，也要著眼于未來，不能僅僅因?yàn)楫?dāng)前的法官素質(zhì)不一定盡如人意，就否定給予法官在合理使用目的判斷上的自由裁量權(quán)，尤其在審判機(jī)構(gòu)和法官飛速專職化的今天。（2）典型性、指導(dǎo)性案例數(shù)目逐年增加我國(guó)雖為成文法國(guó)家，但并不意味著沒有案例。正如美國(guó)雖為判例法國(guó)家，其也會(huì)在很多時(shí)候根據(jù)判例總結(jié)出成文法，美國(guó)關(guān)于合理使用的法條也是根據(jù)判例而來的。近年來，我國(guó)的法院對(duì)案例越來越重視?！白罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^公報(bào)案例、指導(dǎo)性案例、《年度報(bào)告》典型案例、十大知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件、十大創(chuàng)新性知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件和五十件知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例等，旨在形成不同效力等級(jí)的指標(biāo)案例體系，指導(dǎo)司法審判實(shí)踐?！眤有數(shù)據(jù)顯示，2011年到2017年間，關(guān)于最高人民法院指導(dǎo)性案例的數(shù)量，總體趨勢(shì)為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例上升明顯”且“應(yīng)用案例數(shù)量逐年遞增”。@7與此同時(shí)，各省、市的法院也會(huì)公布知識(shí)產(chǎn)權(quán)典型、創(chuàng)新的案例。未來，隨著典型、創(chuàng)新性案例數(shù)量的增加，“推動(dòng)形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)案例群，積極促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法裁判理念、尺度和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”@8，法官可以在司法實(shí)踐中獲得更全面地指導(dǎo)。所以，關(guān)于著作權(quán)法中合理使用目的的判定，可以給予法官更多的裁量權(quán)，而不必過于擔(dān)心出現(xiàn)“同案不同判”的局面。越來越多的典型、創(chuàng)新性指導(dǎo)案例能夠?yàn)楹侠硎褂媚康牡乃痉ㄅ卸ㄌ峁┓较?，一定程度上增加了著作?quán)合理使用判定的穩(wěn)定性。并且，隨著時(shí)間的推移，當(dāng)某一類現(xiàn)行著作權(quán)法中未規(guī)定的目的已經(jīng)通過案件判決固化為合理使用認(rèn)定的目的類型，屆時(shí)立法上可以增加這項(xiàng)目的，以便于增強(qiáng)判斷合理使用目的的法律確定性。正如孫陽博士所言：“在司法實(shí)踐中法官圍繞成文化的法律規(guī)則進(jìn)行復(fù)核個(gè)案需求的擴(kuò)大解釋，從而形成裁判中的類型化規(guī)則，同時(shí)，類型化規(guī)則通過后續(xù)案例的使用形成更符合時(shí)間需求的法律規(guī)則，對(duì)成文法條進(jìn)行反哺式的完善?！盄9總而言之，現(xiàn)行著作權(quán)法封閉的立法模式已經(jīng)難以適應(yīng)人民群眾日益增長(zhǎng)的文化需求和科技的高速發(fā)展。法官在司法判定中尋找立法之外的法律適用標(biāo)準(zhǔn)實(shí)屬迫不得已，立法上應(yīng)當(dāng)盡快對(duì)此作出調(diào)整，給予法官此方面“法內(nèi)創(chuàng)新”的權(quán)力。因?yàn)樵絹碓礁叩姆ü偎刭|(zhì)和越來越多的指導(dǎo)性案例可以使得兜底條款在判定合理使用目的的司法實(shí)踐中能夠較為周全地滿足靈活性和穩(wěn)定性兩個(gè)要求。除了法律法規(guī)外，目前只有最高人民法院的司法解釋具有法律效力，而現(xiàn)實(shí)的狀況是最高人民法院的精力有限，無法全面地、及時(shí)地進(jìn)行司法解釋，并且立法速度無法跟上不斷創(chuàng)新的使用模式的發(fā)展。因此，在立法中增加“其他情形”，能夠使得很多合理使用的目的在個(gè)案裁判中得到探索，只有經(jīng)過不斷地探索，才能使得合理使用的目的逐漸完善和統(tǒng)一。而那些新出現(xiàn)的目的，例如戲仿、網(wǎng)絡(luò)游戲直播等，是必須要直面討論且無法避免的。即使在沒有案例指導(dǎo)或者與案例觀點(diǎn)相左的情況下，我們也應(yīng)當(dāng)相信高素質(zhì)的法官，可以對(duì)合理使用的其他目的情況作出較為科學(xué)合理的判斷。他們的每一個(gè)判決，都將是合理使用目的發(fā)展前進(jìn)的基石，立法者應(yīng)當(dāng)通過在法律適用規(guī)則上設(shè)置兜底條款賦予法官這項(xiàng)時(shí)代要求下的探索的權(quán)力。所以，在合理使用目的法律適用規(guī)則中加入兜底條款應(yīng)當(dāng)是立法者在考量我國(guó)司法現(xiàn)狀和社會(huì)需求后作出的理性選擇。2.兜底條款的司法判定標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)行的著作權(quán)法中關(guān)于合理使用的法律適用規(guī)則中沒有兜底條款。2014年6月公布的著作權(quán)法修訂草案（以下簡(jiǎn)稱修訂草案第三稿）增加了兜底條款“其他情形”，并且允許法官通過三步檢驗(yàn)法來判定合理使用，即“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。修訂草案第三稿設(shè)置的在其他情形下合理使用目的的司法判定標(biāo)準(zhǔn)并沒有涉及到任何對(duì)于使用目的的限制。這種只關(guān)乎使用程度和市場(chǎng)影響的限定，會(huì)造成一些既沒有利于公益目的卻也無法造成不合理的市場(chǎng)傷害的使用成為合理使用。“作為著作權(quán)法終極立法宗旨的社會(huì)公眾利用作品的法益，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但即使是如此的終極目標(biāo)也仍然不能影響著作權(quán)法以著作權(quán)為立法本位、以著作權(quán)法的保護(hù)為根本（盡管不是終極）目標(biāo)?！?0合理使用的目的在于謀求社會(huì)福祉最大化，如果使用者從使用目的上就不含社會(huì)公益性，那么即使該使用沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的利益，該使用也不具備成為合理使用的正當(dāng)性。此種使用行為通過合理使用合法化對(duì)公域的不合理擴(kuò)張，會(huì)損傷著作權(quán)法以保護(hù)著作權(quán)為本位的立法精神，也會(huì)導(dǎo)致著作權(quán)法的架構(gòu)失衡。相靖博士通過Campbell案件指出：“只有那些能促進(jìn)版權(quán)、弘揚(yáng)科學(xué)和藝術(shù)總值的轉(zhuǎn)化性使用才能構(gòu)成合理使用?！?1在2018年宣判的Oracle案#2中，美國(guó)第二巡回上訴法院認(rèn)為，被告對(duì)于原告代碼的逐字復(fù)制既沒有以為原作增添新的表達(dá)內(nèi)容或信息為目的，也沒有以改變使用目的為目的，是無法符合第一要素“合理使用”要求的。可以看出，美國(guó)版權(quán)法對(duì)于合理使用目的的司法判定也不是毫無限制的。具體而言，我國(guó)修訂草案第三稿借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗(yàn)法”，但是其主要是對(duì)合理使用范圍和方式的約束，并沒有有效地約束“其他情形”下產(chǎn)生的目的。這種未對(duì)使用目的作任何規(guī)定，“與美國(guó)版權(quán)法中對(duì)于目的的類推解釋不同，擴(kuò)大解釋沒有任何限制，具備徹底的、完全的開放性”。#3“一邊倒地服務(wù)于權(quán)利之限制，靈活性的追求完全壓倒了確定性的保障?！?4因此，修訂草案第三稿中增加“其他情形”把合理使用的目的放得過大，以至影響到了合理使用形成的理論基礎(chǔ)。由此可見，“其他情形”下的合理使用目的是一定要被限制的，我國(guó)對(duì)于合理使用目的的擴(kuò)張也應(yīng)當(dāng)是審慎的。