本文作者：楊秀梅工作單位：江蘇財(cái)經(jīng)職業(yè)技術(shù)學(xué)院

一、上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的概念及法律特征

(一)概念上市高管人員侵害公司利益的犯罪是指上市公司高管人員違反我國公司法律制度和刑法,實(shí)施有違公司所有者意愿并嚴(yán)重侵害公司利益,情節(jié)嚴(yán)重,應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰的犯罪行為。其中“上市公司”,是指股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。“企業(yè)高管人員”,是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其它人員。

(二)法律特征一是犯罪主體特殊性。上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的犯罪主體都是上市公司的高管人員。二是犯罪人的犯罪目的或者犯罪意圖非常明確。公司高管人員犯罪時(shí),其犯罪動(dòng)機(jī)和目的具有驚人的單一性和同一性,目的都是追求經(jīng)濟(jì)利益。三是較之于普通的經(jīng)濟(jì)犯罪,具有更為嚴(yán)重的社會危害性。社會危害性主要表現(xiàn)在公司內(nèi)部利潤被侵蝕、對國有資產(chǎn)的損害和對整個(gè)國家經(jīng)濟(jì)環(huán)境的破壞。四是被害社會對上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的高度容忍性。

二、犯罪成因分析

(一)現(xiàn)代企業(yè)制度是上市公司高管人員侵害公司利益犯罪的制度前提現(xiàn)代企業(yè)制度的本質(zhì)就是一種典型的委托關(guān)系。在委托關(guān)系中,人在追求自己的目標(biāo)利益時(shí)就有可能實(shí)施損害委托人利益的犯罪行為。古典企業(yè)模式或者所有者與經(jīng)營者同一的情況下,這種情形可以避免;而在現(xiàn)代企業(yè)制度下,所有者與經(jīng)營者分離的企業(yè)中,在外部種種經(jīng)濟(jì)因素的誘導(dǎo)下,缺乏必要制度約束的企業(yè)高管人員侵害公司利益的犯罪行為就成為可能。

本文作者：劉憲權(quán)周舟工作單位：華東政法大學(xué)

近年來，人們的理財(cái)途徑越來越多，由過去較為單一的存款于銀行等金融機(jī)構(gòu)以及購買國債等形式，逐步走向投資于證券市場、期貨市場、保險(xiǎn)市場、信托市場以及其他國家允許進(jìn)行投資的一些領(lǐng)域。由于所涉及金融領(lǐng)域的專業(yè)性，人們往往會出于對一些金融機(jī)構(gòu)的信任而委托其作為自己的理財(cái)機(jī)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的保值、增值。應(yīng)當(dāng)看到，伴隨委托理財(cái)行為的日益普及，在司法實(shí)踐中，商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)濟(jì)公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)擅自運(yùn)用客戶委托資金或財(cái)產(chǎn)的案件屢屢發(fā)生，且數(shù)額特別巨大。而在《刑法修正案（六）》出臺之前，對于這類嚴(yán)重?fù)p害客戶合法權(quán)益、擾亂金融秩序的行為，刑法條文卻并沒有作出相關(guān)規(guī)定。一旦發(fā)生這類案件，也往往只能對相關(guān)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員以挪用公款罪、挪用資金罪或者非法吸收公眾存款罪定罪處罰。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的過程中，公安部、中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會等單位強(qiáng)烈呼吁增設(shè)新罪名，專門規(guī)范該類行為。該建議最終也為立法者所采納，《刑法修正案（六）》在第12條中，通過《刑法》第185條之一的規(guī)定，增設(shè)了背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。經(jīng)修正后的《刑法》第185條之一第1款規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬元以上三十萬元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金?！备鶕?jù)最高人民法院、最高人民檢察院2007年10月25日的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定（三）》，本款的罪名被確定為“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”。但筆者發(fā)現(xiàn)，盡管《刑法修正案（六）》已經(jīng)頒布實(shí)施近5年了，學(xué)界對于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的理論研究大多仍然散見于學(xué)者所編寫的教材或者對金融犯罪的著述中，而并未將背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪作為一個(gè)獨(dú)立的罪名從犯罪構(gòu)成要件的角度進(jìn)行全面、系統(tǒng)的研究。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在處理涉及背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的案件時(shí)還存在較大爭議，遇到的一些疑難問題也遠(yuǎn)未能解決。這就需要我們進(jìn)一步加大對背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的理論研究，明確其犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容，為今后司法機(jī)關(guān)處理此類案件提供強(qiáng)有力的理論依據(jù)。

一、背信行為的本質(zhì)

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪是金融領(lǐng)域的特別背信罪，在理論上探討背信罪的本質(zhì)，對準(zhǔn)確認(rèn)定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪具有重要的意義。所謂背信罪，是指依法律、公務(wù)機(jī)關(guān)命令或法律行為為他人處理事務(wù)的人，違背其義務(wù)，致使他人財(cái)產(chǎn)遭受損失的行為。①關(guān)于背信罪的本質(zhì)，刑法理論界主要存在“濫用權(quán)限說”、“背信說”以及“背信的濫用權(quán)限說”等三種學(xué)說。濫用權(quán)限說將濫用法律上的權(quán)視為背信罪的本質(zhì)，認(rèn)為背信罪主要發(fā)生在與第三者的對外關(guān)系上，并且只有基于權(quán)的法律行為，才可能構(gòu)成背信罪。②據(jù)此，金融機(jī)構(gòu)只有在與客戶之間存在委托關(guān)系而又擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)的情況下才能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，否則，即使金融機(jī)構(gòu)擅自運(yùn)用了客戶的資產(chǎn)，也不能構(gòu)成本罪。背信說將違背他人的信任、信賴關(guān)系及誠實(shí)義務(wù)而侵害其財(cái)產(chǎn)視為背信罪的本質(zhì)，背信行為除了存在于與第三者的關(guān)系中外，還存在于與本人（委托人）的對內(nèi)關(guān)系中，并且不限于法律行為，凡是破壞事實(shí)上的信任關(guān)系的事實(shí)行為，都可能成立背信罪。③據(jù)此，只要金融機(jī)構(gòu)違背誠實(shí)信用義務(wù)，給客戶資產(chǎn)造成損失的，就都有可能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。背信的濫用權(quán)限說則認(rèn)為，構(gòu)成背信罪的基礎(chǔ)仍然是違反誠實(shí)信用義務(wù)，但只有濫用對他人財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)限或事實(shí)上的事務(wù)處理權(quán)限、從而違反誠實(shí)信用義務(wù)的行為才是背信行為。④據(jù)此，金融機(jī)構(gòu)只有以濫用對客戶資產(chǎn)的法律上或事實(shí)上的管理權(quán)限的方式違背誠實(shí)信用義務(wù)時(shí)，才能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。。筆者認(rèn)為，刑法理論的研究不能脫離我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，應(yīng)結(jié)合刑法中有關(guān)背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的具體規(guī)定對上述各學(xué)說作出判斷和分析。就刑法的規(guī)定分析，對于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定，理應(yīng)堅(jiān)持“背信的濫用權(quán)限說”所主張的觀點(diǎn)，理由主要有：首先，“濫用權(quán)限說”范圍限定太窄。如果采取“濫用權(quán)限說”，那么在委托人與金融機(jī)構(gòu)之間的委托關(guān)系終止之后，委托人未及時(shí)處理其資金或者其他委托、信托財(cái)產(chǎn)的情況下，金融機(jī)構(gòu)不履行清算義務(wù)，而擅自運(yùn)用這類信托財(cái)產(chǎn)，造成委托人財(cái)產(chǎn)損失的，由于委托關(guān)系已經(jīng)終止，金融機(jī)構(gòu)并不能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。①但根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，只要金融機(jī)構(gòu)違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)即可構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。而且此處的“受托義務(wù)”，不僅包括約定的義務(wù)，也包括法定的義務(wù)。因此，只要金融機(jī)構(gòu)違背了《證券法》、《信托法》等相關(guān)法律中規(guī)定的誠實(shí)信用義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)，就可以構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。由此可見，在背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定過程中，采取“濫用權(quán)限說”似乎范圍限定太窄，顯然并不妥當(dāng)。其次，“背信說”范圍設(shè)定太寬。如果采取“背信說”，那么在金融機(jī)構(gòu)接到客戶的交易指令后，不及時(shí)執(zhí)行指令，從而錯(cuò)過了最佳交易時(shí)機(jī)，給客戶造成損失的情況下，由于金融機(jī)構(gòu)這種消極的不作為同樣違背了誠信，金融機(jī)構(gòu)同樣也可以構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。②而根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)只有在違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)的情況下，才能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。無論是從法條的字面含義還是從立法原意來看，“擅自運(yùn)用”都應(yīng)當(dāng)是指在沒有得到委托人或者受益人的同意和批準(zhǔn)的情形下運(yùn)用。由此可見，這里的“運(yùn)用”顯然不能以不作為的方式實(shí)施。也即上述所謂的“消極履行受托義務(wù)”的行為雖然違背誠信，但卻不能構(gòu)成背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪。此外，雖然“背信說”較為準(zhǔn)確地表達(dá)了背信類犯罪“違背誠信”的本質(zhì)，但僅僅通過“誠實(shí)信用”這類模糊而抽象的概念，是不能為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定提供明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)的。由此可見，在背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定過程中，采取“背信說”顯然范圍設(shè)定太寬，同樣存在不妥當(dāng)之處。最后，“背信的濫用權(quán)限說”范圍設(shè)定適中，符合我國刑法規(guī)定的內(nèi)容。采取“背信的濫用權(quán)限說”，既可以進(jìn)一步明確違反誠實(shí)信用義務(wù)的含義，又可以適當(dāng)擴(kuò)展濫用權(quán)限的范圍，從而能夠比較清晰地劃定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的成立界限。該說不僅彌補(bǔ)了“背信說”與“濫用權(quán)限說”的不足，而且也完全符合我國現(xiàn)行刑法對背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的規(guī)定。因而，在認(rèn)定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“背信的濫用權(quán)限說”。綜上所述，筆者認(rèn)為，背信行為的本質(zhì)在于違反誠實(shí)信用義務(wù)，濫用委托權(quán)限。認(rèn)定背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“背信的濫用權(quán)限說”所主張的觀點(diǎn)。

