《公務(wù)員法》（草案）第一條確立了《公務(wù)員法》的立法目的：“規(guī)范公務(wù)員的管理，保障公務(wù)員的合法權(quán)益，加強(qiáng)對公務(wù)員的監(jiān)督，建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍，促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能”。這一立法目的可分為三個相對獨(dú)立，但又相互聯(lián)系的層次：第一個層次是“規(guī)范公務(wù)員的管理”；第二個層次是“保障公務(wù)員的合法權(quán)益”；第三個層次是“促進(jìn)（公務(wù)員隊(duì)伍）勤政廉政，提高工作效能”。至于“加強(qiáng)對公務(wù)員的監(jiān)督”和“建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍”，此二者與“促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能”是同一層次的目的，而并非是另外的獨(dú)立層次的目的。因?yàn)椤凹訌?qiáng)對公務(wù)員的監(jiān)督”和“建設(shè)高素質(zhì)的公務(wù)員隊(duì)伍”，都是為了“促進(jìn)勤政廉政，提高工作效能”。

《公務(wù)員法》（草案）確立的這三個層次的立法目的應(yīng)該說是比較全面、比較適當(dāng)?shù)?。問題在于我們?nèi)绾稳?shí)現(xiàn)這些立法目的，我們應(yīng)設(shè)計(jì)什么樣的具體法律制度和法律規(guī)范去實(shí)現(xiàn)這些立法目的?？疾飕F(xiàn)行《公務(wù)員法》（草案）的整個內(nèi)容，應(yīng)該說，上述立法目的大多是有一定具體法律制度和法律規(guī)范加以保障，從而是能在一定程度上得以實(shí)現(xiàn)的。但是無庸諱言，現(xiàn)行《公務(wù)員法》（草案）設(shè)計(jì)的具體法律制度和法律規(guī)范也有某些欠缺和某些不科學(xué)處，并不能充分保障上述立法目的的實(shí)現(xiàn)，甚至有些具體法律制度和規(guī)范與相應(yīng)立法目的還存在不一致之處，即這些具體法律制度和規(guī)范不僅不能保障相應(yīng)立法目的的實(shí)現(xiàn)，反而可能妨礙相應(yīng)立法目的的實(shí)現(xiàn)。下面我們分別對之加以分析。

第一，關(guān)于“規(guī)范公務(wù)員的管理”

根據(jù)世界各國公務(wù)員管理的經(jīng)驗(yàn)，特別是法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范公務(wù)員管理的最重要途徑就是對公務(wù)員實(shí)行分類管理。沒有分類就不可能有規(guī)范管理，不可能有科學(xué)管理。因?yàn)椴煌悇e公務(wù)員行使著不同性質(zhì)的國家職能，而不同性質(zhì)的國家職能的運(yùn)作方式是很不相同的，從而要求不同的公務(wù)員管理制度與之相適應(yīng)。

在國外，公務(wù)員通常分為特別職公務(wù)員和一般職公務(wù)員、政務(wù)類公務(wù)員和事務(wù)類公務(wù)員。特別職公務(wù)員包括議員、法官、政府內(nèi)閣組成人員等，一般職公務(wù)員包括所有國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位中的常任文職人員。政務(wù)類公務(wù)員指通過選舉或任命產(chǎn)生，與執(zhí)政黨共進(jìn)退，行使決策職能的公職人員，如內(nèi)閣總理、部長、政務(wù)次長等，事務(wù)類公務(wù)員指通過考試或聘任產(chǎn)生，不與執(zhí)政黨共進(jìn)退，主要從事執(zhí)行性事務(wù)職能的公職人員，包括在國家機(jī)關(guān)中工作的副部長（除政務(wù)副部長外）以下的公職人員和在國有企事業(yè)單位中的公職人員。

根據(jù)分類管理的原則，各國公務(wù)員法通常只調(diào)整一般職公務(wù)員，即事務(wù)類公務(wù)員。有的國家的公務(wù)員法雖然將特別職公務(wù)員和政務(wù)類公務(wù)員也列為公務(wù)員的范圍，但明確規(guī)定法律的具體規(guī)范只適用于一般職公務(wù)員，即事務(wù)類公務(wù)員（如日本）.有的國家的公務(wù)員法則一開始即將特別職公務(wù)員和政務(wù)類公務(wù)員排除出公務(wù)員法的調(diào)整范圍（如法國）。

典型判例

在司法實(shí)踐中，各地法院在審判勞動者競業(yè)限制的案例中多以保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密為立法目的。他們認(rèn)為，競業(yè)限制是保護(hù)企業(yè)商業(yè)秘密的前置手段，用意在于截斷勞動者泄漏商業(yè)秘密的途徑。在奧潤德體育（北京）有限公司訴張坤、北京金地名士體育有限公司一案中，法院認(rèn)定奧潤德體育有限公司與張坤在保密協(xié)議中關(guān)于競業(yè)限制條款的約定為合法有效。①對于奧潤德公司主張張坤離職后泄漏其商業(yè)秘密于北京金地名士體育有限公司的訴求，法院未予支持。但法院認(rèn)為，張坤在奧潤德公司就職期間參與成立了金地名士公司，經(jīng)營相同業(yè)務(wù)內(nèi)容，其行為已構(gòu)成違約，判定其承擔(dān)賠償責(zé)任。截文如下“：奧潤德公司關(guān)于張坤侵犯其商業(yè)秘密的主張不能成立，本院不予支持。但是，張坤在奧潤德公司就職期間即參與成立了金地名士公司，且經(jīng)營相同業(yè)務(wù)內(nèi)容，其行為構(gòu)成違約?！痹?M公司訴郎某與上海某公司一案中，法院認(rèn)為勞動者違反競業(yè)限制約定，與其行為是否侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密并不必然具有因果關(guān)系，郎某離職后就業(yè)的上海某公司因與3M公司均從事化工類均是從事化工類的產(chǎn)品。②郎X的行為已違反了保密協(xié)議中競業(yè)限制的義務(wù)。然而也不乏一些法院以防止企業(yè)惡性競爭、保護(hù)競爭優(yōu)勢作為其立法目的的判例存在，并漸多。在上海斯瑞聚合體科技有限公司訴游志紅案一案中，法院在認(rèn)定用人單位與勞動者簽訂的保密協(xié)議中競業(yè)限制條款合法有效后，審核了勞動者次月進(jìn)入與斯瑞公司生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品的科普達(dá)公司處工作的事實(shí)，直接認(rèn)定勞動者違反了上述保密協(xié)議中有關(guān)競業(yè)限制的約定，侵害了該約定所保護(hù)的企業(yè)商業(yè)秘密和競爭優(yōu)勢。③截文如下“：約定競業(yè)限制也是一種保守商業(yè)秘密的方式。用人單位與員工簽訂競業(yè)限制協(xié)議所要保護(hù)的既可能是商業(yè)秘密，也可能是企業(yè)的競爭優(yōu)勢?！痹诒本┉h(huán)亞經(jīng)緯文化傳媒有限公司訴牛銀龍一案中，法院認(rèn)為，競業(yè)限制條款存在于保密協(xié)議中，作為合約的一部分，只發(fā)揮該條款規(guī)定的禁止勞動者從事同業(yè)競爭的作用，至于商業(yè)秘密的保護(hù)是通過保密協(xié)議的效力來實(shí)現(xiàn)的。④由此得出競業(yè)限制條款只用于保護(hù)企業(yè)的競爭優(yōu)勢的結(jié)論。截文如下“：對于單純違反競業(yè)限制條款而不涉及侵犯商業(yè)秘密問題的爭議，應(yīng)當(dāng)確定為勞動合同糾紛。而對于既違反競業(yè)限制義務(wù)，又導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密，性質(zhì)上屬于侵犯商業(yè)秘密糾紛，權(quán)利人可以直接向有管轄權(quán)的人民法院起訴?！痹诩坠驹V乙某（（2011）滬一中民三（民）終字第2198號）一案中，勞動者乙某的競業(yè)限制的義務(wù)還包括乙不聘用甲公司的任何其他職員工為自己工作，也不唆使甲公司的任何其他職員接受外界聘用。⑤此競業(yè)限制條款約定的義務(wù)已不局限于防止勞動者泄漏企業(yè)的商業(yè)秘密，同時防止企業(yè)惡性競爭、挖墻角，以保護(hù)企業(yè)的競爭優(yōu)勢。

理論解說

盡管《勞動合同法》將維護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密作為勞動者競業(yè)限制的立法目的，中國各地的法院卻對競業(yè)限制立法目的的唯一性存在著不可忽視的異議。但此異議也是與保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密并行不悖的。那么將防止企業(yè)間的惡性競爭，保護(hù)企業(yè)的競爭優(yōu)勢的立法本意也納入勞動者競業(yè)禁止制度中是否符合法理，是需要以理論論證的：第一，通過防止企業(yè)間的惡性競爭，保持企業(yè)競爭優(yōu)勢所維護(hù)的是企業(yè)的何種利益；第二，對該利益的保護(hù)所依據(jù)的理論（一）企業(yè)對知識理論和認(rèn)知能力的占有利益企業(yè)的競爭優(yōu)勢是指企業(yè)在與同行業(yè)企業(yè)的競爭中所表現(xiàn)出來的，相對于競爭對手的一種優(yōu)勢。企業(yè)的競爭優(yōu)勢是企業(yè)立于不敗之地的重要保證，也是產(chǎn)業(yè)理論界廣泛關(guān)注的問題。企業(yè)的競爭優(yōu)勢根源理論經(jīng)歷了由企業(yè)競爭優(yōu)勢外生論到企業(yè)外生論的演進(jìn)。新近出現(xiàn)的企業(yè)知識理論從實(shí)質(zhì)上解釋了企業(yè)的競爭優(yōu)勢根源。它在合理解釋企業(yè)的核心剛性所存在的依據(jù)同時，認(rèn)為決定企業(yè)能力的是企業(yè)的創(chuàng)新性知識以及與知識密切相關(guān)的認(rèn)知學(xué)習(xí)。因?yàn)槠髽I(yè)的員工是不可能發(fā)揮他沒有的能力?；诖?，企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行中要保持持續(xù)的競爭優(yōu)勢，就要發(fā)揮其占有的獨(dú)一無二的知識資源[7]。簽訂競業(yè)限制協(xié)議一方面防止勞動者泄漏用人單位的商業(yè)秘密，另一方面可以幫助用人單位在一定的期限內(nèi)禁止勞動者向其他競爭企業(yè)轉(zhuǎn)移原企業(yè)具有的創(chuàng)新性知識和駕馭該知識的能力，從而保存本企業(yè)特定時間段內(nèi)的競爭能力，為企業(yè)追求競爭優(yōu)勢保存原動力。因此，無論企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)競爭中運(yùn)用競業(yè)限制來遏制何種不正當(dāng)?shù)母偁幨侄?，事?shí)上均是限制企業(yè)知識存量和認(rèn)知能力的外流，以推動企業(yè)競爭能力的發(fā)展。（二）理論依據(jù)法律作為調(diào)整社會關(guān)系的系統(tǒng)規(guī)范，本身具有解決沖突矛盾的工具性質(zhì)，也具法律存在的倫理正當(dāng)性依據(jù)，即法律的價值追求。其中，法的秩序價值是法律產(chǎn)生的初始動機(jī)和直接目的，也是人類社會存在和發(fā)展在事實(shí)和邏輯上的前提和基礎(chǔ)[8]。本文試論述將防止企業(yè)的惡性競爭、維護(hù)企業(yè)的競爭優(yōu)勢作為勞動者競業(yè)限制的立法目的，是旨在追求社會秩序中市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序價值。競爭是市場經(jīng)濟(jì)配置社會資源的方式之一，為市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行提供原動力。它作為一種優(yōu)勝劣汰機(jī)制，鼓勵市場主體在經(jīng)濟(jì)活動中努力實(shí)現(xiàn)物盡其、用人盡其才的經(jīng)營狀態(tài)，以求在市場競爭中立于不敗之地。但是，市場主體之間競爭不足或過度都是對社會競爭利益的一種危害，因而市場主體在市場競爭中要堅(jiān)守市場的競爭秩序。競爭秩序要求競爭主體要信守自由競爭的精神，既包括對自由競爭的保障，也包括對自由競爭的約束。追求競爭自由是市場競爭主體的本性，勞動者競業(yè)限制也應(yīng)該確認(rèn)和保障競爭自由作為自己的價值追求，但絕對不受約束的自由競爭機(jī)制反而限制競爭的自由[9]。法律限定企業(yè)間的競爭范圍是基于企業(yè)入市的不同起點(diǎn)，運(yùn)用現(xiàn)有的企業(yè)資本，不斷地超越創(chuàng)新，提高企業(yè)的競爭能力，以爭取更大空間的資源和競爭優(yōu)勢。企業(yè)的惡性競爭逾越了作為市場主體的自由競爭的空間，以損害其他企業(yè)對知識理論和能力的占有利益為目的而增強(qiáng)企業(yè)自身的競爭能力，對其進(jìn)行限制也是必要的。公平競爭的精神也是市場競爭秩序的要件之一。公平競爭的精神要求不同的利益主體在追求各自的經(jīng)濟(jì)利益時，在平等的競爭條件下，運(yùn)用公正的競爭方式進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動。具體包括形式上的公平競爭和實(shí)質(zhì)的公平競爭。前者指的是經(jīng)濟(jì)競爭主體在參與經(jīng)濟(jì)活動的起跑狀態(tài)能夠同等地享有公平競爭的權(quán)利，尋求平等的發(fā)展機(jī)會。實(shí)質(zhì)意義上的公平競爭則要求競爭主體公平地分配法律責(zé)任，在其不正當(dāng)?shù)匦惺狗蓹?quán)利和不履行或不恰當(dāng)履行其法律義務(wù)后承擔(dān)所帶來的法律后果。在當(dāng)代社會，知識經(jīng)濟(jì)和高科技迅速發(fā)展，市場的競爭主要表現(xiàn)為科技的競爭且競爭勢頭越來越激烈。競爭主體為贏得競爭中的優(yōu)勢地位，不惜重金網(wǎng)羅人才，進(jìn)而把資源配置到能夠使其資源效益最大化的專業(yè)人才手里，以謀求豐厚利益。企業(yè)能力的競爭最終演變?yōu)槿瞬耪加械母偁?。企業(yè)挖人才的競爭行為本質(zhì)是以非法的手段參與競爭，該行為不僅竊取了企業(yè)的商業(yè)秘密，更重要的是消弱了其他企業(yè)繼續(xù)創(chuàng)新的能力，最終限制其他競爭企業(yè)積極行使企業(yè)公平競爭的權(quán)利。勞動者競業(yè)限制的協(xié)議通過約定勞動者在約定的期限內(nèi)禁止競業(yè)，就保證了該期限內(nèi)原企業(yè)的競爭能力不被削弱，各市場主體在同等的競爭條件下進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動。因此，合理的競爭作為市場經(jīng)濟(jì)良性循環(huán)的動力，必須要遵循市場競爭體制的秩序，即自由的競爭秩序、公平的競爭秩序。據(jù)以本文的論述，筆者認(rèn)為，法學(xué)理論研究和司法判例的漸變都表明了勞動者競業(yè)限制的立法目的都應(yīng)將防止企業(yè)間惡性競爭維護(hù)企業(yè)競爭優(yōu)勢涵蓋其內(nèi)。此種觀點(diǎn)雖在現(xiàn)有的司法判例中得以承認(rèn)，但其發(fā)展成熟還有待繼續(xù)研究。如筆者該理論能夠成立，希望為其進(jìn)一步完善提供些許合。

本文作者：王小曉孫雯工作單位：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)

