導(dǎo)語(yǔ)：立法程序視野下國(guó)際法淵源一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、引言

由于各國(guó)國(guó)際法學(xué)者對(duì)國(guó)際法淵源的定義莫衷一是，因此本文將所討論的國(guó)際法淵源界定為國(guó)際法的表現(xiàn)形式。綜合各國(guó)國(guó)際法學(xué)者的理論，國(guó)際法的淵源主要包括條約、國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例及各國(guó)權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說(shuō)、"公允及善良"原則和國(guó)際組織決議。本文擬從立法程序正義視角出發(fā)，對(duì)這些傳統(tǒng)國(guó)際法理論中的國(guó)際法淵源進(jìn)行一一評(píng)述，并試圖在國(guó)際法的產(chǎn)生過(guò)程中探求某一類國(guó)際法淵源存在的正當(dāng)性，即任何國(guó)際法（淵源）必然是通過(guò)立法正當(dāng)程序產(chǎn)生的。

二、國(guó)際法淵源的立法程序正義標(biāo)準(zhǔn)

簡(jiǎn)單地說(shuō)，立法程序正義即在立法過(guò)程中的程序正義。程序正義首先是一種分配正義，在立法中，分配正義所要實(shí)現(xiàn)的是對(duì)立法利益的公平分配。對(duì)于社會(huì)中的個(gè)人來(lái)說(shuō)，立法利益實(shí)際上就是使自己關(guān)于社會(huì)利益的分配方案能夠成為整個(gè)社會(huì)的關(guān)于社會(huì)利益分配的方案，以最終滿足自己的利益要求。實(shí)踐中，美國(guó)《憲法》第5修正案中所體現(xiàn)的正當(dāng)程序包括了"實(shí)體性的正當(dāng)程序"和"程序性的正當(dāng)程序"兩種情形，"其中前者是對(duì)聯(lián)邦和各州立法權(quán)的一種憲法限制，它要求任何一項(xiàng)設(shè)計(jì)剝奪公民生命、自由或者財(cái)產(chǎn)的法律不能是不合理的、任意的或者反復(fù)無(wú)常的，而應(yīng)符合公平、正義、理性等基本理念；而后者則涉及法律實(shí)施的方法和過(guò)程，它要求用以解決利益爭(zhēng)端的法律程序必須是公正、合理的"。這里的"實(shí)體性的正當(dāng)程序"即是指立法程序正義。根據(jù)羅爾斯公平正義論的前提，即無(wú)知之幕的假設(shè)或者說(shuō)"正義環(huán)境"，在立法過(guò)程中，個(gè)人之間是看不到自己相較于其他人的優(yōu)勢(shì)所在的，拉茲認(rèn)為法治本身是一種消極價(jià)值，其作為一種消極價(jià)值是從兩個(gè)意義上講的：除非避免邪惡，否則法治不能帶來(lái)善果；這種可以被避免的邪惡僅是法律本身滋生的。顯然，拉茲最不放心的還是法律-法律不可避免地滋生了專制的危險(xiǎn)性。

法治則是將法律這種與生俱來(lái)的危險(xiǎn)性降到最小。法治可能服務(wù)于好的目的，也有可能服務(wù)于壞的目的。法治就是要使法律通過(guò)規(guī)則和負(fù)責(zé)規(guī)則的適用的法院來(lái)有效地指引人們的行為，它是法律的一種優(yōu)點(diǎn)。不論法律所要達(dá)到的目的是什么，法治都可以使它更好的打到他所欲達(dá)到的目的。盡管刀可能會(huì)有利于人也可能傷人，但刀刃的鋒利確實(shí)刀的一種優(yōu)點(diǎn)。因此，法治作為一種工具，本身是價(jià)值中立的，只有它可以指引人們行為時(shí)才是法律，而這并不顯示任何的道德價(jià)值。拉茲的法制觀念是其工具主義法律概念的結(jié)果。法律不只是一種社會(huì)事實(shí)，它還是一種社會(huì)組織的形式，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加以適用并服務(wù)于適當(dāng)?shù)哪康摹Ｕ缙渌ぞ咭粯?，如果它不具備最低限度的完成其功能的能力，那么它就不能算是一件工具。法律要成為好的法律，就必須能夠指引行為。符合法治原則能使法律更有效的指引人們的行為。拉茲主張，法治的無(wú)可爭(zhēng)議的價(jià)值不能引導(dǎo)我們夸大法治的重要性。在他看來(lái)，將法治視為良法之治是不對(duì)的，法治與法律內(nèi)容的道德性沒(méi)有任何關(guān)系。法律有多種目的和價(jià)值，必須將法治與其他相競(jìng)爭(zhēng)的價(jià)值相權(quán)衡而決定取舍。

三、形式法治的價(jià)值

以拉茲為代表的形式法治是西方現(xiàn)代法治的基本形態(tài)，它在現(xiàn)代社會(huì)中扮演了重要的角色。首先，形式法治反對(duì)專制特權(quán)。在君主專制時(shí)期，君主享有種種特權(quán)，將公民的自由置于一種危險(xiǎn)境地。形式法治在與專制特權(quán)的斗爭(zhēng)中發(fā)展起來(lái)，并伴隨資產(chǎn)階級(jí)的勝利而得到確立。這是民眾長(zhǎng)期斗爭(zhēng)的成果，標(biāo)示著前現(xiàn)代法律向現(xiàn)代法律的轉(zhuǎn)變，專制下的人治向民主制法治的轉(zhuǎn)變。上述轉(zhuǎn)變不僅作為原則或精神體現(xiàn)在西方各國(guó)的憲法中，而且通過(guò)法律和相應(yīng)的制度被確定下來(lái)。形式法治的精神和原則，對(duì)于扼制專制獨(dú)裁，平等保護(hù)公民的政治權(quán)利、人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利等，起到了重要作用。其次，形式法治與放任的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相關(guān)聯(lián)。