二、“違背受托義務(wù)”的認(rèn)定

就本罪刑法條文中規(guī)定的“違背受托義務(wù)”而言，筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意以下幾點(diǎn)內(nèi)容：義務(wù)”一般是指商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)基于與客戶之間簽訂的委托合同而具有的約定義務(wù)，但也應(yīng)當(dāng)包括基于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定而具有的法定義務(wù)。應(yīng)當(dāng)看到，我國的《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》以及《信托法》等相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章就受托金融機(jī)構(gòu)可能出現(xiàn)的損害委托人利益的情況以及受托人在委托理財(cái)過程中必須履行的職責(zé)和禁止的行為等問題都作了比較明確的規(guī)定。例如，根據(jù)《信托法》第25條至第30條的規(guī)定：“受托金融機(jī)構(gòu)主要有以下七項(xiàng)義務(wù)：（1）受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)；（2）受托人應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)；（3）除依照本法規(guī)定取得報(bào)酬外，不得利用信托財(cái)產(chǎn)為自己謀取利益；（4）不得將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為其固有財(cái)產(chǎn)；（5）不得將其固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價(jià)格進(jìn)行交易的除外；（6）必須將信托財(cái)產(chǎn)與其固有財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬，并將不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬；（7）應(yīng)當(dāng)自己處理信托事務(wù)，但信托文件另有規(guī)定或者有不得已事由的，可以委托他人代為處理，但應(yīng)當(dāng)對他人處理信托事務(wù)的行為承擔(dān)責(zé)任。”而一般的委托人對受托金融機(jī)構(gòu)所應(yīng)當(dāng)遵守的這些法定義務(wù)，卻不可能全部了解，從而委托人也就難以在委托合同中具體約定這些義務(wù)，特別是實(shí)踐中受托金融機(jī)構(gòu)往往會采取格式合同或者格式條款等方式逃避這些必須嚴(yán)格依法履行的法定義務(wù)。例如，在司法實(shí)踐中，受托金融機(jī)構(gòu)往往會通過許諾高額回報(bào)的方式，與委托人簽訂資產(chǎn)管理合同，以吸收委托人資金，而委托人對受托金融機(jī)構(gòu)如何投資理財(cái)則往往不管不問，甚至明知受托金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行違規(guī)違法的資金操作也不過問，只要受托金融機(jī)構(gòu)能夠按時(shí)返還本金并給予高額回報(bào)即可。①由此可見，僅僅將此處的受托義務(wù)限定為合同義務(wù)，就有可能會導(dǎo)致受托金融機(jī)構(gòu)利用合同約定的義務(wù)來逃避法律規(guī)定的義務(wù)，從而損害委托人的合法權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為，即使從合同上看，受托金融機(jī)構(gòu)并沒有違背委托人與其的約定，但是只要受托金融機(jī)構(gòu)違背了法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)，同樣也應(yīng)構(gòu)成“違背受托義務(wù)”。其次，合同并不是本罪中受托義務(wù)來源的唯一形式，只要能夠形成受托義務(wù)的形式都可以成為受托義務(wù)的來源。例如，通過銀行自動(dòng)存款機(jī)存款，存款人與銀行并沒有簽訂書面合同，存款人只有自動(dòng)存款機(jī)輸出的一張存款憑證，可以說這并不是嚴(yán)格意義上的書面合同關(guān)系。但是，根據(jù)銀行的存款操作交易習(xí)慣，自動(dòng)存款機(jī)實(shí)際上是代表銀行接受存款人的存款委托，雙方的存儲關(guān)系已經(jīng)建立，銀行接受存款人存款的受托義務(wù)即已經(jīng)成立。最后，本罪中的“違背受托義務(wù)”與挪用類犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”有所不同。就本罪中的“違背受托義務(wù)”而言，只要相關(guān)金融機(jī)構(gòu)與客戶之間存在委托事項(xiàng)或相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章中有所規(guī)定，即便是相關(guān)金融機(jī)構(gòu)中沒有任何職務(wù)便利的人員也可能“違背受托義務(wù)”；而就挪用類犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”而言，只要行為人有主管、管理或經(jīng)手單位資金的職務(wù)便利存在，其就可以利用這一便利，而無需委托事項(xiàng)或法定義務(wù)的存在，亦即無需受托義務(wù)的存在。

本文作者：王安異毛卉工作單位：華中科技大學(xué)政法系

一、運(yùn)用控制論分析證券犯罪的意義

控制是指:‘.為了‘改善’某個(gè)或某些對象的功能或發(fā)展,需要獲得并使用信息,以這種信息為基礎(chǔ)而選出的,加于該對象的作用?！肟刂凭褪且环N作用,控制論著眼點(diǎn)在于“目的”、“作用”和“反饋”,即為了獲得某種功效,通過反饋對作用進(jìn)行分析,以便及時(shí)調(diào)整作用的對象、方式和作用力的大小。懲治證券犯罪具有一定的刑法目的,即維護(hù)證券市場的秩序。為了達(dá)到這一目的,國家就要懲治證券犯罪行為,通過刑罰對證券市場施加一定的影響。證券市場受此影響,會發(fā)生一定的反應(yīng),或者是良性的反應(yīng)—如證券市場反應(yīng)效率提高、透明度增加、市場秩序好轉(zhuǎn),或者是惡性反應(yīng)—如證券市場秩序不見好轉(zhuǎn),甚至更加隱晦難測、莫名其妙地出現(xiàn)大起大落。對于證券市場的這些反應(yīng),國家可以與施控前的市場狀況進(jìn)行比較.檢查施控的成敗,然后根據(jù)分析結(jié)果重新對證券市場施加新的影響。如此多次調(diào)整刑事政策,直到刑法目的得以實(shí)現(xiàn),這一過程就是控制過程。刑法目的是施控的目的,國家是施控者,證券市場是受控者,市場的反應(yīng)就是反饋。證券犯罪的控制論就是分析刑法規(guī)制的范圍、嚴(yán)厲程度、司法機(jī)關(guān)的查處能力,研究證券市場的犯罪變化情況、承受能力,及時(shí)調(diào)整懲處證券犯罪的刑事政策.對刑法進(jìn)行合理、適宜的解釋,完善查處犯罪的設(shè)備和制度,同時(shí)避免刑罰過重?fù)p害證券市場.以實(shí)現(xiàn)有效懲處犯罪、維護(hù)證券市場的秩序。使用控制論來分析證券犯罪的意義在于:1、明確刑法目的,考察證券犯罪的立法效益。證券犯罪的立法效益的高低,主要看該法律是否有助于實(shí)現(xiàn)刑法目的,是否能得到較普遍的遵守,司法機(jī)關(guān)是否高效地執(zhí)行刑法。這些都是通過反饋的信息可以發(fā)現(xiàn)的?？刂普撚兄诹⒎ㄕ吒鶕?jù)本國國情制定法律,考察證券犯罪的立法效率,提高立法的質(zhì)量。2、靈活調(diào)整刑事政策,有效懲治證券犯罪。國家圍繞刑法目的,根據(jù)經(jīng)濟(jì)形勢的變化,根據(jù)司法機(jī)關(guān)的的反饋信息,靈活地調(diào)整懲治證券犯罪的刑事政策,才能有效懲治證券犯罪,切實(shí)保護(hù)證券市場秩序。我國的經(jīng)濟(jì)形勢—尤其是證券市場的形勢—總在不斷變化,不斷出現(xiàn)新情況新問題,表現(xiàn)出新特征。國家根據(jù)司法機(jī)關(guān)的反饋信息,可以把握新特征,及時(shí)調(diào)整新政策,根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況來解釋和指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)適用法律,給一段時(shí)間內(nèi)表現(xiàn)突出、危害較大的行為以重點(diǎn)打擊,做到有的放矢,以更好地服務(wù)于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。3、給刑法學(xué)提供一個(gè)新思路。傳統(tǒng)刑法學(xué)較注重概念的辨析及本體論研究,而控制論更注重刑法目的和現(xiàn)實(shí)對刑法干預(yù)的受控能力,更注重刑法的實(shí)踐性和操作性。在我國推行法治建設(shè)的進(jìn)程中,進(jìn)行這樣一些功效分析是有益的。

二、立法主動(dòng)性:刑法控制須符合刑法的目的

證券市場尚待進(jìn)一步發(fā)育、運(yùn)行機(jī)制欠完善、市場秩序還在建設(shè)中,這就是我國證券市場的現(xiàn)狀。在這種情況下,我國證券市場的刑法控制表現(xiàn)為較大的主動(dòng)性:懲治證券犯罪不僅要維護(hù)、而且要建設(shè)市場秩序,懲治證券犯罪不再是對證券市場發(fā)展的被動(dòng)反應(yīng)、而是為市場發(fā)育積極排除障礙。我國證券犯罪的刑法控制與美國的區(qū)別也在于此:美國的刑法控制是相對被動(dòng)的控制,其功能僅在于維護(hù)證券市場的既存秩序。在證券市場長期發(fā)展以后,美國的證券市場已經(jīng)成熟,懲治證券犯罪成了當(dāng)務(wù)之急,市場呼喚刑法規(guī)制,所以刑法一月干預(yù)證券市場,美國的市場就更為穩(wěn)定,秩序更為良好。我國則不同,如果發(fā)行人或其承銷商的主要負(fù)責(zé)人因內(nèi)幕交易而受到刑罰處罰,該公司股價(jià)可能會狂跌不己,市場秩序會受到更大沖擊,在這種意義上說,我國刑法的主動(dòng)控制難度更大、負(fù)面效應(yīng)更大,因而其適宜性更應(yīng)受到重視。但是,主動(dòng)的刑事立法又是我國對證券犯罪進(jìn)行控制無法繞開的道路,因?yàn)?‘1、時(shí)限的要求。我國不可能等待證券市場發(fā)育百年或幾十年后才進(jìn)行刑法干預(yù),隨著經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展,國際國內(nèi)的金融大鱷隨時(shí)會人侵這個(gè)幼稚的市場,如果沒有強(qiáng)有力的刑法保障,我國證券市場會破壞得片羽無存;而且我國證券市場作為深化改革、轉(zhuǎn)換國有企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的配套改革,短期內(nèi)必須啟動(dòng)市場并良好運(yùn)行,國家必須對其進(jìn)行全局性、預(yù)見性的立法控制,其中包括刑法控制;2、行政刑法性質(zhì)的決定。證券犯罪在理論上屬于行政刑法處罰的范圍,懲治證券犯罪并維護(hù)證券市場行政管理的需要,當(dāng)行政處罰不足以制止證券犯罪時(shí),才動(dòng)用刑罰,刑罰具有加強(qiáng)行政管理的功能。行政刑法具有較強(qiáng)的目的氣為了實(shí)現(xiàn)維護(hù)證券市場秩序的目的,刑法就需要對證券市場進(jìn)行積極干預(yù),不僅立法具有主動(dòng)性,而且刑法解釋、適用、執(zhí)行都應(yīng)該主動(dòng),以而促使我國形成公開、公平、公正的證券市場秩序并使其穩(wěn)定化:3、我國經(jīng)濟(jì)條件的決定。我國正處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期,市場經(jīng)濟(jì)要加強(qiáng)宏觀調(diào)控、進(jìn)行系統(tǒng)的建設(shè),必然要牽一發(fā)而動(dòng)全身,如果證券市場不加強(qiáng)刑法控制,證券犯罪不僅破壞證券市場,而且會直接破壞市場經(jīng)濟(jì),從而影響經(jīng)濟(jì)體制改革的效果。所以,我國對證券犯罪應(yīng)進(jìn)行一種主動(dòng)的、全局性的、有預(yù)見性的刑法規(guī)制。我國對證券市場的刑法控制不同于美國的被動(dòng)控制。美國的證券市場經(jīng)過長期發(fā)展,已經(jīng)產(chǎn)生濃厚的商業(yè)倫理。如懲治內(nèi)幕交易罪.美國先后出現(xiàn)了委托責(zé)任理論(Fid:,clarydotyzhoory)、濫用理論(Mlsapproprla,10;飛,heory)、非法所得理論等幾種歸責(zé)理論。其中占主導(dǎo)地位的“委托責(zé)任理論”認(rèn)為:與證券發(fā)行公司有委托關(guān)系的人,違反內(nèi)幕信息的‘.禁止或公開原則”,從事證券交易的行為才能定罪量刑;而沒有委托關(guān)系的人沒有公開內(nèi)幕信息的義務(wù),即使利用內(nèi)幕信息從事了交易行為,也不構(gòu)成欺詐犯罪。這種觀點(diǎn)顯然是商業(yè)信用理論的發(fā)展,與美國保護(hù)貿(mào)易公平、誠實(shí)信用、自由的法律傳統(tǒng)是一脈相承的,有著深厚的貿(mào)易文化基礎(chǔ),美國證券犯罪的刑法控制雖然較為被動(dòng),但是商業(yè)倫理譴責(zé)對刑法的不足也能起到一定的補(bǔ)充作用。我國缺乏這種自由貿(mào)易背景和商業(yè)倫理,所以不能盲目移植美國早期懲治證券犯罪的刑法文化和價(jià)值取向,將其牽強(qiáng)地歸于一種自然犯罪進(jìn)行論證和適用,賦予過多的倫理色彩。如上所述,證券犯罪屬于行政刑法規(guī)制的范疇,刑事立法是主動(dòng)的,刑法目的明確?，F(xiàn)代機(jī)能主義刑法學(xué)家格•雅科布斯認(rèn)為:無目的地確定責(zé)任是值得懷疑的,“因?yàn)樨?zé)任刑法(Sch。IdSlrafrecht)作為不應(yīng)是無目的刑法而應(yīng)該是有益于維持秩序的刑法,需要長期存在,為此也需要這種性質(zhì)的責(zé)任,使它即使考慮到責(zé)任時(shí)也能夠長期存在?！脑诂F(xiàn)實(shí)中應(yīng)根據(jù)行政刑法的特點(diǎn),始終圍繞刑法目的來進(jìn)行解釋和適用法律,提高法律解釋的科學(xué)性和適用法律的效率,加強(qiáng)刑法控制的有效性,以符合我國刑法的目的。而檢驗(yàn)刑法功效的標(biāo)準(zhǔn)就看其是否有助于刑法目的的實(shí)現(xiàn)。懲治證券犯罪的刑法目的是行政目的的延續(xù),這點(diǎn)從立法上可以看出。國務(wù)院1993年頒布的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第一條表明了處罰證券違法的行政目的,即:‘’為了禁止證券欺詐行為,維護(hù)證券市場秩序,保護(hù)投資者的合法權(quán)益和社會公共利益”。新刑法將其發(fā)展為刑法目的,刑法草案提交討論的時(shí)候,王漢斌副委員長闡明了增設(shè)證券犯罪的目的,即“為了維護(hù)證券市場秩序,打擊證券欺詐等犯罪行為”。證券犯罪的刑法目的是維護(hù)證券市場的秩序,它既表明了立法意圖,又是指引司法工作中適用刑法的指針。大們評價(jià)證券犯罪的立法和司法工作,將以是否符合這一目的為標(biāo)準(zhǔn)。符合這一目的的立法和司法工作是成功的.反之,則是失敗的。鑒于刑事立法主動(dòng)性的消極面,刑法控制要符合刑法目的,就應(yīng)該根據(jù)我國證券市場的受控能力來進(jìn)行,不能無限制的加重刑罰的嚴(yán)厲程度;刑罰輕重和處罰范圍都應(yīng)適宜,這樣才能發(fā)揮其功效。正如貝卡里亞所指出的:“需要有些易感觸的力量來阻止個(gè)人專橫的心靈把社會的法律重新淪人古時(shí)的混亂之中。這種易感觸的力量就是對觸犯法律者所規(guī)定的刑罰…如果刑罰超過了保護(hù)既存的公共利益這一需要,它本質(zhì)上就是不公正的?！?/p>