修訂草案第三稿通過兜底條款來擴(kuò)張合理使用的目的做法是值得肯定的，但是其卻沒有合理地設(shè)置合理使用目的在兜底條款中的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于合理使用的兜底條款及其司法判定標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種組合：“其他情形”+“三步檢驗(yàn)法”和“其他情形”+“四要素”。上文中已經(jīng)否定了第一種，下文中將討論“其他情形”+“四要素”這種情況。美國(guó)的“四要素”判定標(biāo)準(zhǔn)主要包括了以下四個(gè)要素：“使用的目的和性質(zhì)（包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或是否出于非營(yíng)利性的教育目的）；受到版權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)；使用的數(shù)量和質(zhì)量以及在整個(gè)被著作權(quán)保護(hù)作品中所占的比例；對(duì)被著作權(quán)保護(hù)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。”#5后三個(gè)判斷要素主要針對(duì)于作品使用的方式和范圍，而其第一個(gè)要素中對(duì)于合理使用目的的判定，早已擴(kuò)張到了通過認(rèn)定“轉(zhuǎn)換性使用”來認(rèn)可具有商業(yè)性的使用方式。Campbell案中使用了轉(zhuǎn)換性使用這一概念，但卻未明確給轉(zhuǎn)換性使用確定一個(gè)法定概念。Campbell案中提到的關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：“是否新的作品僅僅取代了原先的作品，換言之，是否增添了一些新的東西，增添了進(jìn)一步的目的或者不同的內(nèi)容，用新的表達(dá)方式、含義和信息對(duì)原作品進(jìn)行了改動(dòng)?！?6那么把是否具有轉(zhuǎn)換性使用作為“其他情形”下潛在合理使用目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)合理嗎？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。第一，美國(guó)目前這種以Campbell案開始并且后續(xù)發(fā)展出來的以轉(zhuǎn)換性使用為合理使用判定核心的判定標(biāo)準(zhǔn)本身就為很多人所詬病。#7進(jìn)一步而言，Campbell案中，“新作品的轉(zhuǎn)換程度越高，其它因素的影響力就越不重要”。#8這會(huì)使得法官考慮其它三個(gè)要素的比重越來越少，令“四要素”逐漸失衡。Hughes教授經(jīng)過分析一些關(guān)于“轉(zhuǎn)換性使用”的案件之后也指出，法庭應(yīng)當(dāng)減少勉強(qiáng)的轉(zhuǎn)換性分析并且更加平衡地適用四個(gè)法定因素。#9Campbell案中雖以戲仿不存在相應(yīng)的衍生市場(chǎng)為由，判定戲仿使用沒有造成市場(chǎng)替代。0但美國(guó)最高法院卻以相關(guān)證據(jù)不足為由，回避了對(duì)潛在說唱市場(chǎng)影響的討論。1Carciou案中，美國(guó)第二巡回上訴法院也以證據(jù)不足為由對(duì)原告的原作品市場(chǎng)與衍生作品市場(chǎng)進(jìn)行第四要素的分析2，而這種分析并不是真正意義上的對(duì)市場(chǎng)影響的分析?？梢哉f，美國(guó)目前的轉(zhuǎn)換性使用判定體系和法定“演繹作品權(quán)”之間是有沖突的，其是否存在對(duì)作者潛在衍生作品市場(chǎng)不合理地削弱還是有很大爭(zhēng)議的。3美國(guó)法院在司法實(shí)踐中，也已經(jīng)開始對(duì)這種越來越倚重轉(zhuǎn)換性使用的做法提出質(zhì)疑。比如美國(guó)第七巡回上訴法院在Kientz案中認(rèn)為：“排他性地問詢使用是否為轉(zhuǎn)換性使用不僅替代了《美國(guó)版權(quán)法》第107條列出的要素，也否定了第106條第（2）款中對(duì)著作權(quán)人衍生作品的保護(hù)”。4所以Kientz案中采用了《美國(guó)版權(quán)法》第107條中列出的“四要素”來對(duì)合理使用進(jìn)行判斷，而沒有在第一個(gè)要素“使用目的”中對(duì)使用進(jìn)行是否為“轉(zhuǎn)換性使用”分析。5第二，轉(zhuǎn)換性使用主要分為內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換和目的上的轉(zhuǎn)換。有學(xué)者指出，兩種形式的轉(zhuǎn)換對(duì)于現(xiàn)在的合理使用原則均是非常重要的。6還有學(xué)者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)換使用衡量的重點(diǎn)不在于內(nèi)容上有多大變化，而是在于使用目的上有多大的改變，轉(zhuǎn)換性目的是轉(zhuǎn)換性使用的根本性標(biāo)準(zhǔn)”。7至今，對(duì)于內(nèi)容轉(zhuǎn)換和目的轉(zhuǎn)換對(duì)合理使用目的的判定存在何種影響在美國(guó)法院和學(xué)界中尚處于探索與討論階段，暫無定論。鑒于美國(guó)以轉(zhuǎn)換性使用為合理使用判定核心的司法判定標(biāo)準(zhǔn)目前尚存爭(zhēng)議，全盤照搬是不科學(xué)的。第二，假設(shè)我國(guó)在立法中的“其他情形”下增加了“使用具有轉(zhuǎn)換性”作為合理使用目的的司法判定條件，并且在其他條文中規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用不得替代原作品既有和預(yù)期的著作權(quán)市場(chǎng)”8來加強(qiáng)對(duì)作者著作權(quán)的保護(hù)，這樣的立法依然存在問題。具體而言，因?yàn)榇颂幱懻摰氖嵌档讞l款下轉(zhuǎn)換性使用是否應(yīng)該或?yàn)槠渌樾蜗潞侠硎褂媚康牡姆蛇m用判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)原作品著作權(quán)人具有我國(guó)著作權(quán)法沒有列舉出來的公益目的且使用者未對(duì)內(nèi)容更改的使用也具有相同的沒有被法律列舉出來的公益目的時(shí)，轉(zhuǎn)換性使用將會(huì)因?yàn)槭褂媚康?、?nèi)容的與原作內(nèi)在的目的、內(nèi)容相同而將此種使用排除在合理使用之外，這是不合理的。原因在于“使用具有轉(zhuǎn)換性”的重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)“新”，而其卻忽略了構(gòu)成合理使用目的真正的核心在于是否存在“公共利益”而不是“新”。美國(guó)最高法院在Campbell案中承認(rèn)，戲仿之所以對(duì)轉(zhuǎn)換性價(jià)值有一個(gè)明確的主張，是因?yàn)槠浯嬖诘纳鐣?huì)利益（socialbenefit）。9Campbell案中對(duì)于合理使用目的因素中轉(zhuǎn)換性價(jià)值的判定的基礎(chǔ)就是社會(huì)公益，即戲仿可以使得人們行使言論自由，如同評(píng)論和批評(píng)一樣。0美國(guó)第二巡回上訴法院在其2018年的判決中對(duì)于使用目的要素下轉(zhuǎn)換性使用分析的關(guān)注點(diǎn)也在于是否存在批評(píng)、評(píng)論或者使得用戶可以以一種更方便有效的形式獲得內(nèi)容信息，而非進(jìn)行原告、被告使用目的的對(duì)比。1在我國(guó)法院的司法實(shí)踐中，即使曾有法院在上海美術(shù)電影制片廠一案中引入了“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，判決書中在分析如何發(fā)生目的轉(zhuǎn)換之后，還是把最終目的落在了“為了說明某一問題的情形”這一社會(huì)公益目的上。2所以，轉(zhuǎn)換性使用存在的最實(shí)質(zhì)以及最真實(shí)的考量應(yīng)當(dāng)是社會(huì)公益。社會(huì)公益賦予了合理使用目的的“合理性”，也是合理使用目的最為本質(zhì)的立法理由。例如，我國(guó)著作權(quán)法中尚沒有把戲仿列為合理使用目的之一，假設(shè)“戲仿”被法官認(rèn)可為其他情形下合理使用的目的，又假設(shè)原作也存在戲仿的目的且使用者在使用時(shí)對(duì)內(nèi)容未加改動(dòng)，如果以“使用具有轉(zhuǎn)換性”為標(biāo)準(zhǔn)，則該種具有社會(huì)公益目的的使用會(huì)在第一步，即是否為合理使用目的的那一步就被排除在合理使用之外。