一、基本概念的簡單梳理

大體而言，對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值。行為無價值論認(rèn)為，行為本身惡、行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)。對于行為現(xiàn)實(shí)引起的法益侵害或者危險所作的否定評價，稱為結(jié)果無價值。結(jié)果無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為造成了法益侵害或者危險結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。

行為無價值有多種含義。首先是評價基準(zhǔn)問題，即“無價值”是什么含義？松原芳博對此作了以下縷析：（1）行為“無價值”，是指行為違反國家的道義（如小野清一郎）、違反社會倫理秩序（如團(tuán)藤重光）或者違反公序良俗（如牧野英一）。與此大體相同的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為“無價值”，是指行為缺乏社會的相當(dāng)性（如藤木英雄、福田平）。（2）行為“無價值”，是指行為具有規(guī)范違反性（如井田良）。其中的規(guī)范，是指與倫理道德無關(guān)的，保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范。（3）行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田豐）。只要行為人意圖通過客觀地符合構(gòu)成要件的方法、形態(tài)引起結(jié)果無價值，就具有行為無價值。（4）行為“無價值”，是指行為具有侵害法益的一般危險（如野村稔）。例如，在行為人將尸體當(dāng)作活人開槍的場合，由于具有發(fā)生結(jié)果的一般危險，因而存在行為無價值，成立殺人未遂。（5）行為“無價值”，是指對尊重法益要求的違背（Eb.Schmidhuser），或者動搖了社會對法益安全的信賴（鹽見淳）。[1]上述第（1）種觀點(diǎn)是在倫理道德方面尋求違法性的根據(jù)（可謂傳統(tǒng)的行為無價值論）；后幾種觀點(diǎn)不同程度地從與法益侵害相關(guān)聯(lián)的意義來理解行為無價值。其次是評價對象問題，即“行為”是什么含義？“一種觀點(diǎn)將故意犯罪里的行為無價值等同于主觀的不法要素，將行為無價值理解為純粹的''''意圖無價值''''……與此相反，另一種觀點(diǎn)卻認(rèn)為，通過相應(yīng)的行為實(shí)現(xiàn)犯罪企圖主要也包括在行為無價值中?！盵2]所以，行為無價值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內(nèi)容。正因?yàn)槿绱?，行為無價值論主張，故意、過失是主觀的違法要素。

一元的行為無價值論認(rèn)為，行為的目的、故意、過失以及行為樣態(tài)、義務(wù)違反決定行為的違法性；法益侵害及其危險對違法性沒有實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范是行為規(guī)范，只有行為能夠成為禁令的對象；結(jié)果的發(fā)生與否具有偶然性，故不能成為禁令的對象。據(jù)此，結(jié)果無價值不是違法的構(gòu)成部分，而是單純的客觀處罰條件?？墒牵@種觀點(diǎn)不僅與未遂犯從寬處罰的刑法規(guī)定不一致，而且與未遂犯未發(fā)生侵害結(jié)果才屬偶然的客觀事實(shí)不相符，故現(xiàn)在采取這種觀點(diǎn)的學(xué)者極為罕見。當(dāng)今的行為無價值論都可謂二元的行為無價值論。

關(guān)于行為無價值對違法性判斷的作用，二元論有不同主張。側(cè)重結(jié)果無價值的觀點(diǎn)主張，結(jié)果無價值是違法性的基礎(chǔ)，行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義。[3]側(cè)重行為無價值的觀點(diǎn)主張，行為無價值是違法的基礎(chǔ)、處罰的根據(jù)；但是，作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有時也要求結(jié)果無價值。于是，結(jié)果無價值僅具有限定處罰范圍的意義。[4]周文基本上將結(jié)果無價值包括在行為無價值之中，大體屬于側(cè)重行為無價值的二元論。

由上可見，行為無價值是一個多義的概念。由于近年來國外主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行為無價值是指行為的違反規(guī)范性（周文大抵如此，但同時綜合了相關(guān)見解），故本文將重點(diǎn)針對這種行為無價值論以及以此為內(nèi)容的二元論（以下一般簡稱為行為無價值論，必要時稱為二元論）展開討論。

一、基本概念的簡單梳理

大體而言，對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價，稱為行為無價值。行為無價值論認(rèn)為，行為本身惡、行為人的內(nèi)心惡是違法性的根據(jù)。對于行為現(xiàn)實(shí)引起的法益侵害或者危險所作的否定評價，稱為結(jié)果無價值。結(jié)果無價值論認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為造成了法益侵害或者危險結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。

行為無價值有多種含義。首先是評價基準(zhǔn)問題，即“無價值”是什么含義？松原芳博對此作了以下縷析：（1）行為“無價值”，是指行為違反國家的道義（如小野清一郎）、違反社會倫理秩序（如團(tuán)藤重光）或者違反公序良俗（如牧野英一）。與此大體相同的觀點(diǎn)認(rèn)為，行為“無價值”，是指行為缺乏社會的相當(dāng)性（如藤木英雄、福田平）。（2）行為“無價值”，是指行為具有規(guī)范違反性（如井田良）。其中的規(guī)范，是指與倫理道德無關(guān)的，保護(hù)法益所需要遵守的行為規(guī)范。（3）行為“無價值”，是指行為人具有侵害法益的志向性（如D.Zielinski、增田豐）。只要行為人意圖通過客觀地符合構(gòu)成要件的方法、形態(tài)引起結(jié)果無價值，就具有行為無價值。（4）行為“無價值”，是指行為具有侵害法益的一般危險（如野村稔）。例如，在行為人將尸體當(dāng)作活人開槍的場合，由于具有發(fā)生結(jié)果的一般危險，因而存在行為無價值，成立殺人未遂。（5）行為“無價值”，是指對尊重法益要求的違背（Eb.Schmidhuser），或者動搖了社會對法益安全的信賴（鹽見淳）。[1]上述第（1）種觀點(diǎn)是在倫理道德方面尋求違法性的根據(jù)（可謂傳統(tǒng)的行為無價值論）；后幾種觀點(diǎn)不同程度地從與法益侵害相關(guān)聯(lián)的意義來理解行為無價值。其次是評價對象問題，即“行為”是什么含義？“一種觀點(diǎn)將故意犯罪里的行為無價值等同于主觀的不法要素，將行為無價值理解為純粹的''''意圖無價值''''……與此相反，另一種觀點(diǎn)卻認(rèn)為，通過相應(yīng)的行為實(shí)現(xiàn)犯罪企圖主要也包括在行為無價值中?！盵2]所以，行為無價值中的“行為”基本上是指行為本身以及行為人的主觀內(nèi)容。正因?yàn)槿绱?，行為無價值論主張，故意、過失是主觀的違法要素。

一元的行為無價值論認(rèn)為，行為的目的、故意、過失以及行為樣態(tài)、義務(wù)違反決定行為的違法性；法益侵害及其危險對違法性沒有實(shí)質(zhì)意義。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)范是行為規(guī)范，只有行為能夠成為禁令的對象；結(jié)果的發(fā)生與否具有偶然性，故不能成為禁令的對象。據(jù)此，結(jié)果無價值不是違法的構(gòu)成部分，而是單純的客觀處罰條件。可是，這種觀點(diǎn)不僅與未遂犯從寬處罰的刑法規(guī)定不一致，而且與未遂犯未發(fā)生侵害結(jié)果才屬偶然的客觀事實(shí)不相符，故現(xiàn)在采取這種觀點(diǎn)的學(xué)者極為罕見。當(dāng)今的行為無價值論都可謂二元的行為無價值論。

關(guān)于行為無價值對違法性判斷的作用，二元論有不同主張。側(cè)重結(jié)果無價值的觀點(diǎn)主張，結(jié)果無價值是違法性的基礎(chǔ)，行為無價值僅具有限定處罰范圍的意義。[3]側(cè)重行為無價值的觀點(diǎn)主張，行為無價值是違法的基礎(chǔ)、處罰的根據(jù)；但是，作為附加的要素，為了限定處罰范圍，有時也要求結(jié)果無價值。于是，結(jié)果無價值僅具有限定處罰范圍的意義。[4]周文基本上將結(jié)果無價值包括在行為無價值之中，大體屬于側(cè)重行為無價值的二元論。