從2005年12月15日國家開發(fā)銀行首筆資產(chǎn)證券化的試點(diǎn)進(jìn)入了發(fā)行的階段開始，我國的資產(chǎn)證券化進(jìn)程已進(jìn)入全面實(shí)施階段。作為專門從事資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)的實(shí)體特殊目的機(jī)構(gòu)SPV（SpecialPurposeVehicle）在該進(jìn)程中起到了重要作用。從當(dāng)前國際上資產(chǎn)證券化的實(shí)踐看，SPV有三種形式:（1）公司型SPV，即以公司形式存在的SPV，或稱SPC(SpecialPurposeCompany)；（2）信托型SPV，即以信托形式存在的SPV，或稱SPT(SpecialPurposeTrust)；（3）有限合伙型SPV。目前學(xué)者的觀點(diǎn)大都認(rèn)為特殊目的信托（SPT），為最佳模式，主要理由有：風(fēng)險隔離，避免雙重征稅，與我國現(xiàn)有法律制度相融等。本文借鑒國外相關(guān)法律制度并結(jié)合我國國情，對SPT在實(shí)行中遇到的兩大問題進(jìn)行探討，并給出具體的立法建議。

一、信托型特殊目的機(jī)構(gòu)（SPT）在我國實(shí)踐中遇到的問題

（一）基礎(chǔ)資產(chǎn)讓與性質(zhì)認(rèn)定不清

SPT結(jié)構(gòu)中財產(chǎn)隔離機(jī)制的本質(zhì)是信托財產(chǎn)的獨(dú)立性。依據(jù)基本信托法理，信托一經(jīng)設(shè)立，信托財產(chǎn)即與委托人和受托人的固有財產(chǎn)相區(qū)別，不受委托人或受托人狀況的變化、甚至來自于破產(chǎn)的影響。因此，基礎(chǔ)資產(chǎn)一旦設(shè)立信托進(jìn)行證券化，其所有權(quán)和處分權(quán)就不再屬于原始權(quán)益人，而是屬于SPV，這是SPV得以安全地發(fā)行信托受益權(quán)憑證的基礎(chǔ)。但我國《信托法》第二條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。”該條文的定義有違信托的本質(zhì)?！拔小币辉~非但沒有揭示出信托的本質(zhì)屬性，而且混淆了信托與行紀(jì)、等法律關(guān)系的界限，是不科學(xué)的。

（二）信托受益權(quán)證書的流通受阻

信托受益權(quán)證書的流通存在著信托資金的招募和證書的流通方式兩個問題。信托資金募集方式目前在我國被限定為私募?！缎磐型顿Y公司資金信托管理暫行辦法》規(guī)定信托機(jī)構(gòu)募集資金不得通過報刊、電視、廣播和其他公共媒體進(jìn)行營銷宣傳，且每個集合信托計(jì)劃的投資人不得超過200人。這大大限制了信托資金的募集渠道和數(shù)量。

我國行政訴訟法已經(jīng)實(shí)施十五年，迫切需要進(jìn)一步修改和完善。筆者認(rèn)為，這首先涉及行政訴訟法的立法目的。因?yàn)樾姓V訟法的目的，既是立法政策問題，更體現(xiàn)法律價值判斷問題。它關(guān)系到行政法相關(guān)理論的構(gòu)建，直接影響行政訴訟制度的設(shè)計(jì)，起著主導(dǎo)制度總體思路的作用。具體而言，不同的目的就會導(dǎo)致不同的審理原則、不同的受案范圍、不同的案件管轄規(guī)定、不同的訴訟程序設(shè)置、不同的當(dāng)事人制度、不同的訴訟模式和判決方式。在實(shí)踐的層面上，它涉及行政訴訟在實(shí)踐中的運(yùn)用，涉及到法官在行政審判實(shí)踐中如何依立法目的作出法律解釋適用等系列問題。

筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法的立法目的是保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的統(tǒng)一，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)雙方權(quán)利和義務(wù)的平衡。把握我國行政訴訟法的立法目的，不僅要從制定法的規(guī)定出發(fā)，更重要的是，從包括該法律的總體構(gòu)成和立法背景的角度來判斷。

其一，從行政訴訟產(chǎn)生的背景來看，在實(shí)施憲政的大背景下，著眼于解決人民與以行政主體為代表的國家之間的糾紛保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利，這是其首要之義。在行政訴訟中，一向被作為行政管理客體的相對人（包括自然人和法人等）成為與強(qiáng)勢的行政主體分庭抗禮的一方，行政訴訟的確立標(biāo)志著其法律地位的提高和對其權(quán)利的保障。由行政訴訟產(chǎn)生的背景，決定了行政訴訟的性質(zhì)，主要是通過限制行政主體的權(quán)力，追究其不法行政的法律責(zé)任、為相對人提供權(quán)利救濟(jì)。對行政相對人而言，行政訴訟首先具有人權(quán)保障的功能。

其二，從行政訴訟具體制度設(shè)計(jì)來看，我國行政訴訟法對相對人權(quán)利的保護(hù)，主要是通過人民法院依法監(jiān)督行政主體的途徑實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)橄鄬θ藱?quán)利的保護(hù)無法自動完成。這種監(jiān)督主要表現(xiàn)為對行政主體行政行為的合法性進(jìn)行司法審查，撤銷或確認(rèn)其行為無效，從而保護(hù)行政相對人的合法權(quán)利?？梢?，在行政訴訟中，保護(hù)相對人的合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體追究其行政責(zé)任，兩者密不可分。這就是行政訴訟的特有構(gòu)造，它不同于民事訴訟，亦不同于刑事訴訟。忽略行政訴訟的特定構(gòu)造，來談相對人合法權(quán)益的保護(hù)，顯然沒有了根基。值得指出的是，行政訴訟的這一特定構(gòu)造，體現(xiàn)了法治主義的理念和依法行政的要求。對于人民法院和行政主體而言，行政訴訟作為行政法制監(jiān)督體系中事后法律監(jiān)督的重要形式，體現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的制約和監(jiān)督審查。

其三，基于行政主體的權(quán)力直接或間接來自人民，人民權(quán)利與之具有相互依存又相互對立的關(guān)系，保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政又是統(tǒng)一的。我國行政訴訟的目的既不是完全的“控權(quán)論”，又非單純的“管理論”，而是在保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，維持相對人與行政主體的權(quán)利義務(wù)的平衡。這在行訴法的具體制度上，均有顯著體現(xiàn)。如在行訴法中規(guī)定當(dāng)事人在訴訟中地位平等原則的前提下，對受案范圍、管轄、訴訟時效等界定，實(shí)際上是對作為當(dāng)事人一方的相對人在權(quán)利行使上的依法規(guī)制，防止相對人違法運(yùn)用訴權(quán)。關(guān)于被告對作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據(jù)等規(guī)定，則體現(xiàn)了對作為被告方的行政主體的訴訟權(quán)利的限制。至于具體訴訟程序以及判決形式的有關(guān)規(guī)定，也包含了保護(hù)與監(jiān)督的統(tǒng)一。所以說，把保護(hù)相對人與監(jiān)督行政主體并列，并不會弱化行政訴訟的價值，恰恰相反，兩者的統(tǒng)一更加昭示了行政訴訟獨(dú)特的價值，彰顯行政訴訟的目的，即在兼顧保護(hù)相對人合法權(quán)利與監(jiān)督行政主體依法行政的基礎(chǔ)上，保持兩者權(quán)利和義務(wù)的衡平。在此基礎(chǔ)上，促成相對人與行政主體共同達(dá)致行政法律關(guān)系的和諧，避免非理性的對抗和沖突。

其四，在對象的具體表述上，用相對人來代替“公民、法人和其他組織”，更為全面。盡管后種提法被一些學(xué)者認(rèn)為此法定化的范疇早已“習(xí)慣化”，但是從學(xué)術(shù)用語的嚴(yán)謹(jǐn)性出發(fā)，還是有必要厘清概念。公民作為一個憲法概念，有其特定的含義，它不包括外國人、無國籍人等，但外國人、無國籍人在特定行政關(guān)系中亦可成為我國行政訴訟法調(diào)整保護(hù)的對象。需附帶指出的是，這里的“相對人”應(yīng)從廣義上理解，是因行政主體的行政行為（包括準(zhǔn)行政行為及事實(shí)行為），其合法權(quán)益受到損害的自然人、法人和其他組織，并不限于行政管理的直接相對人。至于以“行政機(jī)關(guān)”來概括行政主體的說法，亦應(yīng)糾正。眾所周知，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，特別是公共行政的興起，行政機(jī)關(guān)早已不再是惟一的行政主體，諸如法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織甚至包括私人在一定情況下都可以成為行政主體。

“雙重基準(zhǔn)理論”與合理性審查標(biāo)準(zhǔn)

在20世紀(jì)以前，美國聯(lián)邦最高法院恪守傳統(tǒng)自由主義立場，強(qiáng)調(diào)確保個人自由是憲法的首要任務(wù)，拒絕為了保障福利權(quán)而賦予個人自由相應(yīng)的義務(wù)。在1905年的“洛克納訴紐約案”［1］中，美國聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，契約自由屬于憲法第十四條修正案中“正當(dāng)法律程序”條款所保護(hù)的權(quán)利和自由，認(rèn)為紐約州一項(xiàng)旨在保護(hù)工人健康的法律所規(guī)定面包工人最高工時制，乃是侵害了勞資雙方之間的契約自由，因而違憲無效，開啟了所謂的“洛克納時代”。此項(xiàng)判決受到了社會各界的廣泛批評，認(rèn)為聯(lián)邦最高法院無視在自由放任資本主義經(jīng)濟(jì)條件下社會弱勢階級所處的劣勢地位，契約自由和私法自治意味著資本的任意宰割。雖然“洛克納案”的判決與社會民意脫離，但聯(lián)邦最高法院仍不改初衷。直到1937年，在羅斯?？偨y(tǒng)“法院填塞法案”的政治壓力下，聯(lián)邦最高法院才于“西岸賓館訴帕里什案”［2］中強(qiáng)調(diào)契約自由并非絕對而毫無限制的自由，仍須受到合理的限制。它不能損及人們的健康、安全、道德和福利，為防止勢力薄弱的婦女和未成年人被迫在較低工資的條件下工作，即使規(guī)定最低工資也難說不合理，因此華盛頓州《婦女最低工資法》并沒有違憲。此項(xiàng)判決終結(jié)了“洛克納時代”，羅斯福政府的一系列的社會經(jīng)濟(jì)干預(yù)措施也陸續(xù)受到后來法院判決的支持。以此為契機(jī)，美國聯(lián)邦最高法院在1938年的“合眾國訴卡洛琳制品有限公司案”［3］中確立了所謂的“雙重基準(zhǔn)理論”，對于涉及民主政治程序的自由權(quán)與純屬社會經(jīng)濟(jì)事項(xiàng)的自由權(quán)進(jìn)行了明確的劃分，對那些以后者為規(guī)制對象的各種社會立法的合憲性審查，采取比前者為規(guī)制對象的各種立法的有關(guān)審查更為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)。其理由是那些規(guī)制社會經(jīng)濟(jì)生活的立法，如果法院以自己的社會哲學(xué)對抗民選產(chǎn)生的國會多數(shù)決定，就可能有悖于民主精神。根據(jù)“雙重基準(zhǔn)理論”，凡是單純涉及社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的事項(xiàng)爭議，皆采取低度的審查標(biāo)準(zhǔn)，政治部門的社會經(jīng)濟(jì)立法幾乎都可通過合憲性的檢驗(yàn)。然而，此后“雙重基準(zhǔn)理論”受到了沖擊，特別是1970年代以后出現(xiàn)了合理性審查標(biāo)準(zhǔn)宣告違憲的案例，法院不再完全無條件地順從立法者的決定。那么，美國聯(lián)邦最高法院在運(yùn)用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)時，其實(shí)際操作模式如何?以及經(jīng)濟(jì)管制與社會給付領(lǐng)域是否又存在不同?以下將對其進(jìn)行進(jìn)一步分析。在1949年的“鐵路快運(yùn)公司訴紐約州案”［4］中，涉及紐約州規(guī)定任何人駕駛的業(yè)務(wù)車輛都不得登載與其業(yè)務(wù)無關(guān)的廣告。換言之，只要該車輛涉及車主的通常業(yè)務(wù)，而該業(yè)務(wù)與車輛載有的廣告毫無關(guān)聯(lián)或大多無關(guān)聯(lián)，即要受到處罰。紐約一家鐵路快遞公司擁有1900多輛卡車執(zhí)行其業(yè)務(wù)，并同時出售車體外的空間刊登其他公司的廣告。因其所刊登的廣告與其自身的業(yè)務(wù)并無關(guān)聯(lián)，從而觸犯了紐約州的該項(xiàng)法律。該案的爭議點(diǎn)在于車主刊登自身業(yè)務(wù)相關(guān)的廣告與刊登其他一般的廣告，受到了該法律的差別對待。法院判決認(rèn)為，車主刊登自身的業(yè)務(wù)廣告所引起的可能危險相比車主刊登其他一般的廣告所引起的危險應(yīng)顯得輕微，這種差別待遇乃是實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)上的考量，超出了法院能力所及，因此該案所涉及的差別待遇并無違反第十四條修正案的正當(dāng)程序和平等權(quán)條款。值得注意的是，杰克遜法官在其協(xié)同意見書中強(qiáng)調(diào)，當(dāng)訴諸正當(dāng)程序條款時，必須對人民造成重大影響才可以將所涉及法律宣告無效;以正當(dāng)程序宣告法律無效會造成無法規(guī)制的行為，這是人們所反對的。然而，當(dāng)適用平等權(quán)時，并不無造成政府的無能力，因?yàn)槠降葯?quán)只是意味著禁止或管制必須有較為廣泛的影響，原則上政府部門必須一視同仁地行使其權(quán)力，除非某些合理區(qū)別切實(shí)與其管制目標(biāo)相關(guān)。如果允許政府部門可以選擇一群少數(shù)人以實(shí)行法律，藉此逃避其政治責(zé)任，那就會開啟其恣意行為的大門。任何適用于所有這種廣告的規(guī)制措施，比起只適用于少數(shù)者的情形，在制定時要求具有更明確的正當(dāng)性。在1955年的“威廉姆森訴李光學(xué)有限公司案”［5］中，該案涉及俄克拉荷馬州法律規(guī)定，只有具有證照的光學(xué)師、眼科醫(yī)師或者獲得二者之一的書面處方者才能進(jìn)行配置眼鏡或復(fù)制、更換鏡片以及其他視力矯正措施。如果只是更換鏡框或在鏡片遺落或破損的情況下，要配置鏡片，若未獲得以上的處方，一般的眼鏡制造商也不得進(jìn)行上述行為。但是根據(jù)同一法律的第三項(xiàng)規(guī)定，眼鏡販?zhǔn)凵虆s可以在未獲處方的情況下販?zhǔn)垡呀?jīng)裝配好的眼鏡。本案的爭議在于第三項(xiàng)規(guī)定的差別待遇，眼鏡制造商未獲得處方即不得配置眼鏡或復(fù)制、更換鏡片，然而眼鏡販?zhǔn)凵虆s可以。聯(lián)邦最高法院一致意見認(rèn)為，同一領(lǐng)域內(nèi)的罪惡也有不同程度的差別，因而需要不同方式的治療。立法者可以采取“一次走一步”的措施，分階段地逐步實(shí)現(xiàn)其目的。平等權(quán)所禁止的乃是造成不公平的差別待遇，而本案尚未達(dá)到該程度，從俄克拉荷馬州來說，眼鏡販?zhǔn)凵痰脑摲N行為可能不至于令人擔(dān)憂，它們與被禁止的行為所引發(fā)的問題可能有所不同，因此該法律合乎憲法。在1961年的“麥格萬訴馬里蘭案”［6］中，涉及馬里蘭州的“周日禁止?fàn)I業(yè)法”規(guī)定，禁止在星期天販?zhǔn)鄢裏煵?、糖果、牛奶、面包、水果、汽油、藥品、報刊以外的任何商品。?lián)邦最高法院判決認(rèn)為，馬里蘭州該項(xiàng)法律根據(jù)商品種類所為的差別待遇是合憲的，因?yàn)閼椃ǖ谑臈l修正案允許州政府具有廣泛的自由裁量權(quán)進(jìn)行差別待遇，只有當(dāng)差別待遇存在與立法目的的達(dá)成毫無關(guān)聯(lián)性時才會有產(chǎn)生違憲的問題，原則上立法行為應(yīng)該被推定為合憲的，亦即事實(shí)上產(chǎn)生某些不平等的結(jié)果只要有可想象到的的合理事實(shí)，可以使得該差別待遇獲得正當(dāng)理由，即可通過憲法上平等權(quán)的檢驗(yàn)。從而立法者只有自己找到合理的理由和依據(jù)，認(rèn)為為了民眾的健康或者為了增加周日的愉悅氣氛，允許特定的商品的販?zhǔn)凼怯衅浔匾摹蔫F路快運(yùn)公司案、李光學(xué)有限公司案和麥格萬案可以看出，在合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的要求下，只要社會經(jīng)濟(jì)立法的差別待遇是出于一種合法的目的，即可被認(rèn)為是合憲的。合理性審查標(biāo)準(zhǔn)對何為“合法目的”采取非常寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)，法院極力避免對“目的”作任何價值判斷，往往對社會經(jīng)濟(jì)立法所追求的“目的”進(jìn)行合憲性推定，而社會立法的“目的”是否具備合法性，其實(shí)來自于法院自身的想象、臆測或者是立法者自己提出的說明材料。當(dāng)立法目的難以確定時，法院就幾乎等同于放棄審查，而完全順從立法者的判斷。合理性審查標(biāo)準(zhǔn)下，法院對社會立法的“目的”不作實(shí)質(zhì)性審查，事先推定其具有合法性，而只要社會立法中的差別待遇條款與立法目的具有合理關(guān)聯(lián)，這種差別待遇就不能被認(rèn)為是違反憲法平等權(quán)的。而法院對于立法目的與差別待遇條款之間是否具有合理關(guān)聯(lián)秉持非常寬松的態(tài)度，如果不是社會立法中的差別待遇條款屬于完全不合理，否則不能僅僅以該項(xiàng)社會立法所采取的差別待遇分類標(biāo)準(zhǔn)不夠完善或精確，就認(rèn)為其違反憲法上的平等保護(hù)。換言之，在合理性標(biāo)準(zhǔn)下，手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性，既不需要如嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)那樣進(jìn)行較深入的價值判斷，也不要求數(shù)理上的精確程度，只要存在所謂的合理性即可。而且法院并不要求立法者負(fù)有闡明義務(wù)，也不依賴相關(guān)的立法材料作為判斷的依據(jù)，只要憑據(jù)法院自身主觀臆測的合理性即可通過平等權(quán)的檢驗(yàn)。然而，正如斯蒂文斯法官所言:“難以想象某一種差別待遇，是無法通過可合理想象到的事實(shí)作為其正當(dāng)化的依據(jù)的。如果不要求立法者積極的闡明義務(wù)，則無異于放棄審查?！保?］

嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn):手段與目的的合理關(guān)聯(lián)性

從20世紀(jì)70年代開始，法院逐漸強(qiáng)調(diào)社會立法的立法手段須實(shí)質(zhì)上促進(jìn)立法目的，即手段與目的之間必須具有合理關(guān)聯(lián)性。70年代以前僅根據(jù)“臆測的事實(shí)佐證”或“可想象的立法目的”所彰顯的司法抑制實(shí)際上就是法院為立法者行為的一種背書。但是從1970年代以后，法院在判斷立法手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性時，強(qiáng)調(diào)立法必須具有相當(dāng)?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)，并且必須將相關(guān)的立法材料提交給法院，而不是由法院進(jìn)行單方面的推測和想象，法院對于社會立法開始進(jìn)入了強(qiáng)化合理性審查階段。必須指出的是，法院所謂的強(qiáng)化合理性審查標(biāo)準(zhǔn)仍然只及于手段而不及于目的，而且手段上的審查要求仍低于嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)。加重合理性審查仍允許政府部門擁有較大的自由裁量空間去選擇其所追求的目的。在1969年的“夏皮羅訴湯普森案”［8］中，涉及康涅狄格等3個行政區(qū)的法律規(guī)定，凡是沒有在該行政區(qū)內(nèi)居住滿一年的居民，不得提出社會福利金的申請。本案所爭議的差別待遇在于同樣具有申請資格的人，居住滿一年的人可以提出社會福利金的申請，而未滿一年者則不能提出申請。法院判決認(rèn)為，根據(jù)一定居住期限所為的差別待遇，侵犯了憲法上所保障的遷徙自由，因此將審查標(biāo)準(zhǔn)提高為嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)，而政府部門所提供的理由如果不是符合急迫的政府利益，就是與差別待遇不具有合憲性的關(guān)聯(lián)。法院多數(shù)意見認(rèn)為，即使采用過去的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)，該法律也難逃違憲的命運(yùn)。因?yàn)檎块T所提出法定期限的附加是為了確保公共救助計(jì)劃的財政健全，因?yàn)檫@樣會減少外地窮人遷入該行政區(qū)的誘因，以避免外地窮人大量涌入該區(qū)，而政府便有較為充足的預(yù)算來照顧長期居留的窮人。但是法院指出，雖然該立法的差別待遇對立法目的具有實(shí)質(zhì)性促進(jìn)，但是禁止外地窮人的遷入并非憲法所允許的目的。政府部門提出的第二個目的是為了減少那些只為獲得較優(yōu)厚福利的窮人遷入的誘因，但法院認(rèn)為此目的所排除的群體顯然過于寬泛，畢竟大部分移民并非只是為了得到更優(yōu)渥的福利，而州政府在沒有任何證據(jù)材料顯示新遷入的移民單純?yōu)榱双@得更優(yōu)厚福利的目的。更為關(guān)鍵的是，州政府不應(yīng)禁止那些為了獲得更好福利的窮人遷入，法院并不認(rèn)為當(dāng)一位母親為了自身及其子女享有一個新的生活，便要受到低度的評價，其遷入的動機(jī)，無論是基于獲得更為優(yōu)厚的福利金，還是基于該州較好的教育設(shè)施，都應(yīng)該受到同等對待。至于政府提出的第三個目的乃是著眼于新舊居民的繳稅的多寡，法院認(rèn)為如果此種目的可以成立，那么州政府亦可基于這一邏輯禁止新移民利用學(xué)校、公園和圖書館，并排除對其在治安和防火安全上的保護(hù)，而這些行為正是平等保護(hù)條款所禁止的。法院雖然肯定州政府維持其財政健全的努力，但是福利成本的降低并不能使此種差別待遇正當(dāng)化。總之，法院認(rèn)為州政府所為之差別待遇沒有相當(dāng)?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)，且與目的之間并不具有合理關(guān)聯(lián)性。在1973年“美國農(nóng)業(yè)部訴莫雷諾案”［9］中，涉及美國1964年頒布的“食品券法”規(guī)定，低收入家庭可以通過購買食品券的方式，從而可享受購買食品的優(yōu)惠，但如果家庭成員中有無血親關(guān)系的人存在，那么該家庭便無法購買食品券。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，該法將家庭成員中有血親關(guān)系的人排除在外的差別待遇違反了憲法上的平等保護(hù)。聯(lián)邦最高法院指出，該法當(dāng)初規(guī)定這一排除條款是為了防止所謂“嬉皮士”參與食品券優(yōu)惠計(jì)劃，而在平等權(quán)的保障下，僅僅為了不讓那些政治上不受歡迎的群體獲得利益，不能使一立法目的正當(dāng)化的。雖然政府所提出的目的意在減少欺詐的情形，但該法已經(jīng)在其他條文已經(jīng)就此進(jìn)行了規(guī)范，且在實(shí)施效果上，該法條真正排除了并非是那些濫用食品券優(yōu)惠的家庭，反而是那些確實(shí)需要救助的人。因此該法所為的差別待遇已并非單純的不夠精確的問題，而是根本欠缺合理的基礎(chǔ)，因而違反憲法上的平等保護(hù)。在1980年“美國退休職工委員會訴弗里茲案”［10］中，涉及1974年以前的聯(lián)邦法律曾經(jīng)允許在鐵路局與曾經(jīng)在鐵路局工作過的職工在退休后可以同時領(lǐng)取鐵路局的退休金和社會福利金。然而在聯(lián)邦政府財政負(fù)擔(dān)越來越大的情況下，國會于1974年通過法律限制領(lǐng)取雙份津貼的主體資格。依據(jù)該聯(lián)邦法律，1975年1月以前不具備領(lǐng)取鐵路局退休金的10年服務(wù)資格者，就不再能申請領(lǐng)取該退休金;而已退休的人并已在領(lǐng)取退休金的，仍然可以繼續(xù)領(lǐng)取該退休金，從而依然可獲取雙份利益。對于那些尚未退休的人員而依據(jù)舊法可領(lǐng)取退休金者，只有那些在1974年仍在鐵路局工作或者至1974年底其所從事的工作與鐵路運(yùn)輸事業(yè)有現(xiàn)時相關(guān)的人員或已經(jīng)在鐵路局服務(wù)滿25年的人員方可領(lǐng)取。該法律的爭議點(diǎn)在于那些原本依據(jù)舊法可申領(lǐng)退休金的尚未退休人員，依據(jù)新法便無法領(lǐng)取該退休金。聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，立法者基于逐步限縮受益者范圍的目的，在受雇員工中實(shí)行差別待遇，并非憲法上所禁止。問題在于立法者所采取的手段是否出于明顯的恣意和不合理，而本案并未發(fā)生此種情形。因?yàn)榱⒎ㄕ吣耸菫榱吮Ｕ蠁T工之間的相對公平性，對于鐵路局在職員工提供退休金。立法者可能認(rèn)為鐵路局在職員工或者從事與鐵路事業(yè)有現(xiàn)時關(guān)聯(lián)的人，相較那些不再在鐵路局工作的人更具有享受退休金的正當(dāng)性。對于退休的員工提供較為優(yōu)厚的保障乃是一種合法的目的，而以服務(wù)期作分類標(biāo)準(zhǔn)具有合理的基礎(chǔ)，手段與目的之間存在“相當(dāng)?shù)亩鴮?shí)質(zhì)”的關(guān)聯(lián)。而布倫南法官在其不同意見書中指出，合理性審查不應(yīng)是不具有任何瑕疵的，在合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)下，該項(xiàng)差別待遇不僅與立法目的之間不存在合理關(guān)聯(lián)，甚而妨礙該目的的達(dá)成。因?yàn)樵擁?xiàng)立法的主要目的乃是為了原本有資格的退休金保留其退休金，但在實(shí)施效果上造成了1974年前即享有退休金資格者，其退休金被剝奪，因此該差別待遇與立法目的之間是相互沖突的。在1981年“施威克爾訴威爾遜案”［11］中，美國“社會安全法”下的補(bǔ)充性收入保障計(jì)劃是提供有需要的老年人、盲人和殘疾人生活津貼，但是對于在公立精神療養(yǎng)機(jī)構(gòu)的需受照顧的老年人、盲人和殘疾人則不予提供，除非該機(jī)構(gòu)能替他們代為領(lǐng)取聯(lián)邦醫(yī)療照顧基金。該項(xiàng)計(jì)劃將受益人分為兩類，即公立精神療養(yǎng)機(jī)構(gòu)中的需照顧的老年人、盲人和殘疾人與其他需照顧的老年人、盲人和殘疾人，前者必須由療養(yǎng)機(jī)構(gòu)代為領(lǐng)取津貼，而后者可直接領(lǐng)取。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為國會對于如何分配有限資源具有裁量的權(quán)限，在進(jìn)行分配時難免會犧牲某些有需要的人，但關(guān)于金錢給付的立法行為應(yīng)受到強(qiáng)烈的合憲性推定，法院不能因?yàn)檫€存在其他更完善的手段存在。即相關(guān)的差別待遇無法合理增進(jìn)立法目的，法院可通過有限的立法資料，推導(dǎo)出差別待遇乃是國會深思熟慮的產(chǎn)物。然而，由鮑威爾等4位大法官參與的不同意見書則強(qiáng)調(diào)，在合理審查標(biāo)準(zhǔn)下，判斷相關(guān)差別待遇是否流于恣意無法脫離立法目的而獨(dú)立考察，而所謂的立法目的，法院應(yīng)秉持獨(dú)立、懷疑的態(tài)度。［12］如果該立法目的僅僅憑著政府部門的闡述而沒有其他堅(jiān)實(shí)的資料佐證時，法院應(yīng)要求立法手段與立法目的之間具有“相當(dāng)與實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)”，對立法手段的要求提高后，同時也是間接地審查立法目的的合理性，而不至于落入邏輯上的錯誤。因此，在本案中，政府拒絕給予福利金沒有合理的理由，因?yàn)榱⒎ㄕ呓o予了相同情況的低收入老年人、盲人和殘疾人差別待遇，這一未予解釋的差別待遇無疑是立法者的疏忽。從諸多案例法院的判決來看，嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)可以說是強(qiáng)度介于合理性審查標(biāo)準(zhǔn)與嚴(yán)格審查標(biāo)準(zhǔn)之間的一種審查模式，它要求當(dāng)法院采用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)時，政府必須承擔(dān)闡明義務(wù)，以檢驗(yàn)所為差別待遇的手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性。此外，嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)也強(qiáng)化了當(dāng)代法院的角色。雖然長期以來法院所秉持的司法自我抑制強(qiáng)調(diào)對政治程序的尊重，以確保人民將其意見通過選舉權(quán)的行使體現(xiàn)于公共領(lǐng)域。然而，這并不意味著法院應(yīng)該完全規(guī)避手段與目的之間的關(guān)聯(lián)性審查，因?yàn)槭侄紊系膶彶榭梢源龠M(jìn)人民意志在立法行為的政治領(lǐng)域中得到更為充分地體現(xiàn)，從而提升政治程序的品質(zhì)。嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)要求法院評估和判斷手段與目的之間的合理關(guān)聯(lián)性，而非憑據(jù)自身的主觀臆斷的和猜想的正當(dāng)性根據(jù)。只是關(guān)于目的的界定在實(shí)際操作中存在一些難題，無論是法院的主觀判斷，抑或是通過文義解釋的方式推衍出來，其實(shí)都包含了法院針對立法事實(shí)作某種憲法上的判斷。而立法事實(shí)的評價并不適宜由法院作出，相關(guān)立法所涉及的事實(shí)問題也會突顯出司法功能上的局限，因此由立法者擔(dān)負(fù)事實(shí)闡明義務(wù)，不僅可以避免司法判斷流于恣意，也具有某種分擔(dān)政治責(zé)任的功能。在嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)下，手段與目的之間必須有切實(shí)的關(guān)聯(lián)性，亦即所為的差別待遇必須具有堅(jiān)實(shí)的理由，而法院藉以判斷的基礎(chǔ)則有賴于政府部門所提出的事實(shí)材料，也不再任憑法院的主觀想象。嚴(yán)格合理性審查標(biāo)準(zhǔn)在手段要求上的特色，提高了對手段要求的審查強(qiáng)度，賦予了立法者某種立法論證的責(zé)任，同時也使得法院的說理、論證漸趨完整。根據(jù)立憲主義的精神，現(xiàn)代福利國家的社會性立法應(yīng)該符合平等權(quán)的要求，避免社會立法出現(xiàn)資源分配不公而侵害社會弱者的平等保護(hù)權(quán)利的情形。在美國法上，傳統(tǒng)上法院對于社會立法內(nèi)容的平等權(quán)審查較為審慎，通常尊重立法者的專業(yè)判斷，拒絕對社會立法進(jìn)行合法性審查。但是隨著福利國家的發(fā)展和權(quán)利意識的提高，美國法院開始運(yùn)用合理性審查標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行較低程度的介入，其考察立法目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性，但對于目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性持較為寬松的態(tài)度，只要差別待遇不屬于極為不合理，即可認(rèn)定為符合憲法。從20世紀(jì)70年代開始，美國法院逐步強(qiáng)化了合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)社會立法的手段必須實(shí)質(zhì)上促進(jìn)立法目的的實(shí)現(xiàn)，立法內(nèi)容應(yīng)該具有相當(dāng)?shù)氖聦?shí)基礎(chǔ)，而非憑據(jù)法院自身主觀臆測的合理性進(jìn)行判斷，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)具體的闡明義務(wù)和論證的責(zé)任，從而限縮了立法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，以確保社會立法的平等權(quán)保護(hù)力度。

