導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑法總論論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

由于對占有心素的不同認(rèn)識，二者對占有的功能也存在不同的看法，在薩維尼看來，占有保護(hù)的功能是對個人占有意志力的尊重，占有的基礎(chǔ)在于人的尊嚴(yán)。而在耶林看來，占有保護(hù)的基礎(chǔ)在于物的經(jīng)濟(jì)效用，保護(hù)占有是保護(hù)所有權(quán)不可缺少的環(huán)節(jié)。[9]下面為直觀說明兩種學(xué)說的區(qū)別，茲舉兩例：一是遺失物拾得人依法保管該物。依據(jù)薩維尼學(xué)說，由于拾得人主觀上沒有據(jù)為己有的意圖，因此其保管該物的行為不是占有，進(jìn)而不受占有法律保護(hù)。相反，依據(jù)耶林學(xué)說，由于拾得人主觀上意識到自己正在支配、控制該物，因此成立占有，應(yīng)受占有法律保護(hù)。二是A暴力搶奪B的財物，而后C從A處盜竊該物。問題是A對搶奪得來的財物是否成立占有？依據(jù)薩維尼的學(xué)說，只要A主觀上具有將財物據(jù)為己有的意圖，則成立占有。另外，基于維護(hù)社會和平秩序，保護(hù)占有人A的尊嚴(yán)，這種占有應(yīng)受到法律保護(hù)。而依據(jù)耶林的學(xué)說，A對搶奪得來的財物也成立占有，但這種占有是一種無權(quán)占有、惡意占有。但依據(jù)保護(hù)占有在一定意義上就是保護(hù)所有權(quán)的理念，A的惡意占有法律是不保護(hù)的。對于這兩種不同學(xué)說，從各國的民事立法體例看，大多數(shù)大陸法系國家采納的是耶林的學(xué)說，其原因正如學(xué)者指出的“耶林的學(xué)說更接近于客觀現(xiàn)實，更易為人們在實踐中所認(rèn)識”。[10]在我國民法學(xué)界，耶林的學(xué)說也受到眾多學(xué)者的支持，成為通說。根據(jù)前文，在民法上占有是一個事實意義上的概念而非權(quán)利，為維護(hù)社會秩序、保障共同平和（薩維尼學(xué)說）抑或保護(hù)所有權(quán)（耶林學(xué)說），即使未形成權(quán)利的占有也能獲得民法保護(hù)。但是，占有尤其是某種非法占有能否在刑法上獲得保護(hù)則有爭論。學(xué)界通說主張財產(chǎn)罪侵犯的主要客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)。[11]這意味著占有不能作為一種相對獨立權(quán)能受到刑法保護(hù)。之后有相反觀點即所謂占有保護(hù)說認(rèn)為，財產(chǎn)罪的法益首先是財產(chǎn)所有權(quán)及其他本權(quán)，其次是需要通過法定程序恢復(fù)應(yīng)有狀態(tài)的占有；但在相對本權(quán)者的情況下，如果這種占有沒有與本權(quán)者相對抗的合理理由，相對于本權(quán)者恢復(fù)權(quán)利的行為而言，則不是財產(chǎn)罪的法益。[4]745針對所有權(quán)說，持占有保護(hù)學(xué)說的學(xué)者一方面從理論及實踐的角度批駁該說，另一方面也積極論證自己觀點的合理性，指出所謂民法不保護(hù)非法占有，意味著應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法將財物返還給所有權(quán)人；而刑法保護(hù)這種占有，意味著他人不得隨意侵害該占有。