這種立法設(shè)置將其他情形下的合理使用目的局限于對(duì)比前后作品的使用是否存在內(nèi)容和目的上的改變，這種對(duì)比不僅耗時(shí)耗力且存在不確定性，最重要的是其忽略了“社會(huì)公益”才是合理使用背后判定的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)?！稗D(zhuǎn)換性使用的優(yōu)勢(shì)更多體現(xiàn)在對(duì)合理使用條款價(jià)值判斷基礎(chǔ)的調(diào)整，并為涵蓋數(shù)字時(shí)代的新興作品方式提供合法性基礎(chǔ)，但如果對(duì)轉(zhuǎn)換性本身不加限定，其外延的模糊性將導(dǎo)致合理使用的擴(kuò)大和濫用?！?目前，美國(guó)還處于對(duì)轉(zhuǎn)換性使用這一概念的探索過程之中。我國(guó)作為成文法國(guó)家，立法時(shí)不應(yīng)當(dāng)把如此具有爭(zhēng)議性的概念引入著作權(quán)合理使用的法律適用規(guī)則之中。應(yīng)當(dāng)究其本質(zhì)，以“社會(huì)公益”為兜底條款中合理使用目的擴(kuò)張的司法適用判定標(biāo)準(zhǔn)。那么在合理使用目的“其他情形”下的“社會(huì)公益目的”究竟該如何界定呢？3.兜底條款下“社會(huì)公益目的”在司法判定中的概念界定要界定合理使用目的下的“使用具有社會(huì)公益目的”，必須要回到合理使用設(shè)立背后最實(shí)質(zhì)的原因上來。上文已提到，著作權(quán)法立法的根本目的是保護(hù)社會(huì)公共利益。自1710年《英國(guó)安娜女王法案》以來，著作權(quán)法中彰顯著社會(huì)公益原則。著作權(quán)法賦予著作權(quán)人排他權(quán)利的同時(shí)，不能損害使用者權(quán)益及其代表的整體社會(huì)利益，合理使用作為立法者所提供的制度供給，用以平衡各方利益，所以合理使用的產(chǎn)生是出于保護(hù)社會(huì)公益的考慮，社會(huì)公益是合理使用目的中應(yīng)當(dāng)被考慮的本質(zhì)因素。關(guān)于合理使用目的下“社會(huì)公益目的”在司法判定中概念的界定不宜過大或過小，應(yīng)當(dāng)具有其合理性，以免打破著作權(quán)法框架體系的平衡。通過對(duì)美國(guó)和我國(guó)關(guān)于合理使用目的的研究，可以清楚地得出以下幾種為普遍被認(rèn)可的“社會(huì)公益”目的：批判、評(píng)論、新聞報(bào)道、教學(xué)、科研、學(xué)習(xí)、介紹、說明、國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等?？梢钥闯觯陨系氖褂媚康木梢詽M足兩種目的，即文化傳播和促進(jìn)文化發(fā)展繁榮的目的。不過在以上的使用中，通常是為了實(shí)現(xiàn)一個(gè)主要的社會(huì)公益性目的而附帶產(chǎn)生了文化傳播這一效果?！拔幕瘋鞑ァ笨梢源龠M(jìn)文化繁榮，那么如果使用者主張自己的使用是為了實(shí)現(xiàn)“文化傳播”這一目的，是否符合合理使用的目的中社會(huì)公益目的概念的要求呢？答案是否定的。因?yàn)?，基本所有的著作?quán)侵權(quán)行為都可以附帶地促進(jìn)文化傳播。無論使用者實(shí)際上是否具有其他被認(rèn)可的社會(huì)公益性目的，其都可以在被控告發(fā)生侵權(quán)行為時(shí)宣稱自己的使用具有“文化傳播”這一目的。合理使用既不要求使用者獲得使用許可，也不要求使用者支付對(duì)價(jià)，可以說是層級(jí)較高的一種著作權(quán)保護(hù)的例外，其對(duì)于著作權(quán)人權(quán)利的限制也是比較大的。因此在制度設(shè)計(jì)上，允許合理使用成立的目的應(yīng)當(dāng)是具有“強(qiáng)大”社會(huì)公益目的的使用，而不僅僅是單純具有文化傳播目的的使用就可以主張自己的使用符合合理使用目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。合理使用目的中的“社會(huì)公益”目的，應(yīng)當(dāng)包括為實(shí)現(xiàn)言論表達(dá)自由、科研自由、為實(shí)現(xiàn)國(guó)家政府職能、為“保障公民的知情權(quán)”4、為實(shí)現(xiàn)加深對(duì)文化的學(xué)習(xí)和理解及為幫助障礙人士等的目的。這些目的的使用，既可以滿足其本身需要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)公益目的，又能在很多情況下附帶實(shí)現(xiàn)文化傳播目的，可以理解為應(yīng)當(dāng)在合理使用目的中被認(rèn)可的具有疊加作用的強(qiáng)大社會(huì)公益目的。雖然文化傳播是受著作權(quán)法鼓勵(lì)的，但是著作權(quán)法的終極目標(biāo)是對(duì)社會(huì)公共利益的保護(hù)。當(dāng)所有兜底條款下的其他使用都可以以使用者的使用具有文化傳播目的而進(jìn)行合理使用的抗辯時(shí)，合理使用目的的設(shè)立將毫無意義，司法機(jī)關(guān)對(duì)合理使用的認(rèn)定工作量將暴增，創(chuàng)作者的積極性將被嚴(yán)重挫傷，權(quán)利人的私權(quán)會(huì)受到嚴(yán)重?cái)D壓，如若此時(shí)再無法對(duì)使用范圍和市場(chǎng)影響作出明確嚴(yán)格的規(guī)定，著作權(quán)法上的平衡必將被打破。著作權(quán)法制度設(shè)計(jì)的美感在于平衡之美，所以在合理使用規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的是那些具有強(qiáng)大社會(huì)公益目的使用行為，而那些會(huì)嚴(yán)重打破平衡目的的行為，則不適合出現(xiàn)在著作權(quán)合理使用兜底條款的判定范圍之內(nèi)，“文化傳播”在此就應(yīng)當(dāng)被排除在外。如今，數(shù)字化技術(shù)飛躍式的進(jìn)步極大地降低了創(chuàng)作成本，過去單純的消費(fèi)者（consumer）已經(jīng)發(fā)展為“生產(chǎn)消費(fèi)者”（prosumer），而這種用戶熱心參與的再創(chuàng)作在很多情況下不在我國(guó)合理使用目的的范圍內(nèi)，正是增加兜底條款后需要討論的目的情形。其中的同人小說（fanfic）和用戶拼接重混視頻，雖然未必含有評(píng)論、批判等目的，但其是以表達(dá)自己的思想為主要目的。這種目的的使用可以滿足“言論表達(dá)自由”這項(xiàng)社會(huì)公益目的的需求，且有助于產(chǎn)生文化傳播的效果。在侵權(quán)行為認(rèn)定時(shí)，立法上應(yīng)當(dāng)使得“生產(chǎn)消費(fèi)者”含有“表達(dá)自己思想”的這種具有疊加社會(huì)公益效果的目的合法化。另一應(yīng)當(dāng)在合理使用目的立法上合法化的使用目的為“搜索”和搜索后伴隨的片段內(nèi)容觀看。Authors案主要從目的轉(zhuǎn)換來進(jìn)行分析，但本文認(rèn)為該兩種目的最終能否被納入合理使用目的范圍需要考量其具有的社會(huì)公益性是否強(qiáng)大。Google圖書和TVEyes的搜索服務(wù)，均可以讓使用者從海量的作品中方便、高效地尋找到自己感興趣的資料，可以讓公眾更好地“學(xué)習(xí)和研究”知識(shí)。搜索后伴隨的片段觀看功能則可以讓使用者更精準(zhǔn)地定位到自己感興趣和需要的信息5，這種利于公眾更高效進(jìn)行學(xué)習(xí)研究的使用目的還伴隨著文化傳播的效果，無疑是具有強(qiáng)大社會(huì)公益目的的。因此，以“學(xué)習(xí)研究”為合理性基礎(chǔ)，包含“搜索”和搜索后伴隨的片段內(nèi)容觀看的使用目的符合兜底條款下社會(huì)公益目的的要求，但對(duì)于此兩種目的下的使用程度和市場(chǎng)影響還應(yīng)在立法上作進(jìn)一步規(guī)定。綜上所述，合理使用目的的法律適用規(guī)則中應(yīng)當(dāng)增加“其他情形”為兜底條款，并把是否具有社會(huì)公益目的作為判定條件，且明確指出文化傳播目的在此處不被包含在內(nèi)。所以對(duì)合理使用目的法律適用規(guī)則第三種擴(kuò)張路徑的立法建議為：增加兜底條款，法條描述為“其他具有社會(huì)公益目的的情形，文化傳播目的不在此列”。