三、重治:我國刑法強(qiáng)制力的局限

本文作者：林芳惠蘇祖鵬工作單位：漳州師范學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)系

自20世紀(jì)70年代末，我國順應(yīng)世界潮流，在環(huán)境保護(hù)中逐步擴(kuò)大刑事法律手段的運(yùn)用，其對遏制環(huán)境犯罪、促進(jìn)環(huán)保事業(yè)的發(fā)展起了不可低估的作用。97《刑法》對環(huán)境犯罪規(guī)定的發(fā)展，更是直接體現(xiàn)我國環(huán)境與資源保護(hù)的要求，對打擊環(huán)境犯罪、保護(hù)環(huán)境和資源、保障我國社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展有著重要意義，是我國環(huán)境刑事立法日臻完善的表現(xiàn)。但是，從目前國內(nèi)外環(huán)境狀況和環(huán)境犯罪理論來看，我國環(huán)境犯罪刑法控制理論在犯罪客體、客觀要件、因果關(guān)系認(rèn)定以及歸責(zé)原則等方面尚存不足之處，有待進(jìn)一步完善。

一、我國環(huán)境犯罪刑法控制面臨的理論困境

（一）困境一：犯罪客體有待商榷

根據(jù)我國傳統(tǒng)刑法理論，犯罪客體是指為我國刑法所保護(hù)的而為犯罪行為所危害的社會關(guān)系。我國通說認(rèn)為環(huán)境犯罪的客體是環(huán)境保護(hù)制度說。但是，不難發(fā)現(xiàn)，此種理論不足之處在于規(guī)定范圍過窄，忽略或者遺漏了人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和環(huán)境權(quán)等內(nèi)容，尤與國內(nèi)外倡導(dǎo)的“環(huán)境權(quán)”觀點(diǎn)不相協(xié)調(diào)，有悖于刑法介入環(huán)境保護(hù)是為了配合環(huán)境法懲處危害環(huán)境的行為，進(jìn)而達(dá)到保護(hù)環(huán)境之目的。況且，從廣義層面上的環(huán)境犯罪看,僅憑我國刑法將“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”規(guī)定于“妨害社會管理秩序罪”一章之中,就由此認(rèn)為其立法意旨就表明環(huán)境犯罪主體侵害的客體是環(huán)境管理制度的觀點(diǎn)未免有失偏頗。[1]

（二）困境二：客觀要件要求過嚴(yán)

〔摘要〕刑法規(guī)范作為一種必要的犯罪控制方式，其功能也在不斷強(qiáng)化，為社會的有序發(fā)展提供了重要的保障。但刑法進(jìn)行犯罪控制的功能發(fā)揮是有限的，不僅是刑法的謙抑性使然，還包括強(qiáng)力制裁帶來的負(fù)效應(yīng)問題和犯罪治理方式單一化的弊端等。因此，對犯罪的綜合治理，應(yīng)在犯罪控制與公民自由之間保持適當(dāng)?shù)钠胶?，充分發(fā)揮犯罪預(yù)防在犯罪控制中的作用，規(guī)范刑法的正義價(jià)值取向，關(guān)注民眾的權(quán)利與需求，培育民眾的道德規(guī)范，以維護(hù)社會公平正義。

〔關(guān)鍵詞〕犯罪控制；刑法；功能；限度

人是社會中有理性的動(dòng)物，不能脫離社會而獨(dú)存。社會要求從事社會活動(dòng)的個(gè)人或團(tuán)體必須遵守其規(guī)則或秩序，并通過各種控制手段對人的活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)、評價(jià)、教育，以使人的行為和社會期待相符合。作為一種社會控制方式，刑法對于保障社會團(tuán)體和睦昌盛的共同生活有著無可爭議的必要性。通過對犯罪人的刑法懲罰來維護(hù)正常的社會秩序，是最經(jīng)常、最廣泛使用的有效方法，因?yàn)榈赖?、賠償、法律義務(wù)并非總是能夠提供足夠的法益保護(hù)。社會共同體為維護(hù)其基本價(jià)值和保障其團(tuán)體內(nèi)部法治安定的利益，往往需要借助刑法秩序和刑罰力量才能得到滿足。但刑法規(guī)范本質(zhì)上是一種懲罰性規(guī)范，有學(xué)者曾說，壓制性法律帶來的是機(jī)械的社會團(tuán)結(jié)而非有機(jī)的社會團(tuán)結(jié)，因此，在制裁犯罪的同時(shí)，更需要加強(qiáng)對犯罪的綜合治理，以促進(jìn)社會的和諧與發(fā)展。

一、犯罪控制中刑法功能趨于強(qiáng)化

為適應(yīng)時(shí)代變遷、深化改革、社會治理等需要，刑法在理念、政策、立法等方面都有所調(diào)整。在近年來的刑事立法和司法實(shí)踐中，刑法的擴(kuò)張趨勢較為明顯，刑法更為及時(shí)、深入和廣泛地介入社會風(fēng)險(xiǎn)的防范和管控中。在犯罪控制中，刑法功能的強(qiáng)化主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（一）刑法立法趨向擴(kuò)張。在世界范圍內(nèi)，過去幾十年刑法領(lǐng)域最重要的變化就是刑事法律管轄范圍逐步擴(kuò)展。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，各種社會矛盾凸顯，為契合打擊犯罪，保障公共安全，穩(wěn)定社會秩序，我國將更多嚴(yán)重危害社會的行為犯罪化，顯現(xiàn)出刑事立法的擴(kuò)張性趨勢。如自1997年刑法修改以來，刑法所規(guī)定的犯罪界限和范圍逐步擴(kuò)大，具體體現(xiàn)在：一是增設(shè)新的罪名，如將危險(xiǎn)駕駛、惡意欠薪、非法買賣人體器官等行為入罪；二是對一些已有的犯罪通過增加犯罪主體、行為對象、行為方式等，擴(kuò)大打擊范圍；三是取消一些犯罪的限制條件，以降低入罪門檻；四是通過提高法定刑和增加從重處罰情節(jié)等使刑罰趨向嚴(yán)厲〔1〕。從刑法修改的內(nèi)容上看，絕大多數(shù)是犯罪化，體現(xiàn)了應(yīng)對新生危害社會行為、加重刑法控制力度的趨向，如在以下幾個(gè)領(lǐng)域更為突出：為維護(hù)公共安全，擴(kuò)大了懲罰恐怖主義、極端主義犯罪的范圍；為加大對腐敗犯罪的懲處力度，修改了貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；為維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全，完善了懲處網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律規(guī)定；為加強(qiáng)對公民人身權(quán)利的保護(hù)，加大收買被拐兒童犯罪處罰力度；為加強(qiáng)社會管理，新增非法出售、提供試題、答案罪和組織、資助非法聚集罪等罪名。（二）刑法懲罰功能突出。我國在面對社會變革中矛盾積累引發(fā)的深層次問題時(shí)，由于缺乏較為完善的應(yīng)對社會突發(fā)事件或問題的機(jī)制，非刑事法律與社會管理創(chuàng)新手段對社會的調(diào)節(jié)功能在一些領(lǐng)域顯得不足，導(dǎo)致人們對刑法控制功能的依賴。再加上刑法工具主義以及重刑主義的影響仍然存在，使得人們對刑法功能出現(xiàn)片面化的追求，希望通過強(qiáng)化刑法懲罰功能提升刑法的威懾力，實(shí)現(xiàn)對刑事犯罪的有效打擊。懲罰是刑法處罰的內(nèi)在屬性，是一切刑罰都具有的共性，刑法的懲罰性主要是通過對犯罪人的某種利益或者權(quán)利的剝奪而實(shí)現(xiàn)的。刑法處罰功能突出體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是刑罰的趨重化。如增加財(cái)產(chǎn)刑的適用范圍，增加犯罪的加重情節(jié)，增加從重處罰的量刑情節(jié)等。二是刑罰方式的多元化。由于犯罪類型呈現(xiàn)多樣化的特點(diǎn)，傳統(tǒng)以監(jiān)禁刑為中心、種類相對單一的刑罰體系正在完善，突出了刑法的懲罰功能。如《刑法修正案（九）》增加了禁止從事相關(guān)職業(yè)的預(yù)防性措施，修改了死緩罪犯執(zhí)行死刑的條件，修改了繳納罰金的方式，完善了不同刑種數(shù)罪并罰的規(guī)定。（三）傳統(tǒng)刑法的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向。在一些領(lǐng)域，尤其是在科技、醫(yī)療、交通、食品衛(wèi)生等領(lǐng)域，由于社會風(fēng)險(xiǎn)的日益凸顯，使得傳統(tǒng)刑法控制應(yīng)對不足。一些風(fēng)險(xiǎn)行為引起了公眾的不滿，公眾對刑事司法的態(tài)度也影響刑法控制的決策，從而促使刑法在自由價(jià)值與安全價(jià)值中予以調(diào)整和平衡。風(fēng)險(xiǎn)刑法在價(jià)值取向上更突出安全價(jià)值，力圖在保障社會秩序的基礎(chǔ)上，尋求自由與安全的平衡。傳統(tǒng)刑法的規(guī)范以規(guī)制實(shí)害犯、結(jié)果犯為核心，而對危險(xiǎn)犯、行為犯的規(guī)制則較少。風(fēng)險(xiǎn)刑法規(guī)范要求人們更加謹(jǐn)慎地行為，雖然不排斥結(jié)果犯的價(jià)值，但出于預(yù)防的目的，則更多考慮對危險(xiǎn)犯、行為犯的規(guī)制，抽象危險(xiǎn)犯、過失犯、預(yù)備犯等制度技術(shù)受到更多重視。由于不再依賴實(shí)害結(jié)果的發(fā)生與否及影響大小，刑法可能會更早地介入法益保護(hù)，對犯罪的防范更加積極。如對準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)犯罪中預(yù)備行為實(shí)行行為化、將網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為和幫助行為獨(dú)立入罪，都體現(xiàn)出刑法防線的前移。另外，刑法在規(guī)制領(lǐng)域方面也不斷擴(kuò)展，如對一些曾經(jīng)運(yùn)用行政手段、道德手段治理但效果不很明顯的領(lǐng)域，刑法會適度介入，特別是在社會誠信領(lǐng)域也要運(yùn)用刑事手段對失信、背信行為予以懲治等。