由上可見，行為無價值是一個多義的概念。由于近年來國外主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行為無價值是指行為的違反規(guī)范性（周文大抵如此，但同時綜合了相關(guān)見解），故本文將重點(diǎn)針對這種行為無價值論以及以此為內(nèi)容的二元論（以下一般簡稱為行為無價值論，必要時稱為二元論）展開討論。

一、危害結(jié)果的地位

在刑法理論上，存在著危害結(jié)果是否具有獨(dú)立存在的價值的對立。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為害結(jié)果并非獨(dú)立的要素，它包括在行為概念之中。例如，我國臺灣學(xué)者林山田認(rèn)為，法概念上所謂之行為乃指生于意思所主宰支配之人類行止，且此形諸于客觀可見之行與靜止，必須引致外界發(fā)生具有刑法重要性之結(jié)果。[1]這種觀點(diǎn)就是認(rèn)為一定的結(jié)果于行為的構(gòu)成要素，沒有危害結(jié)果，就不是刑法意義上的行為.另一種觀點(diǎn)認(rèn)為危害果具有獨(dú)立性，是犯罪構(gòu)成的獨(dú)立要素，并不包含在行為概念之中。這是因?yàn)樾谭ㄉ闲袨橐曰谝馑贾涞纳眢w動靜為必要，至于這種意思活動是否會造成或者事實(shí)上是造成危害結(jié)果，可以不問。[2]

大陸法系中“在危害結(jié)果是否具有獨(dú)立性問題上，存在著客觀主義學(xué)派的結(jié)果無值論和主觀主義的行為無價值論的之爭?！盵3]在二戰(zhàn)以后的日本刑法理論中，存在著果無價值論與行為無價值論的對立。從對立的歷史來看，在歐洲，古典學(xué)派(客觀主刑法學(xué))和近代學(xué)派(主觀主義刑法學(xué))進(jìn)行了綿延幾十年、席卷眾多刑法學(xué)者、牽到學(xué)法學(xué)各個領(lǐng)域的“學(xué)派之爭”。到了二十世紀(jì)二十年代之后，就逐漸開始趨向平息但是，古典學(xué)派和近代學(xué)派的對立形式發(fā)生了變化，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)在所說的結(jié)果無價論和行為無價值論的對立。在上個世紀(jì)五十年代中期開始，在客觀主義刑法學(xué)的內(nèi)部，受威澤爾的目的行為論影響的行為無價值論逐漸興起，到了上個世紀(jì)六十代之后，作為與行為無價值論相對立的結(jié)果無價值論逐漸展開了，并進(jìn)行了反復(fù)的討論。[4]近些年來，國內(nèi)刑法學(xué)界也有不少學(xué)者加入到討論中來，并結(jié)合我國的刑法理論進(jìn)行了深入的研究。這也有利于對我國刑法理論中“危害結(jié)果”的理解。

在對危害結(jié)果的認(rèn)識上，結(jié)果無價值論認(rèn)為危害結(jié)果是獨(dú)立的，不須依附于行為存在，危害結(jié)果體現(xiàn)了行為的客觀的“害”：行為無價值認(rèn)為危害結(jié)果是依附于行為的，且只能表明行為的性質(zhì)，也只有行為才足以體現(xiàn)行為人主觀的“惡”。[5]在我國刑法理論研究中，對危害結(jié)果的理解較為全面，這有利于解釋犯罪的結(jié)果無價值.在行為犯、未遂犯、情節(jié)犯等不要求結(jié)果作為成立條件的犯罪中，雖然立法者側(cè)重于犯罪的行為無價值，但并不意味著就不存在任何危害結(jié)果。例如我國《刑法》第二十四條第二款規(guī)定：“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！边@里的“損害”就是不作為構(gòu)成要件的危害結(jié)果，其刑法上也是有意義的。行為無價值論者就是否定“結(jié)果”是不法的共同要素。正是因?yàn)槠錄]有認(rèn)識到上述犯罪中非構(gòu)成要件的危害結(jié)果，從而片面地把立法者的機(jī)能性取舍(即行為無價值)當(dāng)做不法的惟一本質(zhì)。結(jié)果無價值論為了使法益的結(jié)果在不法中具備普遍的概括力，就對法益概念進(jìn)行了抽象化的處理，以否認(rèn)行為無價值或?qū)⑿袨闊o價值將為法益侵害的一部分，如結(jié)果不僅是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果，也必須考慮行為的方法、樣態(tài)。但這種情形下考慮的方法、樣態(tài)只具有法益侵害的一般危險性，而未把其反倫理性、行為無價值性也原樣考慮進(jìn)去。這就對結(jié)果無價值進(jìn)行了過分?jǐn)U大和籠統(tǒng)地理解，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

我國理論界實(shí)際上傾向于行為無價值論，但是犯罪是主客觀相統(tǒng)一的整體，是行為和結(jié)果的有機(jī)統(tǒng)一整體，我們既要反對依據(jù)行為進(jìn)行定罪的主觀歸罪，也要反對完全以客觀危害進(jìn)行定罪的客觀歸罪。筆者同意這一觀點(diǎn)：行為和結(jié)果還是有區(qū)別的，行為只是行為人基于意思決定而形諸于外的一種身體舉止，至于這種舉止發(fā)生如何之外界變動，則超出了行為的范圍，進(jìn)入了結(jié)果的領(lǐng)域。刑法中的危害結(jié)果具有其相對獨(dú)立性的價值。

【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實(shí)踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點(diǎn)，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰

【正文】

引言

各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進(jìn)行處罰以及如何進(jìn)行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。