三、關(guān)于合理使用目的法律適用新規(guī)則制度設(shè)計(jì)的立法建議

總結(jié)上文可得，擴(kuò)大著作權(quán)合理使用目的的法律適用規(guī)則是合理且必要的。通過對(duì)三種合理使用目的法律適用規(guī)則擴(kuò)張路徑的具體分析，本文在立法上對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行合理使用目的法律適用規(guī)則提出以下三項(xiàng)具體建議。第一，增添“包含”為合理使用目的描述的限定詞語；第二，創(chuàng)設(shè)新型的合理使用目的；第三，增加“其他情形”為合理使用目的的兜底條款，并且以“是否具有社會(huì)公益目的”作為判定條件，且明確指出文化傳播在此處不被包含在內(nèi)。第一個(gè)立法建議解決了關(guān)于合理使用目的的法條表述含混不清的問題，其明確了在公益性使用中包含了商業(yè)性使用的情況下只要具有合法目的且符合其他要件，不會(huì)因?yàn)槠渚哂猩虡I(yè)性而被合理使用拒之門外。這種更改既可以讓合理使用制度更好地服務(wù)于其所創(chuàng)建的最根本原因，也為司法判定提供了更為明確的目的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還能夠更明晰地為使用者們的日常使用提供指導(dǎo)。關(guān)于第二個(gè)和第三個(gè)立法建議，從表面上來看，第三個(gè)立法建議貌似已經(jīng)包含“增加合理使用制度具體目的”的效果。但實(shí)則二者還是有區(qū)別的。第二個(gè)立法建議中提到的“增加合理使用的具體目的”也是有其特殊功效的。《美國(guó)版權(quán)法》第107條雖然設(shè)定了判斷合理使用的“四要素”，但是其序言部分也詳盡列舉了合理使用的具體目的情形。而新增合理使用目的的具體例子并不是毫無用處，通過立法機(jī)關(guān)論證后新增出來的這些被普遍認(rèn)可的新的合理使用具體目的，可以指導(dǎo)法院進(jìn)行合理使用的司法判定及侵權(quán)判定，使得法院的裁判更有效率以及更富有穩(wěn)定性。另外，“這種列舉可以抵消完全開放模式的弊端，為權(quán)利人和使用人提供指引，降低法律行為的社會(huì)成本”，“留給社會(huì)公眾更多的可預(yù)見性”6。如若立法中可以新增合理使用的目的，使用者們也會(huì)更加思路清晰地對(duì)著作權(quán)作品進(jìn)行使用。隨著時(shí)代的發(fā)展，未來一定會(huì)出現(xiàn)新的使用類型可以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公益目的。對(duì)于新合理使用目的提煉后類型化的增加，必當(dāng)是審慎的。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的政策考量，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)總結(jié)其以往司法實(shí)踐中的案例，專家學(xué)者和社會(huì)也應(yīng)當(dāng)積極地發(fā)表意見。在此基礎(chǔ)上提出的合理使用新目的，將會(huì)使得法官對(duì)于合理使用的審判更有效率且更具確定性。這種對(duì)合理使用目的類型化的梳理，“也符合我國(guó)承襲歐陸著作權(quán)法的歷史傳統(tǒng)”7，更為符合我國(guó)的司法實(shí)踐環(huán)境和立法慣例。只有當(dāng)我國(guó)關(guān)于著作權(quán)合理使用目的的法律適用規(guī)則更具動(dòng)態(tài)性、前瞻性、穩(wěn)定性時(shí)，其才可以更好地為實(shí)現(xiàn)合理使用的終極目標(biāo)服務(wù)。以上三個(gè)建議，皆是本著公益性、公平性、合理性等原則提出的關(guān)于合理使用目的擴(kuò)張的法律適用規(guī)則制度設(shè)計(jì)，使得合理使用的目的能夠進(jìn)行科學(xué)合理地?cái)U(kuò)張，從而在新時(shí)代下維護(hù)著作權(quán)平衡，也能夠促使法官作出高效、統(tǒng)一的判決，從而滿足公平正義的要求。結(jié)語：對(duì)美國(guó)著作權(quán)合理使用拓展原則的適當(dāng)吸收“無論是美國(guó)法、中國(guó)法還是國(guó)際法都承認(rèn)，對(duì)著作權(quán)法所賦予作者的壟斷控制權(quán)給予一定程度的限制是必須的”。8著作權(quán)合理使用作為限制著作權(quán)人權(quán)利的一項(xiàng)重要原則，其目的在于平衡作者、使用者與社會(huì)公眾這三者之間的利益，是著作權(quán)法不可或缺的一部分。隨著著作權(quán)保護(hù)范圍逐漸擴(kuò)大，也應(yīng)積極考慮在合理使用制度設(shè)計(jì)上進(jìn)行相應(yīng)地?cái)U(kuò)張，重塑和擴(kuò)張合理使用的目的的法律制度設(shè)計(jì)存在正當(dāng)性。本文提出的關(guān)于合理使用目的擴(kuò)張的立法建議，“是立法對(duì)社會(huì)多樣性和技術(shù)進(jìn)步的回應(yīng)”。9希望法律的調(diào)整能夠?yàn)樗痉ㄅ卸ê颓謾?quán)判定提供更為科學(xué)、合理的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，也使得用戶對(duì)其創(chuàng)作行為的法律效果更具有預(yù)期性。合理使用原則中不單只有使用目的這一個(gè)考量方面，著作權(quán)是否侵權(quán)的司法判定應(yīng)當(dāng)是多種考量因素的綜合分析。美國(guó)著作權(quán)合理使用提出“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)飽受質(zhì)疑就是因?yàn)榉ㄔ涸谒痉ㄅ卸ㄟ^程中過分注重對(duì)于使用目的因素的判定，相對(duì)而言忽略了其它的判定因素，致使著作權(quán)權(quán)利與限制之間存在很大的失衡危險(xiǎn)。近年來，美國(guó)的法院也開始重視對(duì)于其他要素的考量。TVEyes案^0中，美國(guó)第二巡回上訴法院就不再以證據(jù)不足為由逃避被告使用對(duì)于市場(chǎng)影響的分析，而是認(rèn)為“TVEyes商業(yè)模式的成功證明了消費(fèi)者愿意為搜索和瀏覽電視片段支付費(fèi)用”，說明“存在著一個(gè)令人信服的可利用的市場(chǎng)”。這種法院更主動(dòng)地對(duì)著作權(quán)人市場(chǎng)影響進(jìn)行考量的情況，也有助于解決轉(zhuǎn)換性使用濫用帶來的謎思。我國(guó)應(yīng)當(dāng)以此為鑒，當(dāng)合理使用的目的被擴(kuò)大之后，如何科學(xué)地限制或界定合理使用的方式和范圍，不至于合理使用原則因擴(kuò)張得過寬而嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益是接下來我國(guó)著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)解決的重要問題。未來，關(guān)于著作權(quán)合理使用的探討還將進(jìn)行，不斷發(fā)展的電子信息時(shí)代對(duì)合理使用邊界的劃分和平衡提出的挑戰(zhàn)仍將繼續(xù)，而中國(guó)著作權(quán)合理使用制度的發(fā)展之路也會(huì)永不停歇。

保護(hù)動(dòng)物與維護(hù)動(dòng)物的基本權(quán)益已發(fā)展成為我國(guó)當(dāng)今社會(huì)的熱點(diǎn)問題之一，這同時(shí)也是社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷進(jìn)步、民生持續(xù)推進(jìn)、城市化發(fā)展步伐加快的附帶社會(huì)現(xiàn)象之一。然而，針對(duì)目前我國(guó)在動(dòng)物保護(hù)立法工作中存在的一系列問題，深化對(duì)我國(guó)動(dòng)物保護(hù)立法工作的思考，對(duì)我國(guó)的動(dòng)物保護(hù)立法進(jìn)行不斷完善，可以最大程度確保我國(guó)的動(dòng)物保護(hù)行為有法可依、有法必依，進(jìn)而對(duì)我國(guó)的可持續(xù)健康發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的社會(huì)意義。

一、動(dòng)物保護(hù)立法的社會(huì)價(jià)值與現(xiàn)實(shí)意義

縱觀我國(guó)近年來的動(dòng)物保護(hù)行為不難發(fā)現(xiàn)，各種虐待動(dòng)物的事件呈現(xiàn)出不斷上升的態(tài)勢(shì)，面對(duì)文明訴求提高與動(dòng)物虐待問題頻發(fā)之間的激烈矛盾，一方面要強(qiáng)烈譴責(zé)虐待動(dòng)物的不良行為，另一方面則要努力反省存在于我國(guó)動(dòng)物保護(hù)領(lǐng)域中的兩大矛盾:動(dòng)物保護(hù)和動(dòng)物虐待之間的矛盾，尤其是兩者極端發(fā)展的矛盾趨勢(shì);民眾不斷提升的動(dòng)物保護(hù)意識(shí)與我國(guó)當(dāng)前動(dòng)物立法嚴(yán)重不到位之間的矛盾。在當(dāng)今世界動(dòng)物保護(hù)思想迅速傳播的大背景下，我國(guó)屢屢出現(xiàn)的漢中打狗、活取熊膽、用鞋虐貓等事件，直接折射出了我國(guó)在動(dòng)物保護(hù)立法方面的嚴(yán)重缺失。虐待動(dòng)物行為不但擾亂了社會(huì)秩序以及損害了民眾心理健康，而且對(duì)我國(guó)的科學(xué)技術(shù)與國(guó)際貿(mào)易發(fā)展也非常不利，更使得我國(guó)的國(guó)際形象大打折扣。所以，加強(qiáng)動(dòng)物保護(hù)立法的力度，不但可以提高我國(guó)公民的整體道德素養(yǎng)，推動(dòng)我國(guó)的國(guó)際貿(mào)易與交流，而且可以強(qiáng)化我國(guó)的國(guó)際形象。同時(shí)，科學(xué)合理的動(dòng)物保護(hù)立法還有助于正確處理人與動(dòng)物的關(guān)系，使得人與動(dòng)物的關(guān)系有法可依、有章可循。平衡的自然生態(tài)是人類社會(huì)追求的重要目標(biāo)之一，而人與動(dòng)物能夠和諧相處則是影響這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。綜合我國(guó)目前的發(fā)展?fàn)顩r而言，對(duì)動(dòng)物缺乏必要的保護(hù)已對(duì)我國(guó)的自然生態(tài)平衡構(gòu)成了一定的威脅與破壞，如部分珍惜物種消亡、外來物種入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解決這一系列問題以及維護(hù)自然生態(tài)的平衡，除了要依賴人類的文明進(jìn)步之外，還要對(duì)人與動(dòng)物之間的關(guān)系進(jìn)行科學(xué)立法，即通過立法對(duì)廣大民眾的行為進(jìn)行指導(dǎo)、教育與約束。另外，加速我國(guó)的動(dòng)物保護(hù)立法進(jìn)程，對(duì)于遏制我國(guó)在商業(yè)化發(fā)展階段對(duì)動(dòng)物價(jià)值毫無節(jié)制的剝削，確保生態(tài)系統(tǒng)的良性發(fā)展等也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、對(duì)當(dāng)前我國(guó)動(dòng)物保護(hù)立法的深刻反思

