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摘要：出于推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的需要，我國近年來刑法出現(xiàn)了明顯的擴(kuò)張態(tài)勢，原本相對(duì)謙抑的刑法開始以更加積極的態(tài)度滲透至社會(huì)治理的微觀角落，特別是以《刑法修正案（十一）》為表現(xiàn)，刑法大量吸納民意，增設(shè)了增加高空拋物、搶奪公交車方向盤、冒名頂替等犯罪。在這種背景下，民族地區(qū)刑事習(xí)慣能否被刑法吸納，成為今后刑事法律補(bǔ)充完善的一個(gè)重要增項(xiàng)重新進(jìn)入研究視野。筆者認(rèn)為，已有的少數(shù)民族刑事習(xí)慣與刑法規(guī)范在基本原則層面存在三重沖突，從本源上堵塞了我國刑事習(xí)慣向刑事法律轉(zhuǎn)變的通路。從普通民眾視角，一些沖突較大的刑事習(xí)慣會(huì)動(dòng)搖社會(huì)公眾對(duì)現(xiàn)有刑事法律規(guī)范的理解和適用，一定程度上影響個(gè)案判決的效果，甚至?xí)|發(fā)負(fù)面輿情。本文將專門論證少數(shù)民族刑事習(xí)慣與刑法規(guī)范的沖突，以為更好地統(tǒng)一刑法適用，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)提供助力。

關(guān)鍵詞：刑事習(xí)慣；習(xí)慣法；少數(shù)民族；輿情

中華民族歷史悠久源遠(yuǎn)流長，在生存發(fā)展過程中由于民族、歷史、地理等諸多因素的影響，不同少數(shù)民族產(chǎn)生了截然不同的行為規(guī)則來應(yīng)對(duì)發(fā)生在自身聚居區(qū)域內(nèi)部的各類沖突與糾紛，這些行為規(guī)則既包括處理輕微的民事糾紛的方法，也包括處理嚴(yán)重的刑事糾紛的方法[1]。隨著時(shí)間的推移和族群的發(fā)展與演變，這些行為規(guī)則逐漸積累成一套既包括糾紛解決機(jī)制又包含運(yùn)行保障機(jī)制的相對(duì)完整的規(guī)則體系，“這套規(guī)則體系在本族群中具有相當(dāng)高的權(quán)威性和約束力，為族群內(nèi)部成員在心理上所接受，這就是民族習(xí)慣法”。

一、習(xí)慣法與刑事習(xí)慣

本文對(duì)于“習(xí)慣法”的定義為采取傳統(tǒng)的“需要國家的制定或者認(rèn)可”，被許多學(xué)者稱為“習(xí)慣法”之內(nèi)容。在這個(gè)大前提下，再來對(duì)“刑事習(xí)慣”一詞進(jìn)行理解分析?！靶淌铝?xí)慣”和“刑事習(xí)慣法”是在刑法領(lǐng)域內(nèi)使用頻度較高的詞匯，但是目前仍然未對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確的定義。在筆者看來，刑事習(xí)慣屬于上文所述的“習(xí)慣”的重要分支，因此兩者之間存在著一定程度的共通性和相似性。眾所周知，對(duì)人類社會(huì)產(chǎn)生重大危害的行為，一般是通過在刑事領(lǐng)域確定規(guī)范來進(jìn)行調(diào)整，刑事習(xí)慣的產(chǎn)生與刑事規(guī)范的確立有著幾乎一樣的目的，都是為了確定社會(huì)規(guī)范；保障生產(chǎn)生活的正常進(jìn)行；維護(hù)個(gè)人、群體、社會(huì)的正當(dāng)利益等使得人們可以安居樂業(yè)的目標(biāo)。由于自古以來“以刑為主、民刑不分”的法律特征，刑事習(xí)慣被廣泛使用于少數(shù)民族社會(huì)中的各個(gè)領(lǐng)域，并且主要以不成文法的形式存在，這就使得傳統(tǒng)的刑事習(xí)慣具有了一些獨(dú)屬于自己的特征?，F(xiàn)代刑法規(guī)范所規(guī)定的懲罰措施具有科學(xué)性、普遍性和適應(yīng)性。而少數(shù)民族刑事習(xí)慣中規(guī)定的懲罰措施顯然不可能完全具有上述的特征，反而呈現(xiàn)的是靈活多樣性和消極性。針對(duì)嚴(yán)重侵害人身權(quán)益的行為，比如故意殺人和故意傷害，一些少數(shù)民族的刑事習(xí)慣中采用的是古老的“同態(tài)復(fù)仇”的模式，主張“以眼還眼，以牙還牙”“殺人償命”；一些少數(shù)民族的刑事習(xí)慣中卻認(rèn)為可以用經(jīng)濟(jì)制裁來彌補(bǔ)犯罪人對(duì)于被害人及其家屬的損失[2]。例如在壯族的傳統(tǒng)刑事習(xí)慣中，過失致人死亡的，由過失者負(fù)責(zé)開吊和埋葬死者，供養(yǎng)其家屬（如果是父母則養(yǎng)至去世，子女則養(yǎng)至成年），這種情形在打獵時(shí)發(fā)生較多。由于生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的局限性，少數(shù)民族傳統(tǒng)的刑事習(xí)慣不可避免有著一定的消極性，一些刑事習(xí)慣的具體內(nèi)容可能與我國現(xiàn)行的刑事法律理念和刑事法律規(guī)則產(chǎn)生矛盾，對(duì)我國的法治化進(jìn)程有著巨大的影響。

