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【摘要】偶然防衛(wèi)理論是刑法學(xué)中的一個重要理論，對其正確定性，不僅對于完善刑法相關(guān)理論有著重要的意義，同時，對于解決司法實(shí)踐中的難題也能提供相應(yīng)的理論依據(jù)。本文將從行為無價值為視角，對偶然防衛(wèi)的概念、性質(zhì)以及如何出發(fā)展開分析，并提出相應(yīng)觀點(diǎn)，以期能夠該問題的研究盡綿薄之力。

【關(guān)鍵詞】偶然防衛(wèi)；行為無價值；性質(zhì)；處罰

【正文】

引言

各國刑事立法當(dāng)中都有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，并將其作為阻卻違法或責(zé)任的事由。在正當(dāng)防衛(wèi)理論研究中，往往會遇到的一個相關(guān)聯(lián)的概念就是偶然防衛(wèi)。那么，什么是偶然防衛(wèi)，它具有怎樣的性質(zhì)，是否該對這種行為進(jìn)行處罰以及如何進(jìn)行處罰就是必須要明確的。以下，本文將對偶然防衛(wèi)的相關(guān)問題展開分析。

一、偶然防衛(wèi)的概念

關(guān)于偶然防衛(wèi)的概念，面前我國刑法學(xué)界有代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：第一，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇對方正在進(jìn)行可以成為正當(dāng)防衛(wèi)起因的不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[1]

第二，偶然防衛(wèi)是指“故意或者過失侵害他人法益的行為，符合了正當(dāng)防衛(wèi)客觀條件的情況”。[2]

第三，偶然防衛(wèi)是指“行為人出于一定的犯罪故意實(shí)施其行為，但該行為在客觀上發(fā)生了防衛(wèi)效果的情形”。[3]

第四，偶然防衛(wèi)是指“故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件”。[4]

第五，偶然防衛(wèi)是指“行為人不知他人正在實(shí)行不法侵害，而故意對其實(shí)施侵害行為，結(jié)果正好制止了其不法侵害，并且沒有超過防衛(wèi)的必要限度的情形”。[5]

第六，偶然防衛(wèi)是指“行為人故意對他人實(shí)施犯罪行為時，巧遇他人正在進(jìn)行不法侵害，其行為客觀上制止了他人的不法侵害的情況”。[6]

綜合上述觀點(diǎn)，我們可以看到學(xué)界對于偶然防衛(wèi)概念的界定有以下共同之處：（一）存在著正在進(jìn)行的不法侵害。如果沒有不法侵害正在進(jìn)行，而行為人出于故意或者過失對他人實(shí)施侵害行為，對于偶然防衛(wèi)問題就沒有討論的必要，而應(yīng)該以故意犯罪或者假想防衛(wèi)進(jìn)行處理。（二）行為人沒有認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行。也就是說，行為人主觀上沒有防衛(wèi)意識。所謂防衛(wèi)意識，“包括防衛(wèi)認(rèn)識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認(rèn)識，是指防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行；防衛(wèi)意志，是指防衛(wèi)人出于保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正可有可能構(gòu)成在進(jìn)行的不法侵害的目的。但是，防衛(wèi)意識的重點(diǎn)在于防衛(wèi)認(rèn)識”[7]而這一點(diǎn)，“也是偶然防衛(wèi)與正當(dāng)防衛(wèi)的主要區(qū)別所在，在正當(dāng)防衛(wèi)的情形下，防衛(wèi)人認(rèn)識到不法侵害正在進(jìn)行?！盵8]（三）行為人客觀上制止了不法侵害人的侵害行為，“偶然防衛(wèi)之所以有研究的意義，就在于它有一定的積極的社會效果，行為人的行為雖是一種不法侵害行為，但其客觀上卻有應(yīng)予以肯定評價的價值”。[9]