(一)動(dòng)物保護(hù)立法的“保護(hù)”宗旨不明確。動(dòng)物保護(hù)立法的目的與宗旨應(yīng)該以保護(hù)動(dòng)物的生存、安全與健康作為核心，但縱觀我國(guó)目前的相關(guān)動(dòng)物立法，除去《野生動(dòng)物保護(hù)法》外，多數(shù)有關(guān)動(dòng)物保護(hù)的法律法規(guī)都沒有明確“保護(hù)”這一宗旨，只是停留在管理與利用動(dòng)物的規(guī)范性層面。比如，《漁業(yè)法》明確指出其立法目的就是為了強(qiáng)化漁業(yè)資源的開發(fā)、增值、利用與保護(hù)，確保漁業(yè)生產(chǎn)業(yè)的相關(guān)權(quán)益不受到侵害等;《畜牧法》則指出規(guī)范我國(guó)畜牧業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營(yíng)行為，確保禽類產(chǎn)品的質(zhì)量安全，推動(dòng)畜牧業(yè)的可持續(xù)發(fā)展等是其根本宗旨等等。由此可見，我國(guó)有關(guān)動(dòng)物保護(hù)方面的法律法規(guī)，其立法目的更多是對(duì)食品貿(mào)易、公共食品安全、動(dòng)物資源利用等方面的考慮，但對(duì)動(dòng)物保護(hù)的具體內(nèi)容，如保護(hù)動(dòng)物的基本生存、尊重動(dòng)物的生命、避免動(dòng)物受到不必要的痛苦、關(guān)注動(dòng)物的繁衍等并沒有予以明確規(guī)定。(二)動(dòng)物保護(hù)的法律體系不健全。構(gòu)建一個(gè)完善的動(dòng)物保護(hù)法律體系，對(duì)于促進(jìn)動(dòng)物保護(hù)、生態(tài)平衡、國(guó)家形象、國(guó)民道德等都具有不可替代的價(jià)值與意義。但從我國(guó)當(dāng)前的動(dòng)物保護(hù)立法工作來看，相關(guān)立法明顯難以滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)動(dòng)物保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)與要求。尤其是近些年來我國(guó)出現(xiàn)的一系列虐待動(dòng)物問題、寵物管理問題、動(dòng)物福利問題、野生動(dòng)物保護(hù)問題、動(dòng)物飼養(yǎng)問題等，對(duì)我國(guó)的動(dòng)物保護(hù)立法工作提出了更高的要求，如果這一系列問題不能及時(shí)得到法律的保障與規(guī)范，不但會(huì)導(dǎo)致一些問題的持續(xù)惡化，甚至?xí)?duì)整個(gè)社會(huì)以及生態(tài)系統(tǒng)造成深遠(yuǎn)的不良影響。［2］具體而言，我國(guó)動(dòng)物保護(hù)法律體系不健全主要表現(xiàn)在三點(diǎn):一是動(dòng)物保護(hù)的基本法缺失，目前我國(guó)正在運(yùn)行的《野生動(dòng)物保護(hù)法》只適用于珍貴以及部分瀕危的野生動(dòng)物，并未將所有的動(dòng)物類別囊括進(jìn)去，致使相當(dāng)一部分動(dòng)物無法受到法律的保護(hù);二是動(dòng)物保護(hù)的地方立法相對(duì)滯后，最為突出的就是很多地方法規(guī)對(duì)《野生動(dòng)物保護(hù)法》的細(xì)化程度不夠，缺乏具體性與可操作性，照搬上位的現(xiàn)象十分普遍;三是單行法律缺位，單行法律主要是指對(duì)特定事項(xiàng)的規(guī)定，只適用于特定的主體或者特定區(qū)域的規(guī)范性法律法規(guī)。我國(guó)目前在單行法律方面的立法還處于缺位狀態(tài)，如虐待動(dòng)物事件之所以在我國(guó)頻頻出現(xiàn)，其根本原因就在于我國(guó)缺乏專門針對(duì)虐待動(dòng)物方面的法律法規(guī)，使得我國(guó)多數(shù)特定的動(dòng)物保護(hù)行為缺乏有效的約束與規(guī)范。(三)動(dòng)物保護(hù)立法的可操作性不強(qiáng)。西方發(fā)達(dá)國(guó)家歷經(jīng)二百余年的法律歷程，已然形成了相對(duì)完善的動(dòng)物保護(hù)法律體系，諸如美國(guó)制定的《動(dòng)物福利法》，整部法律共計(jì)110頁，對(duì)立法的目的、各項(xiàng)規(guī)章制度、法律責(zé)任、標(biāo)準(zhǔn)條件以及基本原則等都進(jìn)行了明確規(guī)定，并羅列出了可供操作的具體條款，相關(guān)內(nèi)容不但具體且十分詳盡。與之相比，我國(guó)的動(dòng)物保護(hù)立法秉承的則是宜粗不宜細(xì)的基本原則，盡管具有宏觀的指導(dǎo)意義，但卻缺乏實(shí)際的可操作性，比如我國(guó)制定的《畜牧法》，盡管該法律對(duì)畜禽運(yùn)輸過程中的安全措施、飼喂飲水、防疫條件以及運(yùn)輸空間等進(jìn)行了規(guī)定，但對(duì)防疫條件的具體標(biāo)準(zhǔn)、防護(hù)安全措施、疫病處理、預(yù)防擠壓等并未作出具體的規(guī)定。我國(guó)動(dòng)物保護(hù)立法過于籠統(tǒng)與粗略的特征，使得其缺乏具體的可操作性，不利于動(dòng)物保護(hù)工作的高效運(yùn)行。特別是在無法可依或者無章可循的狀況下，具體的執(zhí)行工作只能依賴于工作人員的主觀裁量，這就很容易出現(xiàn)與動(dòng)物保護(hù)立法本質(zhì)相背離的現(xiàn)象發(fā)生。

三、我國(guó)動(dòng)物保護(hù)立法的完善路徑

一、德國(guó)職業(yè)教育立法的發(fā)展過程

(一)職業(yè)教育法的雛形。德國(guó)職業(yè)教育立法的歷史非常悠久，最早可以追溯至1182年頒布的《科隆車工章程》，這一章程被認(rèn)為是德國(guó)職業(yè)教育立法的開端。后于1869年出臺(tái)的《企業(yè)章程》和1889年頒布的《工業(yè)法典》規(guī)定了職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利和義務(wù)，同時(shí)要求各個(gè)企業(yè)在對(duì)其學(xué)徒進(jìn)行培訓(xùn)時(shí)，要與職業(yè)教育的相關(guān)知識(shí)相結(jié)合。一般而言，我們認(rèn)為德國(guó)職業(yè)教育立法發(fā)軔于20世紀(jì)之前出臺(tái)的這三部法律。(二)職業(yè)教育法律體系的初步形成。1960年制定的《青少年勞動(dòng)保護(hù)法》，對(duì)保障青少年身心健康發(fā)展、職業(yè)培訓(xùn)和勞動(dòng)保護(hù)起到非常重要的作用。1965年頒布的《手工業(yè)條例》正如其名稱一樣對(duì)手工業(yè)的各個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范。1969年8月14日，公布并生效的《聯(lián)邦職業(yè)教育法》被視為當(dāng)時(shí)德國(guó)職業(yè)教育界的基本法，首次在聯(lián)邦的范圍內(nèi)為各州的職業(yè)教育確立廣泛而統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。該法的確立，標(biāo)志著德國(guó)職業(yè)教育法律體系已經(jīng)初具規(guī)模。(三)完備的職業(yè)教育法律體系的形成。伴隨著各界對(duì)高素質(zhì)勞動(dòng)者的大量需求，1972年《企業(yè)憲法》和《工商企業(yè)實(shí)訓(xùn)教師資格條例》出臺(tái)。隨后1981年聯(lián)邦議會(huì)頒布的《職業(yè)教育促進(jìn)法》，不僅在數(shù)量上滿足了職業(yè)教育的發(fā)展需求，還在質(zhì)量上保證了職業(yè)教育的穩(wěn)步前進(jìn)。此外，德國(guó)注重對(duì)已經(jīng)出臺(tái)的法律進(jìn)行補(bǔ)充和完善，即使是《聯(lián)邦職業(yè)教育法》也不例外。例如，其在《職業(yè)教育促進(jìn)法》頒布的同年，對(duì)其職業(yè)教育基本法進(jìn)行修訂。這些法規(guī)的出臺(tái)或修訂滿足了不斷提升的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。至此，內(nèi)容完備的職業(yè)教育法律體系已經(jīng)建立起來。(四)不斷修訂與發(fā)展的德國(guó)職業(yè)教育法律體系。德國(guó)職業(yè)教育立法腳步并未就此停滯。20世紀(jì)90年代，德國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生巨大的變化，面對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不斷變革所引發(fā)的勞動(dòng)關(guān)系的變革以及職業(yè)教育危機(jī)，德國(guó)再次對(duì)其職業(yè)教育基本法進(jìn)行修訂，這一次他們將其與《職業(yè)教育促進(jìn)法》進(jìn)行整合，制定并出臺(tái)了新的《聯(lián)邦職業(yè)教育法》。此外，法律還授權(quán)一些部門可以在一定范圍內(nèi)制定有助于職業(yè)教育發(fā)展的相關(guān)章程。不管是基本法還是地方性行政法規(guī)，德國(guó)職業(yè)教育相關(guān)法律一直秉承發(fā)展性理念，這使得職業(yè)教育立法可以與不斷發(fā)展的職業(yè)教育需求相適應(yīng)。由此可見，德國(guó)職業(yè)教育立法經(jīng)歷一個(gè)漫長(zhǎng)而謹(jǐn)慎的過程，在這個(gè)過程中，德國(guó)逐步形成如今完備的職業(yè)教育法律體系，為德國(guó)職業(yè)教育的蓬勃穩(wěn)定發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)可靠的基礎(chǔ)。我們可以在這個(gè)過程中尋找到德國(guó)職業(yè)教育立法的種種特點(diǎn)，并由此審視我國(guó)的職業(yè)教育立法現(xiàn)狀。