[4]746仔細(xì)推敲刑法的這兩種學(xué)說，本文認(rèn)為兩種學(xué)說實為民法上的薩維尼學(xué)說和耶林學(xué)說在刑法領(lǐng)域的再現(xiàn)。確切地說，刑法的所有權(quán)說與耶林的學(xué)說相對應(yīng)，而所謂的占有保護(hù)說與薩維尼的學(xué)說相對應(yīng)。從占有的制度功能而言，刑法的所有權(quán)說與民法的耶林學(xué)說可謂一脈相承，其目的旨在維護(hù)所有權(quán)的法律保護(hù)，這明顯是以財物的經(jīng)濟(jì)效用作為法律保護(hù)基礎(chǔ)的。而刑法的占有保護(hù)說與民法的薩維尼學(xué)說則立足在公共平和、社會秩序維護(hù)的理念上，主張保護(hù)占有就是保護(hù)占有人的意志。誠如德國理性法學(xué)家康德所言，占有是人的意志之于物的體現(xiàn)，保護(hù)占有實際上體現(xiàn)了對占有人意志的保護(hù)。[12]因此，回歸占有的民刑涵義上，本文認(rèn)為刑法上的占有涵義和民法上的占有涵義其實源于對薩維尼學(xué)說和耶林學(xué)說的作何選擇。如果刑法保護(hù)占有特別是某些非法占有，則說明刑法選擇的是薩維尼學(xué)說；如果刑法僅保護(hù)所有權(quán)，不保護(hù)非法占有，這意味著刑法和民法一樣選擇的是耶林學(xué)說。

占有學(xué)說的刑法抉擇

毫無疑問，刑法和民法的制度功能是不同的。一般認(rèn)為，民法屬于私法，以調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系為主要內(nèi)容。而刑法屬于公法，其任務(wù)在于保護(hù)各種法益以維護(hù)國家安全與社會和平。這樣看來，刑法對占有學(xué)說的選擇應(yīng)該與民法迥然不同。反觀民法倡導(dǎo)耶林的學(xué)說，這無疑從另一側(cè)面說明耶林的學(xué)說不適用于刑法。正因如此，本文認(rèn)為占有學(xué)說的刑法抉擇應(yīng)鎖定在薩維尼的學(xué)說上。審視薩維尼的學(xué)說，重要一點是法律針對占有保護(hù)的出發(fā)點在于尊重占有人的個人意志，充分維護(hù)社會秩序的和平。毋庸諱言，占有體現(xiàn)人的意志，保護(hù)占有在一定程度上就是保護(hù)占有人的意志。在尊重人的意志的法治社會里，法律程序觀念決定著即使針對非法占有亦不允許私人濫用暴力，隨意搶奪或妨害占有人的占有。此外，從維護(hù)社會秩序的角度講，占有制度體現(xiàn)一種社會安全利益。非法占有人對物也會形成一定的支配、控制狀態(tài)，如果允許任何人對非法占有進(jìn)行暴力侵害和搶奪，這將嚴(yán)重不利于維護(hù)社會秩序。由此可見，薩維尼的學(xué)說已非僅僅著眼于占有的經(jīng)濟(jì)效用，它從社會價值角度評述了占有的制度功能。這一點與刑法的目的定位不謀而合。正因如此，本文才主張以薩維尼的學(xué)說為基礎(chǔ)來構(gòu)建刑法上的占有理論。理由除前文論述以外，還包括一點，即薩維尼的學(xué)說與刑法的“輔的法益保護(hù)”[13]功能相聯(lián)系。眾所周知，法益保護(hù)不會僅僅通過刑法得以實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度才能發(fā)揮作用。在全部法律手段中，刑法針對法益予以保護(hù)須在其他手段不足以起作用的情況下得以成立。例如，一般認(rèn)為，民法通過賦予占有人以返還請求權(quán)來實現(xiàn)占有保護(hù)，很明顯這是與民法上占有侵害的輕社會危害性相匹配的。值得注意的是，這里輕社會危害性具體反映在行為人主觀尚無據(jù)為己有的意圖。