一、偶然防衛(wèi)的概念

一、原因自由行為之可罰性學(xué)說概觀

(一)行為與責(zé)任同時存在原則的例外說。所謂例外模式，即實(shí)行行為與責(zé)任能力同時存在原則的例外。此觀點(diǎn)認(rèn)為，原因自由行為的處罰，是依據(jù)習(xí)慣法或法感情的作用，而成為責(zé)任主義規(guī)定適用的例外情況，即將原因自由行為的可罰性視為無責(zé)任能力規(guī)定之例外。1．責(zé)任修正說。該說認(rèn)為，責(zé)任主義原則避免了客觀歸罪和刑罰權(quán)濫用，但特殊情況下允許存在例外。這種觀點(diǎn)避免了傳統(tǒng)刑法理論嚴(yán)格的“實(shí)行行為與責(zé)任能力同時存在”原則與原因自由行為的矛盾，以刑事政策功能性之發(fā)揮和刑法理論之協(xié)調(diào)為目的，使得原因自由行為作為一種例外而應(yīng)由刑法調(diào)整。但其論證理由僅為習(xí)慣法上承認(rèn)的例外，似乎有規(guī)避矛盾之嫌。并且此說認(rèn)為意志自由狀態(tài)下的原因行為，具有主觀責(zé)任和客觀行為，才是責(zé)任主義原則規(guī)范的對象;而結(jié)果行為是在陷入無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的，此時不能適用責(zé)任主義原則。2．意思決定說。該說認(rèn)為，行為人在設(shè)定原因行為時具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實(shí)施，相對于法的規(guī)范作用而言，存在對法益的積極背反態(tài)度，自然不能以無責(zé)任能力作為抗辯理由。因此從法規(guī)范的角度修正了責(zé)任與行為同在原則。同時該說認(rèn)為結(jié)果行為即現(xiàn)實(shí)的引起構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為本身才是實(shí)行行為。(二)構(gòu)成要件模式。這一學(xué)說是在現(xiàn)行理論框架內(nèi)尋找原因自由行為可罰性的根據(jù)，優(yōu)點(diǎn)是堅持了責(zé)任主義和罪刑法定的原則，認(rèn)為原因自由行為之可罰性并不是來自無責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的結(jié)果行為，因?yàn)榇藭r缺乏有刑事責(zé)任能力這個歸責(zé)必要性要件。可罰性而應(yīng)是在完全責(zé)任能力狀態(tài)支配下的原因行為。這樣表面來看有效的協(xié)調(diào)了原因自由行為理論與責(zé)任主義原則的矛盾，即行為人在原因行為時同時存在行為和責(zé)任能力。1．間接正犯類似說。此觀點(diǎn)認(rèn)為:正如間接正犯利用他人作為工具實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，比較之下，原因自由行為就是他本人故意或過失導(dǎo)致無責(zé)任或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并且實(shí)施一定行為，引起一定結(jié)果。因?yàn)槭切袨槿嗽谧杂梢庵具x擇的基礎(chǔ)上決意陷入無責(zé)任或限制責(zé)任能力狀態(tài)，并且有意利用自己此狀態(tài)實(shí)施法益侵害行為，該行為具有構(gòu)成要件定型性和違法性。2．統(tǒng)一行為說。這種觀點(diǎn)表明，行為人在無責(zé)任能力狀態(tài)下所實(shí)現(xiàn)的具體犯罪構(gòu)成要件結(jié)果，不應(yīng)從刑法角度獨(dú)立評價，需要與原因設(shè)定行為進(jìn)行統(tǒng)一觀察。有學(xué)者認(rèn)為間接正犯說是出于堅持責(zé)任原則的規(guī)定，即在實(shí)行行為與責(zé)任同時存在的框架內(nèi)來思考的。而實(shí)行行為和責(zé)任能力同時存在是可以通過行為和意思的內(nèi)在一貫性來調(diào)整的。把行為作為統(tǒng)一整體來看，即將行為視為一個意思實(shí)現(xiàn)的過程，此行為又是在一個貫穿始終的意思決定的，則在最終意思決定時，對于行為全體具有責(zé)任能力即可。3．原因行為時責(zé)任說。此觀點(diǎn)認(rèn)為原因行為時點(diǎn)由于具有危害行為和責(zé)任能力，原因行為才是否定性評價的對象，原因行為如果合乎一般生活規(guī)律的引起結(jié)果行為和法益侵害結(jié)果，即若能肯定相當(dāng)因果關(guān)系的存在，對原因自由行為便可以追究刑事責(zé)任。有責(zé)任能力時的原因行為導(dǎo)致自陷于無責(zé)任狀態(tài)，并導(dǎo)致法益侵害或危險，把原因行為作為實(shí)行行為，行為人在無責(zé)任或限制責(zé)任狀態(tài)下造成的結(jié)果，只是有責(zé)任時行為的自然延伸。

二、原因自由行為的可罰性之評價

(一)原因自由行為具有可罰性。首先行為人主觀上具有故意或過失，具有結(jié)果預(yù)見可能性和期待可能性，反映出行為人的反社會性格。在明知自己陷入精神障礙狀態(tài)會導(dǎo)致法益侵害結(jié)果的情況下，仍故意或過失的使自己陷入，其行為存在主觀惡性和非難可能性，違反社會倫理道德，具有行為無價值。其次，原因自由行為造成法益侵害或侵害的危險，客觀上侵害了刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能，使得具有結(jié)果無價值。因此，無論是立論于行為無價值還是結(jié)果無價值，原因自由行為的可罰性都是可以確定的。最后從政策必要性來看，對原因自由行為進(jìn)行處罰，符合刑法正義的要求，具有法益侵害的防范必要性和社會防衛(wèi)的必要性。(二)例外模式的合理之處。例外模式并非是對責(zé)任主義的否定，只是對于責(zé)任主義中存在實(shí)行行為與責(zé)任能力暫時性分離的情形，并且仍要追究刑事責(zé)任的調(diào)和途徑。具體而言，在行為人故意或過失的陷入無或限制責(zé)任狀態(tài)中，而實(shí)施刑法規(guī)定的構(gòu)成要件定型性行為，并且在行為時具有結(jié)果預(yù)見可能性和期待可能性的，在自由意志支配下，在能夠選擇回避結(jié)果發(fā)生的合法行為時，實(shí)施了刑法禁止的行為，造成了法益侵害或侵害的危險。此時主觀上具有非難可能性，客觀上具有法益侵害性，符合主客觀相統(tǒng)一原則。強(qiáng)調(diào)了結(jié)果預(yù)見可能性及期待可能性，表明此學(xué)說是在堅持責(zé)任主義的基礎(chǔ)上進(jìn)行推論的。(三)意思決定說的合理之處。該學(xué)說符合實(shí)行行為與責(zé)任主義同時存在原則，同時，惹起結(jié)果發(fā)生之結(jié)果行為本身具有構(gòu)成要件的定型性，又原因行為之意思決定貫穿于結(jié)果行為中，此即為原因自由行為與責(zé)任主義之契合點(diǎn)。設(shè)定原因行為時既然具有意思決定自由，在具有自由意思決定下，依然決意實(shí)施，相對于法的規(guī)范作用而言，自然不得以無責(zé)任能力作為抗辯理由。因此從法規(guī)范角度修正了責(zé)任與行為同在原則。實(shí)行行為是指具有侵害法益或威脅法益之緊迫現(xiàn)實(shí)危險的行為，意思決定說認(rèn)為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為整體是基于一個意思決定，即使惹起結(jié)果的行為時喪失責(zé)任能力，但貫穿始終的一個犯意，不妨礙追究其責(zé)任。原因設(shè)定行為雖然造成精神障礙狀態(tài)，但它本身沒有造成法益侵害危險，處于遠(yuǎn)離構(gòu)成要件結(jié)果實(shí)現(xiàn)的時點(diǎn)，不應(yīng)成為處罰對象;結(jié)果行為惹起危害后果，但犯罪應(yīng)當(dāng)具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性，此時的精神障礙狀態(tài)成為責(zé)任阻卻事由。從時間空間密切相接的這兩個行為過程來看，其主觀上貫穿始終的意思決定，客觀行為的密切相接，使得原因自由行為成為一個抽象統(tǒng)一的行為整體，因此，避免了如間接正犯說的缺陷。

三、原因自由行為的立法借鑒

之所以會出現(xiàn)原因自由行為的犯罪構(gòu)造難題，最為直接的原因在于這一問題很難在行為與責(zé)任同時存在原則之下作出合理的邏輯解釋。我國刑法對醉酒的人犯罪規(guī)定為應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。此規(guī)定過于有所粗疏，不完全符合罪刑法定要求。現(xiàn)行刑法關(guān)于醉酒人責(zé)任的規(guī)定，在實(shí)踐中會造成刑事責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)大，并且不利于發(fā)揮一般預(yù)防和特殊預(yù)防的功能。筆者認(rèn)為，刑法修改時可以采取總則和分則結(jié)合起來的立法模式，即在刑法總則中增加原因自由行為的總則性規(guī)定，在刑法分則中增加一個獨(dú)立的罪名。具體分析為:當(dāng)行為人自陷于心神耗弱狀態(tài)時，依現(xiàn)行刑法必須對其減輕處罰，而不合理之處僅在于此，犯罪人在實(shí)施犯罪行為時處于限制責(zé)任能力狀態(tài)，但此狀態(tài)是行為人自招的，不應(yīng)適用此規(guī)定。因此可以在總則中規(guī)定自陷于心神耗弱狀態(tài)，不得減免其處罰;對于自陷于無責(zé)任能力時，可以在分則中設(shè)立獨(dú)立的罪名予以處罰。從一定意義上說，這種立法模式，是符合中國罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則的選擇方案。