二、犯罪控制中刑法功能發(fā)揮的局限性

本文作者：王安異工作單位：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院

一、國企投資失職所暴露的經(jīng)濟(jì)刑法問題

隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,國有公司企業(yè)在海外投資市場扮演越來越重要的角色。然而不盡人意的是,近年來國企投資失利頻繁,造成國有資產(chǎn)大量流失。這一情況并沒有隨著金融危機(jī)的緩解而解決,其原因除了海外收購經(jīng)驗(yàn)不足、國際金融炒家算計(jì)等,更嚴(yán)重的是失職問題,諸如冒險(xiǎn)投資、賭博式投資等。這些問題不解決,必將對我國國企海外的發(fā)展構(gòu)成長期威脅。追究投資失職的法律責(zé)任,是完善法律監(jiān)管的重要方面。但是因重大損失而追究刑事責(zé)任,把握不當(dāng),容易出現(xiàn)結(jié)果歸罪。在國際投資領(lǐng)域,成則為王,敗則為寇的思維有損我國國企投資的長期發(fā)展;而不追究重大損失的責(zé)任,對其嚴(yán)重的危害沒有適當(dāng)?shù)脑u價(jià),則不足以預(yù)防犯罪。在我國刑法中,既不允許結(jié)果歸罪,也不能放縱國企人員失職犯罪。根據(jù)5刑法6第168條第1款的規(guī)定,國有公司、企業(yè)人員,由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失,致使國家利益遭受重大損失的,構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪。其中,失職行為即嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為,是其關(guān)鍵。通說持職責(zé)(或義務(wù))違反說。如嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任是指不履行職責(zé),即行為人應(yīng)該履行且能夠履行職責(zé),卻不履行或不認(rèn)真(或不正確)履行職責(zé),或行為人雖然履行了一定的職責(zé),卻不盡心盡力。通說觀點(diǎn)暴露出我國經(jīng)濟(jì)刑法學(xué)的一些問題。因?yàn)?(1)職責(zé)違反抑或義務(wù)違反均非刑法的概念。此兩種觀點(diǎn)所謂的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任都是指違反因職務(wù)或職權(quán)而產(chǎn)生的義務(wù),包括不履行、不認(rèn)真履行、不充分或不正確履行,本質(zhì)無殊。這些職責(zé)、義務(wù)都規(guī)定于公司法、公司章程等規(guī)范性文件,只有刑法外的意義,將其違反簡單地等同于5刑法6第168條的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,實(shí)際上偷換了概念;(2)職責(zé)違反或義務(wù)違反是開放的概念,可以應(yīng)形勢、時(shí)勢的變化而作適當(dāng)?shù)睦斫?由法官具體確認(rèn)。這種解釋的靈活性固然很強(qiáng),但不確定因素太多,不夠明確。從這個(gè)意義上講,義務(wù)違反或職責(zé)違反都是一種初步的解釋,尚且模糊、不確定,如不加必要的限定,就無法提供清晰的觀念指導(dǎo)形象;(3)職責(zé)違反或義務(wù)違反都只是表明了不負(fù)責(zé)任,不能說明其嚴(yán)重性。如果按照其思考邏輯,對嚴(yán)重性僅進(jìn)行程度上的解釋,就會出現(xiàn)一個(gè)矛盾現(xiàn)象:一方面,職責(zé)違反或義務(wù)違反本針對著公司法、企業(yè)法或公司企業(yè)章程的規(guī)定,不屬于刑法評價(jià)的范疇,公司法意義上的職責(zé)違反或義務(wù)違反,再怎么嚴(yán)重,也不是刑法意義上的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任;另一方面,如果脫離公司法、企業(yè)法或公司企業(yè)章程的規(guī)定,其職責(zé)違反或義務(wù)違反尚且不能確定,也就更無所謂刑法上的職責(zé)或義務(wù)違反,無所謂嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。因此而暴露出的刑法問題是,如果嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任沒有確定的刑法意義,不得不依附于其他法律規(guī)定,那么對國有公司、企業(yè)人員失職罪就只能依據(jù)結(jié)果定罪。若適用于投資失職問題,仍面臨前述難題,即要么依結(jié)果定罪,要么無法定罪?？梢?國企海外投資失職所暴露出的經(jīng)濟(jì)刑法難題不解決,也就難以對其進(jìn)行正確評價(jià)。

二、對投資失職的刑法解釋基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)學(xué)中主張海外收購經(jīng)驗(yàn)不足說、國際金融炒家算計(jì)說等觀點(diǎn)影響很大,其結(jié)論是不應(yīng)追究國企海外投資失職行為的刑事責(zé)任。這種觀點(diǎn)在刑法學(xué)中也找到了呼應(yīng),有學(xué)者主張借助抽象的法益概念解釋失職行為,也有學(xué)者主張以其他規(guī)范取代經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范,還有學(xué)者主張以所謂開放的構(gòu)成要件增加刑法規(guī)范的功能性,實(shí)際上均使嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任概念失去確定性,如此等等,其結(jié)論均難以解釋投資失職行為的刑事責(zé)任。

(一)抽象的法益概念與投資失職行為理論上有觀點(diǎn)認(rèn)為,既然犯罪構(gòu)成要件是在保護(hù)特定法益的目的下設(shè)計(jì)的,那么,對構(gòu)成要件的解釋理所當(dāng)然必須以法益內(nèi)容為指導(dǎo)。刑法上的法益概念被抽象化后,實(shí)際已很難發(fā)揮構(gòu)成要件的指導(dǎo)功能。當(dāng)代德國功能主義刑法學(xué)大師羅克辛(Roxin)也承認(rèn),法益概念對歷史演進(jìn)和經(jīng)驗(yàn)知識的增進(jìn)保持開放,沒有可以推導(dǎo)出最終結(jié)論的定義¹。國企投資失職行為,即使侵犯了國有公司、企業(yè)的管理制度或國家利益º,也未必構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪。如國有公司人員在未進(jìn)行嚴(yán)密的風(fēng)險(xiǎn)論證的情況下進(jìn)行海外投資的行為,從管理制度違反的角度看,已經(jīng)侵犯了國有公司、企業(yè)的管理制度;再如國企人員遵守國資委關(guān)于擴(kuò)大對外投資的決議,貿(mào)然對外投資,造成巨虧的行為,從管理制度違反的角度看,似乎符合國資委的決議,但從國家利益的角度看,則其行為造成巨虧,侵犯了國家利益。因?yàn)閲泄?、企業(yè)的管理制度或國家利益都屬于抽象的概念,是超個(gè)人的法益,外延幾無邊際,沒有確定的規(guī)范內(nèi)容,也沒有具體的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn),規(guī)范性和現(xiàn)實(shí)性均較弱,沒有人能夠區(qū)分國企管理制度、國家利益與職責(zé)、義務(wù)在內(nèi)容上的界限。無論擇一抑或綜合,用以解釋嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任客觀上都不會有太大區(qū)別。以這種規(guī)范性弱、隨意性大的抽象概念來解釋失職行為即嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任這個(gè)同樣模糊的構(gòu)成要件要素,其難易程度不得而知。因此,不能依據(jù)重大損失的結(jié)果及其背后的抽象法益來解釋失職行為,也不可以此為根據(jù)追究投資失職的刑事責(zé)任。

本文作者：王雅麗工作單位：河南警察學(xué)院

近年來相繼發(fā)生的“毒奶粉”、“瘦肉精”、“彩色饅頭”、“牛肉膏”等事件，已經(jīng)使食品安全問題成為一個(gè)被中央高層和廣大人民群眾密切關(guān)注的社會問題。2011年9月公安部公布的特大“地溝油”案件再次使直接關(guān)系民生的食品安全問題成為焦點(diǎn)。目前通過各種手段和措施強(qiáng)化食品安全的行動(dòng)正在展開，其中一個(gè)非常重要的方面就是對實(shí)施危害食品安全犯罪行為的刑法控制。

一、近年典型的危害食品安全犯罪的判例比較

(一)三鹿奶粉案

2008年各地不斷出現(xiàn)因食用三鹿集團(tuán)生產(chǎn)的人為添加三聚氰胺的奶粉造成嬰幼兒泌尿系統(tǒng)結(jié)石的重大食品安全案件，影響深遠(yuǎn)，危害極大。石家莊市中級人民法院依法對三鹿集團(tuán)原董事長田文華等人以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑，其中田文華被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金。生產(chǎn)銷售含有三聚氰胺混合物的張玉軍、張彥章、高俊杰、薛建忠等人以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪分別被判處死刑緩期兩年執(zhí)行、有期徒刑15年、無期徒刑等刑罰。耿金平、耿金珠等人以生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪定罪，其中耿金平被判處死刑。