一、擴(kuò)張合理使用目的法律適用新規(guī)則

是為了著作權(quán)法中的利益平衡著作權(quán)合理使用是指“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為”a。“平衡是現(xiàn)代著作權(quán)法的基本精神”。b“平衡精神所追求的，實(shí)質(zhì)上是各種沖突因素處于相互協(xié)調(diào)之中的和諧狀態(tài)，它包括著作權(quán)人權(quán)利義務(wù)的平衡，創(chuàng)作者、傳播者、使用者三者之間關(guān)系的平衡，公共利益與個人利益的平衡”。c從版權(quán)的歷史來看，平衡精神已經(jīng)在世界上首部版權(quán)成文法1710年《英國安娜女王法案》的制度設(shè)計(jì)上得到體現(xiàn)?！啊队材扰醴ò浮氛嬲膫ゴ笠饬x在于它開創(chuàng)性地通過對價的制度設(shè)計(jì)實(shí)現(xiàn)了多個利益群體之間的利益平衡——一方面授予作者權(quán)利，另一方面也對作者權(quán)精心設(shè)計(jì)了一些限制”。d著作權(quán)制度在賦予著作權(quán)人權(quán)利的同時，對于著作權(quán)的限制也賦予了使用者權(quán)益，體現(xiàn)了著作權(quán)法的立法目的具有保護(hù)權(quán)利人權(quán)利和促進(jìn)社會發(fā)展的二元性，為造福公眾的合理使用制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。我國著作權(quán)法“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的以及美國著作權(quán)法“為促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技藝的進(jìn)步”e的立法目的均受到了《英國安娜女王法案》的影響，二者均將造福公眾作為根本目的，而保護(hù)著作權(quán)人是其重要目的。f合理使用可以被認(rèn)為是著作權(quán)法制度設(shè)計(jì)中限制著作權(quán)人權(quán)利最重要的一部分。其目的在于平衡多方利益關(guān)系，使得社會福祉最大化?，F(xiàn)代以來，在美國的影響之下，各國都呈現(xiàn)出著作權(quán)擴(kuò)張的趨勢，表現(xiàn)為延長保護(hù)期限和降低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)等。g我國也在逐步擴(kuò)張著作權(quán)人的權(quán)利?！爱?dāng)著作權(quán)擴(kuò)張時，合理使用也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地擴(kuò)張?！県這樣才能保證可以通過合理使用原則實(shí)現(xiàn)的社會公益目的不至于被損害、阻撓。同時，合理使用原則所追求實(shí)現(xiàn)的文化繁榮的民主社會對權(quán)利人的創(chuàng)作與表達(dá)也會起到積極作用。因此，當(dāng)法律的天平開始向權(quán)利人方向傾斜的時候，立法者應(yīng)承擔(dān)起維持架構(gòu)平衡的責(zé)任，重新思考增加合理使用的砝碼，使得天平恢復(fù)平衡，避免著作權(quán)法成為權(quán)利人的壟斷工具，以維護(hù)使用者權(quán)益和社會利益。新時代下，技術(shù)革新后自媒體的繁榮發(fā)展為民眾創(chuàng)作提供了多種多樣的網(wǎng)絡(luò)平臺，用戶創(chuàng)造內(nèi)容（user-generatedcontent）呈現(xiàn)爆棚式增長。用戶創(chuàng)造內(nèi)容的方式多種多樣，對作品的使用目的也各有不同，所以在擴(kuò)張合理使用目的的過程中，應(yīng)制定出新的關(guān)于合理使用目的的法律規(guī)則，為司法實(shí)踐提供更為科學(xué)和明晰的司法判定標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步而言，著作權(quán)合理使用的擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)以擴(kuò)張合理使用的目的為突破口，在綜合考慮我國的國情、司法政策、國際環(huán)境以及法律實(shí)施效果等多種因素后，在立法上對有關(guān)合理使用目的法律作出調(diào)整，從而滿足新時代中著作權(quán)法的利益平衡需求。