學(xué)界對偶然防衛(wèi)概念界定的分歧之處在于：行為人對不法侵害人實(shí)施侵害行為時，主觀上是基于故意還是基于過失。在該問題上，有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人只能基于故意，過失不構(gòu)成偶然防衛(wèi)。[10]有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)的行為人既可以基于故意，也可以基于過失。[11]

在此，筆者同意后一種觀點(diǎn)，其主要理由有以下幾點(diǎn)[12]：（一）對偶然防衛(wèi)進(jìn)行研究，目的是明確其性質(zhì)及對其如何處理的問題，即偶然防衛(wèi)是否是阻卻違法性事由，或者說偶然防衛(wèi)是否阻卻責(zé)任，這對故意的罪過形式支配下的不法侵害以及過失的罪過形式支配下的不法侵害而致的偶然防衛(wèi)都有必要，如果將過失的偶然防衛(wèi)排除在偶然防衛(wèi)之外，這是不全面的，實(shí)際上大大縮小了偶然防衛(wèi)的范圍，同時也不利于實(shí)踐中此類問題的解決。（二）從偶然防衛(wèi)之偶然性角度而言，“偶然”強(qiáng)調(diào)的是行為人所造成的客觀的“有利的違法結(jié)果”，即行為人對其造成的結(jié)果是出于其主觀預(yù)料之外的，是偶然的。在行為人主觀罪過是故意的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”是偶然的；在行為人主觀罪過是過失的情形下，其所造成的“有利的違法結(jié)果”同樣也是偶然的。（三）從偶然防衛(wèi)之防衛(wèi)性角度而言。偶然發(fā)生的客觀的“有利的違法結(jié)果”從解釋論的角度而言，“入罪，舉輕以明重；出罪，舉重以明輕”。既然在行為人主觀罪過是故意的情況下，都承認(rèn)其行為的防衛(wèi)性，那在行為人主觀罪過是過失的情況下就更沒有理由來否認(rèn)其行為的防衛(wèi)性。

至此，筆者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)是指，行為人在對他人正在進(jìn)行的不法侵害沒有防衛(wèi)意識的情況下，故意或者過失地對不法侵害人實(shí)施了侵害行為，其行為在客觀上恰好制止了不法侵害人的加害行為。

二、偶然防衛(wèi)的性質(zhì)

對于偶然防衛(wèi)性質(zhì)的確定，中外學(xué)者眾說紛紜，莫衷一是。以下，筆者對學(xué)界對于該問題的進(jìn)行簡要介紹，并進(jìn)行分析。

（一）日本刑法理論。對于偶然防衛(wèi)屬于何種性質(zhì)，日本學(xué)者有不同的認(rèn)識。有學(xué)者認(rèn)為，防衛(wèi)意思不是正當(dāng)防衛(wèi)的必要條件，因此，偶然防衛(wèi)仍不失為正當(dāng)防衛(wèi)；有學(xué)者認(rèn)為，違法的本質(zhì)在于結(jié)果無價值，而偶然防衛(wèi)的結(jié)果保衛(wèi)了合法權(quán)益，因而，不具有違法性；有學(xué)者認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，不阻卻行為的違法性；有學(xué)者認(rèn)為，所謂的“二分說”，即對保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)應(yīng)視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)則以犯罪論。[13]

（二）域外立法規(guī)定。各國立法例中對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，一般都體現(xiàn)了防衛(wèi)意思的必要性。例如，德國刑法第23條第4款規(guī)定：“緊急防衛(wèi)是為了避免自己或者他人的現(xiàn)時的違法的攻擊所必需的防御”。日本刑法第16條規(guī)定：“對于急迫不正之侵害為防衛(wèi)自己或他人之權(quán)利而出于不得已之行為不罰”。法國刑法第112條規(guī)定：“在本人或他人面臨不法侵害時，出于保護(hù)自己或他人正當(dāng)防衛(wèi)之必要，完成受此所迫之行為的人，不負(fù)刑事責(zé)任。”