(二)河南瘦肉精案

本文作者：陳元工作單位：重慶市人民檢察院

“十二五”規(guī)劃把“保障和改善民生”擺在一個(gè)十分重要的位置，未來5年將使保障性住房覆蓋率達(dá)到20%。也就是說，為了解決國內(nèi)居民的基本居住條件，政府在未來5年里，計(jì)劃建設(shè)城鎮(zhèn)保障性安居工程3600萬套，2011年建設(shè)1000萬套，2012年建設(shè)1000萬套，2013~2015三年建設(shè)1600萬套。[1]保障性住房作為一項(xiàng)重大的民生工程，對于改善城市中低收入居民的居住條件，實(shí)現(xiàn)“居者有其屋”有著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義，是經(jīng)濟(jì)社會可持續(xù)發(fā)展的有力保障，也是實(shí)現(xiàn)黨和國家提出的“發(fā)展依靠人民，發(fā)展成果由人民共享”，實(shí)現(xiàn)分配公平的一項(xiàng)非常重要的舉措。目前，保障性住房建設(shè)還存在資金、土地等諸多問題，但是“不患寡而患不均”，如果不能實(shí)現(xiàn)公平分配，不但不能發(fā)揮其保民生、維穩(wěn)定、促增長的作用，反而會導(dǎo)致建得越多貧富差距越大，激發(fā)的社會矛盾越多，不利于經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展。因此，如何實(shí)現(xiàn)保障性住房的公平分配是需要解決的首要問題。

一、刑法控制的必要性分析

（一）騙取保障性住房社會危害大近期中央電視臺等國內(nèi)外媒體連連曝光不符合申請條件的家庭或個(gè)人通過各種違法手段申請到保障性住房①，及利用保障性住房投資的亂象。如全國人大常委會審議2010年度審計(jì)工作報(bào)告中稱，16個(gè)城市去年開工建設(shè)的公共租賃住房出租2.97萬套，其中，有4407套廉租住房被違規(guī)租售或另作他用，有4247套廉租住房被分給了不符合條件的家庭。[2]騙取保障性住房的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過一般的財(cái)產(chǎn)性犯罪。一般的財(cái)產(chǎn)性犯罪侵害的法益只限于財(cái)物所有權(quán)及其他本權(quán)，很少對社會分配秩序造成較大的損害，即使個(gè)別案例對社會造成了較大的負(fù)面影響也帶有一定的偶然性。但是，騙取保障性住房危害的不僅僅是作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的住房所有權(quán)、租賃權(quán)或者貨幣補(bǔ)償，更重要的是危害了社會分配的公平原則。目前，我國處在改革的關(guān)鍵時(shí)期，社會貧富差距逐漸顯現(xiàn)，因此社會公平分配越來越重要。在2010年和2011年政府工作報(bào)告中都特別強(qiáng)調(diào)要合理調(diào)整分配關(guān)系，堅(jiān)決扭轉(zhuǎn)收入差距擴(kuò)大的趨勢。分配的公平與否直接關(guān)系到社會的和諧穩(wěn)定，關(guān)系到經(jīng)濟(jì)社會的可持續(xù)發(fā)展及國家的長治久安。居者有其屋，是人們生存與發(fā)展的基礎(chǔ)，是體現(xiàn)社會公平正義的一個(gè)非常重要的方面，因此，騙取保障性住房其危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般財(cái)產(chǎn)性犯罪。而目前地方政府出臺的《保障性住房管理?xiàng)l例》中對這類行為的處罰僅限于一定數(shù)額罰款和在一定期限內(nèi)不準(zhǔn)申請保障房，而且即使是這種輕微的處罰現(xiàn)在也很難落實(shí)到位，導(dǎo)致“贏就贏間廠，輸就輸粒糖”的怪象。②（二）社會誠信危機(jī)嚴(yán)重，審查很難到位誠信是立身之本，更是立國之基。個(gè)人失信，害在數(shù)人；社會無信，則人人自危；政府缺乏信用，則德治難行，權(quán)威不立。盡管誠信如此重要，但我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)卻正面臨嚴(yán)重的誠信危機(jī)，假冒偽劣、金融詐騙、拖貸逃債等等商業(yè)無賴的失信行為屢見不鮮；而直接危害人民生命安全的注水肉、黑心棉、假冒藥、毒大米等更是讓人深惡痛絕。誠信危機(jī)案件數(shù)不勝數(shù)，各種弄虛作假、嚴(yán)重的失信行為已到了讓人驚呼的地步。[3]而騙取保障性住房的現(xiàn)象是我國誠信危機(jī)的又一體現(xiàn)。按照現(xiàn)有地方政府出臺的《保障性住房管理?xiàng)l例》，對申請保障性住房的審查機(jī)關(guān)依次有社區(qū)居民委員會，街道辦事處（鎮(zhèn)人民政府），區(qū)人民政府房地產(chǎn)行政主管部門，市房地產(chǎn)行政主管部門；此外，還有社會的監(jiān)督。但是，對申請人收入、財(cái)產(chǎn)的審查，由于受權(quán)限的限制，或者與稅務(wù)、工商、銀行、車管所等機(jī)構(gòu)數(shù)據(jù)不能共享，審查機(jī)關(guān)根本無法完全查明申請人的收入和財(cái)產(chǎn)狀況，特別是社區(qū)居民委員會、街道辦事處一般只能對申請人的收入和財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行形式上的審查。因此，在這種狀況下，申請人的誠信顯得尤為重要。由于目前我國誠信危機(jī)比較嚴(yán)重、信用管理體系不健全以及信用懲罰機(jī)制失效等導(dǎo)致騙取保障性住房的行為屢屢發(fā)生，失信者得不到應(yīng)有的懲罰。（三）在其他地區(qū)和國家用刑法保護(hù)保障性住房公平分配是普遍現(xiàn)象在我國香港地區(qū)，任何人士向房屋委員會虛報(bào)資料，騙取經(jīng)濟(jì)適用房可以判罰兩萬港元和監(jiān)禁6個(gè)月。[4]新加坡對違規(guī)申請保障性住房者施以高達(dá)5000新元的罰款或者6個(gè)月的監(jiān)禁，甚至兩者兼施。美國對騙取保障性住房也是嚴(yán)懲不貸。據(jù)美國媒體報(bào)道，一對男女住著價(jià)值百萬的湖景豪宅，開著捷豹車，卻從2003年起一直從美國政府領(lǐng)取租房補(bǔ)助金，每月領(lǐng)取1272美元，近10年來累計(jì)領(lǐng)取了大約13.5萬美元。美國執(zhí)法官員搜查了這對男女的豪宅，正式起訴了他們，這二位已被指控犯有社會保障欺詐、盜用政府資金等罪名。

二、騙取保障性住房行為分析

騙取保障性住房的行為主要包括虛假申請保障性住房和不及時(shí)退出保障性住房兩種形式。（一）虛假申請保障性住房虛假申請保障性住房指家庭或個(gè)人以隱瞞或者虛報(bào)人口、戶籍、收入（資產(chǎn)）和住房等狀況的方式作假，不向房地產(chǎn)行政主管部門如實(shí)申報(bào)，使房地產(chǎn)行政主管部門陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，并錯(cuò)誤處置保障性住房，進(jìn)而達(dá)到不法侵占保障性住房目的的行為。1.行為主體根據(jù)我國目前相關(guān)法律、法規(guī)，租賃或購買保障性住房以家庭為單位申請，符合條件的單身個(gè)人也可以申請。家庭在刑法上有別于公司、企業(yè)或者其他單位，因此申請行為主體應(yīng)該是自然人。虛假申請保障性住房有時(shí)還涉及到為申請人開具虛假財(cái)產(chǎn)、收入證明單位或?yàn)E用職權(quán)、玩忽職守的保障性住房審查工作人員。2.主觀罪過行為人明知自己的行為會使保障性住房審查部門陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，進(jìn)而發(fā)生國家錯(cuò)誤處置保障性住房，并且希望這種結(jié)果發(fā)生，還具有不法侵占保障性住房的目的。因此，虛假申請保障性住房的主觀罪過只能是故意。3.侵犯的法益虛假申請保障性住房侵犯的法益即保障性住房所有權(quán)或低于市場價(jià)格的使用權(quán)以及貨幣性補(bǔ)償?shù)蓉?cái)產(chǎn)性利益，同時(shí)還破壞了保障性住房的公平分配秩序。4.客觀方面申請保障性住房的家庭或者單身居民以隱瞞或者虛報(bào)人口、戶籍、收入、財(cái)產(chǎn)和住房等狀況的方式弄虛作假騙取保障性住房。首先，行為人實(shí)施了欺詐行為，欺詐行為在形式上包括兩類，一是虛構(gòu)事實(shí)，二是隱瞞真相；從實(shí)質(zhì)上看是使審查機(jī)關(guān)陷入處分保障性住房的認(rèn)識錯(cuò)誤的行為。欺詐行為的內(nèi)容是，在具體狀況下，使審查機(jī)關(guān)產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識，并做出申請人所希望的保障性住房處理意見。詐騙罪，是指以不法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人以不法所有為目的實(shí)施欺詐行為——對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識——對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)——行為人取得財(cái)產(chǎn)——被害人受到財(cái)產(chǎn)上的損害。[5]從以上虛假申請保障性住房的行為分析，完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，具有嚴(yán)重的社會危害性，嚴(yán)重地破壞了保障性住房分配的公平性，構(gòu)成詐騙罪。（二）不及時(shí)退出保障性住房退出保障性住房是實(shí)現(xiàn)保障性住房再分配的一種重要形式。地方《保障性住房管理?xiàng)l例》對保障性住房退出機(jī)制都做了較為詳細(xì)的規(guī)定。如保障性住房租賃合同或者貨幣補(bǔ)貼協(xié)議期限屆滿需要續(xù)期的，申請人應(yīng)當(dāng)在期滿前3個(gè)月重新提出申請并申報(bào)有關(guān)材料，由主管部門予以審核并公示。經(jīng)審核通過且公示無異議或者有異議但經(jīng)核實(shí)異議不成立的，申請人可以重新簽訂相應(yīng)的合同或者協(xié)議。未依照規(guī)定申報(bào)材料，或者已申報(bào)材料但經(jīng)審核不再符合條件的，主管部門應(yīng)當(dāng)在原合同或者協(xié)議期限屆滿之日收回保障性住房，或者停止發(fā)放貨幣補(bǔ)貼。享受住房保障的家庭，因收入（資產(chǎn)）或者住房面積增加等原因不再符合規(guī)定條件的，房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)解除保障性住房合同或者貨幣補(bǔ)貼協(xié)議，收回或者回購保障性住房，或者停止發(fā)放住房貨幣補(bǔ)貼。弄虛作假騙取保障性住房或者貨幣補(bǔ)貼的，市房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)解除保障性住房合同或者貨幣補(bǔ)貼協(xié)議，收回保障性住房或者補(bǔ)貼資金，并處一定罰款或一定期限內(nèi)不允許其再申請保障性住房。不及時(shí)退出表現(xiàn)為不再符合規(guī)定條件的情況下繼續(xù)自己居住保障性住房或擅自出租、出售保障性住房。對于上述行為可以細(xì)分為兩種，第一種是行為人明知道自己已經(jīng)不再符合保障性住房享受條件，不向?qū)彶椴块T如實(shí)申報(bào)，使審查部門陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，并錯(cuò)誤處置保障性住房，進(jìn)而達(dá)到不法侵占保障性住房目的的行為。第二種是行為人已經(jīng)不再符合保障性住房享受條件，房地產(chǎn)行政主管部門要求其在規(guī)定期限內(nèi)退還或搬離保障性住房，其拒不退還或搬離的行為。對于第一種行為，顯然符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件，與虛假申報(bào)保障性住房的行為具有一致性，都是在不符合申請保障性住房條件的情況下，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法達(dá)到獲得保障性住房的目的。區(qū)別在于二者所處的時(shí)間點(diǎn)不同，前者是在已經(jīng)合法獲得保障性住房的前提下為了繼續(xù)非法享受而實(shí)施的詐騙行為，后者則是在申請保障性住房的初始階段實(shí)施的詐騙行為。而對于第二種行為則可以通過民事強(qiáng)制執(zhí)行等方法解決，沒有必要納入刑法規(guī)制的范圍。此外，在騙取保障性住房過程當(dāng)中，具有偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章等行為并符合偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪的犯罪構(gòu)成要件的，構(gòu)成典型的牽連犯。偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章行為是方法行為，騙取審查機(jī)關(guān)的行為是目的行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況選取偽造、變造國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪或詐騙罪，從一重罪處罰。從以上騙取保障性住房的行為分析來看，用刑法對其進(jìn)行規(guī)制是完全可行的。此外，刑法是地方性法規(guī)的上位法，不管是執(zhí)法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)在處理案件過程當(dāng)中都首先要嚴(yán)格適用刑法，再參照地方性法規(guī)，因此不管地方性法規(guī)有沒有規(guī)定騙取保障性住房的行為入罪，都不存在用刑法對這類行為進(jìn)行規(guī)制的任何障礙。但是令人遺憾的是，到目前為止，我國大陸地區(qū)沒有一例騙取保障性住房的行為入罪，這與地方《保障性住房管理?xiàng)l例》的弱性處罰規(guī)定不無關(guān)系。