二、三種著作權(quán)合理使用目的擴(kuò)展的路徑和新規(guī)則

我國立法上關(guān)于著作權(quán)合理使用目的的擴(kuò)張，是為維護(hù)著作權(quán)法平衡而發(fā)展出的新原則。這些原則的適用，恰到好處地維持了著作權(quán)法的平衡精神。我國關(guān)于著作權(quán)合理使用目的擴(kuò)張主要有以下三種法律適用規(guī)則路徑：路徑一為在法條中的合理使用具體的符合目的前增添描述限定詞語；路徑二為增加具體的符合合理使用目的的法定情形；路徑三為設(shè)置兜底條款。這三種路徑均可以增加合理使用目的的內(nèi)涵和外延。下文詳細(xì)論證。（一)路徑一：增添合理使用目的描述的限定詞語。在很多情況下，使用者對于作品的使用僅存單一目的，然而還有很多情況下，使用者的使用具有雙重甚至多重目的。大體上，使用者的目的可以概括為幾種：純粹的社會公益目的、純粹的商業(yè)目的、純粹的非社會公益目的、社會公益目的+直接或間接的商業(yè)目的，以及非社會公益目的+直接或間接的商業(yè)目的。其中，純粹的非社會公益目的、純粹的商業(yè)性目的、非社會公益性目的+直接或間接商業(yè)目的使用，因不含社公益目的的使用違背了合理使用原則創(chuàng)設(shè)的立法目的，并且本文討論的是我國立法中合理使用目的法律規(guī)則限定詞語，所以以上四種目的使用情形不在本文明討論之列。我國現(xiàn)行著作權(quán)法中規(guī)定了十二種合理使用的具體情形，但在各個使用情形前卻不設(shè)任何描述限定詞語。如此在司法判定中會造成三類不同著作權(quán)合理使用目的解讀。第一類是“僅為”符合社會公益合理使用目的的使用；第二類是“主要為”符合社會公益合理使用目的的使用；第三類是“包括”符合社會公益合理使用目的的使用。純粹的社會公益目的，在合理使用目的法律規(guī)則上對應(yīng)的限定詞應(yīng)為“僅為”，例如使用者僅為個人學(xué)習(xí)而復(fù)制作品。社會公益目的+間接商業(yè)目的在合理使用目的法律適用規(guī)則上對應(yīng)的限定詞應(yīng)為“主要為”，例如使用者為新聞報道目的復(fù)制著作權(quán)作品。與此同時，使用者獲得了日常維護(hù)運(yùn)營方面的收益，其比較重要的使用目的是為了社會公益，但是也伴隨一些間接的商業(yè)目的，此時可以認(rèn)為使用者的使用目的“主要”是為了實(shí)現(xiàn)社會公益目的。最后，社會公益目的+直接商業(yè)目的在合理使用目的法律適用規(guī)則上對應(yīng)的限定詞應(yīng)為“包括”，比如使用者復(fù)制和傳播著作權(quán)人的作品的目的為說明問題，同時其本身使用作品的另一目的為獲得直接的經(jīng)濟(jì)收益，當(dāng)公益性目的和商業(yè)性目的同等重要或很難區(qū)分究竟誰更占上風(fēng)時，可以理解為該使用“包括”了社會公益目的。合理使用目的的法律適用規(guī)則包含純粹社會公益目的已經(jīng)無需置疑，但能否在立法中對合理使用的目的進(jìn)行進(jìn)一步擴(kuò)張，即將同時兼具社會公益目的和商業(yè)目的的情形也納入合理使用目的的法律適用規(guī)則中，對于合理使用的司法判定和侵權(quán)判定是至關(guān)重要的。只有對此得出結(jié)論，才能厘清合理使用目的的表述限定詞語，才能解決合理使用目的法律適用規(guī)則表述含混不清的問題。1.合理使用目的的商業(yè)性界定我國雖然遵循《伯爾尼公約》的“三步檢驗(yàn)法”，但公約中并未明確具有商業(yè)性目的的使用是否構(gòu)成判斷合理使用的要件，但我國普遍認(rèn)為非商業(yè)性使用為合理使用的構(gòu)成要件。i當(dāng)今是商業(yè)社會，關(guān)于合理使用目的的商業(yè)性界定也不是一成不變的，應(yīng)當(dāng)有所突破。本文認(rèn)為，簡單地因?yàn)榫哂泄嫘阅康牡氖褂冒殡S著商業(yè)目的而將其排除在合理使用之外是不科學(xué)的，即不可將合理使用的目的理解為“僅為”社會公益目的。首先，相對于使用人所得的經(jīng)濟(jì)利益而言，著作權(quán)法應(yīng)該更加著重考慮到社會公益目的使用所帶來的社會利益。即使使用者有直接或者間接的商業(yè)利益驅(qū)動，也無法抹殺其“使用”帶來的充分的社會利益，而權(quán)利人為此付出合理范圍內(nèi)的私權(quán)代價也是符合對價理論的。目前，我國經(jīng)濟(jì)文化繁榮發(fā)展，人們吸收知識、表達(dá)思想的渴求與日俱增，在高速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，國家職能也需要更強(qiáng)有力地實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，單純因?yàn)槭褂眉嬗猩虡I(yè)性而將這些具有公益目的的使用排除在合理使用之外，無法切實(shí)有效地保護(hù)使用者的憲法權(quán)利，也不符合我國《著作權(quán)法》第1條所表達(dá)的“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的。進(jìn)一步而言，具有公益性目的且伴隨商業(yè)性動機(jī)的使用如果使用方式和范圍得當(dāng)，不僅不會不合理地影響著作人的市場利益，反而會使得使用者和社會公眾雙雙收益，從而達(dá)到多方綜合利益的最大化。著作權(quán)法需要做的是細(xì)化合理使用的方式和范圍，以至于著作權(quán)人的市場權(quán)益不會被不合理地?fù)p害，而不是抓著公益性目的使用人得到的商業(yè)利益不放。第二，身處當(dāng)今商業(yè)社會中，對文藝作品的使用很難逃脫商業(yè)目的，即使沒有直接的商業(yè)目的，也多多少少會存在間接的商業(yè)目的。如果把商業(yè)目的，尤其是間接性的商業(yè)目的排除在和合理使用目的法律適用規(guī)則之外，會造成合理使用在絕大多數(shù)狀況下難以成立，無用武之地。這樣會造成私權(quán)的膨脹，打破著作權(quán)法制度設(shè)計(jì)上的平衡。王遷教授在書中提到：“大部分國家都承認(rèn)公司中科研人員為進(jìn)行研究而使用他人作品的行為只具有間接商業(yè)目的，仍然可能構(gòu)成合理使用”。j也就是說，這些國家并沒有因?yàn)槭褂镁哂猩虡I(yè)性目的而被合理使用拒之門外。因此，本文認(rèn)為，在界定合理使用目的的商業(yè)性時，可以將包含社會公益目的的商業(yè)使用視為公益性的合理使用，不將其納入合理使用目的商業(yè)性定義的范圍中。當(dāng)然，需在使用的程度及對被使用作品的市場影響上有所限制。在Campbell案k中，美國最高法院判定具有直接商業(yè)目的且獲得商業(yè)收益的戲仿歌曲構(gòu)成了合理使用。其否定了商業(yè)性目的使用就一定不是合理使用這一推論。lCampbell案的判決中提到：“商業(yè)性使用不會被認(rèn)定為合理使用這一假設(shè)會吞沒《美國版權(quán)法》第107條序言中列舉的所有使用目的，包括新聞報報道、評論、批判、教學(xué)、學(xué)術(shù)和研究，因?yàn)樵谶@個國家中，這些活動的進(jìn)行基本上都是為了利益。”m此后，美國陸續(xù)作出判決，承認(rèn)帶有商業(yè)目的的使用也有資格成為合理使用。例如在Kienitz案n中，被告兼具營利和政治評論目的的使用被認(rèn)定為合理使用。在Google案o中，谷歌圖書項(xiàng)目具有間接性商業(yè)目的的使用也被認(rèn)定為合理使用。我國也應(yīng)當(dāng)對外順應(yīng)大環(huán)境，對內(nèi)考慮到公共利益，放寬在目的方面對合理使用的規(guī)定，即把這種兼具公益性和商業(yè)性目的的使用，也納入到合理使用的考慮中來。其實(shí)我國在司法實(shí)踐上早已認(rèn)可了商業(yè)性使用具有成為合理使用的可能。例如，上海知識產(chǎn)權(quán)法院判定電影海報中對“葫蘆娃”和“黑貓警長”角色形象美術(shù)作品的使用構(gòu)成合理使用，其認(rèn)可了原審法院關(guān)于“合理使用制度并不天然排斥商業(yè)性使用的可能，商業(yè)性使用只要符合法律規(guī)定的相關(guān)要件，仍然可以構(gòu)成合理使用”的論述。p此外，在司法實(shí)踐中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“留守兒童”視頻圖片侵權(quán)案中也承認(rèn)了“《著作權(quán)法》規(guī)定合理使用行為中的‘為介紹、評論某一作品或者說明某一問題’，這種使用作品的目的既可以是包含公益性質(zhì)的，也可以是商業(yè)性質(zhì)的”。q因此，商業(yè)性使用行為不應(yīng)當(dāng)成為否定合理使用制度適用的正當(dāng)理由r，把合理使用目的理解為“僅為”是不正確的。在“僅為”已經(jīng)不適合成為合理使用目的描述限定詞的情況下，下文將繼續(xù)分析立法中關(guān)于合理使用目的法律適用規(guī)則制度設(shè)計(jì)中的描述限定詞應(yīng)當(dāng)使用“主要為”還是“包括”更合適。2.“主要為”vs“包括”單純觀察美國著作權(quán)法，其中對于合理使用目的的描述是無法看出符合合理使用公益目的前的限定詞是什么?！懊绹鴩鴷悦髁恕睹绹鏅?quán)法》第107條是為了‘重述現(xiàn)行司法上的合理使用原則，而不是從任何方面改變、縮小或者擴(kuò)大合理使用’，并且法庭應(yīng)當(dāng)繼續(xù)延續(xù)普通法的傳統(tǒng)對合理使用進(jìn)行判決”。s所以《美國版權(quán)法》第107條中對合理使用目的的限定詞“例如”（suchas）和“包括”（including）主要起到舉例和指導(dǎo)作用。美國對于合理使用的判定，主要依賴于法官遵循先例并且平衡“四要素”所作出個案裁決，法條語言本身并沒有那么重要。而我國是成文法國家，合理使用判定的最主要依據(jù)就是法條。前文中提到現(xiàn)行著作權(quán)法在立法上對合理使用目的缺乏限定詞，引發(fā)了對合理使用目的的多重理解，因此，在合理使用目的前添加限定詞是十分有必要的。經(jīng)過上文論證，合理使用目的的商業(yè)性的定義不應(yīng)被固化，非商業(yè)使用中也應(yīng)當(dāng)包括具有社會公益目的的商業(yè)性使用，進(jìn)一步而言，增加“主要為”和“包括”為限定詞均可以達(dá)到擴(kuò)充合理使用目的為兼具公益目的和商業(yè)目的的效果。進(jìn)一步而言，商業(yè)性使用包括了直接商業(yè)性目的和間接商業(yè)性目的。上文中提到，社會公益目的+間接商業(yè)目的對應(yīng)的合理使用目的描述的限定詞為“主要為”，社會公益目的+直接商業(yè)目的描述對應(yīng)的限定詞為“包括”。雖然二者用詞不同，但并不意味著兩者之間是毫無關(guān)聯(lián)并且完全互斥的。把“主要為”作為合理使用目的的限定詞，會把具有公共利益目的且商業(yè)目的所占比例較大的目的情況排除在合理使用的目的之外，而把“包括”作為限定詞，其既然能接受社會公益目的+直接商業(yè)目的為合理使用的目的，那么社會公益目的+間接商業(yè)目的也必將包含在合理使用目的認(rèn)可的范圍之內(nèi)。本文認(rèn)為，“包括”應(yīng)當(dāng)是合理使用目的更優(yōu)的描述限定詞。因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，使用者的使用多具有多重目的，如果合理使用目的限定詞為“主要為”時，則需要法官來對使用目的主次作出判斷，這樣會加重原被告雙方的舉證負(fù)擔(dān)并且增強(qiáng)了對合理使用目的判斷不確定性。更重要的是，下文中關(guān)于兜底條款判斷標(biāo)準(zhǔn)的討論部分將會提到，中國和美國兩國均把“社會公益”當(dāng)作合理使用目的判定的最根本標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。使用者的使用目的只要滿足社會公益目的，就符合合理使用的立法目的，即使使用者存在較大比例的商業(yè)性目的，也不應(yīng)當(dāng)被排除在合理使用目的所認(rèn)可的范圍之外。因此，選擇“包括”作為合理使用目的的限定詞在滿足合理使用追求達(dá)到的社會公益目標(biāo)的同時又具有比“主要為”更強(qiáng)的對合理使用目的判斷的穩(wěn)定性。鑒于我國的法律制度隸屬于成文法法系，法條乃是司法判定和侵權(quán)判定的根本。為了避免混淆，應(yīng)當(dāng)在法條中加入“包含”字眼。例如可以將《著作權(quán)法》第22條第1款改為“使用包含個人學(xué)習(xí)、研究的目的”，以明確商業(yè)性使用只要具有合法目的且符合其他要件，不會因?yàn)槠渚哂猩虡I(yè)性而被合理使用制度拒之門外。綜上所述，本文認(rèn)為立法上增添“包含”為合理使用目的法律規(guī)則描述的限定詞語來進(jìn)行合理使用目的的擴(kuò)張具備合理性，也是三個合理使用目的描述限定詞中的最優(yōu)選擇。（二）路徑二：創(chuàng)設(shè)新型的合理使用目的。第二種擴(kuò)張合理使用目的法律適用規(guī)則的路徑較為直白。立法機(jī)關(guān)進(jìn)行政策的考量、專家學(xué)者的論證以及社會意見的征集，分析完成對使用目的本質(zhì)的分析后，可以在法律中直接增加一種或多種新的符合政策目標(biāo)的合理使用目的。例如很多有學(xué)者建議增加戲仿為合理使用的目的之一。t由于此種合理使用目的法律適用規(guī)則擴(kuò)張的路徑十分清晰明了，故本文不作贅述。（三）路徑三：設(shè)置兜底條款。通過在法條中增加“其他情形”的表述作為兜底條款，也是擴(kuò)張著作權(quán)合理使用目的內(nèi)涵和外延的一種方式。通過兜底條款來擴(kuò)張合理使用目的的法律適用規(guī)則需要分析：合理使用的目的是否需要兜底條款，如果答案是肯定的，那么對于其他合理使用目的的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)及約束條件又是什么？1.兜底條款的合理性分析我國著作權(quán)制度源于對國際條約和國外立法的移植，我國的民事立法以借鑒作者權(quán)體系為主，同時也借鑒了版權(quán)體系，因此在立法模式的選擇上不存在文化觀念障礙。而著作權(quán)合理使用的立法模式與知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)之間也沒有必然的對應(yīng)聯(lián)系，立法者對于合理使用法律適用制度的構(gòu)建主要應(yīng)該基于司法現(xiàn)狀和社會需求。u現(xiàn)行《著作權(quán)法》中對于合理使用目的規(guī)定是封閉的。此種封閉列舉的合理使用模式雖然能夠增加合理使用判定的可預(yù)測性，但是卻沒有辦法在著作權(quán)保護(hù)日益完善的今天，科學(xué)地給予使用者更大地自由，也沒有辦法在電子科技日益發(fā)達(dá)的今天，更快地適應(yīng)層出不窮的新使用情況。因此，通過兜底條款來擴(kuò)大合理使用的目的順應(yīng)了時展的需要，增加了法律適用的靈活性，彌補(bǔ)了立法上的空白，司法者可以依此處理法律未規(guī)定的新情況，使用者和社會的權(quán)益也可以借此實(shí)現(xiàn)。但設(shè)立兜底條款也并非沒有弊端。即使對兜底條款設(shè)置了判斷標(biāo)準(zhǔn)和約束條件，在很多情況下，相比起封閉、具體的合理使用立法模式，兜底條款下對合理使用目的的司法判定會更加依賴法官在具體案件中作出的選擇。而很多因素，包括法官的素質(zhì)和法院的案例等均會對法官的判斷產(chǎn)生不確定性影響。兜底條款所帶來的不確定性一直被詬病，但按照我國法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的現(xiàn)狀來看，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)支持增加兜底條款。理由在于目前我國法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域在隊(duì)伍建設(shè)和經(jīng)驗(yàn)積累方面不斷提高，主要表現(xiàn)為以下方面。（1）法官素質(zhì)不斷提高我國法院在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域起步不算早，但是近年來發(fā)展得十分迅速。經(jīng)過全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法授權(quán)和最高人民法院的具體籌劃，北京、上海、廣州先后在2014年正式成立知識產(chǎn)權(quán)法院。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法院法官的遴選，《知識產(chǎn)權(quán)法院法官選任工作指導(dǎo)意見（試行）》對法官提出了較高的要求，例如“具有6年以上相關(guān)審判工作經(jīng)驗(yàn)”等。v最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭于2019年1月1日在北京成立。w最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭對于其法官則提出了更高的要求，例如“律師和專利人應(yīng)具有專利等知識產(chǎn)權(quán)訴訟、等相關(guān)從業(yè)經(jīng)歷滿10年”等。x目前最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭的法官構(gòu)成情況為，“第一批到位的不到30位的法官中，全部具有碩士研究生以上學(xué)歷，其中一半是博士，1/3有理工科背景，1/3有海外留學(xué)的經(jīng)歷”。y現(xiàn)實(shí)中，我國審理知識產(chǎn)權(quán)案件的法官素質(zhì)的確存在參差不齊的情況，但根據(jù)上述兩例也可看出我國知識產(chǎn)權(quán)案件審判法官的素質(zhì)正在提升。國家十分關(guān)注和支持對知識產(chǎn)權(quán)人才的培養(yǎng)，越來越多擁有審判和知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)驗(yàn)的人成為知識產(chǎn)權(quán)法官的事實(shí)讓我們覺得未來是十分可期的。立法既要考慮到現(xiàn)在的情況，也要著眼于未來，不能僅僅因?yàn)楫?dāng)前的法官素質(zhì)不一定盡如人意，就否定給予法官在合理使用目的判斷上的自由裁量權(quán)，尤其在審判機(jī)構(gòu)和法官飛速專職化的今天。（2）典型性、指導(dǎo)性案例數(shù)目逐年增加我國雖為成文法國家，但并不意味著沒有案例。正如美國雖為判例法國家，其也會在很多時候根據(jù)判例總結(jié)出成文法，美國關(guān)于合理使用的法條也是根據(jù)判例而來的。近年來，我國的法院對案例越來越重視?！白罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^公報案例、指導(dǎo)性案例、《年度報告》典型案例、十大知識產(chǎn)權(quán)案件、十大創(chuàng)新性知識產(chǎn)權(quán)案件和五十件知識產(chǎn)權(quán)案例等，旨在形成不同效力等級的指標(biāo)案例體系，指導(dǎo)司法審判實(shí)踐?！眤有數(shù)據(jù)顯示，2011年到2017年間，關(guān)于最高人民法院指導(dǎo)性案例的數(shù)量，總體趨勢為“知識產(chǎn)權(quán)類指導(dǎo)性案例上升明顯”且“應(yīng)用案例數(shù)量逐年遞增”。@7與此同時，各省、市的法院也會公布知識產(chǎn)權(quán)典型、創(chuàng)新的案例。未來，隨著典型、創(chuàng)新性案例數(shù)量的增加，“推動形成知識產(chǎn)權(quán)案例群，積極促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)司法裁判理念、尺度和標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”@8，法官可以在司法實(shí)踐中獲得更全面地指導(dǎo)。所以，關(guān)于著作權(quán)法中合理使用目的的判定，可以給予法官更多的裁量權(quán)，而不必過于擔(dān)心出現(xiàn)“同案不同判”的局面。越來越多的典型、創(chuàng)新性指導(dǎo)案例能夠?yàn)楹侠硎褂媚康牡乃痉ㄅ卸ㄌ峁┓较?，一定程度上增加了著作?quán)合理使用判定的穩(wěn)定性。