（三）我國相關(guān)理論研究與立法實(shí)踐。我國學(xué)者對偶然防衛(wèi)性質(zhì)的研究主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：偶然防衛(wèi)是一種刑法中的錯誤形式，但認(rèn)為其屬于事實(shí)錯誤的范疇，而非法律錯誤。并且認(rèn)為：“就偶然防衛(wèi)而言，客觀上雖然存在正在進(jìn)行的不法侵害，但行為人對此缺乏認(rèn)識，完全是在故意犯罪心理驅(qū)動下實(shí)施行為的，此種行為盡管在客觀上起到了制止不法侵害的作用，但綜合主客觀方面的事實(shí)情況還不能排除其行為的犯罪性質(zhì)”。[14]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是否必須具備防衛(wèi)意識為出發(fā)點(diǎn)，他們堅(jiān)持正當(dāng)防衛(wèi)的“防衛(wèi)意識必要說”，認(rèn)為由于偶然防衛(wèi)中的行為人不具備防衛(wèi)意識，因而不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是犯罪行為。[15]反觀我國現(xiàn)行《刑法》第20條關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的界定，可以看出其立法精神中體現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)需要有防衛(wèi)意思的傾向。

（四）本文觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，要認(rèn)定偶然防衛(wèi)行為是否屬于違法行為或者犯罪行為，有個前提問題需要明確，那就是：我們采取行為無價值立場還是結(jié)果無價值立場。一般來說，大陸法系刑法理論多采結(jié)果無價值立場，它們“秉承違法是客觀的、責(zé)任是主觀的理念，一般在違法性判斷之前只考慮客觀因素，主體的條件和主觀的因素統(tǒng)統(tǒng)放在責(zé)任里予以判斷，刑事違法的行為不一定是犯罪，不一定承擔(dān)刑事責(zé)任?！盵16]也就是說，在大陸法系刑法理論看來，違法性和犯罪性在一定程度上是分離的，而我國刑法理論，有學(xué)者認(rèn)為，與大陸法系的刑法理論并不相同，“大陸法系是遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成體系，即依次考慮構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和責(zé)任；而我國的犯罪構(gòu)成體系是藕合式的犯罪構(gòu)成，一并考慮犯罪客體要件、主體要件、客觀要件、主觀要件。”[17]；“我國的犯罪論并沒有獨(dú)立的違法判斷，對行為的評價是一體的，并不區(qū)分違法與責(zé)任，刑事違法性的判斷就是是否構(gòu)成犯罪的判斷。”[18]有學(xué)者在考察了行為無價值和結(jié)果無價值的相關(guān)歷史發(fā)展和基本主張之后認(rèn)為[19]，“結(jié)果無價值既不能給我國刑法規(guī)定的現(xiàn)有的犯罪做出合理的解釋，如刑法規(guī)定的賭博罪、聚眾淫亂罪、侮辱尸體罪等風(fēng)俗犯罪；也不符合司法實(shí)踐的要求，無法得到我國社會的認(rèn)同”，我國刑法理論與立法“應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的行為評價立場，這與我國傳統(tǒng)理論所強(qiáng)調(diào)犯罪認(rèn)定的主客觀相結(jié)合原則是一致的。”也就是說，“在違法性的判斷就不應(yīng)再拘泥于事實(shí)的、直觀的結(jié)果的侵害（如果不將法益概念精神化理解，結(jié)果無價值所主張的結(jié)果就是因果論上的實(shí)際的侵害結(jié)果和現(xiàn)實(shí)的威脅），而應(yīng)當(dāng)從特定行為的社會容許程度來加以判斷。這一判斷只有結(jié)合特定社會價值觀、道德觀才能得出確當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?！鞭D(zhuǎn)因而，筆者認(rèn)為，就偶然防衛(wèi)行為的性質(zhì)而言，應(yīng)當(dāng)采二元的行為無價值論的標(biāo)準(zhǔn)與以判斷，即：（一）要考慮行為人所具有的主觀惡性，也就是行為所具有的故意或者過失的罪過；（二）對刑法法益所造成侵害的客觀情況；（三）行為人自身的因素，也就是刑法理論和立法上關(guān)于行為人年齡、智力、精神狀態(tài)等方面的認(rèn)定。當(dāng)滿足相關(guān)條件時，才能被認(rèn)定為犯罪行為。