本文作者：彭輔順工作單位：湖南大學(xué)法學(xué)院

現(xiàn)代社會是公眾、社團(tuán)乃至國家追求利益的高風(fēng)險(xiǎn)社會，在經(jīng)濟(jì)、科技、社會等方面獲得迅速發(fā)展的同時(shí)，各種犯罪也隨之產(chǎn)生或發(fā)展。據(jù)中國社會科學(xué)院的2010年《法治藍(lán)皮書》顯示:2009年1—10月，中國刑事案件立案數(shù)大幅增長，達(dá)到530萬件，增幅在10%以上。［1］顯然，中國控制犯罪正面臨嚴(yán)峻形勢，用刑法控制犯罪成為人們的迫切需要，也成為國家維護(hù)社會穩(wěn)定的重要任務(wù)。但是，法學(xué)家耶林曾指出:“刑罰如雙刃之劍，用之不當(dāng)，社會和個(gè)人兩受其害”。［2］因此用刑法控制犯罪需要慎重。然而，在控制犯罪的急功近利心態(tài)下，刑罰權(quán)的擴(kuò)張很容易受追捧，而人權(quán)保障卻容易被忽視。①然而，人權(quán)保障是現(xiàn)代刑法的重要機(jī)能，也是我國履行有關(guān)國際人權(quán)公約的要求，萬萬不可忽視。因此，刑法應(yīng)當(dāng)在控制犯罪與保障人權(quán)之間實(shí)現(xiàn)利益平衡，并通過這種利益平衡，來取得最大的刑法效益。

一、刑法控制犯罪與保障人權(quán)的利益訴求

人類社會是以利益為原動(dòng)力的社會。古人曰:“天下熙熙，皆為利來;天下攘攘，皆為利往(史記•貨殖列傳)?！瘪R克思曾一針見血地指出:“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關(guān)?！薄叭祟惖娜可鐣趧?dòng)都莫不與利益和對利益的追逐有關(guān)，人們之間的全部社會關(guān)系也都莫不是建立在利益關(guān)系之上?！保?］因此，“追求利益是人類最一般、最基礎(chǔ)的心理特征和行為規(guī)律，是一切創(chuàng)造性活動(dòng)的源泉?！保?］刑法也就是在人們追求利益保護(hù)的過程中產(chǎn)生、演變和發(fā)展的?，F(xiàn)代刑法具有保護(hù)法益和保障人權(quán)的機(jī)能和目的?？梢哉f，保護(hù)法益和保障人權(quán)是現(xiàn)代刑法基本的利益訴求。刑法保護(hù)法益是通過用刑法確認(rèn)刑罰權(quán)、控制犯罪實(shí)現(xiàn)的。刑法控制犯罪的目的就在于保護(hù)法益，即保護(hù)人們的生活利益。［5］刑法上的法益不僅包括個(gè)人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等利益，而且包括可以還原為個(gè)人利益的國家利益和社會利益。［6］因此，刑法控制犯罪的利益訴求具體表現(xiàn)在如下三個(gè)方面:第一，刑法控制犯罪具有保護(hù)國家利益的訴求。國家利益是超越個(gè)人利益之上的、國家賴以生存和發(fā)展的、國家作為一個(gè)整體所具有的利益。國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全、國家政權(quán)的穩(wěn)定、國家經(jīng)濟(jì)和社會的有序發(fā)展等均屬于國家利益。自從有國家以來，國家利益歷來為統(tǒng)治者所重視。而犯罪是“孤立的個(gè)人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，［7］嚴(yán)重危害國家統(tǒng)治秩序，危害國家政權(quán)的穩(wěn)定、危害社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。國家如果不運(yùn)用刑法對犯罪進(jìn)行控制，國家政權(quán)就會面臨危機(jī)，國家生存和發(fā)展就會面臨危險(xiǎn)或障礙。因此，運(yùn)用刑法控制犯罪是國家立法者首要的利益訴求。第二，刑法控制犯罪具有保護(hù)社會利益的訴求。社會利益是“涉及文明社會的社會生活，并以社會生活的名義提出的主張、要求和愿望”，［8］是社會共同體全體成員共同擁有的超越個(gè)人利益的東西?！吧鐣婢唧w包括社會公共安全與安寧、公共信任、公眾健康、公眾福利、公眾善良習(xí)俗、自然資源與環(huán)境，等等?！保?］它主要表現(xiàn)為人們對社會秩序的需求，因?yàn)樯鐣刃蚴侨藗兩婧桶l(fā)展的重要基礎(chǔ)。人們只有在一定的社會秩序下活動(dòng)，才能實(shí)現(xiàn)各自的利益目標(biāo)。秩序有益于人們，秩序滿足人們的需要，成為人們共同追求的價(jià)值。［10］犯罪是“蔑視社會秩序最明顯最極端的表現(xiàn)”，［11］是對社會秩序的嚴(yán)重破壞，而刑罰則是控制此種侵害的工具。因此國家通過在刑法中規(guī)定犯罪并對之進(jìn)行刑罰處罰，具有維護(hù)社會秩序、保護(hù)社會利益的重要意義。第三，刑法控制犯罪具有保護(hù)個(gè)人利益的訴求。個(gè)人作為社會的組成部分，均有自身的利益。個(gè)人的生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、人格尊嚴(yán)等均是個(gè)人的重大利益。這些個(gè)人利益均有可能在他人追逐利益的過程中受到侵害，因而需要法律調(diào)整和保護(hù)。刑法作為法律體系中最強(qiáng)有力的法律規(guī)范，對侵害這些利益的犯罪行為，依法追究刑事責(zé)任，是對個(gè)人利益的有力保護(hù)。此外，個(gè)人利益與社會利益、國家利益在一定程度上具有一致性，社會公共安全與安寧、公共健康、自然資源與環(huán)境等以及國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全、國家的統(tǒng)一等對于個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)均有不可忽視的作用。所以，刑法對社會利益和國家利益的保護(hù)，也是在間接地保護(hù)個(gè)人利益。［12］現(xiàn)代刑法不僅是法益保護(hù)法，而且是人權(quán)保障法。［13］刑法具有保障人權(quán)的機(jī)能，即刑法具有“透過犯罪與刑罰之法定，而保障國民之權(quán)利，限制刑罰權(quán)恣意發(fā)動(dòng)之機(jī)能”。申言之，就社會公眾而言，如果沒有適合刑法分則所規(guī)定的犯罪行為，就享有不受刑罰權(quán)干涉之自由。就犯罪嫌疑人、被告人而言，也享有不逾越法定范圍而受科處過當(dāng)刑罰之權(quán)利。［14］具體說，刑法保障人權(quán)的利益訴求表現(xiàn)在:首先是要通過限制國家的刑罰權(quán)來保障國民的個(gè)人自由。自由是“一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情”。［15］自由是個(gè)人發(fā)展的基礎(chǔ)，是個(gè)人利益的重要內(nèi)容。但是，個(gè)人自由既可能受到他人犯罪行為侵害，也可能受到來自國家刑罰權(quán)的侵害。這就需要通過刑法對犯罪與刑罰進(jìn)行法定，規(guī)制國家刑罰權(quán)，保證無罪的人不受刑事追究。其次還要保障有罪的人不受法外制裁和輕罪重判。有罪的人理當(dāng)依法受到刑事制裁。但是，有罪的人也有自己正當(dāng)?shù)睦?，這就是:獲得公正追訴和裁判，不受法外制裁和輕罪重判。而刑法通過對犯罪與刑罰的法定來限制國家刑罰權(quán)的任意行使，有利于保障犯罪人不受法外制裁和輕罪重罰，保障犯罪人的合法權(quán)益。最后，通過保障個(gè)人權(quán)利來實(shí)現(xiàn)社會利益和國家利益的保護(hù)。社會利益、國家利益雖然不同于個(gè)人利益，但是個(gè)人利益的保護(hù)也有利于社會利益、國家利益的實(shí)現(xiàn)。刑法通過限制國家刑罰權(quán)的行使，保障無罪的人不受刑事追究和有罪的人不受法外制裁和輕罪重判，能夠形成和保持社會的正義觀念，培養(yǎng)和堅(jiān)定國民對刑法的忠誠，樹立和維護(hù)刑法的權(quán)威，減少因刑事司法的非正義性而導(dǎo)致的國民對社會的不滿情緒和社會怨恨，這些最終都是有利于社會整體秩序的維護(hù)和延續(xù)的。簡言之，刑法對個(gè)人權(quán)利的保障，實(shí)際上是對社會利益和國家利益的一種保護(hù)。