二、刑事習(xí)慣與罪刑法定原則的沖突

從1997年的《中華人民共和國刑法》開始，就有針對(duì)罪刑法定原則的明文規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律從重處罰；法律沒有明確規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！盵3]，于是就有學(xué)者指出“我國1997年《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則，從而實(shí)現(xiàn)了罪刑法定原則的立法化。罪刑法定原則的立法化表明我國刑法在民主與法治的道路上邁出了重要的一步，具有里程碑的意義。罪刑法定原則最能夠體現(xiàn)的法律淵源和理論基礎(chǔ)是“民主主義”和“人權(quán)尊重主義”。“現(xiàn)代的罪刑法定原則，應(yīng)當(dāng)說，是以自由主義為核心的尊重人權(quán)原則為基礎(chǔ)的[4]。即使在現(xiàn)代國家中，國家權(quán)力也仍然具有任意行使的危險(xiǎn)，為了防止這種危險(xiǎn)，在通過民主程序規(guī)定犯罪和刑罰的同時(shí)，為了保障個(gè)人自由，尊重人權(quán)，還必須明確規(guī)定什么是犯罪，只有在該預(yù)告的范圍之內(nèi)，才能進(jìn)行處罰?！卑凑丈鲜稣f法，在長久中產(chǎn)生的刑事習(xí)慣毫無疑問可以更好地體現(xiàn)民主主義原則，是民意最為基礎(chǔ)和廣泛的體現(xiàn)?？墒亲镄谭ǘㄔ瓌t的理論基礎(chǔ)不單單是“民主主義”，因此為了體現(xiàn)“人權(quán)尊重主義”，我們不得不排斥習(xí)慣作為刑法的淵源。刑法學(xué)界常說的那句俗語“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”中的“法”于情于理都只能是由國家制定的刑法，所以刑事習(xí)慣自然被排除在外。盡管如此，在目前我國的大環(huán)境中，雖然刑法規(guī)范已經(jīng)很大程度上壓制了習(xí)慣法帶來的不適合罪刑法定原則的影響，對(duì)其采取壓制性甚至是拒絕性的態(tài)度，但是傳統(tǒng)的刑事習(xí)慣仍然在某些領(lǐng)域落地生根，表現(xiàn)著其頑強(qiáng)的生命力和巨大的影響力。眾所周知根據(jù)我國刑法規(guī)定“攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰”，以“攜帶兇器”作為定性的法定條件。在少數(shù)民族聚居地區(qū)，以打獵、砍柴為主要營生的人民仍然普遍存在，那么當(dāng)?shù)厝嗣駭y帶作為生產(chǎn)生活工具例如槍支和柴刀時(shí)發(fā)生搶奪他人財(cái)物的情況，如果完全按照刑法規(guī)范進(jìn)行定罪則沖突必然產(chǎn)生，可能造成不可預(yù)料的后果：青海省果洛藏族自治州甘德縣青珍公社牧民鬧者（男，26歲），于1978年10月16日被生產(chǎn)隊(duì)派遣看守草山。