三、偶然防衛(wèi)的處罰

在對于偶然防衛(wèi)的處理問題上，理論界里，中外學(xué)者亦有不同的主張；實(shí)務(wù)界中，也有不同的處理方式。以下，筆者將對相關(guān)學(xué)說予以闡述。

（一）日本刑法理論

在日本刑法理論界主要有如下觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)是不可罰說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不具有違法性，因此不應(yīng)受刑事處罰。第二種觀點(diǎn)是既遂說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)不是阻卻違法性的事由，而且，行為完全具備犯罪構(gòu)成的要件，應(yīng)按既遂犯處罰。第三種觀點(diǎn)是未遂說。此說認(rèn)為偶然防衛(wèi)不屬正當(dāng)防衛(wèi)，也不阻卻行為的違法性，但因?yàn)椴淮嬖诮Y(jié)果無價值，屬“客體（對象）不能犯”的情形，應(yīng)以未遂論處。第四種觀點(diǎn)是準(zhǔn)用未遂處罰規(guī)定說。此說認(rèn)為，偶然防衛(wèi)中，構(gòu)成要件的結(jié)果已發(fā)生，本是既遂，但由于欠缺結(jié)果的違法性，可以對其準(zhǔn)用未遂的處罰規(guī)定。第五種觀點(diǎn)是兩分說，對保護(hù)自己利益的偶然防衛(wèi)和保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)區(qū)別而論，對保護(hù)他人利益的視為正當(dāng)防衛(wèi)，以無罪論處，對保護(hù)自己利益的以未遂犯罪論處。[20]

（二）我國刑法理論

對于偶然方位的處理問題，我國學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：1、偶然防衛(wèi)行為完全符合犯罪既遂的特征；2、德日刑法理論中二分說的觀點(diǎn)并無實(shí)質(zhì)不同；3、由于偶然防衛(wèi)不具有防衛(wèi)性，因而也不存在偶然防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}，對于偶然防衛(wèi)，不適用刑法關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)減免處罰的規(guī)定。[21]第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：1、對偶然防衛(wèi)行為的處罰原則需要考慮其造成的損害是否超過必要限度，沒有超過必要限度時，在一定時期內(nèi)對偶然防衛(wèi)行為人予以非刑罰化處理，并最終實(shí)現(xiàn)對這一問題的非犯罪化；超過必要限度時，偶然防衛(wèi)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，受到相應(yīng)的刑罰處罰。2、具體而言，對于故意偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性相對于過失場合的行為人來說較大，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以從輕或者減輕處罰；對于過失偶然防衛(wèi)的場合，由于行為人的主觀惡性和人身危險性較小，因此對偶然防衛(wèi)行為人可以予以減輕或者免除處罰。[22]

（三）本文觀點(diǎn)。由于本文采二元的行為無價值論的行為評價立場，所以，在對偶然防衛(wèi)進(jìn)行處罰時，應(yīng)當(dāng)考慮放行為人的主觀惡性和所造成的法益侵害。