一、統(tǒng)計分析

1.瀏覽次數(shù)與回帖數(shù)分析

筆者選取瀏覽次數(shù)、回帖次數(shù)和每百次瀏覽回帖數(shù)三個指標(biāo)來分析論壇信息的再生情況。瀏覽次數(shù)代表該信息資源被利用的情況，瀏覽次數(shù)越多，表明該資源被利用的情況越好?；靥螖?shù)代表資源的再生情況，回帖數(shù)越多，表明該資源被反饋而增加信息的機(jī)會越多。每百次瀏覽回帖數(shù)代表該資源被增加的效率，每百次瀏覽回帖數(shù)越大，表明該資源在利用的過程中信息量增加的概率越高。在統(tǒng)計時段內(nèi)，對抽取的550個樣本進(jìn)行統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，單個帖子的最小瀏覽次數(shù)為113次，最大瀏覽次數(shù)為966209次，平均瀏覽次數(shù)為27449.75次，標(biāo)準(zhǔn)差為53675.487；單個帖子的最小回帖數(shù)為49個，最大回帖數(shù)為313個，平均回帖數(shù)為92.62個，標(biāo)準(zhǔn)差為41.152；每百次瀏覽回帖數(shù)最小為0.01，最大為50.44，平均為1.9338，標(biāo)準(zhǔn)差為3.77905。統(tǒng)計結(jié)果表明，論壇信息資源在利用過程中得到了發(fā)展，但是樣本標(biāo)準(zhǔn)差普遍偏大，這表明不同樣本帖子的瀏覽次數(shù)、回帖數(shù)和每百次瀏覽回帖數(shù)之間具有較大的差異。不同網(wǎng)站的帖子瀏覽次數(shù)、回帖次數(shù)及每百次瀏覽回帖數(shù)的統(tǒng)計情況見下表1。對每個帖子的瀏覽次數(shù)進(jìn)行單因素方差分析發(fā)現(xiàn)，不同網(wǎng)站的瀏覽次數(shù)具有顯著性差異（F=8.014，p<0.01），新浪論壇的帖子瀏覽次數(shù)顯著高于貓撲論壇和網(wǎng)易論壇，貓撲論壇和網(wǎng)易論壇的帖子瀏覽次數(shù)之間不具有顯著性差異。對每個帖子的回帖次數(shù)進(jìn)行單因素方差分析發(fā)現(xiàn)，不同網(wǎng)站的回帖次數(shù)具有顯著性差異（F=5.445，p<0.01），網(wǎng)易論壇的帖子回帖次數(shù)顯著高于新浪論壇和貓撲論壇，新浪論壇和貓撲論壇的回帖數(shù)之間不具有顯著性差異。對每百次瀏覽回帖數(shù)進(jìn)行單因素方差分析發(fā)現(xiàn)，不同網(wǎng)站的每百次瀏覽回帖數(shù)具有顯著性差異（F=14.684，p<0.01），新浪論壇的每百次瀏覽回帖數(shù)顯著低于網(wǎng)易論壇和貓撲論壇，網(wǎng)易論壇和貓撲論壇的每百次瀏覽回帖數(shù)之間不具有顯著性差異。瀏覽次數(shù)體現(xiàn)了有效的用戶數(shù)，每百次瀏覽回帖數(shù)說明了用戶在瀏覽帖子的過程中回帖概率的高低。以上數(shù)據(jù)表明不同網(wǎng)站不僅在有效用戶數(shù)上存在差異，而且在用戶參與網(wǎng)絡(luò)回帖的積極性上也存在差異。對不同版塊的帖子瀏覽次數(shù)進(jìn)行單因素方差分析發(fā)現(xiàn)，不同版塊的帖子瀏覽次數(shù)具有顯著性差異（F=4.504，p<0.01），教育版塊的帖子瀏覽次數(shù)顯著高于財經(jīng)版塊和旅游版塊，數(shù)碼版塊的帖子瀏覽次數(shù)顯著高于財經(jīng)版塊；其他版塊的帖子瀏覽次數(shù)之間沒有顯著性差異。對不同版塊的回帖次數(shù)進(jìn)行單因素方差分析發(fā)現(xiàn)，不同版塊的回帖次數(shù)具有顯著性差異（F=7.834，p<0.01），教育版塊和旅游版塊的回帖次數(shù)顯著高于財經(jīng)版塊和數(shù)碼版塊，其他版塊的回帖次數(shù)之間不存在顯著性差異。對不同版塊的每百次瀏覽回帖數(shù)進(jìn)行單因素方差分析發(fā)現(xiàn)，不同版塊的每百次瀏覽回帖數(shù)具有顯著性差異（F=4.300，p<0.01），數(shù)碼版塊的每百次瀏覽回帖數(shù)顯著高于財經(jīng)版塊、教育版塊和旅游版塊，財經(jīng)版塊、教育版塊和旅游版塊三者之間不存在顯著性差異。以上數(shù)據(jù)表明，不同版塊之間的有效用戶數(shù)和用戶參與回帖的積極性也具有顯著差異。

2.回帖內(nèi)容分析

由于論壇取樣并非來自專業(yè)教育網(wǎng)站，因此論壇帖子的回帖內(nèi)容的構(gòu)成比較復(fù)雜。為了分析網(wǎng)絡(luò)論壇中回帖內(nèi)容的構(gòu)成與質(zhì)量，筆者對所有的回帖內(nèi)容進(jìn)行了編碼，分為四類：增加信息內(nèi)容、支持的內(nèi)容、反對的內(nèi)容和無價值內(nèi)容。其中增加信息內(nèi)容包括補(bǔ)充新內(nèi)容、提出建議、提問和提示三類，支持的內(nèi)容包括支持原帖內(nèi)容和支持回帖內(nèi)容兩類，反對的內(nèi)容包括反對原帖內(nèi)容和反對回帖內(nèi)容兩類，無價值內(nèi)容包括重復(fù)他人觀點(diǎn)和無關(guān)廣告兩類。網(wǎng)絡(luò)論壇中不同回帖內(nèi)容的數(shù)量統(tǒng)計見表3。結(jié)果表明，在所有的回帖中，表示支持的內(nèi)容所占份額最大，達(dá)到47.88%；其次是增加信息內(nèi)容和無價值內(nèi)容，分別為23.99%和20.84%；表示反對的內(nèi)容最少，只有7.30%。對四類回帖內(nèi)容的百分比進(jìn)行單因素方差分析表明：不同網(wǎng)站在增加信息內(nèi)容類帖子的百分比上具有顯著性差異（F=14.984，p<0.01），網(wǎng)易論壇增加信息內(nèi)容類帖子百分比顯著高于新浪論壇和貓撲論壇，新浪論壇和貓撲論壇之間無顯著性差異；不同網(wǎng)站在支持內(nèi)容類帖子的百分比上具有顯著性差異（F=11.779，p<0.01），新浪論壇表示支持內(nèi)容類帖子的百分比顯著高于網(wǎng)易論壇和貓撲論壇，網(wǎng)易論壇和貓撲論壇之間無顯著性差異；不同網(wǎng)站在反對內(nèi)容類帖子的百分比上具有顯著性差異（F=8.523，p<0.01），貓撲論壇表示反對內(nèi)容類帖子的百分比顯著高于網(wǎng)易論壇，網(wǎng)易論壇表示反對內(nèi)容類帖子的百分比顯著高于新浪論壇；不同網(wǎng)站在無價值內(nèi)容類帖子的百分比上無顯著性差異。網(wǎng)絡(luò)論壇中不同版塊回帖內(nèi)容的百分比構(gòu)成見表5。對四類回帖內(nèi)容的百分比進(jìn)行單因素方差分析表明：不同版塊在增加信息內(nèi)容類帖子的百分比上具有顯著性差異（F=2.951，p<0.05），財經(jīng)版塊增加信息內(nèi)容類帖子的百分比顯著高于數(shù)碼版塊和旅游版塊，其他版塊之間并無顯著性差異；不同版塊在支持內(nèi)容類帖子的百分比上具有顯著性差異（F=15.491，p<0.01），財經(jīng)版塊在支持內(nèi)容類帖子的百分比上顯著低于其他三個版塊，其他三個版塊之間無顯著性差異；不同版塊在反對內(nèi)容類帖子的百分比上具有顯著性差異（F=3.434，p<0.05），財經(jīng)版塊在反對內(nèi)容類帖子的百分比上顯著低于數(shù)碼版塊和教育版塊，其他版塊之間無顯著性差異；不同版塊在無價值內(nèi)容類帖子的百分比上具有顯著性差異（F=12.109，p<0.01），財經(jīng)版塊在無價值內(nèi)容類帖子的百分比上顯著低于其他三個版塊，其他三個版塊之間無顯著性差異。