并且，隨著時間的推移，當(dāng)某一類現(xiàn)行著作權(quán)法中未規(guī)定的目的已經(jīng)通過案件判決固化為合理使用認(rèn)定的目的類型，屆時立法上可以增加這項(xiàng)目的，以便于增強(qiáng)判斷合理使用目的的法律確定性。正如孫陽博士所言：“在司法實(shí)踐中法官圍繞成文化的法律規(guī)則進(jìn)行復(fù)核個案需求的擴(kuò)大解釋，從而形成裁判中的類型化規(guī)則，同時，類型化規(guī)則通過后續(xù)案例的使用形成更符合時間需求的法律規(guī)則，對成文法條進(jìn)行反哺式的完善?！盄9總而言之，現(xiàn)行著作權(quán)法封閉的立法模式已經(jīng)難以適應(yīng)人民群眾日益增長的文化需求和科技的高速發(fā)展。法官在司法判定中尋找立法之外的法律適用標(biāo)準(zhǔn)實(shí)屬迫不得已，立法上應(yīng)當(dāng)盡快對此作出調(diào)整，給予法官此方面“法內(nèi)創(chuàng)新”的權(quán)力。因?yàn)樵絹碓礁叩姆ü偎刭|(zhì)和越來越多的指導(dǎo)性案例可以使得兜底條款在判定合理使用目的的司法實(shí)踐中能夠較為周全地滿足靈活性和穩(wěn)定性兩個要求。除了法律法規(guī)外，目前只有最高人民法院的司法解釋具有法律效力，而現(xiàn)實(shí)的狀況是最高人民法院的精力有限，無法全面地、及時地進(jìn)行司法解釋，并且立法速度無法跟上不斷創(chuàng)新的使用模式的發(fā)展。因此，在立法中增加“其他情形”，能夠使得很多合理使用的目的在個案裁判中得到探索，只有經(jīng)過不斷地探索，才能使得合理使用的目的逐漸完善和統(tǒng)一。而那些新出現(xiàn)的目的，例如戲仿、網(wǎng)絡(luò)游戲直播等，是必須要直面討論且無法避免的。即使在沒有案例指導(dǎo)或者與案例觀點(diǎn)相左的情況下，我們也應(yīng)當(dāng)相信高素質(zhì)的法官，可以對合理使用的其他目的情況作出較為科學(xué)合理的判斷。他們的每一個判決，都將是合理使用目的發(fā)展前進(jìn)的基石，立法者應(yīng)當(dāng)通過在法律適用規(guī)則上設(shè)置兜底條款賦予法官這項(xiàng)時代要求下的探索的權(quán)力。所以，在合理使用目的法律適用規(guī)則中加入兜底條款應(yīng)當(dāng)是立法者在考量我國司法現(xiàn)狀和社會需求后作出的理性選擇。2.兜底條款的司法判定標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)行的著作權(quán)法中關(guān)于合理使用的法律適用規(guī)則中沒有兜底條款。2014年6月公布的著作權(quán)法修訂草案（以下簡稱修訂草案第三稿）增加了兜底條款“其他情形”，并且允許法官通過三步檢驗(yàn)法來判定合理使用，即“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。修訂草案第三稿設(shè)置的在其他情形下合理使用目的的司法判定標(biāo)準(zhǔn)并沒有涉及到任何對于使用目的的限制。這種只關(guān)乎使用程度和市場影響的限定，會造成一些既沒有利于公益目的卻也無法造成不合理的市場傷害的使用成為合理使用?！白鳛橹鳈?quán)法終極立法宗旨的社會公眾利用作品的法益，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，但即使是如此的終極目標(biāo)也仍然不能影響著作權(quán)法以著作權(quán)為立法本位、以著作權(quán)法的保護(hù)為根本（盡管不是終極）目標(biāo)?！?0合理使用的目的在于謀求社會福祉最大化，如果使用者從使用目的上就不含社會公益性，那么即使該使用沒有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的利益，該使用也不具備成為合理使用的正當(dāng)性。此種使用行為通過合理使用合法化對公域的不合理擴(kuò)張，會損傷著作權(quán)法以保護(hù)著作權(quán)為本位的立法精神，也會導(dǎo)致著作權(quán)法的架構(gòu)失衡。相靖博士通過Campbell案件指出：“只有那些能促進(jìn)版權(quán)、弘揚(yáng)科學(xué)和藝術(shù)總值的轉(zhuǎn)化性使用才能構(gòu)成合理使用?！?1在2018年宣判的Oracle案#2中，美國第二巡回上訴法院認(rèn)為，被告對于原告代碼的逐字復(fù)制既沒有以為原作增添新的表達(dá)內(nèi)容或信息為目的，也沒有以改變使用目的為目的，是無法符合第一要素“合理使用”要求的?？梢钥闯?，美國版權(quán)法對于合理使用目的的司法判定也不是毫無限制的。具體而言，我國修訂草案第三稿借鑒了《伯爾尼公約》中的“三步檢驗(yàn)法”，但是其主要是對合理使用范圍和方式的約束，并沒有有效地約束“其他情形”下產(chǎn)生的目的。這種未對使用目的作任何規(guī)定，“與美國版權(quán)法中對于目的的類推解釋不同，擴(kuò)大解釋沒有任何限制，具備徹底的、完全的開放性”。#3“一邊倒地服務(wù)于權(quán)利之限制，靈活性的追求完全壓倒了確定性的保障?！?4因此，修訂草案第三稿中增加“其他情形”把合理使用的目的放得過大，以至影響到了合理使用形成的理論基礎(chǔ)。由此可見，“其他情形”下的合理使用目的是一定要被限制的，我國對于合理使用目的的擴(kuò)張也應(yīng)當(dāng)是審慎的。修訂草案第三稿通過兜底條款來擴(kuò)張合理使用的目的做法是值得肯定的，但是其卻沒有合理地設(shè)置合理使用目的在兜底條款中的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于合理使用的兜底條款及其司法判定標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩種組合：“其他情形”+“三步檢驗(yàn)法”和“其他情形”+“四要素”。上文中已經(jīng)否定了第一種，下文中將討論“其他情形”+“四要素”這種情況。美國的“四要素”判定標(biāo)準(zhǔn)主要包括了以下四個要素：“使用的目的和性質(zhì)（包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)或是否出于非營利性的教育目的）；受到版權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)；使用的數(shù)量和質(zhì)量以及在整個被著作權(quán)保護(hù)作品中所占的比例；對被著作權(quán)保護(hù)作品的潛在市場或價值的影響?！?5后三個判斷要素主要針對于作品使用的方式和范圍，而其第一個要素中對于合理使用目的的判定，早已擴(kuò)張到了通過認(rèn)定“轉(zhuǎn)換性使用”來認(rèn)可具有商業(yè)性的使用方式。Campbell案中使用了轉(zhuǎn)換性使用這一概念，但卻未明確給轉(zhuǎn)換性使用確定一個法定概念。Campbell案中提到的關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)為：“是否新的作品僅僅取代了原先的作品，換言之，是否增添了一些新的東西，增添了進(jìn)一步的目的或者不同的內(nèi)容，用新的表達(dá)方式、含義和信息對原作品進(jìn)行了改動。”#6那么把是否具有轉(zhuǎn)換性使用作為“其他情形”下潛在合理使用目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)合理嗎？答案應(yīng)當(dāng)是否定的。第一，美國目前這種以Campbell案開始并且后續(xù)發(fā)展出來的以轉(zhuǎn)換性使用為合理使用判定核心的判定標(biāo)準(zhǔn)本身就為很多人所詬病。#7進(jìn)一步而言，Campbell案中，“新作品的轉(zhuǎn)換程度越高，其它因素的影響力就越不重要”。#8這會使得法官考慮其它三個要素的比重越來越少，令“四要素”逐漸失衡。Hughes教授經(jīng)過分析一些關(guān)于“轉(zhuǎn)換性使用”的案件之后也指出，法庭應(yīng)當(dāng)減少勉強(qiáng)的轉(zhuǎn)換性分析并且更加平衡地適用四個法定因素。#9Campbell案中雖以戲仿不存在相應(yīng)的衍生市場為由，判定戲仿使用沒有造成市場替代。0但美國最高法院卻以相關(guān)證據(jù)不足為由，回避了對潛在說唱市場影響的討論。1Carciou案中，美國第二巡回上訴法院也以證據(jù)不足為由對原告的原作品市場與衍生作品市場進(jìn)行第四要素的分析2，而這種分析并不是真正意義上的對市場影響的分析?？梢哉f，美國目前的轉(zhuǎn)換性使用判定體系和法定“演繹作品權(quán)”之間是有沖突的，其是否存在對作者潛在衍生作品市場不合理地削弱還是有很大爭議的。3美國法院在司法實(shí)踐中，也已經(jīng)開始對這種越來越倚重轉(zhuǎn)換性使用的做法提出質(zhì)疑。比如美國第七巡回上訴法院在Kientz案中認(rèn)為：“排他性地問詢使用是否為轉(zhuǎn)換性使用不僅替代了《美國版權(quán)法》第107條列出的要素，也否定了第106條第（2）款中對著作權(quán)人衍生作品的保護(hù)”。4所以Kientz案中采用了《美國版權(quán)法》第107條中列出的“四要素”來對合理使用進(jìn)行判斷，而沒有在第一個要素“使用目的”中對使用進(jìn)行是否為“轉(zhuǎn)換性使用”分析。5第二，轉(zhuǎn)換性使用主要分為內(nèi)容上的轉(zhuǎn)換和目的上的轉(zhuǎn)換。有學(xué)者指出，兩種形式的轉(zhuǎn)換對于現(xiàn)在的合理使用原則均是非常重要的。6還有學(xué)者認(rèn)為，“轉(zhuǎn)換使用衡量的重點(diǎn)不在于內(nèi)容上有多大變化，而是在于使用目的上有多大的改變，轉(zhuǎn)換性目的是轉(zhuǎn)換性使用的根本性標(biāo)準(zhǔn)”。7至今，對于內(nèi)容轉(zhuǎn)換和目的轉(zhuǎn)換對合理使用目的的判定存在何種影響在美國法院和學(xué)界中尚處于探索與討論階段，暫無定論。鑒于美國以轉(zhuǎn)換性使用為合理使用判定核心的司法判定標(biāo)準(zhǔn)目前尚存爭議，全盤照搬是不科學(xué)的。第二，假設(shè)我國在立法中的“其他情形”下增加了“使用具有轉(zhuǎn)換性”作為合理使用目的的司法判定條件，并且在其他條文中規(guī)定“轉(zhuǎn)換性使用不得替代原作品既有和預(yù)期的著作權(quán)市場”8來加強(qiáng)對作者著作權(quán)的保護(hù)，這樣的立法依然存在問題。具體而言，因?yàn)榇颂幱懻摰氖嵌档讞l款下轉(zhuǎn)換性使用是否應(yīng)該或?yàn)槠渌樾蜗潞侠硎褂媚康牡姆蛇m用判斷標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)原作品著作權(quán)人具有我國著作權(quán)法沒有列舉出來的公益目的且使用者未對內(nèi)容更改的使用也具有相同的沒有被法律列舉出來的公益目的時，轉(zhuǎn)換性使用將會因?yàn)槭褂媚康?、?nèi)容的與原作內(nèi)在的目的、內(nèi)容相同而將此種使用排除在合理使用之外，這是不合理的。原因在于“使用具有轉(zhuǎn)換性”的重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)“新”，而其卻忽略了構(gòu)成合理使用目的真正的核心在于是否存在“公共利益”而不是“新”。美國最高法院在Campbell案中承認(rèn)，戲仿之所以對轉(zhuǎn)換性價值有一個明確的主張，是因?yàn)槠浯嬖诘纳鐣妫╯ocialbenefit）。9Campbell案中對于合理使用目的因素中轉(zhuǎn)換性價值的判定的基礎(chǔ)就是社會公益，即戲仿可以使得人們行使言論自由，如同評論和批評一樣。0美國第二巡回上訴法院在其2018年的判決中對于使用目的要素下轉(zhuǎn)換性使用分析的關(guān)注點(diǎn)也在于是否存在批評、評論或者使得用戶可以以一種更方便有效的形式獲得內(nèi)容信息，而非進(jìn)行原告、被告使用目的的對比。1在我國法院的司法實(shí)踐中，即使曾有法院在上海美術(shù)電影制片廠一案中引入了“轉(zhuǎn)換性使用”這一概念，判決書中在分析如何發(fā)生目的轉(zhuǎn)換之后，還是把最終目的落在了“為了說明某一問題的情形”這一社會公益目的上。2所以，轉(zhuǎn)換性使用存在的最實(shí)質(zhì)以及最真實(shí)的考量應(yīng)當(dāng)是社會公益。社會公益賦予了合理使用目的的“合理性”，也是合理使用目的最為本質(zhì)的立法理由。例如，我國著作權(quán)法中尚沒有把戲仿列為合理使用目的之一，假設(shè)“戲仿”被法官認(rèn)可為其他情形下合理使用的目的，又假設(shè)原作也存在戲仿的目的且使用者在使用時對內(nèi)容未加改動，如果以“使用具有轉(zhuǎn)換性”為標(biāo)準(zhǔn)，則該種具有社會公益目的的使用會在第一步，即是否為合理使用目的的那一步就被排除在合理使用之外。這種立法設(shè)置將其他情形下的合理使用目的局限于對比前后作品的使用是否存在內(nèi)容和目的上的改變，這種對比不僅耗時耗力且存在不確定性，最重要的是其忽略了“社會公益”才是合理使用背后判定的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)。“轉(zhuǎn)換性使用的優(yōu)勢更多體現(xiàn)在對合理使用條款價值判斷基礎(chǔ)的調(diào)整，并為涵蓋數(shù)字時代的新興作品方式提供合法性基礎(chǔ)，但如果對轉(zhuǎn)換性本身不加限定，其外延的模糊性將導(dǎo)致合理使用的擴(kuò)大和濫用?！?目前，美國還處于對轉(zhuǎn)換性使用這一概念的探索過程之中。我國作為成文法國家，立法時不應(yīng)當(dāng)把如此具有爭議性的概念引入著作權(quán)合理使用的法律適用規(guī)則之中。應(yīng)當(dāng)究其本質(zhì)，以“社會公益”為兜底條款中合理使用目的擴(kuò)張的司法適用判定標(biāo)準(zhǔn)。那么在合理使用目的“其他情形”下的“社會公益目的”究竟該如何界定呢？3.兜底條款下“社會公益目的”在司法判定中的概念界定要界定合理使用目的下的“使用具有社會公益目的”，必須要回到合理使用設(shè)立背后最實(shí)質(zhì)的原因上來。上文已提到，著作權(quán)法立法的根本目的是保護(hù)社會公共利益。自1710年《英國安娜女王法案》以來，著作權(quán)法中彰顯著社會公益原則。著作權(quán)法賦予著作權(quán)人排他權(quán)利的同時，不能損害使用者權(quán)益及其代表的整體社會利益，合理使用作為立法者所提供的制度供給，用以平衡各方利益，所以合理使用的產(chǎn)生是出于保護(hù)社會公益的考慮，社會公益是合理使用目的中應(yīng)當(dāng)被考慮的本質(zhì)因素。關(guān)于合理使用目的下“社會公益目的”在司法判定中概念的界定不宜過大或過小，應(yīng)當(dāng)具有其合理性，以免打破著作權(quán)法框架體系的平衡。通過對美國和我國關(guān)于合理使用目的的研究，可以清楚地得出以下幾種為普遍被認(rèn)可的“社會公益”目的：批判、評論、新聞報道、教學(xué)、科研、學(xué)習(xí)、介紹、說明、國家機(jī)關(guān)執(zhí)行公務(wù)等?？梢钥闯?，以上的使用目的均可以滿足兩種目的，即文化傳播和促進(jìn)文化發(fā)展繁榮的目的。不過在以上的使用中，通常是為了實(shí)現(xiàn)一個主要的社會公益性目的而附帶產(chǎn)生了文化傳播這一效果。“文化傳播”可以促進(jìn)文化繁榮，那么如果使用者主張自己的使用是為了實(shí)現(xiàn)“文化傳播”這一目的，是否符合合理使用的目的中社會公益目的概念的要求呢？答案是否定的。因?yàn)?，基本所有的著作?quán)侵權(quán)行為都可以附帶地促進(jìn)文化傳播。無論使用者實(shí)際上是否具有其他被認(rèn)可的社會公益性目的，其都可以在被控告發(fā)生侵權(quán)行為時宣稱自己的使用具有“文化傳播”這一目的。合理使用既不要求使用者獲得使用許可，也不要求使用者支付對價，可以說是層級較高的一種著作權(quán)保護(hù)的例外，其對于著作權(quán)人權(quán)利的限制也是比較大的。因此在制度設(shè)計(jì)上，允許合理使用成立的目的應(yīng)當(dāng)是具有“強(qiáng)大”社會公益目的的使用，而不僅僅是單純具有文化傳播目的的使用就可以主張自己的使用符合合理使用目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)。合理使用目的中的“社會公益”目的，應(yīng)當(dāng)包括為實(shí)現(xiàn)言論表達(dá)自由、科研自由、為實(shí)現(xiàn)國家政府職能、為“保障公民的知情權(quán)”4、為實(shí)現(xiàn)加深對文化的學(xué)習(xí)和理解及為幫助障礙人士等的目的。這些目的的使用，既可以滿足其本身需要實(shí)現(xiàn)的社會公益目的，又能在很多情況下附帶實(shí)現(xiàn)文化傳播目的，可以理解為應(yīng)當(dāng)在合理使用目的中被認(rèn)可的具有疊加作用的強(qiáng)大社會公益目的。雖然文化傳播是受著作權(quán)法鼓勵的，但是著作權(quán)法的終極目標(biāo)是對社會公共利益的保護(hù)。當(dāng)所有兜底條款下的其他使用都可以以使用者的使用具有文化傳播目的而進(jìn)行合理使用的抗辯時，合理使用目的的設(shè)立將毫無意義，司法機(jī)關(guān)對合理使用的認(rèn)定工作量將暴增，創(chuàng)作者的積極性將被嚴(yán)重挫傷，權(quán)利人的私權(quán)會受到嚴(yán)重擠壓，如若此時再無法對使用范圍和市場影響作出明確嚴(yán)格的規(guī)定，著作權(quán)法上的平衡必將被打破。著作權(quán)法制度設(shè)計(jì)的美感在于平衡之美，所以在合理使用規(guī)定中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的是那些具有強(qiáng)大社會公益目的使用行為，而那些會嚴(yán)重打破平衡目的的行為，則不適合出現(xiàn)在著作權(quán)合理使用兜底條款的判定范圍之內(nèi)，“文化傳播”在此就應(yīng)當(dāng)被排除在外。如今，數(shù)字化技術(shù)飛躍式的進(jìn)步極大地降低了創(chuàng)作成本，過去單純的消費(fèi)者（consumer）已經(jīng)發(fā)展為“生產(chǎn)消費(fèi)者”（prosumer），而這種用戶熱心參與的再創(chuàng)作在很多情況下不在我國合理使用目的的范圍內(nèi)，正是增加兜底條款后需要討論的目的情形。其中的同人小說（fanfic）和用戶拼接重混視頻，雖然未必含有評論、批判等目的，但其是以表達(dá)自己的思想為主要目的。這種目的的使用可以滿足“言論表達(dá)自由”這項(xiàng)社會公益目的的需求，且有助于產(chǎn)生文化傳播的效果。在侵權(quán)行為認(rèn)定時，立法上應(yīng)當(dāng)使得“生產(chǎn)消費(fèi)者”含有“表達(dá)自己思想”的這種具有疊加社會公益效果的目的合法化。另一應(yīng)當(dāng)在合理使用目的立法上合法化的使用目的為“搜索”和搜索后伴隨的片段內(nèi)容觀看。Authors案主要從目的轉(zhuǎn)換來進(jìn)行分析，但本文認(rèn)為該兩種目的最終能否被納入合理使用目的范圍需要考量其具有的社會公益性是否強(qiáng)大。Google圖書和TVEyes的搜索服務(wù)，均可以讓使用者從海量的作品中方便、高效地尋找到自己感興趣的資料，可以讓公眾更好地“學(xué)習(xí)和研究”知識。搜索后伴隨的片段觀看功能則可以讓使用者更精準(zhǔn)地定位到自己感興趣和需要的信息5，這種利于公眾更高效進(jìn)行學(xué)習(xí)研究的使用目的還伴隨著文化傳播的效果，無疑是具有強(qiáng)大社會公益目的的。因此，以“學(xué)習(xí)研究”為合理性基礎(chǔ)，包含“搜索”和搜索后伴隨的片段內(nèi)容觀看的使用目的符合兜底條款下社會公益目的的要求，但對于此兩種目的下的使用程度和市場影響還應(yīng)在立法上作進(jìn)一步規(guī)定。綜上所述，合理使用目的的法律適用規(guī)則中應(yīng)當(dāng)增加“其他情形”為兜底條款，并把是否具有社會公益目的作為判定條件，且明確指出文化傳播目的在此處不被包含在內(nèi)。所以對合理使用目的法律適用規(guī)則第三種擴(kuò)張路徑的立法建議為：增加兜底條款，法條描述為“其他具有社會公益目的的情形，文化傳播目的不在此列”。