基于此，本文認(rèn)為：1、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于故意的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較大，客觀上完全符合犯罪既遂的特征。并且，即使故意的偶然防衛(wèi)行為在客觀上阻止了另一侵害結(jié)果的發(fā)生，也不可以此為依據(jù)對偶然防衛(wèi)行為人予以從輕或者減輕處罰。其理由是，“首先，它向社會傳達(dá)了這樣一個信息，即犯罪行為在某些意外的情況下所受到的處罰可以大打折扣，從而使?jié)撛诘姆缸锶舜嬖谥环N僥幸；其次，對于這一問題，我們還可以用黑格爾的自由意志說來解釋。黑格爾認(rèn)為，犯罪是犯罪分子在其知道其實(shí)施某種犯罪必然受到某種刑罰的情況下基于其自由意志所為的行為，因此對其處以刑罰是尊重犯罪分子自由意志的表現(xiàn)。”[23]2、當(dāng)行為人的年齡、智力、精神狀態(tài)等條件符合刑法規(guī)定相應(yīng)刑事責(zé)任能力的前提下，對于基于過失的偶然防衛(wèi)行為而言，其主觀惡性較小，對此類偶然防衛(wèi)可以作緩起訴處理，或者以犯罪論，但免于刑事處罰，或者處以非刑罰化的制裁。其理由是，“首先，過失犯罪人的人身危險性和主觀惡性，一般較故意犯罪小，刑事立法也以以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，而且一般而言，過失犯罪較故意犯罪的處罰要輕；其次，按目的主義的刑罰思想，刑法以預(yù)防再犯為目的，刑罰是達(dá)到這個目的所用的手段，那么，檢察官應(yīng)否起訴，就應(yīng)以防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上是否必要而定，縱使具備了追訴的條件，如果在防衛(wèi)社會預(yù)防再犯上，沒有追訴的必要，或不追訴反而有益，就不應(yīng)該起訴。”[24]

四、結(jié)語

以上，本文對學(xué)界有關(guān)的偶然防衛(wèi)的學(xué)說進(jìn)行了梳理，并對其進(jìn)行了簡要的評析，并提出了一些淺見。當(dāng)然，偶然防衛(wèi)并不是一個單獨(dú)的理論，對它的理解和研究需要結(jié)合其他刑法理論予以支持。因而，要使該理論能夠很好的融進(jìn)中國的法治土壤，成長為一項(xiàng)較為成熟的理論，則需要學(xué)界更為深入地研究。

【注釋】

[1]馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.264.

[3]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2001.438.

[4]侯國云.中國刑法學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2003.178.

[5]劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.

[6]劉德法.刑法學(xué)[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2004.192.

[7]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.263.

[8]盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著"防衛(wèi)"外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.

[9]張芳英.偶然防衛(wèi)新論[J].社會科學(xué)家,2006,(1):108.

[10]參見：馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127；侯國云.中國刑法學(xué)[M].北京：中國檢察出版社，2003.178；劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.158.等等。

[11]參見：張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.264；張芳英.偶然防衛(wèi)新論[J].社會科學(xué)家,2006,(1):108；盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著"防衛(wèi)"外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.等等。

[12]參見：張芳英.偶然防衛(wèi)新論[J].社會科學(xué)家,2006,(1):108；盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著"防衛(wèi)"外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):78.

[13]劉明祥.刑法中錯誤論[M].中國檢察出版社,1999.134-140.

[14]劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.156.

[15]參見：馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：高等教育出版社，2003.127；劉德法.刑法學(xué)[M].鄭州:鄭州大學(xué)出版社,2004.192.

[16]胡安瑞.也談刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值之爭[J].山東審判.2008(4):63.

[17]陳興良.本體刑法學(xué)[M].北京：商務(wù)印書館，2003.198-201.

[18]張軍.犯罪行為評價的立場選擇--為行為無價值理論辯護(hù)[J].中國刑事法雜志.2006（6）：16.

[19]張軍.犯罪行為評價的立場選擇--為行為無價值理論辯護(hù)[J].中國刑事法雜志.2006（6）：16.

[20]劉明祥.刑法中錯誤論[M].中國檢察出版社,1999.134-140.

[21]劉明祥.刑法中錯誤論[M].北京：中國檢察出版社，2004.160-164.

[22]參見：胡選洪.偶然防衛(wèi)論綱[J].經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展.2005(12):129；張芳英.偶然防衛(wèi)新論[J].社會科學(xué)家,2006,(1):109-110.

[23]盧建斌，劉利軍.偶然防衛(wèi)--披著"防衛(wèi)"外衣的非法行為[J].井岡山學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)）.2008(9):81.

[24]張芳英.偶然防衛(wèi)新論[J].社會科學(xué)家,2006,(1):110