當(dāng)日，鬧者與另一牧民才秀因牲畜吃草問題發(fā)生爭執(zhí)。其間，才秀用木棒擊打鬧者的頭部，鬧者則以刀刺中才秀左肩及胸，致其重傷死亡。案發(fā)后，被告人鬧者投案自首。經(jīng)審理（再審），甘德縣人民法院以故意傷害（致人死亡）罪判處鬧者有期徒刑3年。1981年2月25日，鬧者獲釋出獄，被害人親屬聞?dòng)嵑髷y刀前往縣城，見到鬧者即持刀追殺，致使鬧者逃回縣公安局看守所，不敢出門。次日，鬧者的母親拿現(xiàn)金100元到被害人家求情，后來請(qǐng)宗教人士和原部落頭人的后裔出面調(diào)停，并賠償“命價(jià)”6000元，被害人親屬方才罷休[5]。上述案件中，有關(guān)人民法院其實(shí)很好的尊重和適用了罪刑法定原則，根據(jù)犯罪人的行為做出了適當(dāng)?shù)呐袥Q，同時(shí)認(rèn)定其已經(jīng)承擔(dān)了相應(yīng)的刑事責(zé)任后就不應(yīng)該在額外收到來自任何一方的處置，這正是法律期待所能達(dá)到的最好效果?？墒鞘聦?shí)確實(shí)，在犯罪人出獄后仍要被被害人家屬追殺，甚至迫不得已逃到看守所尋求庇護(hù)。最后仍是按照當(dāng)?shù)匦淌铝?xí)慣中的“賠命價(jià)”來對(duì)被害人家屬進(jìn)行賠償后事情才得以解決?？梢哉f，犯罪人同時(shí)受到了國家制定法和當(dāng)?shù)匦淌铝?xí)慣帶來的“二重司法”的懲罰，罪刑法定所追求的目標(biāo)不僅沒有得以實(shí)現(xiàn)反而嚴(yán)重受損，極大影響了現(xiàn)代社會(huì)追求法治化的目標(biāo)。落后的傳統(tǒng)刑事習(xí)慣在罪刑法定原則上與刑法規(guī)范的沖突在此案中一覽無余，對(duì)真正實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義造成了巨大壓力。甚至，如果我們嚴(yán)格按照罪行法定，那么被告人家屬對(duì)于犯罪人的持刀追殺行為也是要受到相應(yīng)的刑事懲罰的，那么在無法解決現(xiàn)有矛盾沖突的情況下繼續(xù)按照制定法進(jìn)行毫不變通的處理，后續(xù)產(chǎn)生何種激化的對(duì)立與矛盾是不可想象的。由上可見，在我國當(dāng)前語境下，罪刑法定原則的形式側(cè)面顯然得到了充分強(qiáng)調(diào)。在這一語境下，罪刑法定原則與民族習(xí)慣法之間是不可調(diào)和的，致使國家刑事制定法與民族習(xí)慣法之間本來就已形成的沖突無法得以緩解，反而加劇了，給民族地區(qū)刑事法治的發(fā)展制造了不可想象的障礙。