假如，行為人在占有侵害之時，主觀產(chǎn)生了據(jù)為己有的意圖，此時較之單純民法上的占有侵害無疑具有較大的社會危害性，對此行為，如果仍單靠民事懲罰就會顯得捉襟見肘。因此，在這一背景下，刑事懲罰應(yīng)運而生。所以，行為人主觀上據(jù)為己有的意圖實為增加行為對法益的侵害以達(dá)到值得科處刑罰的程度，這是刑法上占有區(qū)別于民法上占有的關(guān)鍵所在。以薩維尼的學(xué)說作為立論之本，刑法上的占有無疑包含兩個要素：一是占有體素，即事實上支配、控制財物；二是占有心素，即據(jù)為己有的意圖。實踐中，占有體素通常反映為人對物的一種關(guān)系，這種關(guān)系的理解受特定時空條件的制約。就空間條件而言，在認(rèn)定對物的事實控制狀態(tài)時，要考慮人與物在場合上須有一定結(jié)合關(guān)系，足以認(rèn)定其物為某人事實上所支配、控制。例如，工人將建筑工具放在工地回家休息，在這種情景下工人仍占有建筑工具。就時間條件而言，占有在時間上具有一定的持續(xù)性和連續(xù)性，如果人對物的控制時間短暫，不能成立占有。例如，某人暫時在他人家中逗留，其對他人房屋及財產(chǎn)不成立占有。關(guān)于占有心素即據(jù)為己有的心理意圖，由于實踐中但凡主觀內(nèi)容的認(rèn)定大都取決于客觀事實，因此行為人主觀是否具有據(jù)為己有的意圖也只能依從客觀現(xiàn)象予以反映。然而，實踐中客觀現(xiàn)象與主觀事實并不是一一對應(yīng)關(guān)系，這無疑導(dǎo)致?lián)榧河械囊鈭D證明在具體案件中具有一定難度。當(dāng)然，證明難度只是據(jù)為己有意圖問題的一個方面，它還有另一個方面，那就是何謂據(jù)為己有的意圖，本文認(rèn)為這同樣是一個值得討論的難題。

非法占有目的的涵義

破解承接上文，以薩維尼學(xué)說建筑刑法上的占有概念，可以得出對物事實上的支配、控制僅為占有全部內(nèi)涵的一個前提。其真實涵義在于占有人主觀上據(jù)為己有的意圖。然而，何謂據(jù)為己有的意圖？根據(jù)薩維尼的理解，據(jù)為己有的意圖即指自己所有的意思。顯然，大陸法系的排除權(quán)利者的意思說即是采用這種理解。關(guān)于排除權(quán)利者意思說，具體涵義是：首先，行為人在客觀上對財物支配、控制；其次，主觀上行為人具有將自己作為財物的所有人而對待的意思。對于該說，本文持贊同態(tài)度，同時認(rèn)為準(zhǔn)確理解排除權(quán)利者的意思說，應(yīng)當(dāng)注意以下幾方面內(nèi)容。第一，據(jù)為己有不能狹義理解為犯罪人自己據(jù)為己有。誠然，實踐中絕大多數(shù)犯罪人是為了將公私財物非法據(jù)為己有，自己非法行使他人財產(chǎn)所有權(quán)的全部權(quán)能。但也應(yīng)注意到，有些犯罪人可能將非法取得的財物轉(zhuǎn)為第三人占有，這一般不會影響非法據(jù)為己有目的的認(rèn)定。例如，A詐騙B，指使B把財物交付給C。在這一案件中，犯罪人A實際并未自己得到財物，但這并不影響其主觀上非法據(jù)為己有意圖的認(rèn)定。這里的原因在于C得到財物沒有超出A的意志控制范圍。因此，可以這么認(rèn)為，不論財物是犯罪人親自據(jù)為己有，還是犯罪人將其轉(zhuǎn)給第三人占有，只要沒有超出犯罪人的意志控制范圍，犯罪人主觀上具有據(jù)為己有的意圖的結(jié)論就不能被否定。第二，注意區(qū)分傳統(tǒng)的所有權(quán)說和排除權(quán)利者意思說。表面看來，這兩種學(xué)說極其相近，但就本質(zhì)而言仍有很大不同，首先，兩種學(xué)說采用的理論基礎(chǔ)不同，傳統(tǒng)的所有權(quán)說是以耶林的學(xué)說為理論基礎(chǔ)，而排除權(quán)利者意思說是以薩維尼的學(xué)說為理論基礎(chǔ)。