二、德國(guó)職業(yè)教育立法的特點(diǎn)

(一)德國(guó)職業(yè)教育立法內(nèi)容廣泛，體系完善。從手工業(yè)到商業(yè)，從青少年到成年，從培訓(xùn)到實(shí)施，德國(guó)職業(yè)教育法律可謂面面俱到。有關(guān)職業(yè)教育的法律內(nèi)容涵蓋范圍廣泛，條理清晰，每個(gè)環(huán)節(jié)和步驟都有明確的規(guī)定，這就保證了職業(yè)教育得以在良好的環(huán)境中自由發(fā)展。德國(guó)職業(yè)教育法律體系不但內(nèi)容完整，而且層次鮮明。目前，德國(guó)已經(jīng)構(gòu)建以基本法為引領(lǐng)，以相關(guān)職業(yè)教育法律、機(jī)構(gòu)和部門規(guī)章條例以及各州的職業(yè)教育法為補(bǔ)充的職業(yè)教育法律體系，對(duì)職業(yè)教育的蓬勃發(fā)展起到規(guī)范和促進(jìn)作用，同時(shí)為職業(yè)教育的持續(xù)完善奠定法律基礎(chǔ)［2］。逐步形成聯(lián)邦政府、企業(yè)和社會(huì)團(tuán)體各階層共同舉辦職業(yè)教育的局面［3］。(二)德國(guó)職業(yè)教育立法修訂適時(shí)，與時(shí)俱進(jìn)。追求與時(shí)俱進(jìn)是德國(guó)職業(yè)教育立法的另一個(gè)特點(diǎn)。從12世紀(jì)的立法起源到如今無懈可擊的職業(yè)教育法律體系，德國(guó)職業(yè)教育立法一直與時(shí)代的發(fā)展腳步保持一致，在做到兼顧法律穩(wěn)定性的同時(shí)，還能夠根據(jù)不斷變化的時(shí)代需求和就業(yè)市場(chǎng)對(duì)勞動(dòng)力的需求，對(duì)職業(yè)教育法律進(jìn)行適時(shí)的補(bǔ)充、修訂和完善。不斷發(fā)展的法律體系既體現(xiàn)了對(duì)受教育者的保護(hù)，又滿足了勞動(dòng)者接受職后教育和培訓(xùn)的需求。(三)德國(guó)職業(yè)教育立法監(jiān)督系統(tǒng)完備，便于操作。以評(píng)促改，以督促建，是完善職業(yè)教育立法的一個(gè)基本思路。德國(guó)職業(yè)教育立法除了對(duì)其發(fā)展的各個(gè)環(huán)節(jié)、各個(gè)方面，所涉及的各個(gè)層次的法律受用者進(jìn)行詳細(xì)而具體的要求以外，還建立一套完善的監(jiān)督系統(tǒng)。這一完整而獨(dú)立的體系為職業(yè)教育的發(fā)展提供了保障。例如，“違反職業(yè)培訓(xùn)條例就是違法”是德國(guó)相關(guān)法律的硬性要求，當(dāng)出現(xiàn)與條例、規(guī)章相悖的行為時(shí)，可“判處關(guān)押”或“處以罰金”。基于此，職業(yè)教育的運(yùn)行和監(jiān)管都以法律的形式確定下來，為德國(guó)職業(yè)教育的穩(wěn)步發(fā)展保駕護(hù)航。以德國(guó)職業(yè)教育立法特點(diǎn)為基礎(chǔ)，對(duì)我國(guó)職業(yè)教育立法進(jìn)行審視，可以從中發(fā)現(xiàn)我國(guó)職業(yè)教育立法存在的問題，找出我國(guó)與德國(guó)在職業(yè)教育立法方面存在的差距，從而提出相應(yīng)的啟示，以促進(jìn)我國(guó)職業(yè)教育的發(fā)展。

三、我國(guó)職業(yè)教育立法存在的問題

(一)我國(guó)《職業(yè)教育法》立法目的不明確。法律的立法目的是該法適用范圍、涵蓋內(nèi)容、立法意圖以及立法主體意志的具體體現(xiàn)和高度概括。每一部法律都有其特殊而獨(dú)立的立法目的，我國(guó)《職業(yè)教育法》在總則第一條中就明確此法的立法目的是:“為了實(shí)施科教興國(guó)戰(zhàn)略，發(fā)展職業(yè)教育，提高勞動(dòng)者素質(zhì)，促進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。”從表面上看，立法目的符合要求且并無不妥，但是當(dāng)我們將其與《教育法》和《高等教育法》進(jìn)行比較時(shí)，就可以發(fā)現(xiàn)其中的端倪。三部法律的立法目的具有很高的相似性，但這并不能說明《職業(yè)教育法》立法目的的出色之處;恰恰相反，該法有著自己特定的服務(wù)對(duì)象，如果用放諸四海而皆準(zhǔn)的目的作為引領(lǐng)，就不可避免地會(huì)出現(xiàn)司法者無法可依、執(zhí)法者無章可循、普通公民難以理解的窘境［4］。(二)我國(guó)職業(yè)教育法立法體系不完善。1996年5月通過的《職業(yè)教育法》標(biāo)志著我國(guó)職業(yè)教育有了專項(xiàng)的法律進(jìn)行規(guī)范，但是，我們未能像德國(guó)一樣銳意進(jìn)取，不斷出臺(tái)與之相適應(yīng)的相關(guān)法律、行政法規(guī)、條例章程，也未能根據(jù)時(shí)代的發(fā)展需求對(duì)該法進(jìn)行調(diào)整和修訂，這就導(dǎo)致這部職業(yè)教育基本法難以貫徹執(zhí)行。在職業(yè)教育發(fā)展過程中起到作用的反而多是政策性文件，但是這些政策文件權(quán)威性較差，結(jié)構(gòu)也不夠嚴(yán)謹(jǐn)，所以在法律效力上大打折扣［5］。(三)我國(guó)職業(yè)教育法立法技術(shù)。立法技術(shù)在某種程度上可以理解為立法表達(dá)技術(shù)，主要包括法律文件的內(nèi)外部結(jié)構(gòu)、語言表達(dá)、文體選擇等。作為我國(guó)職業(yè)教育法律體系中的基本法，《職業(yè)教育法》的頒布具有里程碑式的意義。但是以該法為例可以看出，我國(guó)職業(yè)教育立法存在立法技術(shù)不高、結(jié)構(gòu)體例不完善、操作性不強(qiáng)等問題。首先，從整體看，立法技術(shù)粗糙。多數(shù)法律規(guī)范對(duì)法律主體的權(quán)利、義務(wù)等要素多為指導(dǎo)性和引導(dǎo)性的規(guī)定，內(nèi)容空洞，嚴(yán)重影響法律效力，以至于出現(xiàn)操作性不強(qiáng)、規(guī)范性和明確性較差的情況。其次，我國(guó)《職業(yè)教育法》的表達(dá)較為模糊，“鼓勵(lì)”“可以”“適當(dāng)”等含糊其詞的語句層出不窮，這突出體現(xiàn)了該法在形式上缺乏強(qiáng)制性和約束力［6］。最后，現(xiàn)行《職業(yè)教育法》存在邏輯混亂、體例缺失、結(jié)構(gòu)失調(diào)等問題，直接導(dǎo)致該法操作性較差。法律責(zé)任意味著法的生命力，體現(xiàn)著法律的意義和價(jià)值，承載著一部法律的能力。現(xiàn)行職業(yè)教育法律責(zé)任的缺失致使這部法律變成“軟法”，這是該法的重大遺憾，同時(shí)也成為職業(yè)教育舛誤迭出的重要根源之一［7］。以上分析了我國(guó)職業(yè)教育在立法這一環(huán)節(jié)存在的諸多問題，而關(guān)鍵一環(huán)是經(jīng)過與德國(guó)進(jìn)行對(duì)比，借鑒德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而對(duì)我國(guó)職業(yè)教育立法提出相應(yīng)的啟示，讓我國(guó)的職業(yè)教育發(fā)展在立法環(huán)節(jié)得到相應(yīng)的保障。