二、刑法控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突

人類社會是利益主體多元的社會，人們的不同利益及其對自身利益的追求使人類社會無時(shí)無刻不處在利益沖突之中，特別是在利益主體不斷分化、利益格局不斷調(diào)整的現(xiàn)代社會，利益沖突更是社會發(fā)展的常態(tài)。由于刑法中存在控制犯罪與保障人權(quán)的“兩極”，而這兩極存在著如下對立，其利益沖突必然存在:首先，二者的目的存在著對立，即刑法控制犯罪的目的在于保護(hù)法益不受犯罪侵害;而刑法保障人權(quán)的目的在于保障國民、特別是被刑事追訴人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)的非法侵犯。因此，如果過于強(qiáng)調(diào)和重視刑法控制犯罪保護(hù)法益的目的，就有可能忽視或削弱人權(quán)保障，從而可能損害公民個(gè)人的權(quán)利;如果過于強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，就有可能會削弱法益保護(hù)，影響刑法控制犯罪目的的充分實(shí)現(xiàn)。其次，二者實(shí)現(xiàn)目的的手段存在著對立，即刑法控制犯罪是通過利用、行使國家刑罰權(quán)來懲治和預(yù)防犯罪從而保護(hù)法益的。而刑法保障人權(quán)則是通過限制國家刑罰權(quán)的行使來保障公民個(gè)人權(quán)利，防止受到刑罰權(quán)的非法侵犯的。顯然，一方面要限制刑罰權(quán)的行使，而另一方面則要充分利用刑罰權(quán)。而要限制刑罰權(quán)，就有可能不能充分利用刑罰權(quán)，削弱刑罰權(quán)的行使;要充分利用刑罰權(quán)，就有可能使限制刑罰權(quán)行使難達(dá)目的，所以，刑法控制犯罪與保障人權(quán)之間必然存在著利益沖突。筆者認(rèn)為，這種利益沖突存在于刑法立法到刑法適用的整個(gè)過程中。第一，這種利益沖突存在于刑法立法之中。立法是利益的表達(dá)方式，也是法治國家中的人們尋求利益保護(hù)的依據(jù)。然而，現(xiàn)代社會，立法是多元主體利益的立法，多元主體利益沖突必然會反映到立法中，從而形成立法中的利益沖突。刑法立法也是如此?？刂品缸锱c保障人權(quán)的利益沖突在刑法立法中表現(xiàn)為:一方面，刑法要控制犯罪，就要將嚴(yán)重危害社會的種種行為在刑法中規(guī)定為犯罪，劃定犯罪圈的范圍，為認(rèn)定和懲處犯罪提供司法標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪圈范圍的劃定，實(shí)際上是設(shè)定國民行為的禁區(qū)，確定國民自由的邊界。如果犯罪圈的范圍越大，國民的自由空間就相對越小;反之，犯罪圈的范圍越小，國民的自由空間就相對越大，這樣，刑法控制犯罪中的犯罪圈大小與保障人權(quán)中的國民自由度形成了直接的對立:任何一方的“開疆?dāng)U土”都會導(dǎo)致“此長彼消”的現(xiàn)象:當(dāng)控制犯罪的目標(biāo)凌駕于保障自由的目標(biāo)之上時(shí)，國民自由的空間必然會被壓縮;反之，國民自由的空間則有擴(kuò)張的機(jī)會。另一方面，刑法不但是規(guī)定犯罪之法，更是刑罰之法，只有用刑罰來對付犯罪，才能達(dá)到控制犯罪的目的，而對付犯罪的刑罰方法越嚴(yán)厲，犯罪人的權(quán)益受剝奪就越嚴(yán)重，這樣，刑法處罰犯罪的力度與犯罪人的權(quán)益被剝奪程度也形成了直接的利益對立:任何一方的有利，都是另一方的不利。因此，刑法立法中，無論是犯罪圈的劃定，還是處罰力度的確定，均存在著控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突問題。第二，這種利益沖突存在于刑法解釋之中。刑法用語的多義性、概括性、模糊性等特征使刑法的適用離不開刑法解釋。刑法解釋具有“實(shí)際地參與犯罪圈劃定，有細(xì)化犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一司法判斷尺度的功能”，［16］它一方面同刑法所要保護(hù)的各種法益存在關(guān)聯(lián)，另一方面又同犯罪人的人權(quán)保障發(fā)生關(guān)聯(lián)。［17］由于刑法解釋同不同主體的利益具有相關(guān)性，不同主體的利益沖突就會在刑法解釋中表現(xiàn)出來，特別是在擴(kuò)張解釋和限制解釋中表現(xiàn)出來。例如，對涉及犯罪構(gòu)成要件的刑法解釋，如果對其進(jìn)行擴(kuò)張解釋，就會擴(kuò)大犯罪圈的范圍，刑罰權(quán)的適用也相應(yīng)地得到了擴(kuò)張，這可能會對控制犯罪帶來好處或利益，但同時(shí)卻對國民自由、權(quán)利產(chǎn)生了本來不該有的限制，且直接涉及被告人的行為構(gòu)成犯罪與否，關(guān)系到被告人的切身利益。反之，如果對其進(jìn)行限制解釋，就會縮小犯罪圈的范圍，從而刑罰權(quán)的適用得到了節(jié)制，被告人的行為被排除在犯罪圈之外，但同時(shí)刑法控制犯罪保護(hù)法益的目的就會受到不利影響。此外，對不涉及犯罪構(gòu)成要件、但涉及對犯罪人處罰寬嚴(yán)的刑法解釋，如果是對有利于犯罪人的刑法規(guī)定進(jìn)行限制解釋，就會給犯罪人帶來不利的處罰結(jié)果，但同時(shí)可能對保護(hù)法益帶來好處;反之，如果是對不利于犯罪人的刑法規(guī)定進(jìn)行限制解釋，就會給犯罪人帶來有利的處罰結(jié)果，但同時(shí)可能對保護(hù)法益帶來不利的影響。第三，這種利益沖突存在于罪刑裁量之中。罪刑裁量包括定罪和量刑兩個(gè)環(huán)節(jié)。無論是定罪還是量刑，都存在著控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突問題。在定罪中，控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突主要表現(xiàn)在法官對邊緣刑事案件的處理上。所謂邊緣刑事案件，是指處于犯罪圈的邊緣上，罪與非罪界限模糊、可以認(rèn)定為犯罪也可以不認(rèn)定為犯罪的刑事案件。犯罪圈的存在決定了邊緣刑事案件不可避免。邊緣刑事案件在罪與非罪的認(rèn)定上具有不確定性或不明確性，對于一種行為的定性，存在著定罪與不定罪兩種可能性。例如，我國刑法中有以“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”等為構(gòu)成要件的情節(jié)犯，到底什么是情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣，法律沒有提供一個(gè)唯一正確的答案。在缺乏有權(quán)解釋作為適用刑法依據(jù)的情況下，法官有較大的自由裁量空間。如果法官傾向于控制犯罪、保護(hù)法益，就會選擇定罪，這可能有利于通過定罪來懲處和威懾此類危害行為，實(shí)現(xiàn)控制犯罪的目標(biāo)，但同時(shí)相對縮小了個(gè)人自由空間，不利于保障人權(quán);反之，如果法官選擇做非罪處理，就有利于保障人權(quán)，但同時(shí)不利于控制犯罪。在量刑中，控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突主要表現(xiàn)在法官量刑輕重上。如果法官量刑過重，雖然有利于利用重刑來懲罰和威懾此種犯罪，從而控制此種犯罪的發(fā)展態(tài)勢，但卻對犯罪人的人權(quán)保障不利;反之，如果法官量刑過輕，雖然有利于犯罪人的人權(quán)保障，但卻不利于通過發(fā)揮刑罰應(yīng)有的功能來控制此種犯罪，達(dá)到保護(hù)法益的目的。第四，這種利益沖突還存在于刑罰執(zhí)行之中。刑罰執(zhí)行是刑法適用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，能夠產(chǎn)生懲罰和威懾犯罪的效果，達(dá)到控制犯罪的目的。但刑罰執(zhí)行過程也存在著保障人權(quán)問題?？刂品缸锱c保障人權(quán)在刑罰執(zhí)行中的利益沖突主要發(fā)生在減刑、假釋制度的適用過程中。減刑、假釋制度本身是有利于罪犯的制度，但是，由于減刑、假釋的適用需要具備刑法規(guī)定的條件，而在條件規(guī)定不具體明確的情況下，就會出現(xiàn)適用減刑、假釋寬嚴(yán)的選擇問題，從而出現(xiàn)控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突問題。例如，我國刑法中的假釋要以罪犯“認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，沒有再犯罪的危險(xiǎn)”為實(shí)質(zhì)條件，但刑法用語對之表述較為模糊，如何認(rèn)定這一實(shí)質(zhì)條件，直接關(guān)系到罪犯能否被假釋，如果標(biāo)準(zhǔn)過嚴(yán)，有的罪犯就得不到假釋，就會對罪犯不利，但卻對特殊預(yù)防、控制罪犯再犯有利;反之，如果標(biāo)準(zhǔn)過寬，就會有較多的罪犯得到假釋，可以說這對罪犯有利，但卻對特殊預(yù)防、控制其再犯不利，因?yàn)樵谧锓富诟谋憩F(xiàn)不足、人身危險(xiǎn)性并沒有消除的情況下，罪犯提前結(jié)束教育改造，很有可能會重新犯罪，危害社會，侵害法益。所以，假釋適用過程中存在著控制犯罪與保障人權(quán)的利益沖突問題。

本文作者：江維龍工作單位：海大學(xué)法學(xué)院刑法室

一、環(huán)境犯罪刑法控制的意義

自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來,科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展,生產(chǎn)力大大提高,社會經(jīng)濟(jì)得到了極大發(fā)展,創(chuàng)造了前所未有的物質(zhì)和文化財(cái)富,使人類文明達(dá)到了一個(gè)新階段。與此同時(shí)也帶來了一系列嚴(yán)重的問題,其中之一就是日益嚴(yán)重的環(huán)境污染及生態(tài)破壞、資源衰竭。目前全球存在著十大環(huán)境問題,有人稱之為十大“環(huán)境炸彈”:(1)臭氧層耗損;(2)水資源危機(jī);(3)森林銳減;(4)酸雨污染;(5)土地荒漠化;(6)垃圾成災(zāi);(7)生物多樣性遭破壞;(8)海洋污染;(9)有毒化學(xué)品污染;(10)溫室效應(yīng)加劇。[‘〕針對日益嚴(yán)重的環(huán)境問題,各國政府,尤其是西方工業(yè)發(fā)達(dá)國家紛紛用刑法來控制環(huán)境污染,在各國的刑法典中規(guī)定懲治環(huán)境犯罪的條款。如(日本刑法典)(1970)第142條、第143條:(德國刑法典)(1980)第324條;(奧地利刑法典》第180條;《美國法典)第42篇第6928節(jié)第4條、第5條。加拿大、瑞典、瑞士等國都在各種環(huán)境保護(hù)法中規(guī)定了懲治環(huán)境犯罪的刑事條款。有些國家制定了專門懲治環(huán)境犯罪的特別法。如1970年日本的(關(guān)于危害人體健康的公害犯罪制裁法)、1978年聯(lián)邦德國的(刑法修正案)(即(環(huán)境犯罪懲治法案》)、1989年澳大利亞新南威爾士州的(環(huán)境犯罪與懲治法》。一些國家還成立了專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。如1980年美國聯(lián)邦司法部在土地和自然資源局內(nèi)設(shè)置了環(huán)境法執(zhí)法處,1981年聯(lián)邦環(huán)保局成立了刑事執(zhí)行辦公室,1982年司法部在環(huán)境法執(zhí)行處下又設(shè)置了一個(gè)環(huán)境犯罪小組,負(fù)責(zé)接受環(huán)保局的指示,監(jiān)督對環(huán)境犯罪行為的起訴。[“〕在國際上,各種學(xué)術(shù)研討會也不同程度地涉及到環(huán)境犯罪。如1978年匈牙利第10屆國際比較法會議、1979年漢堡第12屆國際刑法學(xué)會會議、1994年巴西第巧屆國際刑法學(xué)會會議,都涉及到環(huán)境污染以及用刑法來保護(hù)環(huán)境的議題。在聯(lián)合國,1989年聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會理事會通過的第1989/62號決議,對污染環(huán)境罪要求各國政府、國際組織、具有經(jīng)社理事會咨商地位的有關(guān)非政府組織和其他決策機(jī)關(guān)研究聯(lián)合國秘書長關(guān)于采取一致國際行動(dòng)打擊越境環(huán)境犯罪的建議?！?」1990年聯(lián)合國第8屆預(yù)防犯罪和罪犯處遇大會,討論了跨國界性質(zhì)的污染環(huán)境罪及侵犯各國文化遺產(chǎn)罪問題,并作出了關(guān)于“用刑法保護(hù)環(huán)境”的決議。我國是世界“八大環(huán)境國”之一,不僅受全球十大環(huán)境問題的影響,而且我國的環(huán)境問題對鄰國及全球環(huán)境也產(chǎn)生重大影響。我國目前正處于工業(yè)化和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的騰飛時(shí)期,環(huán)境污染日益嚴(yán)重,極大地阻礙了經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境污染不僅本身就是犯罪,而且會導(dǎo)致疾病和其他犯罪。我國目前的環(huán)境問題主要表現(xiàn)為大氣污染、噪聲污染、垃圾泛濫、鄉(xiāng)村污染、森林減少、水荒、耕地量減質(zhì)退、礦產(chǎn)減少、生物多樣性被破壞。其中,最嚴(yán)重的是大氣污染、垃圾泛濫、森林銳減、水荒、耕地量減質(zhì)退。川(P“”)影響上述環(huán)境間題的環(huán)境犯罪突出表現(xiàn)是:(1)污染水體、大氣犯罪日益增多;(2)盜伐、濫伐森林犯罪仍然十分猖撅;(3)非法捕殺珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪屢禁不止;(4)毀壞耕地案件不斷增加;(5)礦產(chǎn)資源受到江維龍:論環(huán)境犯罪的刑法控制嚴(yán)重破壞,破壞性采礦犯罪近乎瘋狂。1998年的洪水無情地喚起全民的環(huán)境意識。主席曾發(fā)表講話表示要用30年時(shí)間綠化祖國山河,“綠色浪潮”席卷中華大地。加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)、控制環(huán)境污染,刑法被賦予了極其重要的任務(wù)。加強(qiáng)環(huán)境犯罪的刑法控制具有十分重要豹意義。