三、關(guān)于合理使用目的法律適用新規(guī)則制度設(shè)計(jì)的立法建議

總結(jié)上文可得，擴(kuò)大著作權(quán)合理使用目的的法律適用規(guī)則是合理且必要的。通過對三種合理使用目的法律適用規(guī)則擴(kuò)張路徑的具體分析，本文在立法上對于我國現(xiàn)行合理使用目的法律適用規(guī)則提出以下三項(xiàng)具體建議。第一，增添“包含”為合理使用目的描述的限定詞語；第二，創(chuàng)設(shè)新型的合理使用目的；第三，增加“其他情形”為合理使用目的的兜底條款，并且以“是否具有社會公益目的”作為判定條件，且明確指出文化傳播在此處不被包含在內(nèi)。第一個立法建議解決了關(guān)于合理使用目的的法條表述含混不清的問題，其明確了在公益性使用中包含了商業(yè)性使用的情況下只要具有合法目的且符合其他要件，不會因?yàn)槠渚哂猩虡I(yè)性而被合理使用拒之門外。這種更改既可以讓合理使用制度更好地服務(wù)于其所創(chuàng)建的最根本原因，也為司法判定提供了更為明確的目的判斷標(biāo)準(zhǔn)，還能夠更明晰地為使用者們的日常使用提供指導(dǎo)。關(guān)于第二個和第三個立法建議，從表面上來看，第三個立法建議貌似已經(jīng)包含“增加合理使用制度具體目的”的效果。但實(shí)則二者還是有區(qū)別的。第二個立法建議中提到的“增加合理使用的具體目的”也是有其特殊功效的?！睹绹鏅?quán)法》第107條雖然設(shè)定了判斷合理使用的“四要素”，但是其序言部分也詳盡列舉了合理使用的具體目的情形。而新增合理使用目的的具體例子并不是毫無用處，通過立法機(jī)關(guān)論證后新增出來的這些被普遍認(rèn)可的新的合理使用具體目的，可以指導(dǎo)法院進(jìn)行合理使用的司法判定及侵權(quán)判定，使得法院的裁判更有效率以及更富有穩(wěn)定性。另外，“這種列舉可以抵消完全開放模式的弊端，為權(quán)利人和使用人提供指引，降低法律行為的社會成本”，“留給社會公眾更多的可預(yù)見性”6。如若立法中可以新增合理使用的目的，使用者們也會更加思路清晰地對著作權(quán)作品進(jìn)行使用。隨著時代的發(fā)展，未來一定會出現(xiàn)新的使用類型可以實(shí)現(xiàn)社會公益目的。對于新合理使用目的提煉后類型化的增加，必當(dāng)是審慎的。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)格的政策考量，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)總結(jié)其以往司法實(shí)踐中的案例，專家學(xué)者和社會也應(yīng)當(dāng)積極地發(fā)表意見。在此基礎(chǔ)上提出的合理使用新目的，將會使得法官對于合理使用的審判更有效率且更具確定性。這種對合理使用目的類型化的梳理，“也符合我國承襲歐陸著作權(quán)法的歷史傳統(tǒng)”7，更為符合我國的司法實(shí)踐環(huán)境和立法慣例。只有當(dāng)我國關(guān)于著作權(quán)合理使用目的的法律適用規(guī)則更具動態(tài)性、前瞻性、穩(wěn)定性時，其才可以更好地為實(shí)現(xiàn)合理使用的終極目標(biāo)服務(wù)。以上三個建議，皆是本著公益性、公平性、合理性等原則提出的關(guān)于合理使用目的擴(kuò)張的法律適用規(guī)則制度設(shè)計(jì)，使得合理使用的目的能夠進(jìn)行科學(xué)合理地擴(kuò)張，從而在新時代下維護(hù)著作權(quán)平衡，也能夠促使法官作出高效、統(tǒng)一的判決，從而滿足公平正義的要求。結(jié)語：對美國著作權(quán)合理使用拓展原則的適當(dāng)吸收“無論是美國法、中國法還是國際法都承認(rèn)，對著作權(quán)法所賦予作者的壟斷控制權(quán)給予一定程度的限制是必須的”。8著作權(quán)合理使用作為限制著作權(quán)人權(quán)利的一項(xiàng)重要原則，其目的在于平衡作者、使用者與社會公眾這三者之間的利益，是著作權(quán)法不可或缺的一部分。隨著著作權(quán)保護(hù)范圍逐漸擴(kuò)大，也應(yīng)積極考慮在合理使用制度設(shè)計(jì)上進(jìn)行相應(yīng)地擴(kuò)張，重塑和擴(kuò)張合理使用的目的的法律制度設(shè)計(jì)存在正當(dāng)性。本文提出的關(guān)于合理使用目的擴(kuò)張的立法建議，“是立法對社會多樣性和技術(shù)進(jìn)步的回應(yīng)”。9希望法律的調(diào)整能夠?yàn)樗痉ㄅ卸ê颓謾?quán)判定提供更為科學(xué)、合理的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，也使得用戶對其創(chuàng)作行為的法律效果更具有預(yù)期性。合理使用原則中不單只有使用目的這一個考量方面，著作權(quán)是否侵權(quán)的司法判定應(yīng)當(dāng)是多種考量因素的綜合分析。美國著作權(quán)合理使用提出“轉(zhuǎn)換性使用”的判斷標(biāo)準(zhǔn)飽受質(zhì)疑就是因?yàn)榉ㄔ涸谒痉ㄅ卸ㄟ^程中過分注重對于使用目的因素的判定，相對而言忽略了其它的判定因素，致使著作權(quán)權(quán)利與限制之間存在很大的失衡危險。近年來，美國的法院也開始重視對于其他要素的考量。TVEyes案^0中，美國第二巡回上訴法院就不再以證據(jù)不足為由逃避被告使用對于市場影響的分析，而是認(rèn)為“TVEyes商業(yè)模式的成功證明了消費(fèi)者愿意為搜索和瀏覽電視片段支付費(fèi)用”，說明“存在著一個令人信服的可利用的市場”。這種法院更主動地對著作權(quán)人市場影響進(jìn)行考量的情況，也有助于解決轉(zhuǎn)換性使用濫用帶來的謎思。我國應(yīng)當(dāng)以此為鑒，當(dāng)合理使用的目的被擴(kuò)大之后，如何科學(xué)地限制或界定合理使用的方式和范圍，不至于合理使用原則因擴(kuò)張得過寬而嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的利益是接下來我國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)解決的重要問題。未來，關(guān)于著作權(quán)合理使用的探討還將進(jìn)行，不斷發(fā)展的電子信息時代對合理使用邊界的劃分和平衡提出的挑戰(zhàn)仍將繼續(xù)，而中國著作權(quán)合理使用制度的發(fā)展之路也會永不停歇。

一、德國職業(yè)教育立法的發(fā)展過程

(一)職業(yè)教育法的雛形。德國職業(yè)教育立法的歷史非常悠久，最早可以追溯至1182年頒布的《科隆車工章程》，這一章程被認(rèn)為是德國職業(yè)教育立法的開端。后于1869年出臺的《企業(yè)章程》和1889年頒布的《工業(yè)法典》規(guī)定了職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利和義務(wù)，同時要求各個企業(yè)在對其學(xué)徒進(jìn)行培訓(xùn)時，要與職業(yè)教育的相關(guān)知識相結(jié)合。一般而言，我們認(rèn)為德國職業(yè)教育立法發(fā)軔于20世紀(jì)之前出臺的這三部法律。(二)職業(yè)教育法律體系的初步形成。1960年制定的《青少年勞動保護(hù)法》，對保障青少年身心健康發(fā)展、職業(yè)培訓(xùn)和勞動保護(hù)起到非常重要的作用。1965年頒布的《手工業(yè)條例》正如其名稱一樣對手工業(yè)的各個方面進(jìn)行規(guī)范。1969年8月14日，公布并生效的《聯(lián)邦職業(yè)教育法》被視為當(dāng)時德國職業(yè)教育界的基本法，首次在聯(lián)邦的范圍內(nèi)為各州的職業(yè)教育確立廣泛而統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。該法的確立，標(biāo)志著德國職業(yè)教育法律體系已經(jīng)初具規(guī)模。(三)完備的職業(yè)教育法律體系的形成。伴隨著各界對高素質(zhì)勞動者的大量需求，1972年《企業(yè)憲法》和《工商企業(yè)實(shí)訓(xùn)教師資格條例》出臺。隨后1981年聯(lián)邦議會頒布的《職業(yè)教育促進(jìn)法》，不僅在數(shù)量上滿足了職業(yè)教育的發(fā)展需求，還在質(zhì)量上保證了職業(yè)教育的穩(wěn)步前進(jìn)。此外，德國注重對已經(jīng)出臺的法律進(jìn)行補(bǔ)充和完善，即使是《聯(lián)邦職業(yè)教育法》也不例外。例如，其在《職業(yè)教育促進(jìn)法》頒布的同年，對其職業(yè)教育基本法進(jìn)行修訂。這些法規(guī)的出臺或修訂滿足了不斷提升的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求。至此，內(nèi)容完備的職業(yè)教育法律體系已經(jīng)建立起來。(四)不斷修訂與發(fā)展的德國職業(yè)教育法律體系。德國職業(yè)教育立法腳步并未就此停滯。20世紀(jì)90年代，德國的政治經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)生巨大的變化，面對經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的不斷變革所引發(fā)的勞動關(guān)系的變革以及職業(yè)教育危機(jī)，德國再次對其職業(yè)教育基本法進(jìn)行修訂，這一次他們將其與《職業(yè)教育促進(jìn)法》進(jìn)行整合，制定并出臺了新的《聯(lián)邦職業(yè)教育法》。此外，法律還授權(quán)一些部門可以在一定范圍內(nèi)制定有助于職業(yè)教育發(fā)展的相關(guān)章程。不管是基本法還是地方性行政法規(guī)，德國職業(yè)教育相關(guān)法律一直秉承發(fā)展性理念，這使得職業(yè)教育立法可以與不斷發(fā)展的職業(yè)教育需求相適應(yīng)。由此可見，德國職業(yè)教育立法經(jīng)歷一個漫長而謹(jǐn)慎的過程，在這個過程中，德國逐步形成如今完備的職業(yè)教育法律體系，為德國職業(yè)教育的蓬勃穩(wěn)定發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)可靠的基礎(chǔ)。我們可以在這個過程中尋找到德國職業(yè)教育立法的種種特點(diǎn)，并由此審視我國的職業(yè)教育立法現(xiàn)狀。

二、德國職業(yè)教育立法的特點(diǎn)

(一)德國職業(yè)教育立法內(nèi)容廣泛，體系完善。從手工業(yè)到商業(yè)，從青少年到成年，從培訓(xùn)到實(shí)施，德國職業(yè)教育法律可謂面面俱到。有關(guān)職業(yè)教育的法律內(nèi)容涵蓋范圍廣泛，條理清晰，每個環(huán)節(jié)和步驟都有明確的規(guī)定，這就保證了職業(yè)教育得以在良好的環(huán)境中自由發(fā)展。德國職業(yè)教育法律體系不但內(nèi)容完整，而且層次鮮明。目前，德國已經(jīng)構(gòu)建以基本法為引領(lǐng)，以相關(guān)職業(yè)教育法律、機(jī)構(gòu)和部門規(guī)章條例以及各州的職業(yè)教育法為補(bǔ)充的職業(yè)教育法律體系，對職業(yè)教育的蓬勃發(fā)展起到規(guī)范和促進(jìn)作用，同時為職業(yè)教育的持續(xù)完善奠定法律基礎(chǔ)［2］。逐步形成聯(lián)邦政府、企業(yè)和社會團(tuán)體各階層共同舉辦職業(yè)教育的局面［3］。(二)德國職業(yè)教育立法修訂適時，與時俱進(jìn)。追求與時俱進(jìn)是德國職業(yè)教育立法的另一個特點(diǎn)。從12世紀(jì)的立法起源到如今無懈可擊的職業(yè)教育法律體系，德國職業(yè)教育立法一直與時代的發(fā)展腳步保持一致，在做到兼顧法律穩(wěn)定性的同時，還能夠根據(jù)不斷變化的時代需求和就業(yè)市場對勞動力的需求，對職業(yè)教育法律進(jìn)行適時的補(bǔ)充、修訂和完善。不斷發(fā)展的法律體系既體現(xiàn)了對受教育者的保護(hù)，又滿足了勞動者接受職后教育和培訓(xùn)的需求。(三)德國職業(yè)教育立法監(jiān)督系統(tǒng)完備，便于操作。以評促改，以督促建，是完善職業(yè)教育立法的一個基本思路。德國職業(yè)教育立法除了對其發(fā)展的各個環(huán)節(jié)、各個方面，所涉及的各個層次的法律受用者進(jìn)行詳細(xì)而具體的要求以外，還建立一套完善的監(jiān)督系統(tǒng)。這一完整而獨(dú)立的體系為職業(yè)教育的發(fā)展提供了保障。例如，“違反職業(yè)培訓(xùn)條例就是違法”是德國相關(guān)法律的硬性要求，當(dāng)出現(xiàn)與條例、規(guī)章相悖的行為時，可“判處關(guān)押”或“處以罰金”?；诖?，職業(yè)教育的運(yùn)行和監(jiān)管都以法律的形式確定下來，為德國職業(yè)教育的穩(wěn)步發(fā)展保駕護(hù)航。以德國職業(yè)教育立法特點(diǎn)為基礎(chǔ)，對我國職業(yè)教育立法進(jìn)行審視，可以從中發(fā)現(xiàn)我國職業(yè)教育立法存在的問題，找出我國與德國在職業(yè)教育立法方面存在的差距，從而提出相應(yīng)的啟示，以促進(jìn)我國職業(yè)教育的發(fā)展。

三、我國職業(yè)教育立法存在的問題

(一)我國《職業(yè)教育法》立法目的不明確。法律的立法目的是該法適用范圍、涵蓋內(nèi)容、立法意圖以及立法主體意志的具體體現(xiàn)和高度概括。每一部法律都有其特殊而獨(dú)立的立法目的，我國《職業(yè)教育法》在總則第一條中就明確此法的立法目的是:“為了實(shí)施科教興國戰(zhàn)略，發(fā)展職業(yè)教育，提高勞動者素質(zhì)，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)?！睆谋砻嫔峡矗⒎康姆弦笄也o不妥，但是當(dāng)我們將其與《教育法》和《高等教育法》進(jìn)行比較時，就可以發(fā)現(xiàn)其中的端倪。三部法律的立法目的具有很高的相似性，但這并不能說明《職業(yè)教育法》立法目的的出色之處;恰恰相反，該法有著自己特定的服務(wù)對象，如果用放諸四海而皆準(zhǔn)的目的作為引領(lǐng)，就不可避免地會出現(xiàn)司法者無法可依、執(zhí)法者無章可循、普通公民難以理解的窘境［4］。(二)我國職業(yè)教育法立法體系不完善。1996年5月通過的《職業(yè)教育法》標(biāo)志著我國職業(yè)教育有了專項(xiàng)的法律進(jìn)行規(guī)范，但是，我們未能像德國一樣銳意進(jìn)取，不斷出臺與之相適應(yīng)的相關(guān)法律、行政法規(guī)、條例章程，也未能根據(jù)時代的發(fā)展需求對該法進(jìn)行調(diào)整和修訂，這就導(dǎo)致這部職業(yè)教育基本法難以貫徹執(zhí)行。在職業(yè)教育發(fā)展過程中起到作用的反而多是政策性文件，但是這些政策文件權(quán)威性較差，結(jié)構(gòu)也不夠嚴(yán)謹(jǐn)，所以在法律效力上大打折扣［5］。(三)我國職業(yè)教育法立法技術(shù)。立法技術(shù)在某種程度上可以理解為立法表達(dá)技術(shù)，主要包括法律文件的內(nèi)外部結(jié)構(gòu)、語言表達(dá)、文體選擇等。作為我國職業(yè)教育法律體系中的基本法，《職業(yè)教育法》的頒布具有里程碑式的意義。但是以該法為例可以看出，我國職業(yè)教育立法存在立法技術(shù)不高、結(jié)構(gòu)體例不完善、操作性不強(qiáng)等問題。首先，從整體看，立法技術(shù)粗糙。多數(shù)法律規(guī)范對法律主體的權(quán)利、義務(wù)等要素多為指導(dǎo)性和引導(dǎo)性的規(guī)定，內(nèi)容空洞，嚴(yán)重影響法律效力，以至于出現(xiàn)操作性不強(qiáng)、規(guī)范性和明確性較差的情況。其次，我國《職業(yè)教育法》的表達(dá)較為模糊，“鼓勵”“可以”“適當(dāng)”等含糊其詞的語句層出不窮，這突出體現(xiàn)了該法在形式上缺乏強(qiáng)制性和約束力［6］。最后，現(xiàn)行《職業(yè)教育法》存在邏輯混亂、體例缺失、結(jié)構(gòu)失調(diào)等問題，直接導(dǎo)致該法操作性較差。法律責(zé)任意味著法的生命力，體現(xiàn)著法律的意義和價值，承載著一部法律的能力?，F(xiàn)行職業(yè)教育法律責(zé)任的缺失致使這部法律變成“軟法”，這是該法的重大遺憾，同時也成為職業(yè)教育舛誤迭出的重要根源之一［7］。以上分析了我國職業(yè)教育在立法這一環(huán)節(jié)存在的諸多問題，而關(guān)鍵一環(huán)是經(jīng)過與德國進(jìn)行對比，借鑒德國經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)而對我國職業(yè)教育立法提出相應(yīng)的啟示，讓我國的職業(yè)教育發(fā)展在立法環(huán)節(jié)得到相應(yīng)的保障。