三、刑事習(xí)慣與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的沖突

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，指的是刑罰的輕重以及犯罪行為的社會(huì)危害性程度和犯罪人所需要承擔(dān)的刑事責(zé)任的大小相適應(yīng)[6]。十八世紀(jì)意大利著名法學(xué)家貝卡利亞就曾經(jīng)明確提出過“刑罰與犯罪相對(duì)稱”的觀點(diǎn)，主張犯罪行為有一個(gè)從最嚴(yán)重到最輕微的階梯，那么刑罰就需要一個(gè)從最重到最輕的相應(yīng)的階梯。罪責(zé)刑相適應(yīng)即罪刑均衡，是公平正義的直接體現(xiàn)，是現(xiàn)代刑法的內(nèi)在精神。在我國刑法中其表現(xiàn)形式為“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！弊镓?zé)刑相適應(yīng)原則從立法層面確定了法定刑必須遵守的要求，即針對(duì)所觸犯罪行的嚴(yán)重程度來給予相應(yīng)嚴(yán)重程度的刑罰。在這種要求下，必須首先對(duì)犯罪行為所在的領(lǐng)域進(jìn)行界定，其次判斷犯罪行為所侵犯的客體是什么，再次判斷其危害程度和惡劣程度，最后判斷不同處理方式的不同社會(huì)影響力。[7]“犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱?！币虼耍诖_定宣告刑的時(shí)候，首先應(yīng)考慮與犯罪行為的輕重相適應(yīng)，在危害程度相當(dāng)?shù)姆ǘㄐ痰姆葍?nèi)選擇應(yīng)當(dāng)判處的刑罰[8]。其次必須考慮承擔(dān)的刑事責(zé)任的程度，至于判處什么刑罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事責(zé)任的大小來確定。上文所述的“罪刑均衡原則”包含了在量上的均衡原則和在質(zhì)上的均衡原則。即首先刑罰的輕重與罪行的嚴(yán)重程度相適應(yīng)，其次是刑罰的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與犯罪行為的性質(zhì)具有契合性。但是在兼顧這兩種原則的同時(shí)應(yīng)當(dāng)避免陷入絕對(duì)對(duì)等的誤區(qū)，即原始的“同態(tài)復(fù)仇”陷阱之中[9]?！靶塘P所要求的并不是某一犯罪和這種犯罪的懲罰之間的那種完美適應(yīng)關(guān)系，而是對(duì)不同犯罪的懲罰應(yīng)當(dāng)在罪與罰的標(biāo)度或標(biāo)準(zhǔn)上‘相當(dāng)’于相應(yīng)的犯罪的惡或嚴(yán)重性?！薄霸谝粋€(gè)道德價(jià)值觀念統(tǒng)一、凝聚力強(qiáng)大的社會(huì)中，為解決沖突而訴諸法律的情形較少，對(duì)于法律的依賴性較小，但法律的效能卻非常高?！盵10]從中我們就可以看出傳統(tǒng)的刑事習(xí)慣所擁有的巨大影響力和黏合性，存在于整個(gè)少數(shù)民族社會(huì)的生存發(fā)展之中。在缺乏現(xiàn)代刑法觀念的情況下，少數(shù)民族刑事習(xí)慣中常常會(huì)混淆“刑”和“罰”的概念，因此“以罰代刑”是普遍存在的現(xiàn)象，最典型的就是“賠命價(jià)”和“賠血價(jià)”這種以金錢或者物質(zhì)上的懲罰來對(duì)受害者及其家屬進(jìn)行補(bǔ)償?shù)那闆r。從積極角度看，實(shí)用性是“以罰代刑”的主要有點(diǎn)，注重對(duì)雙方當(dāng)事人人權(quán)的尊重和權(quán)利的保護(hù)，有助于爭端的解決。但是也不能因此忽略其對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的違背，畢竟我們?nèi)孕枰缸锶嗽诠男谭ㄒ?guī)范下承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。從古至今，即使在以儒家思想為主要理念的中國，都不缺乏殘虐、血腥、缺乏人道主義的殘酷刑罰，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則中其實(shí)隱含著對(duì)殘酷刑罰的排除和對(duì)人格與人性的尊重。殘酷刑罰的目的在于對(duì)精神和肉體施加不科學(xué)、不合理程度的痛苦，以此來懲罰犯罪和預(yù)防犯罪。這種違背人道主義的方式已經(jīng)逐漸在世界范圍內(nèi)的刑法體系中被排除和拋棄，但是我們?nèi)匀豢梢栽趥鹘y(tǒng)刑事習(xí)慣中看到大量類似的刑罰。壯族刑事習(xí)慣對(duì)于殺人者的處罰通常以一命抵一命為主要原則：如果丈夫殺害妻子，就將丈夫墊尸并予以活埋；如果妻子殺害丈夫，就將妻子墊尸而活埋或者綁至銅制器皿中用火燒死，其殘虐程度令人膽寒。同時(shí)，還有“驅(qū)逐出村”“開除族籍”這種在精神上給予犯罪人巨大打擊的刑罰，這意味著犯罪人被迫從熟悉的社會(huì)群體中剝離，被群體所拋棄，為整個(gè)社會(huì)群體所不齒[11]。這對(duì)重視人情和家族的少數(shù)民族社會(huì)是極其殘酷的，甚至有“寧愿被國家判刑三年，也不愿被隔村一天”的俗語出現(xiàn)，從側(cè)面反映出開除村籍的嚴(yán)酷性。被開除族籍的人無法被同村或者鄰居村寨的人所接受，因此有許多人喪失生存能力而走向末路，有的人被迫流落街頭加入犯罪團(tuán)伙，再次進(jìn)行盜竊、搶劫等惡性犯罪。此類嚴(yán)酷的刑罰明顯與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則違背，必須得到重視，在法治化進(jìn)程中進(jìn)行相應(yīng)的改造乃至被完全排除。