3.信息資源再生的用戶統(tǒng)計

本文作者：減冬斌工作單位：武漢大學(xué)法學(xué)院

社會秩序防衛(wèi)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能是近代刑法機(jī)能中很重要的兩個方面,兩者應(yīng)當(dāng)是對立統(tǒng)一的,不可顧此而失彼。但是受長期封建法律義務(wù)本位觀念與建國以來的政治思想路線的影響,我國1979年《刑法》以及以后的單行刑法均不同程度地存在著過度注重刑法社會秩序防衛(wèi)機(jī)能的傾向。受這種刑法價值觀念的影響,立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)為了懲罰犯罪,防衛(wèi)社會,最終達(dá)到“以刑去刑”的目的,在刑事立法以及整個刑事訴訟過程中往往不惜任何代價,甚至于侵犯公民應(yīng)有的合法權(quán)利。從司法實(shí)踐來看,并未收到預(yù)期的效果。1997年3月14日,第八屆全國人民代表大會第五次會議通過了修訂的嗜中華人民共和國刑法》(以下簡稱新《刑法))),相比較1叨9年《刑法))而言,新《刑法》在價值觀上改變了過分重視社會秩序防衛(wèi)機(jī)能的傾向,在立法上對社會秩序防衛(wèi)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能進(jìn)行調(diào)整,從而在立法上實(shí)現(xiàn)刑法保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能的并重。

一、刑法保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能調(diào)整的原因

一般認(rèn)為,刑法的政治色彩是比較濃厚的,具有較強(qiáng)的政治職能。建國以來一個較長時期,由于國內(nèi)、國際環(huán)境的綜合作用,對階級斗爭的嚴(yán)重性估計得過高,過分地強(qiáng)調(diào)法律特別是刑法的階級屬性,對于刑法應(yīng)具備的社會屬性,也硬性地帶上了階級屬性,刑法的打擊鋒芒被主要界定為針對反革命罪,將各種嚴(yán)重的犯罪作為敵我矛盾去處理。1979年《刑法))雖然誕生于一個撥亂反正的年代,但是,在刑法領(lǐng)域,人們的觀念并未發(fā)生轉(zhuǎn)變,注重的只是運(yùn)用刑法對犯罪分子進(jìn)行嚴(yán)厲打擊,并強(qiáng)調(diào)“決不應(yīng)該給反革命分子、敵特分子和人民的其他敵人以任何危害人民、破壞社會主義事業(yè)的自由和權(quán)利”。¹在這種大的背景下,刑法的人權(quán)保障機(jī)能被不自覺地忽視了,沒有得到應(yīng)有的重視。經(jīng)過十幾年的改革開放,國家的重心早已轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上,階級矛盾已經(jīng)不被認(rèn)為是社會主要矛盾,從而更加注重刑法的社會價值。對刑法的階級性進(jìn)行合理地?fù)P棄,是時代的要求,反革命罪被修改為危害國家安全罪就是刑法的側(cè)重點(diǎn)由政治職能向社會職能轉(zhuǎn)變的最直接證明。強(qiáng)調(diào)刑法的社會職能就要求刑法做到公正、平等。法律也只有在平等的前提下才能做到人權(quán)保障。因此,國家根本任務(wù)的轉(zhuǎn)變導(dǎo)致的刑法指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變是新刑法中人權(quán)保障機(jī)能凸現(xiàn)的前提條件。我國長期以來實(shí)行的計劃經(jīng)濟(jì)體制導(dǎo)致了社會利益結(jié)構(gòu)的一元化,使得刑法的政治性更為濃厚,刑法實(shí)際上也僅僅是側(cè)重于保護(hù)一部分社會利益,即國家利益與集體利益。由于長期以來商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá),中國傳統(tǒng)的法律文化是以義務(wù)本位的價值觀為核心的,所有的法律都以創(chuàng)制并維持嚴(yán)密的社會秩序?yàn)樽罱K目的,在社會秩序以及社會利益面前,個人需要以及個人權(quán)利被極度限制。體現(xiàn)在刑法上就是側(cè)重于刑法的社會秩序防衛(wèi)機(jī)能,例如實(shí)行有罪類推,就能使刑法能夠適應(yīng)紛繁復(fù)雜的社會生活,最大限度地遏制危害社會的行為,更好地實(shí)現(xiàn)刑法的社會秩序防衛(wèi)機(jī)能。但是“刑法價值根植于一定的社會,因而社會生活的擅變必然引起刑法價值的轉(zhuǎn)換?！?sup1;市場經(jīng)濟(jì)體制的確立不僅是經(jīng)濟(jì)體制的重大變革,同時也促使原有的社會價值體系解體,使社會利益結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出由一元化向多元化轉(zhuǎn)變的趨勢。社會權(quán)利意識開始樹立與強(qiáng)化,要求國家應(yīng)當(dāng)平等地尊重每個人的權(quán)利與要求。法的真諦在于對權(quán)利的認(rèn)可和保護(hù),法是權(quán)利的外化或客觀的權(quán)利,權(quán)利是法的內(nèi)容或主觀的法。市場經(jīng)濟(jì)體制要求以個人本位為核心的法律文化與之相適應(yīng),從而為罪刑法定原則以及人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)奠定經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)?！白镄谭ǘㄅc類推的矛盾不僅是刑法的保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能的矛盾,而且是西方法律文化與中國傳統(tǒng)法律文化的矛盾?！?ordm;因此,經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型所導(dǎo)致的法律文化的轉(zhuǎn)型要求刑法并重人權(quán)保障機(jī)能與社會秩序防衛(wèi)機(jī)能。在法治國家中,法律總是神圣的,而神圣又是源于法律的公正性,因此,公正是任何法律的價值之一。同時,公正也是刑法的首要價值目標(biāo)。在刑法公正中,立法公正又是首要的,它是審判公正與行刑公正的澎出?！艾F(xiàn)代刑法之所以被奉為正義之法,是因?yàn)樯鐣踩姆佬l(wèi)與個人權(quán)益的保障在此獲得了最終均衡。”»立法公正要求在懲罰犯罪、防衛(wèi)社會、宏揚(yáng)社會正義的同時要切實(shí)保障無辜的人不受罪刑追究,保障犯罪分子罰當(dāng)其罪。以犧牲公民權(quán)利為代價的正義并不是真正的正義。與公正同樣作為刑法價值目標(biāo)的人性要求刑法的制定與實(shí)施必須符合作為人之本性的仁愛與善良。人性論強(qiáng)調(diào)人的價值,維護(hù)人的尊嚴(yán),反對任意剝奪或不合理地限制人的平等的自由權(quán)利,主張確立人的平等的,廣泛的自由權(quán)利。刑法的人性要求刑法尊重犯罪人的人格尊嚴(yán),維護(hù)其合法權(quán)益不受態(tài)意侵犯,不受過分之刑罰制裁;刑法的人性同時也要求刑法將個人自由價值放在首位,尊重公民的個人自由,使無辜者不受刑事追究,.實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格的“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”。公正與人性共同構(gòu)成了刑法人權(quán)保障機(jī)能的理論基石。作為刑法價值的公正與人性的實(shí)現(xiàn)就要求在刑法的制定與實(shí)施過程中對刑法的人權(quán)保障機(jī)能予以高度的重視。隨著歷史的進(jìn)步,保護(hù)人權(quán)已經(jīng)成為國際社會的共識,努力實(shí)現(xiàn)人權(quán)的保障也是世界各國刑法的發(fā)展趨勢。在刑事法領(lǐng)域,國際社會亦通過了一些旨在保障人權(quán)的國際公約,如《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《關(guān)于醫(yī)務(wù)人員、特別是醫(yī)生在保護(hù)被拘禁和拘留的人不受酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰方面的任務(wù)的醫(yī)療道德原則》、《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》、《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》。維護(hù)和發(fā)展人權(quán)歷來是中國政府的一個重要的任務(wù),保障人權(quán)也是各項立法工作的一個重要的目標(biāo)。改革開放的中國正在努力使自己在各方面融人國際社會,其中法律的接軌是很重要的一個方面。因此,國際環(huán)境的影響也要求中國刑法更加注重對人權(quán)的保障。正是在上述四個方面因素的綜合作用下,新《刑法》對原有刑法的價值觀進(jìn)行了合理地?fù)P棄,實(shí)現(xiàn)了刑法的人權(quán)保障機(jī)能與社會秩序防衛(wèi)機(jī)能在立法上的調(diào)整。