“保護(hù)動(dòng)物權(quán)利，珍愛動(dòng)物生命”是文明社會(huì)的基本要求，也是社會(huì)文明的具體體現(xiàn)。圣雄甘地曾經(jīng)說過:“看一個(gè)國(guó)家的文明程度，就看這個(gè)國(guó)家的人民對(duì)待動(dòng)物的態(tài)度?！保?］處理好人與動(dòng)物的關(guān)系對(duì)建設(shè)生態(tài)文明法治國(guó)家有著重要意義，隨著我國(guó)法治建設(shè)的逐步健全，完善動(dòng)物保護(hù)立法勢(shì)在必行。借鑒臺(tái)灣地區(qū)的動(dòng)物保護(hù)立法經(jīng)驗(yàn)，加強(qiáng)大陸地區(qū)動(dòng)物保護(hù)立法的廣泛性和深入性，從而適應(yīng)社會(huì)發(fā)展要求，實(shí)現(xiàn)生態(tài)文明建設(shè)的新高度。

1臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法的現(xiàn)狀與特點(diǎn)

1.1臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法現(xiàn)狀。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以保護(hù)動(dòng)物生命權(quán)益為目的，有關(guān)動(dòng)物保護(hù)最早頒布的法律為1949年《狩獵法》，1989年頒布《野生動(dòng)物保育法》。為了更好地保護(hù)動(dòng)物和尊重動(dòng)物的生命，臺(tái)灣地區(qū)于1998頒布了《動(dòng)物保護(hù)法》，作為動(dòng)物保護(hù)的基本法，其目的是為了“保護(hù)動(dòng)物權(quán)利，保障動(dòng)物福利［2］?！薄秳?dòng)物保護(hù)法》隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，不斷進(jìn)行修改以適應(yīng)社會(huì)不同階段的需要，在2015年第九次修改中，增設(shè)了公立收容所“零安樂死”制度，并規(guī)定了嚴(yán)格的飼主責(zé)任及違反罰則，在2017年4月進(jìn)行了第十次修正，對(duì)虐待殺害動(dòng)物者加重刑責(zé)。為了保障《動(dòng)物保護(hù)法》和《野生動(dòng)物保育法》的有效實(shí)施，臺(tái)灣地區(qū)配套制定頒布了一系列準(zhǔn)則及辦法，例如《野生動(dòng)物保育法實(shí)施細(xì)則》(1990年)、《寵物登記管理辦法》(1999年)、《動(dòng)物保護(hù)法施行細(xì)則》(2000年)、《動(dòng)物運(yùn)送管理辦法》(2005年)、《檢舉違反動(dòng)物保護(hù)法案件獎(jiǎng)勵(lì)辦法》(2015年)等。從動(dòng)物保護(hù)立法的歷程來看，臺(tái)灣地區(qū)《動(dòng)物保護(hù)法》的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，在每個(gè)歷史階段對(duì)動(dòng)物保護(hù)法的修改都能立足當(dāng)?shù)厣鐣?huì)基本情況，與民眾接受度相適應(yīng)，以保護(hù)動(dòng)物權(quán)益為立法目的，合理設(shè)置保護(hù)對(duì)象與劃分種類，公眾參與制度較為完善，法律法規(guī)的可操作性強(qiáng)?；诖?，臺(tái)灣地區(qū)形成了以《動(dòng)物保護(hù)法》為中心的較為全面系統(tǒng)的動(dòng)物保護(hù)法律體系。1.2臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法的特點(diǎn)。1.2.1立法目的較為具體明確。臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法立法目的是尊重動(dòng)物生命及保護(hù)動(dòng)物福利，《動(dòng)物保護(hù)法》第一條明確規(guī)定其立法目的為“尊重動(dòng)物生命及保護(hù)動(dòng)物”。臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法注重動(dòng)物福利，把動(dòng)物的范圍具體到野生動(dòng)物、家養(yǎng)寵物、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物、經(jīng)濟(jì)動(dòng)物等，立法目的比較具體明確，其保護(hù)的范圍相對(duì)全面，并使動(dòng)物保護(hù)法易于執(zhí)行，使動(dòng)物保護(hù)事業(yè)有良好的發(fā)展趨勢(shì)。臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法對(duì)與動(dòng)物相關(guān)的事項(xiàng)規(guī)定比較具體，對(duì)動(dòng)物的飼養(yǎng)、售賣、繁殖、運(yùn)輸、利用、宰殺等方面都有較明確細(xì)致的規(guī)定，力圖構(gòu)建全方位立體化法律體系實(shí)現(xiàn)對(duì)動(dòng)物的保護(hù)。動(dòng)物保護(hù)法對(duì)動(dòng)物飼養(yǎng)過程中的環(huán)境、食物、飲水、光照、溫度和清潔都有所規(guī)定，對(duì)騷擾動(dòng)物影響動(dòng)物生存和傷害虐待動(dòng)物的行為有具體的懲罰措施，從大方向和細(xì)節(jié)方面保護(hù)動(dòng)物，宏觀和微觀雙管齊下，動(dòng)物保護(hù)取得了良好的社會(huì)效果。1.2.2立法保護(hù)范圍較廣泛。臺(tái)灣地區(qū)立法保護(hù)范圍廣泛，對(duì)保護(hù)對(duì)象進(jìn)行詳細(xì)分類，針對(duì)不同種類的動(dòng)物分別制定不同的保護(hù)準(zhǔn)則，不但對(duì)野生動(dòng)物進(jìn)行立法保護(hù)，對(duì)其他的非野生動(dòng)物進(jìn)行了管理和保護(hù)，包括經(jīng)濟(jì)動(dòng)物、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物、寵物動(dòng)物和其他動(dòng)物等，同時(shí)對(duì)流浪動(dòng)物和棄養(yǎng)動(dòng)物進(jìn)行了規(guī)定。對(duì)于流浪動(dòng)物，臺(tái)灣地區(qū)定期對(duì)流浪貓狗以人道的方式進(jìn)行捕捉，并送至收容所，對(duì)有健康問題的流浪動(dòng)物進(jìn)行護(hù)理與治療，并對(duì)流浪動(dòng)物的生活環(huán)境，救助站的管理模式等有關(guān)內(nèi)容也進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。禁止遺棄家養(yǎng)動(dòng)物，禁止對(duì)流浪動(dòng)物進(jìn)行虐待，這些措施能夠有效地保護(hù)動(dòng)物，維護(hù)動(dòng)物的生存權(quán)益。1.2.3規(guī)范動(dòng)物飼養(yǎng)者行為。臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法對(duì)動(dòng)物飼養(yǎng)者與管理者有較全面的法律規(guī)定，在動(dòng)物飼養(yǎng)方面可以保障動(dòng)物的相關(guān)權(quán)益，并對(duì)動(dòng)物進(jìn)行及時(shí)有效的法律保護(hù)。例如，臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法對(duì)于寵物飼養(yǎng)者的年齡做出了明確的規(guī)定，也約束了動(dòng)物棄養(yǎng)行為，為動(dòng)物飼養(yǎng)設(shè)置了資格準(zhǔn)入條件，為動(dòng)物飼養(yǎng)條件提供了一般性規(guī)定，如日照、溫度、清潔等生活條件，并且禁止民眾食用貓肉狗肉等。臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法從管理者、飼養(yǎng)者、與動(dòng)物行業(yè)有關(guān)的人員進(jìn)行把關(guān)，從源頭控制規(guī)范飼養(yǎng)，把管理細(xì)致到動(dòng)物保護(hù)的各個(gè)方面，避免動(dòng)物權(quán)益在飼養(yǎng)過程中遭到侵害，而不是在遭受到侵害之后采取補(bǔ)救措施。1.2.4執(zhí)法監(jiān)督程序較完善。臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法在加強(qiáng)和完善立法的同時(shí)，建立了完整有效的執(zhí)法監(jiān)督體系，對(duì)于執(zhí)法工作進(jìn)行全過程監(jiān)督，采取政府監(jiān)督、輿論監(jiān)督和群眾監(jiān)督相結(jié)合的方式，廣泛的監(jiān)督及時(shí)到位有利于法律的執(zhí)行。在臺(tái)灣地區(qū)，民眾可以檢舉鄰居虐待犬只、檢舉寵物業(yè)從業(yè)人員無照營(yíng)業(yè)、檢舉宰殺或販賣狗肉、檢舉公立收容所管理不當(dāng)、檢舉寵物買賣糾紛等［3］，實(shí)踐證明健全的執(zhí)法監(jiān)督體系和公眾參與制度對(duì)臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)發(fā)展所做出的貢獻(xiàn)功不可沒。