四、刑事習(xí)慣與平等適用刑法原則的沖突

在一個(gè)共有的文化體系中，人們所擁有的價(jià)值觀和樸素的常識(shí)通?！熬哂谐綍r(shí)代的普適性和共通性”[12]。《禮記·曲禮》中就有所謂“禮不下庶人，刑不上大夫”，東漢鄭玄注云：禮不下庶人，為其遽于事，且不能備物。刑不上大夫，不與賢者犯法，其犯法，則在八議輕重，不在刑書。從古至今人們都追求在法律方面的人人平等，而不是讓有特權(quán)的人能夠因其地位或者財(cái)富逃脫懲罰，這是人民群眾對(duì)法律最樸素的追求，即使歷經(jīng)時(shí)間的洗禮依然煥發(fā)出燦燦光輝。平等適用刑法原則，又稱刑法面前人人平等原則，表現(xiàn)在刑法規(guī)范根據(jù)其內(nèi)容應(yīng)該得到適用的所有場合，都予以嚴(yán)格適用。對(duì)實(shí)施了犯罪行為的人，在適用刑法上，不分種族、性別、職業(yè)、地位、出身、財(cái)產(chǎn)狀況，一律依照刑法的規(guī)定，同等地追究刑事責(zé)任[13]?！爱?dāng)那些認(rèn)為自己同他人是平等的人在法律上得到了不平等的待遇時(shí)，他們就會(huì)產(chǎn)生一種挫折感，亦即產(chǎn)生一種他們的人格與共同的人性遭到侵損的感覺。”平等適用刑法原則在現(xiàn)代社會(huì)是維持法治的基本要求，可以極大程度提高犯罪成本，對(duì)保障公民自由、制裁犯罪、預(yù)防犯罪都有著積極意義。定罪上的平等、適用刑罰上的平等、執(zhí)行刑罰上的平等，是平等適用刑法原則的三個(gè)組成部分。定罪上的平等，在于一旦一個(gè)行為在刑法上被認(rèn)定為犯罪，那么無關(guān)犯罪人的身份、地位、財(cái)富，都應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)刑法規(guī)范被平等的定罪。絕對(duì)不能出現(xiàn)因?yàn)闄?quán)利的壓制或者金錢的賄賂而使得犯罪者逃避應(yīng)有的制裁，這是平等中最基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)。適用刑罰上的平等，是在不同的人在犯相同罪的時(shí)候要用相同的量刑標(biāo)準(zhǔn)判處刑罰，不得因其他原因擅自降低或者提高刑罰。執(zhí)行刑罰上的平等，是指被判處同樣刑罰的人，應(yīng)該在刑罰實(shí)行過程中受到同等的對(duì)待，而不能在法律之外受到不公正的優(yōu)待或者苛待。上文所說刑事習(xí)慣中“以罰代刑”的情況在一般群眾眼中就可能存在違背平等適用刑法原則的可能性。一方面，因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑事習(xí)慣根植于少數(shù)民族傳統(tǒng)之中，有些少數(shù)民族犯罪人會(huì)因此逃脫刑法的懲罰，這對(duì)犯同樣罪的漢族人來說無疑是不公平的。另一方面，少數(shù)民族犯罪人有時(shí)候不僅僅要受到來自國家制定刑法的懲罰，又需要被傳統(tǒng)刑事習(xí)慣所限制做出相應(yīng)的賠償或補(bǔ)償措施，這種雙重懲罰也是不平等的。除此之外，刑事習(xí)慣中由于多用經(jīng)濟(jì)制裁來代替人身制裁，所以擁有優(yōu)渥經(jīng)濟(jì)條件的人看來所謂的刑罰可能完全不值得一提，但是對(duì)于生活拮據(jù)的人來說更有可能使得本就不富裕的生活雪上加霜，這也是一種不平等。還有一些在少數(shù)民族習(xí)慣法中明文規(guī)定的、帶有森嚴(yán)等級(jí)制度的刑事習(xí)慣。比如在藏族傳統(tǒng)的刑事習(xí)慣中，不同地區(qū)針對(duì)犯罪人或者被害人的身份地位對(duì)于犯罪有著不同的規(guī)定[14]。莫壩習(xí)慣法規(guī)定:“命價(jià)一般以男性等級(jí)而論，頭等命價(jià)，指官員、貴族及其親屬；二等命價(jià)指富裕牧民；三等命價(jià)指貧民…”[15]，玉樹習(xí)慣法規(guī)定“對(duì)于偷盜的處理按照被盜人的身份地位分等級(jí)處罰，偷貧民，偷一賠二；偷活佛，偷一賠九；偷部落頭人，偷一賠十?！边@種帶有嚴(yán)酷階級(jí)壓迫性的習(xí)慣，與現(xiàn)行制定法的沖突必將導(dǎo)致不平等的產(chǎn)生。

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作者：何丹陽 崔凱 單位：湖北大學(xué)法學(xué)院 湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院