二、刑法保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能調(diào)整的司法實(shí)現(xiàn)

新《刑法》對人權(quán)保障機(jī)能與社會秩序防衛(wèi)機(jī)能的調(diào)整僅僅是刑法人權(quán)保障機(jī)能實(shí)現(xiàn)的前提條件而已。長期以來形成的刑法價值觀的影響在短期內(nèi)是不會隨著刑法立法的改革而完全消除的,刑法人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)將是個漫長的過程。從我國刑事司法工作現(xiàn)狀來看,要做到人權(quán)保障機(jī)能的司法實(shí)現(xiàn),認(rèn)識領(lǐng)域、刑事實(shí)體領(lǐng)域均應(yīng)予以改進(jìn)。

一、前沿問題的本意及特點(diǎn)

漢語中“前沿”是較晚才開始使用的詞匯，為前部、邊沿的意思，引申為學(xué)術(shù)研究中最新的、最領(lǐng)先的領(lǐng)域。具體來講“，前”原意為人坐在船上前行《,說文解字•止部》中有“不行而進(jìn)謂之前，從止在舟上”。“前”字意思較為豐富，有“前進(jìn)、往前走”“，引導(dǎo)”，“切近、跟前”等義，是與“后”相對的方位詞，同今義的“先”、“進(jìn)”等?！把亍痹馐琼樍鞫?，《說文解字•水部》中有“沿，緣水而下也”?，F(xiàn)有“順流而下”“，承襲、因循”“，邊、岸”等意思。從兩個字的本意來看“，前”是相對于“后”而言的，而“沿”是相對于“中心”而言的。在英語中，“frontier”一詞被譯為“前沿”，可同時作名詞和形容詞解。作為名詞用時有如下四層含義：一是邊境、邊疆；二是（靠近未開發(fā)地帶的）開發(fā)地區(qū)的邊緣、邊遠(yuǎn)地區(qū)；三是（學(xué)科的）知識或（成就）前沿、（探索活動的）新區(qū)域；四是（邊界）堡壘、要塞。作形容詞講時有兩層含義：一是國境的、邊境的、邊疆的；二是探索的、開拓的。此外，據(jù)《漢語大詞典》中的解釋“，前沿”比喻科學(xué)研究中最新或最領(lǐng)先的領(lǐng)域。可以看出“，前”和“沿”是一個并列詞組，前沿問題之“前沿”指處于某事物的前端、邊緣，既表示方向的先導(dǎo)、指向性，又表示位置的邊界、邊緣?！扒把亍币辉~兼具名詞和形容詞的詞性，但是，無論從哪個角度詮釋，所謂的“前沿”都是基于一定比較而作出的判定，具有一定的限定性、相對性，即用來表述“××的前沿問題”或“××的前沿性”，前者用作名詞，后者用作形容詞?；谝陨戏治?，“前沿問題”具有以下特點(diǎn)：一是時代性。前沿問題之所以成為“前沿”，在于其在某一特定時間段內(nèi)具有先導(dǎo)、引領(lǐng)作用。二是價值性。前沿問題一般是具有重大價值和意義的問題，這一價值可能是理論上的，也可能是實(shí)踐中的。對這些問題的研究將有可能引起范式上的科學(xué)革命或解決學(xué)科在實(shí)踐應(yīng)用中的重大難題。三是緊迫性。從問題的緊要情況來講，前沿問題一般具有緊迫性，對實(shí)踐問題而言，這一特點(diǎn)尤為突出。四是過渡性。前沿問題的過渡性指其面對的問題處于一種“有惑而未解，有思尚未明”的階段，是一類“知其未知，又可知之”的問題，介于已知與未知的過渡領(lǐng)域。五是發(fā)展性。知識無窮盡，學(xué)問無止境。前沿問題的以上特點(diǎn)又決定了其具有發(fā)展性，這是問題的內(nèi)生邏輯與實(shí)踐邏輯共同作用的結(jié)果。

二、前沿問題之“前沿”確立的維度

前沿問題之“前沿”的確證應(yīng)基于一定的劃界標(biāo)準(zhǔn)，明確從哪個角度來看該問題或該對象屬于“前沿”，即是什么（或誰）的前沿。因此，我們不能孤立地、抽象地討論“前沿問題”。前沿問題之“前沿”的確證，應(yīng)考慮其不同的歸屬維度。

（一）時間維度

問題是研究的出發(fā)點(diǎn)，而不同時代往往又具有不同的突出問題、緊迫問題，即所謂的“時代問題”。前沿問題的時代性使前沿問題有了古今之分、新舊之別，但總歸是某一特定時間段的熱點(diǎn)問題。從時間的維度縱向分析，所謂前沿問題，在某種意義上都屬于熱點(diǎn)問題，其之所以成為熱點(diǎn)問題，正是其前沿性、緊迫性的體現(xiàn)。無論從學(xué)科的角度還是從研究者的角度來看，熱點(diǎn)問題都不容回避。熱點(diǎn)問題之所以成為熱點(diǎn)問題，是因?yàn)槠涮幱跁r代（可以是學(xué)科自身建設(shè)方面的問題，也可以是對社會實(shí)踐問題的思考與回應(yīng)）的前沿，導(dǎo)引著研究前進(jìn)的方向。學(xué)科的發(fā)展與完善、社會的進(jìn)步與文明總是伴隨著一系列時代問題的提出（出現(xiàn)）、探索和解決。可以說，人類社會的文明史也是人類不斷探索、解答時代問題的科學(xué)史（這里指廣義的科學(xué)）。就前沿問題的本質(zhì)而言，是不同時代人類認(rèn)識過程中面臨的特定矛盾或諸多矛盾的復(fù)合體。依據(jù)辯證唯物主義和矛盾論的觀點(diǎn)，任何事物總有主要矛盾與次要矛盾之分，同樣也兼具矛盾的主要方面與次要方面。所謂主要矛盾與矛盾的主要方面，也就是問題的核心與關(guān)鍵之所在，此類問題也即所謂的核心問題。因此，前沿問題、熱點(diǎn)問題兼具有核心問題的意義，即都是矛盾的主要方面。同樣，這些問題之所以成為前沿問題或熱點(diǎn)問題，正是由于其主要矛盾與矛盾主要方面的外顯。同時，諸問題與問題的各個方面又具有內(nèi)在的規(guī)約性，因此，前沿問題、熱點(diǎn)問題與核心問題并非是非此即彼、絕然不同的，只是不同時代、不同主體看待問題的立場和角度不同。如果人為夸大二者的區(qū)別、割裂二者的內(nèi)在聯(lián)系，只能造成更多的混亂，對問題的解決毫無益處。