2大陸地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法的現(xiàn)狀及不足

2.1大陸地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法的現(xiàn)狀。人與自然和諧共生的思想在漫長(zhǎng)的歷史文明中都有不同程度的體現(xiàn)，人們一直在保護(hù)自然中生存與發(fā)展。我國(guó)古代哲學(xué)蘊(yùn)含著善待動(dòng)物的思想，其中以儒家、道家、佛教為典型，將對(duì)待動(dòng)物的態(tài)度納入道德的范疇規(guī)范行為。隨著社會(huì)生產(chǎn)力的不斷提高，特別是改革開放以來中國(guó)特色社會(huì)主義建設(shè)取得的巨大成就，生態(tài)建設(shè)和法治建設(shè)進(jìn)程也不斷加快，有關(guān)動(dòng)物保護(hù)立法的工作不斷加強(qiáng)和完善。自新中國(guó)成立之后，大陸地區(qū)有關(guān)動(dòng)物保護(hù)的法律法規(guī)主要有《野生動(dòng)物保護(hù)法》《海洋環(huán)境保護(hù)法》《畜牧法》《動(dòng)物防疫法》《漁業(yè)法》《飼料和飼料添加劑管理?xiàng)l例》《實(shí)驗(yàn)動(dòng)物管理?xiàng)l例》《獸藥管理?xiàng)l例》《生豬屠宰管理?xiàng)l例》《動(dòng)物園動(dòng)物管理技術(shù)規(guī)程》等。2009年《動(dòng)物保護(hù)法(專家建議稿)》出臺(tái)，2010年《反虐待動(dòng)物法(專家建議稿)》在詳細(xì)調(diào)研和廣泛征求民眾意見的基礎(chǔ)上，對(duì)動(dòng)物福利保護(hù)提出了更切合國(guó)情的建議，2012年8月《中國(guó)動(dòng)物保護(hù)法制建設(shè)白皮書》系統(tǒng)地總結(jié)了我國(guó)動(dòng)物保護(hù)法制建設(shè)的歷程，2018年10月26日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過了《野生動(dòng)物保護(hù)法》的第三次修正，新法體現(xiàn)了野生動(dòng)物保護(hù)立法的新亮點(diǎn)，具有一定的歷史意義，體現(xiàn)了我國(guó)生態(tài)文明建設(shè)的新成就，同時(shí)也反映了法制化進(jìn)程的新發(fā)展。但是，對(duì)照中國(guó)特色社會(huì)主義新時(shí)代的要求和人們對(duì)美好生活的需要上來看，動(dòng)物保護(hù)立法還需要進(jìn)一步的發(fā)展和完善。2.2大陸地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法的不足。2.2.1立法目的不夠明確。大陸地區(qū)在動(dòng)物保護(hù)立法中，立法目的不夠明確，除了對(duì)野生動(dòng)物保護(hù)的立法，有關(guān)非野生動(dòng)物保護(hù)立法則零散在其他法律法規(guī)中，如大陸地區(qū)對(duì)家養(yǎng)動(dòng)物的規(guī)定則體現(xiàn)在《物權(quán)法》中，以主人所有的物的形式保護(hù)?？傮w上看，大陸動(dòng)物保護(hù)立法目的從保護(hù)動(dòng)物的利益角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)維護(hù)生物多樣性和生態(tài)平衡，在立法的歷史過程中過于追求人類對(duì)動(dòng)物的利用而忽視了保護(hù)，《野生動(dòng)物保護(hù)法》于2018年修正后逐漸改變了合理利用野生動(dòng)物的觀念，但是從全面保護(hù)動(dòng)物生命權(quán)益的角度來看，大陸地區(qū)有關(guān)動(dòng)物保護(hù)的立法目的還有待明確，只有明確立法的目的才能使法律法規(guī)更有針對(duì)性，動(dòng)物保護(hù)的立法效果在實(shí)踐中才能取得成效。2.2.2動(dòng)物保護(hù)范圍需要拓寬。目前，大陸地區(qū)已經(jīng)有了較為完善的《野生動(dòng)物保護(hù)法》，但是專門針對(duì)野生動(dòng)物以外的其他動(dòng)物法律保護(hù)依然有些空白，如寵物動(dòng)物、實(shí)驗(yàn)動(dòng)物、經(jīng)濟(jì)動(dòng)物、流浪動(dòng)物等都不受該法律的保護(hù)，其他相關(guān)法律法規(guī)保護(hù)不夠充分，這使得目前由動(dòng)物引起的越來越多社會(huì)問題出現(xiàn)時(shí)，沒有適當(dāng)?shù)姆山鉀Q途徑。由于動(dòng)物保護(hù)的范圍相對(duì)狹窄，致使動(dòng)物的買賣、運(yùn)輸、保健、醫(yī)療、福利都無法妥善保障，容易出現(xiàn)由于人類單方面過于追求經(jīng)濟(jì)利益而虐殺動(dòng)物、虐待動(dòng)物的事件發(fā)生，進(jìn)而導(dǎo)致其他社會(huì)矛盾。但根據(jù)大陸地區(qū)目前的情況來看，為非野生動(dòng)物保護(hù)立法的條件還有待完善，大陸地區(qū)的動(dòng)物保護(hù)立法工作任重而道遠(yuǎn)。2.2.3公眾參與內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力不夠。大陸地區(qū)關(guān)于動(dòng)物保護(hù)的立法公眾參與度不夠，目前動(dòng)物保護(hù)相關(guān)立法主要是在國(guó)家層面，通過國(guó)家手段保護(hù)動(dòng)物，而民間動(dòng)物保護(hù)組織在動(dòng)物保護(hù)方面的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力作用沒有完全釋放出來，這不利于動(dòng)物保護(hù)立法的科學(xué)性，也不利于動(dòng)物保護(hù)工作的實(shí)施與推動(dòng)。動(dòng)物保護(hù)事業(yè)不僅關(guān)系著動(dòng)物的切身利益，也和廣大人民群眾利益相關(guān)，積極征求公眾的意見，廣泛發(fā)動(dòng)和組織廣大人民群眾積極參與進(jìn)來，使得公眾在動(dòng)物保護(hù)事業(yè)中充分行使他們的參與權(quán)與監(jiān)督權(quán)，在立法方面增加公眾參與度，完善動(dòng)物保護(hù)立法的公眾參與制度是時(shí)代的需要。2.2.4動(dòng)物保護(hù)專門機(jī)構(gòu)較少且罰責(zé)較輕。大陸地區(qū)目前設(shè)立的動(dòng)物專門保護(hù)機(jī)構(gòu)數(shù)量較少，對(duì)于家養(yǎng)動(dòng)物和流浪動(dòng)物以及經(jīng)濟(jì)動(dòng)物的救助保護(hù)機(jī)構(gòu)多半是由民眾自發(fā)組織建立的，由政府牽頭建立的動(dòng)物保護(hù)站或流浪動(dòng)物收容所比較少。這不利于動(dòng)物保護(hù)事業(yè)的開展，也不利于城市環(huán)境衛(wèi)生的保護(hù)。近些年來，流浪動(dòng)物造成的安全隱患與環(huán)境衛(wèi)生等方面的問題日益增多，在捕殺流浪動(dòng)物時(shí)也容易產(chǎn)生社會(huì)矛盾。對(duì)違反動(dòng)物保護(hù)法律的行為懲罰力度相對(duì)較輕，刑罰較輕則不利于動(dòng)物保護(hù)的實(shí)行。野生動(dòng)物走私，野生動(dòng)物買賣，食用保護(hù)動(dòng)物等現(xiàn)象還時(shí)有發(fā)生，加大對(duì)違反動(dòng)物保護(hù)法行為的懲罰力度，適當(dāng)增加刑事責(zé)任，對(duì)動(dòng)物加大刑法保護(hù)勢(shì)在必行。

3臺(tái)灣地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法對(duì)大陸地區(qū)動(dòng)物保護(hù)法的啟示

做好政府立法工作，對(duì)于全面貫徹黨的十七大和中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議精神，落實(shí)國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展，加快法治政府建設(shè)，促進(jìn)社會(huì)公平正義，具有十分重要的意義。2009年省政府立法工作的指導(dǎo)思想是：高舉中國(guó)特色社會(huì)主義偉大旗幟，以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，深入貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，緊緊圍繞省委、省政府的工作中心，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展，維護(hù)社會(huì)公平正義，統(tǒng)籌政府立法

“立、改、廢”工作，突出政府立法重點(diǎn)，確保立法質(zhì)量，為建設(shè)富裕文明和諧新××提供制度保證。

總結(jié)近幾年立法工作經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合當(dāng)前面臨的新形勢(shì)、新任務(wù)，就做好省政府2009年立法工作，提出以下意見。

一、以科學(xué)發(fā)展觀統(tǒng)領(lǐng)政府立法工作

按照全面貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的要求，根據(jù)國(guó)家立法進(jìn)程和我省實(shí)際，緊緊圍繞建設(shè)富裕文明和諧新××的奮斗目標(biāo)，緊密結(jié)合改革發(fā)展穩(wěn)定的重大決策和國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控政策，處理好各種利益關(guān)系，高度重視人民群眾普遍關(guān)注的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。在繼續(xù)加強(qiáng)有關(guān)經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場(chǎng)監(jiān)管方面立法的同時(shí)，要更加注重社會(huì)管理、公共服務(wù)和資源合理利用、發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)、保護(hù)環(huán)境等方面的立法。把社會(huì)需要、能解決實(shí)際問題、條件成熟、準(zhǔn)備充分的項(xiàng)目作為立法重點(diǎn)。

二、維護(hù)國(guó)家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)、權(quán)威，突出地方立法特色