二、完善和加強(qiáng)環(huán)境犯罪刑法控制的途徑

(一)完善現(xiàn)行環(huán)境犯罪刑事立法我國的環(huán)境犯罪立法起步相對較晚,始于1979年的刑法典。1979年刑法典沒有將環(huán)境犯罪列為專章,但在不同的章節(jié)中規(guī)定了多種環(huán)境犯罪。如,危害公共安全罪一章中的第105條、第106條、第115條,破壞社會主義經(jīng)濟(jì)秩序罪一章中的第128條、第129條、第130條,讀職罪一章中的第189條。在1981年的(大氣污染防治法》及以后制定的十余種環(huán)境保護(hù)法規(guī)中,規(guī)定了相應(yīng)的刑事條款。1988年全國人大常委會<關(guān)于懲治捕殺國家重點(diǎn)保護(hù)的珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》,規(guī)定了非法捕殺珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪。1997年刑法典分則第六章第六節(jié),規(guī)定了“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”專節(jié),共用9個(gè)條文規(guī)定了14種污染環(huán)境和破壞環(huán)境資源的犯罪。這是我國刑事立法在懲治環(huán)境犯罪上的一大突破,但也存在著不少可完善的地方:1.環(huán)境犯罪應(yīng)在刑法中設(shè)專章環(huán)境犯罪應(yīng)在刑法中單列一章,章名為“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”。關(guān)于這一設(shè)想,國內(nèi)外學(xué)者早就有人提出,認(rèn)為刑法應(yīng)專設(shè)一章危害環(huán)境罪?！?]這類犯罪不同于一般的妨害社會管理秩序罪,也不同于破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪,更不同于危害公共安全罪。〔5〕環(huán)境犯罪雖與某些犯罪有相似或交叉之處,但區(qū)別也是十分明顯的。環(huán)境保護(hù)法是大法,[“〕環(huán)境犯罪應(yīng)在刑法中有相應(yīng)的地位。增設(shè)破壞環(huán)境資源保護(hù)罪專章,既是加強(qiáng)對環(huán)境資源保護(hù)的需要,又是完善刑事立法規(guī)范的要求。此外,環(huán)境讀職犯罪也應(yīng)納入專章。2.分則第六章第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”的完善(1)重大環(huán)境污染事故罪本罪是指行為人違反國家規(guī)定,向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)廢物,造成重大環(huán)境污染事故,致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的行為。本罪規(guī)定存在如下問題:第一,本罪不應(yīng)只規(guī)定結(jié)果犯,而應(yīng)規(guī)定有危險(xiǎn)犯。環(huán)境犯罪危害結(jié)果的潛伏性一般都較長,有的危害結(jié)果要等幾十年,甚至更長的時(shí)間才能表現(xiàn)出來,危及的是子孫后代的健康和利益。日本突出骨痛病一例就是很好的說明:1945年前后就在富山地區(qū)發(fā)現(xiàn)了這種病,而到20年后才查明是由于三井礦山神崗工廠幾十年以前排放的廢液中所含的錫中毒所致。日本九州水誤病,從發(fā)病到查證前后經(jīng)歷了30年,才發(fā)現(xiàn)是由于電氣公司以前所排放的有機(jī)汞所致?！?]如果按照我國刑法規(guī)定的追訴時(shí)效計(jì)算,以上兩案都已過了追訴時(shí)效。環(huán)境污染給環(huán)境造成的損害,常常是一系列導(dǎo)致環(huán)境污染行為的結(jié)果,即積累的結(jié)果。刑法在造成損害后才去干預(yù)就晚了,要證明某些人參與了造成損害也將會遇到困難。刑法對環(huán)境的保護(hù)應(yīng)當(dāng)預(yù)防有害行為,24•預(yù)防對環(huán)境的損害。因此,規(guī)定本罪的危險(xiǎn)犯是適當(dāng)?shù)?。第?本罪應(yīng)分兩款,明確規(guī)定故意犯罪和過失犯罪。對于本罪構(gòu)成的主觀要件,雖有學(xué)者主張本罪的構(gòu)成只限于過失,[“〕但有更多的學(xué)者認(rèn)為本罪應(yīng)包括故意犯罪?！?〕本文認(rèn)為,本罪還應(yīng)包括直接故意。從環(huán)境犯罪主體角度看,行為人為了追求經(jīng)濟(jì)利益,明知自己的行為會造成環(huán)境污染的嚴(yán)重后果,但在經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使下,故意將有毒物質(zhì)超標(biāo)排放,造成環(huán)境污染。在這種情況下,造成環(huán)境污染的結(jié)果將是必然的,不再存在間接故意犯罪中的那種“可能性”。因此,刑法應(yīng)明確規(guī)定故意犯罪和過失犯罪,并規(guī)定不同的法定刑。故意犯罪的法定刑最高刑應(yīng)是無期徒刑。(2)擅自進(jìn)口固體廢物罪本罪是指未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門的許可,擅自進(jìn)口固體廢物用作原料,造成重大環(huán)境污染事故,致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失或者嚴(yán)重危害人體健康的行為。本文認(rèn)為,刑法第339條應(yīng)將下列兩種行為也規(guī)定為犯罪:第一,將未經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門許可,擅自進(jìn)口固體廢物用作原料的行為規(guī)定為犯罪。由于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后,國家在(固體廢物污染環(huán)境防治法》和(廢物進(jìn)口環(huán)境保護(hù)管理暫行條例》中規(guī)定可進(jìn)口部分可用作原料的固體廢物,實(shí)屬無奈之舉。但進(jìn)口固體廢物用作原料造成環(huán)境污染的危險(xiǎn)性,我們應(yīng)十分清醒地加以認(rèn)識。行為人敢于違反國家規(guī)定,擅自進(jìn)口固體廢物用作原料,雖一時(shí)僥幸沒有造成環(huán)境污染,但在國家對其行為失去控制的情況下,造成環(huán)境污染有其一定的必然性。如果一定要等到危害結(jié)果發(fā)生以后才去懲治,又有何義呢?第二,將經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn),進(jìn)口固體廢物用作原料,但因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,造成重大環(huán)境污染的行為規(guī)定為犯罪。也許有人會說該行為可按刑法第338條重大環(huán)境污染事故罪處理,此觀點(diǎn)完全正確。但由于刑法明確規(guī)定了該行為的另一面,即未經(jīng)批準(zhǔn)、擅自進(jìn)口、造成重大環(huán)境污染事故的構(gòu)成犯罪。那么經(jīng)過批準(zhǔn)、按規(guī)定進(jìn)口、造成重大環(huán)境污染事故的行為,會給人一種不是犯罪的想法。因此,刑法應(yīng)明確將該種行為規(guī)定為犯罪。(3)非法占用耕地罪本罪是指違反土地管理法規(guī),非法占用耕地,改作他用,數(shù)量較大,造成耕地大量毀壞的行為。本罪的表述極易使人誤解。耕地被非法占用或改作他用,就是毀壞耕地,法條上再加上“造成耕地毀壞”,就會使人誤解為本罪既要非法占用耕地、改作他用,又要造成耕地大量毀壞才構(gòu)成的錯(cuò)誤理解。學(xué)術(shù)界對本罪構(gòu)成要件的解釋錯(cuò)誤的確實(shí)不少?！病??！场霸斐筛貧摹笔鞘裁匆馑寄?造成耕地鹽堿化、沙漠化、不能復(fù)耕或者把土壤大量挖走算是毀壞耕地,如果在耕地上建廠蓋房、堆物、修路等并不是毀壞耕地的話,則真正毀壞耕地的是極少數(shù)。因此,本條迫切需要取消條文中的“造成耕地大量毀壞”這句話。否則,如照上述進(jìn)行錯(cuò)誤的理解和執(zhí)行,則我國的耕地休矣。

(二)增設(shè)新罪種刑法分則第六章第六節(jié)共9個(gè)條文規(guī)定了14種罪,雖比原刑法的規(guī)定有很大的進(jìn)步,但仍有一些環(huán)境犯罪應(yīng)納入刑法典。1.破壞城市綠化罪城市綠化對改善城市環(huán)境,尤其是凈化城市空氣十分重要。我國是世界上少數(shù)幾個(gè)能源以煤炭為主的國家之一,是世界上最大的煤炭生產(chǎn)國和消費(fèi)國。每年煤炭產(chǎn)量82%左右被用于直接燃燒,煤炭利甩效力僅為20%,采用清潔煤技術(shù)落后?！病甝(”’2)這不僅造成能源的極大浪費(fèi),而且導(dǎo)致嚴(yán)重的煤江維龍:論環(huán)境犯罪的刑法控制煙型大氣污染。各種煙塵、粉塵、氮氧化物、二氧化硫在空氣中濃度極高。目前我國城市綠化率低,各地城市毀綠現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生,城市綠化迫切需要刑法的保護(hù)。2.破壞草原罪我國北方地區(qū)有廣闊草原,對于調(diào)節(jié)當(dāng)?shù)氐臍夂?、保持水土、防止沙化及畜牧業(yè)生產(chǎn)起到了十分重要的作用。l然而,我國目前草原植被遭破壞的程度在某些地區(qū)已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重,草原面積減少,草場退化。草原沙化、退化、堿化面積占了可利用草原面積的1/3?！病乘链罅苛魇?泥沙多次威脅北京,連上海都受到泥雨的侵害。草原需要刑法。3.污染海洋罪我國目前海洋污染已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度,廣東沿海、渤海灣等多次出現(xiàn)赤潮,渤海灣污染最為嚴(yán)重。海洋污染有污染源多,污染源擴(kuò)散范圍大,污染持續(xù)性強(qiáng)等特點(diǎn),用刑法來控制我國的海洋污染已經(jīng)到了十分迫切的地步。(海洋環(huán)境保護(hù)法》第44條規(guī)定了相應(yīng)的刑事條款,雖可按刑法重大環(huán)境污染事故罪處理,但是由于海洋污染犯罪的特殊性,單列一罪是恰當(dāng)?shù)摹?/p>