危險駕駛罪的本質(zhì)、構(gòu)成與界限

（一）抽象危險犯的定位及對我國刑法的沖擊《中華人民共和國刑法》第133條之一規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，處拘役并處罰金。有前款行為同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”依據(jù)我國刑法通說，危險駕駛罪本質(zhì)上屬于抽象危險犯，本條文在一定意義上鮮明地開拓了我國刑法中抽象危險犯的立法言為定。[1]14以行為形成的危害形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將犯罪劃分為實(shí)害犯和危險犯。危險犯又分為具體危險犯和抽象危險犯。所謂具體危險犯，是指刑法明文規(guī)定該犯罪無需以實(shí)際損害結(jié)果發(fā)生為要件，法官在適用時，就個案判斷行為人是否造成對象處于實(shí)質(zhì)的危險狀態(tài)。反之，抽象危險犯是立法者將對于法益具有典型危險的行為方式直接類型化為構(gòu)成要件，法官只需進(jìn)行類型化的判斷即推定危險的存在，是經(jīng)驗(yàn)性的結(jié)果。兩者的核心區(qū)別在于，立法者認(rèn)為具體危險犯的行為本身還不足以代表典型的危險，所以附加“致生危險”為確認(rèn)其危險的客觀要件，來限制其處罰范圍。[2]抽象危險犯的設(shè)立，通說認(rèn)為是針對風(fēng)險社會和風(fēng)險刑法的回應(yīng)，從而實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)前置化。1986年社會學(xué)家烏爾里希•貝克提出著名的“風(fēng)險社會”理念并建構(gòu)了風(fēng)險社會理論。“風(fēng)險的來源不是基于無知的、魯莽的行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認(rèn)識能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能力能夠日趨完美”。[3]26現(xiàn)代社會風(fēng)險的滯后性、突發(fā)性和超常規(guī)性使得一旦發(fā)生風(fēng)險將釀成難以控制、估量的侵害后果。2009年全國共發(fā)生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后駕車導(dǎo)致的死亡人數(shù)年均增長7.3%。[4]23我國刑法的任務(wù)不僅是對侵害的反應(yīng)和報復(fù)，還有著保護(hù)國家和人民的財產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，維護(hù)社會、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行的重大任務(wù)?！耙虼耍瑥纳鐣踩慕嵌?，立法者應(yīng)將刑法的防線向前推置，這是歷史的必然，是每一個公民、團(tuán)體、社會、國家無論過去、現(xiàn)在乃至將來都應(yīng)面臨的問題?！盵3]33而抽象危險犯中風(fēng)險類型化的構(gòu)成要件設(shè)置，是對法益的提前而周延的保護(hù)，刑法的提前介入契合了風(fēng)險刑法所昭示的提前保護(hù)法益的需要，同時也符合刑法指導(dǎo)規(guī)制民眾行為的導(dǎo)向和一般預(yù)防的作用。（二）以法學(xué)方法論解析犯罪成立要件和罪質(zhì)界限“醉駕型”危險駕駛罪要求在道路上醉酒駕駛機(jī)動車的行為。從條文上分析，只要行為人故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動車即符合本罪的犯罪構(gòu)成。在實(shí)務(wù)上，車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即屬于醉酒駕駛構(gòu)成本罪。但是，刑法在規(guī)定犯罪成立條件時，必然對符合犯罪成立條件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)評價。本罪是抽象危險犯，在判定本罪時必須使符合本罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的道路安全法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪的目的得以實(shí)現(xiàn)。[5]本罪的成立條件應(yīng)是故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機(jī)動車并對道路安全具有抽象危險的行為。而對于抽象危險的認(rèn)定一般以醉酒駕駛的酒精含量為標(biāo)準(zhǔn)，但是否存有例外呢？有學(xué)者認(rèn)為，在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機(jī)動車的，因?yàn)椴痪哂谐橄蟮奈ｋU而不應(yīng)論罪。[6]本罪第2款規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇谑菍?shí)踐中危險駕駛罪與交通肇事罪界限亟待厘清。危險駕駛罪的出現(xiàn)使交通肇事罪的構(gòu)造產(chǎn)生了變化，后者分為兩種類型，即作為單純過失犯的交通肇事罪和作為危險駕駛罪的結(jié)果加重犯的交通肇事罪。[7]從量刑角度及實(shí)務(wù)上更需界定的是后者，即危險駕駛罪在何種情況下特別是在產(chǎn)生何種程度的損害后果才轉(zhuǎn)變成交通肇事罪。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第133條及最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；2.死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；3.造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的?！薄敖煌ㄕ厥轮乱蝗艘陨现貍?，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：1.酒后、吸食后駕駛機(jī)動車輛的……”對此我們可以歸納出醉駕后危險駕駛與產(chǎn)生加重結(jié)果的交通肇事罪的定罪界限(見下表)。罪質(zhì)界限是量刑的基礎(chǔ)，只有確定危險駕駛罪的界限才能歸納類型化各種量刑情節(jié)，從而為本罪量刑規(guī)范化體系化奠定基礎(chǔ)。

危險駕駛罪的現(xiàn)實(shí)困境和價值堅守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危險犯限縮的必要性。抽象危險犯是對法益的前置性保護(hù)，這在理論上牽涉到刑法的謙抑性。德國學(xué)者考夫曼指出，“罪責(zé)原則的意義在于，必須要有對具體個別法益的侵害或危險的具體故意或過失方能認(rèn)為有責(zé)任。而抽象危險犯的危險為擬制的危險，并非為具體個別的法益的危險或者說拒絕對具體個別法益的危險進(jìn)行判斷，更缺乏對該法益危險的具體故意或過失。所以很難說符合責(zé)任主義或罪責(zé)原則”[8]。再加上我國存在刑法與行政處罰的二元懲罰體系，對犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的單獨(dú)犯罪評價體系。醉駕型危險駕駛罪沒有附加任何情節(jié)控制要件，實(shí)務(wù)上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的標(biāo)準(zhǔn)即構(gòu)成犯罪。但刑事案件錯綜復(fù)雜，不能否定存在極特殊的連抽象危險都沒有的危險駕駛情形卻對法條的字面滿足，如在事先已經(jīng)封鎖的道路上拍電影而醉酒駕駛機(jī)動車，個案的正當(dāng)性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——總則的但書規(guī)定能否劃定出罪標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院張軍副院長在全國法院刑事審判工作座談會上表示，要正確把握危險駕駛罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑法第13條“但書”條款的規(guī)定，考慮具體的情節(jié)，醉駕無需一律構(gòu)成刑事犯罪。此番話引起軒然大波，公安部門和檢察院明顯與法院持不同觀點(diǎn)，許多學(xué)者也認(rèn)為醉駕出罪無需依靠總則規(guī)定。但只依據(jù)酒精含量不問情節(jié)一律入罪又似乎過于嚴(yán)苛和呆板，與總則的內(nèi)容也難以融洽。3．審限困境——快審快結(jié)與辦案重壓的沖突。危險駕駛罪是我國刑法中唯一的沒有徒刑刑期的犯罪，由于罪行較輕，基于我國刑事訴訟法的規(guī)定不能適用逮捕，這意味公安和司法機(jī)關(guān)在偵查、起訴、審判中一般能適用的拘留期限最長14天，司法實(shí)務(wù)中要求公檢法三家機(jī)關(guān)在20天內(nèi)完成所有的刑事訴訟程序?！豆膊筷P(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》中要求“應(yīng)當(dāng)在查獲犯罪嫌疑人之日起7日內(nèi)偵查終結(jié)案件并移送醉酒駕駛機(jī)動車致交通事故負(fù)全部或主要責(zé)任負(fù)同等責(zé)任負(fù)次要責(zé)任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危險駕駛罪致2或1人死亡交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致3人以上重傷交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致1人以上重傷交通肇罪②危險駕駛罪危險駕駛罪致人輕傷及以下危險駕駛罪危險駕駛罪危險駕駛罪造成財產(chǎn)直接損失無力賠償30萬元以上交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪人民檢察院審查起訴”。但是，本罪是一個高發(fā)犯罪，巨大審判壓力和短暫的期限要求必然影響審判質(zhì)量和對個案的關(guān)注。4．均衡困境——量刑標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一。對于危險駕駛罪的量刑普遍存在機(jī)械比較犯罪嫌疑人的血液酒精含量與80mg/100ml的醉駕標(biāo)準(zhǔn)來確定具體刑罰的問題。刑法修正案中也沒有規(guī)定相應(yīng)的量刑情節(jié)和標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院也一直未公布相關(guān)的指導(dǎo)案例，沒有標(biāo)準(zhǔn)的自由裁量導(dǎo)致部分法院針對相似的案件，出現(xiàn)明顯的量刑差別。（二）破解途徑法官不能對非理性的司法要求虛與委蛇，必須以冷靜審慎的態(tài)度堅持司法理性，防止定罪量刑機(jī)械化，應(yīng)將表象上符合犯罪構(gòu)成而實(shí)際上并未達(dá)到應(yīng)受刑法處罰的行為排除出犯罪體系。罪犯的頭銜可能會使廣大醉駕人失去工作、職業(yè)受限制、政治前途和出國深造受到影響等等，唯恐被社會邊緣化的醉駕者已經(jīng)出現(xiàn)棄車逃逸妨礙執(zhí)法等極端情況。只有貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，真正做到罰當(dāng)其罪體現(xiàn)刑法的謙抑，理性確定本罪的界限和出罪途徑才是真正“為人民司法，為大局服務(wù)”。危險駕駛罪數(shù)量巨大，情節(jié)相似度很高，蘊(yùn)含巨大的同案不同判的風(fēng)險，只有構(gòu)建統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)和程序整理量刑情節(jié)才能快速審結(jié)、準(zhǔn)確定刑。