〔內(nèi)容提要〕以立體方式利用土地,已成為世界范圍的普遍趨勢。在這一趨勢的帶動下,空間權(quán)制度得以在各國法律上相繼建立。我國在制定物權(quán)法過程中,必須借鑒各國的立法例,對空間權(quán)制度作出規(guī)定。但對于空間權(quán)性質(zhì)上是否為一項(xiàng)新型的、單獨(dú)的用益物權(quán)，以及我國應(yīng)當(dāng)采取何種立法例規(guī)定該項(xiàng)制度，學(xué)者之間存在著較大爭議。本文認(rèn)為，空間權(quán)并不是一項(xiàng)單獨(dú)的用益物權(quán)，而是對一定空間上所設(shè)定的各種空間權(quán)利類型的抽象概括，其具體性質(zhì)如何，應(yīng)依其設(shè)立目的的不同而定。為此，應(yīng)當(dāng)利用我國民法典和物權(quán)法正在制定的有利時機(jī)，借鑒德、日等國的立法例，將其置入與其設(shè)立目的相同的用益物權(quán)章節(jié)中一并規(guī)定。

〔關(guān)鍵詞〕空間權(quán)、空間地上權(quán)、性質(zhì)、立法例

隨著城市人口的快速增長和土地資源的日趨稀缺，以立體方式利用土地，已成為世界范圍的普遍趨勢。土地利用的立體化，必然帶來土地權(quán)利觀念和土地立法模式的轉(zhuǎn)變。隨著這一轉(zhuǎn)變的到來，土地空間權(quán)利觀念和空間法律制度在西方各國相繼建立，土地立法也從“平面的土地立法”向“立體的土地立法”轉(zhuǎn)變。比較而言，我國無論在土地立體利用的實(shí)踐層面，還是在土地立體利用的立法層面，都處于相對落后狀態(tài)。鑒于“立體的土地立法”已成為土地立法的基本趨勢，我國在制定物權(quán)法過程中，許多學(xué)者無不贊同借鑒西方各國及其他地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)，在我國的物權(quán)法中確立土地空間權(quán)制度。但就空間權(quán)中的一些理論問題，以及應(yīng)當(dāng)采取何種立法例規(guī)定該項(xiàng)制度，學(xué)者之間的認(rèn)識很不一致。筆者認(rèn)為，空間權(quán)在西方各國的確立雖已有上百年的時間，但對我國而言，卻是一項(xiàng)全新的權(quán)利類型。這就要求我們在對之進(jìn)行立法時，必須充分研究西方各國及其他地區(qū)的相關(guān)學(xué)說、判例和立法例，借鑒其中的有益成分，并在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國土地空間使用的具體實(shí)際，進(jìn)行我國的土地空間權(quán)立法。只有這樣，才能使我國的土地空間權(quán)立法既能反映時代潮流，又能切合中國實(shí)際。

一、空間權(quán)的構(gòu)成及其在物權(quán)法上的意義

（一）空間權(quán)的構(gòu)成

所謂空間權(quán)的構(gòu)成，是指空間權(quán)由哪些權(quán)利類型構(gòu)成?？v觀各國的各種學(xué)說、判例和立法例，空間權(quán)大體上由空間所有權(quán)和空間利用權(quán)兩大類型構(gòu)成。其中，空間利用權(quán)又由“物權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)”和“債權(quán)性質(zhì)的空間利用權(quán)”構(gòu)成；前者主要包括空間地上權(quán)和空間役權(quán)兩種，后者主要包括空間租賃權(quán)和空間借貸權(quán)兩種。上述體系可用圖表表示如下：[1]

保護(hù)動物與維護(hù)動物的基本權(quán)益已發(fā)展成為我國當(dāng)今社會的熱點(diǎn)問題之一，這同時也是社會經(jīng)濟(jì)不斷進(jìn)步、民生持續(xù)推進(jìn)、城市化發(fā)展步伐加快的附帶社會現(xiàn)象之一。然而，針對目前我國在動物保護(hù)立法工作中存在的一系列問題，深化對我國動物保護(hù)立法工作的思考，對我國的動物保護(hù)立法進(jìn)行不斷完善，可以最大程度確保我國的動物保護(hù)行為有法可依、有法必依，進(jìn)而對我國的可持續(xù)健康發(fā)展產(chǎn)生深遠(yuǎn)的社會意義。

一、動物保護(hù)立法的社會價值與現(xiàn)實(shí)意義

縱觀我國近年來的動物保護(hù)行為不難發(fā)現(xiàn)，各種虐待動物的事件呈現(xiàn)出不斷上升的態(tài)勢，面對文明訴求提高與動物虐待問題頻發(fā)之間的激烈矛盾，一方面要強(qiáng)烈譴責(zé)虐待動物的不良行為，另一方面則要努力反省存在于我國動物保護(hù)領(lǐng)域中的兩大矛盾:動物保護(hù)和動物虐待之間的矛盾，尤其是兩者極端發(fā)展的矛盾趨勢;民眾不斷提升的動物保護(hù)意識與我國當(dāng)前動物立法嚴(yán)重不到位之間的矛盾。在當(dāng)今世界動物保護(hù)思想迅速傳播的大背景下，我國屢屢出現(xiàn)的漢中打狗、活取熊膽、用鞋虐貓等事件，直接折射出了我國在動物保護(hù)立法方面的嚴(yán)重缺失。虐待動物行為不但擾亂了社會秩序以及損害了民眾心理健康，而且對我國的科學(xué)技術(shù)與國際貿(mào)易發(fā)展也非常不利，更使得我國的國際形象大打折扣。所以，加強(qiáng)動物保護(hù)立法的力度，不但可以提高我國公民的整體道德素養(yǎng)，推動我國的國際貿(mào)易與交流，而且可以強(qiáng)化我國的國際形象。同時，科學(xué)合理的動物保護(hù)立法還有助于正確處理人與動物的關(guān)系，使得人與動物的關(guān)系有法可依、有章可循。平衡的自然生態(tài)是人類社會追求的重要目標(biāo)之一，而人與動物能夠和諧相處則是影響這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。綜合我國目前的發(fā)展?fàn)顩r而言，對動物缺乏必要的保護(hù)已對我國的自然生態(tài)平衡構(gòu)成了一定的威脅與破壞，如部分珍惜物種消亡、外來物種入侵、2003年的非典疫情等。［1］要解決這一系列問題以及維護(hù)自然生態(tài)的平衡，除了要依賴人類的文明進(jìn)步之外，還要對人與動物之間的關(guān)系進(jìn)行科學(xué)立法，即通過立法對廣大民眾的行為進(jìn)行指導(dǎo)、教育與約束。另外，加速我國的動物保護(hù)立法進(jìn)程，對于遏制我國在商業(yè)化發(fā)展階段對動物價值毫無節(jié)制的剝削，確保生態(tài)系統(tǒng)的良性發(fā)展等也具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

二、對當(dāng)前我國動物保護(hù)立法的深刻反思

(一)動物保護(hù)立法的“保護(hù)”宗旨不明確。動物保護(hù)立法的目的與宗旨應(yīng)該以保護(hù)動物的生存、安全與健康作為核心，但縱觀我國目前的相關(guān)動物立法，除去《野生動物保護(hù)法》外，多數(shù)有關(guān)動物保護(hù)的法律法規(guī)都沒有明確“保護(hù)”這一宗旨，只是停留在管理與利用動物的規(guī)范性層面。比如，《漁業(yè)法》明確指出其立法目的就是為了強(qiáng)化漁業(yè)資源的開發(fā)、增值、利用與保護(hù)，確保漁業(yè)生產(chǎn)業(yè)的相關(guān)權(quán)益不受到侵害等;《畜牧法》則指出規(guī)范我國畜牧業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營行為，確保禽類產(chǎn)品的質(zhì)量安全，推動畜牧業(yè)的可持續(xù)發(fā)展等是其根本宗旨等等。由此可見，我國有關(guān)動物保護(hù)方面的法律法規(guī)，其立法目的更多是對食品貿(mào)易、公共食品安全、動物資源利用等方面的考慮，但對動物保護(hù)的具體內(nèi)容，如保護(hù)動物的基本生存、尊重動物的生命、避免動物受到不必要的痛苦、關(guān)注動物的繁衍等并沒有予以明確規(guī)定。(二)動物保護(hù)的法律體系不健全。構(gòu)建一個完善的動物保護(hù)法律體系，對于促進(jìn)動物保護(hù)、生態(tài)平衡、國家形象、國民道德等都具有不可替代的價值與意義。但從我國當(dāng)前的動物保護(hù)立法工作來看，相關(guān)立法明顯難以滿足社會現(xiàn)實(shí)對動物保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)與要求。尤其是近些年來我國出現(xiàn)的一系列虐待動物問題、寵物管理問題、動物福利問題、野生動物保護(hù)問題、動物飼養(yǎng)問題等，對我國的動物保護(hù)立法工作提出了更高的要求，如果這一系列問題不能及時得到法律的保障與規(guī)范，不但會導(dǎo)致一些問題的持續(xù)惡化，甚至?xí)φ麄€社會以及生態(tài)系統(tǒng)造成深遠(yuǎn)的不良影響。［2］具體而言，我國動物保護(hù)法律體系不健全主要表現(xiàn)在三點(diǎn):一是動物保護(hù)的基本法缺失，目前我國正在運(yùn)行的《野生動物保護(hù)法》只適用于珍貴以及部分瀕危的野生動物，并未將所有的動物類別囊括進(jìn)去，致使相當(dāng)一部分動物無法受到法律的保護(hù);二是動物保護(hù)的地方立法相對滯后，最為突出的就是很多地方法規(guī)對《野生動物保護(hù)法》的細(xì)化程度不夠，缺乏具體性與可操作性，照搬上位的現(xiàn)象十分普遍;三是單行法律缺位，單行法律主要是指對特定事項(xiàng)的規(guī)定，只適用于特定的主體或者特定區(qū)域的規(guī)范性法律法規(guī)。我國目前在單行法律方面的立法還處于缺位狀態(tài)，如虐待動物事件之所以在我國頻頻出現(xiàn)，其根本原因就在于我國缺乏專門針對虐待動物方面的法律法規(guī)，使得我國多數(shù)特定的動物保護(hù)行為缺乏有效的約束與規(guī)范。(三)動物保護(hù)立法的可操作性不強(qiáng)。西方發(fā)達(dá)國家歷經(jīng)二百余年的法律歷程，已然形成了相對完善的動物保護(hù)法律體系，諸如美國制定的《動物福利法》，整部法律共計(jì)110頁，對立法的目的、各項(xiàng)規(guī)章制度、法律責(zé)任、標(biāo)準(zhǔn)條件以及基本原則等都進(jìn)行了明確規(guī)定，并羅列出了可供操作的具體條款，相關(guān)內(nèi)容不但具體且十分詳盡。與之相比，我國的動物保護(hù)立法秉承的則是宜粗不宜細(xì)的基本原則，盡管具有宏觀的指導(dǎo)意義，但卻缺乏實(shí)際的可操作性，比如我國制定的《畜牧法》，盡管該法律對畜禽運(yùn)輸過程中的安全措施、飼喂飲水、防疫條件以及運(yùn)輸空間等進(jìn)行了規(guī)定，但對防疫條件的具體標(biāo)準(zhǔn)、防護(hù)安全措施、疫病處理、預(yù)防擠壓等并未作出具體的規(guī)定。我國動物保護(hù)立法過于籠統(tǒng)與粗略的特征，使得其缺乏具體的可操作性，不利于動物保護(hù)工作的高效運(yùn)行。特別是在無法可依或者無章可循的狀況下，具體的執(zhí)行工作只能依賴于工作人員的主觀裁量，這就很容易出現(xiàn)與動物保護(hù)立法本質(zhì)相背離的現(xiàn)象發(fā)生。

三、我國動物保護(hù)立法的完善路徑

摘要：文章以公共權(quán)利論觀點(diǎn)，通過對我國地方在行政法實(shí)施當(dāng)中具體案例的分析，闡述行政法立法與行政法執(zhí)法當(dāng)中的矛盾，提出應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵從執(zhí)法結(jié)果與立法精神一致的觀點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：行政法；立法；執(zhí)法；政府管理；公共權(quán)利

行政法是調(diào)整因行政主體行使行政職權(quán)而形成的特定社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。任何一個國家制定行政法律及法規(guī)，完善行政法律制度，都要以行政法來調(diào)整其國家生活和社會生活，達(dá)到有效實(shí)現(xiàn)國家行政的目的。行政法對國家生活和社會生活所發(fā)生的積極影響，也就是行政法立法的最終作用。行政法作為國家政權(quán)法律體系的組成部分之一，必然具有法律的一般作用，即具有一般法律規(guī)范所具有的指導(dǎo)作用、評價作用、預(yù)測作用、教育作用和強(qiáng)制作用；作為國家生活和社會生活的調(diào)節(jié)器之一，行政法必然與其他法律一樣，要積極影響現(xiàn)實(shí)社會，發(fā)揮保障公民權(quán)益，維護(hù)和鞏固社會秩序，推動社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等事業(yè)發(fā)展的作用。[1]然而，行政法畢竟是獨(dú)立的法律部門，其作用應(yīng)有特殊性。行政法作為獨(dú)立的法律部門，在對國家生活和社會生活的調(diào)整中，要積極發(fā)揮以下兩方面的作用：

1.保障行政主體有效行使行政職權(quán)，其具體體現(xiàn)是：確認(rèn)行政權(quán)的相對獨(dú)立性，賦予行政主體相應(yīng)的行政職權(quán)；明確行政主體與行政相對人的關(guān)系；明確行政主體與公務(wù)員、被委托人及個人之間的關(guān)系；明確行政主體行使行政職權(quán)的手段與程序；明確對違法行使行政職權(quán)的行為和妨礙行使行政職權(quán)的違法行為的制裁。

2.保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，其具體表現(xiàn)為：建立和逐步完善保證行政主體及其工作人員認(rèn)真執(zhí)行國家法律的各種規(guī)章制度；規(guī)定并發(fā)展公民、法人和其他組織的行政參與權(quán)；規(guī)定并發(fā)展公民、法人和其他組織的行政監(jiān)督權(quán)；預(yù)防、制止和制裁侵犯和損害公民、法人和其他組織合法權(quán)益的行為。[2]

行政法最主要的職能是行政的合法性和保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。因此，行政法在其立法和實(shí)施的過程中都要遵循這個原則，這也是憲法立法所要求的原則精神。