危險駕駛罪出罪路徑闡述——從“允許反證危險的不存在”到“情節(jié)顯著輕微”

（一）結(jié)果無價值視野下的抽象危險允許反證確定本罪的處罰界限，首先應(yīng)當(dāng)討論符合醉酒駕駛機(jī)動車的是否一律充足構(gòu)成要件，理論層面上這涉及抽象危險是否允許反證的問題。這關(guān)系到刑法的結(jié)果無價值論和行為無價值論的立場。如果醉酒駕駛時可根據(jù)事實(shí)狀態(tài)完全排除抽象的危險，依舊認(rèn)定具有刑事可罰性，則表明法律所要求的是針對某種行為方式絕對禁止，追求的是對于人們行為的一種規(guī)制和指引。這是一種行為無價值論——以行為觸犯規(guī)范的無價值而予以絕對的禁止。這種完全的行為無價值論，將違法與責(zé)任之間的區(qū)別歸之于無，有違刑法規(guī)范的理論結(jié)構(gòu)，被視為主觀主義之規(guī)范論的落后，難言妥當(dāng)。[9]德國刑法306條a款第3項對放火罪進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，就是一種允許反證的規(guī)定：對于并不具有嚴(yán)重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。德國刑法理論與判例認(rèn)為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定。[10]26沒有抽象危險又何談法益侵害，在我國犯罪本質(zhì)的“法益侵害”說處于通說地位也與刑法第13條的犯罪概念相呼應(yīng)，所以沒有抽象危險就無法充分犯罪構(gòu)成。此外，依據(jù)“可罰的違法性”理論，對法益侵害結(jié)果十分輕微尚未達(dá)到必須處罰的違法性時，認(rèn)為其不可罰。這也從側(cè)面說明沒有抽象危險就不滿足違法性要件，沒有處罰理由難以構(gòu)成犯罪。（二）短審限中尋求個案公正——證明責(zé)任的合理微調(diào)抽象危險犯的一大特色即在于通過類型化的危險擬制解除了公訴部門繁瑣的舉證責(zé)任，節(jié)省了司法資源，提高了司法效率。檢察機(jī)關(guān)只要證明行為人駕駛機(jī)動車時血液中的酒精含量超過了法定標(biāo)準(zhǔn)，就推定其在駕駛時不能合理控制自己可能對道路上他人的人身和財產(chǎn)安全構(gòu)成危險，推定其對道路安全造成危險，而無需證明其是否真實(shí)迫切的有此危險。在此種情況下，應(yīng)該允許行為人對不存在抽象危險等出罪事由進(jìn)行反證，合理微調(diào)證明責(zé)任。從證明能力角度，不知飲酒、強(qiáng)迫飲酒、病理性醉酒或在特殊的時間段場合行駛等事實(shí)由當(dāng)事人來組織舉證較為方便。從證明概率角度，這種反證的成功性很小，不應(yīng)當(dāng)讓司法機(jī)關(guān)為此耗費(fèi)過多司法資源。①（三）途徑結(jié)構(gòu)與“總則13條”的適用由上述分析可知，醉駕型危險駕駛的出罪途徑在于允許被告人反證抽象危險的不存在，因?yàn)榧热粚Φ缆飞系墓舶踩B抽象危險都沒有，就不存在侵犯道路安全法益的問題。但是，醉酒駕駛行為表象上又是符合刑法第133條之一的字面要求。我們應(yīng)該根據(jù)保護(hù)法益及內(nèi)容來解釋刑法（目的論解釋）。為了彌補(bǔ)文意解釋與目的論解釋間的縫隙，更為了法官在判決時能夠合理地引用法條來論證闡述自己的判決理由，我們還需要借助總則第13條來完成這一任務(wù)。從犯罪概念的角度，犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的危害社會的行為[6]，沒有法益侵害的行為就不是危害社會的行為，就不構(gòu)成犯罪?；驈姆缸锒ㄐ约佣康姆治瞿Ｊ?，運(yùn)用“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”展現(xiàn)社會危險性具有定量化的出罪功能[11]，從而達(dá)到出罪目的。

摘要:近幾年，對于“風(fēng)險社會”的研究成為了社會各界關(guān)注的焦點(diǎn)，盡管“風(fēng)險社會”并不是真實(shí)的社會形態(tài)，但卻是文化產(chǎn)業(yè)的實(shí)際產(chǎn)物，具有非常重要的社會價值，在刑法理論研究過程中，要對其真實(shí)的社會背景進(jìn)行分析，利用刑法規(guī)則對其風(fēng)險因素進(jìn)行解構(gòu)。本文從立法依據(jù)問題、刑法處罰問題、刑法違法根據(jù)問題以及刑事責(zé)任根據(jù)問題四個層面分析了“風(fēng)險社會”和刑法各個理論之間的結(jié)構(gòu)和項目反思，旨在為法學(xué)研究人員提供有價值的參考建議。

關(guān)鍵詞:“風(fēng)險社會”;刑法;理論;反思

一、“風(fēng)險社會”中刑法理論之立法依據(jù)問題反思

“風(fēng)險社會”是一種非現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，是文化產(chǎn)業(yè)治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，并且，借助“風(fēng)險社會”能促進(jìn)人們對人為制造的風(fēng)險給予必要的關(guān)注，確保整體管理結(jié)構(gòu)符合市場實(shí)際需求。在對立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析時，要對“風(fēng)險社會”產(chǎn)生的社會背景和原因進(jìn)行整合。其一，人類經(jīng)歷過自然界的外部風(fēng)險，就會對人為制造的風(fēng)險有較為明確的認(rèn)知。盡管人為風(fēng)險不會造成大批量的人員傷亡，但是會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失和社會性負(fù)面效應(yīng)。其二，在人類認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，風(fēng)險項目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結(jié)構(gòu)和社會發(fā)展趨勢，加之媒體的導(dǎo)向作用，也就是說，人們在對風(fēng)險產(chǎn)生認(rèn)知的過程中，也會受到非人為因素的影響。這就需要相關(guān)法學(xué)研究人員對立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析和管控，提升認(rèn)知理念的實(shí)效性價值，從而建構(gòu)一種更加貼合于時展的法學(xué)研究框架［1］。

二、“風(fēng)險社會”中刑法理論之刑法處罰范圍問題反思

犯罪化和刑法保護(hù)之間要建立有效的互動關(guān)系，特別是在刑法處罰范圍建立的過程中，要確保“風(fēng)險社會”的整合框架健全完整，法學(xué)研究人員就要對兩者之間的關(guān)系進(jìn)行綜合分析［2］。另外，“風(fēng)險社會”會導(dǎo)致公民產(chǎn)生恐懼心理，甚至?xí)竦男袨楫a(chǎn)生影響。要對“風(fēng)險社會”進(jìn)行綜合分析，就要對風(fēng)險防范進(jìn)行合理化的調(diào)控，確保刑法處罰范圍問題得到有效的解決，從而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的最小化，保證刑法維度得到有效回應(yīng)。即使是在“風(fēng)險社會”研究進(jìn)程中，研究人員也不能過度強(qiáng)調(diào)其刑罰效力，而要對風(fēng)險的預(yù)防措施給予充分關(guān)注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對于刑法保護(hù)的早期化問題，相關(guān)研究人員要集中處理，主要是由于其會損害公民的人權(quán)。也就是說，刑法保護(hù)的早期化會使得刑法的自由保障機(jī)能受到不好的影響，出現(xiàn)刑罰過重或者是比例失衡的問題。