其次，對占有利益的定位不同，傳統(tǒng)的所有權(quán)說否認(rèn)占有利益的獨立性，僅視占有為所有權(quán)的“前沿陣地”，并認(rèn)為占有保護(hù)是“簡化的所有權(quán)保護(hù)”；而排除權(quán)利者意思說則主張占有的獨立法益地位，同時為強(qiáng)調(diào)刑法上占有侵害的可罰性而認(rèn)為占有心素乃是據(jù)為己有的意圖。第三，采用排除權(quán)利者意思說意味著非法占有目的只包括排除意思，而不包括利用意思。根據(jù)日本刑法理論界通行的觀點，非法占有目的一般包含排除意思與利用意思。所謂排除意思是指排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己所有的財物進(jìn)行支配、控制，其刑法機(jī)能在于將不值得科處刑罰的盜用、騙用等行為排除在犯罪之外。所謂利用意思是指遵從財物的用途進(jìn)行利用處分的意思，其刑法機(jī)能在于使盜竊、詐騙等取得型財產(chǎn)罪與故意毀壞財物罪相區(qū)別。[14]對于日本通說的這一觀點，本文認(rèn)為值得進(jìn)一步商榷。理由是從法益侵害的觀點出發(fā)，利用意思實無存在之必要。因為，在刑法里構(gòu)成要件是社會危害性的抽象表現(xiàn)。這意味著任何構(gòu)成要件都預(yù)示著一定程度的社會危害性，否則不能稱其為構(gòu)成要件。既然如此，非法占有目的作為財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件之一，它必然也是一定社會危害性的化身。而根據(jù)前文所述，刑法上非法占有目的代表的社會危害行為主要體現(xiàn)于排除權(quán)利者意思上。這無疑表明利用意思是不昭示財產(chǎn)犯罪的社會危害性的，其僅僅具有界分取得型犯罪與毀壞型犯罪的作用而已。由此看來，刪除非法占有目的利用意思絲毫不會影響其社會危害性的體現(xiàn)。因此，本文主張利用意思不是非法占有目的組成部分。第四，采用排除權(quán)利說一定程度上反證非法占有說的不妥當(dāng)。在本文看來，非法占有說的旨趣在于將刑法上的占有涵義與民法上的占有涵義混為一談。例如劉明祥教授支持的觀點，即從字面含義來解釋，所謂非法占有目的無非是指非法掌握控制財物的目的。[1]然而，具體分析非法占有說，不難發(fā)現(xiàn)其缺陷明顯且主要有以下幾點：1.非法占有說所指占有的本來意義實際是依照民法上占有概念予以理解。這種理解模糊了民法上的占有侵權(quán)和刑法上占有侵害之間的界限，容易導(dǎo)致刑法打擊面的無限擴(kuò)大。例如，日常生活中的盜用、騙用等行為倘若按照非法占有說，行為人主觀上全都具有非法占有目的，進(jìn)而以犯罪論處。這顯然是不合理的。2.非法占有說無異于暗自取消了非法占有目的獨立的主觀要素地位。按照非法占有說學(xué)者的觀點：如果從本義上理解，非法占有目的是指非法掌握控制財物的目的（意思），這是盜竊等取得罪的故意所包含的內(nèi)容。因為盜竊等取得罪的故意是對竊取、暴力奪取等構(gòu)成要件的客觀事實有認(rèn)識，而仍有意為之的心理態(tài)度。非法掌握控制財物的目的（意思），是這種心理態(tài)度所包容的。[1]誠然，從占有的本來意義角度看，上述學(xué)者所言的確如此。但是，前文已述，占有的本來意義無法承載行為對法益的侵害已達(dá)到了值得科處刑罰的程度，因此在刑法中單純侵害本來意義上的占有還不夠，還必須具有據(jù)為己有的意思。據(jù)此，無論我國刑法理論界的通說還是司法實踐中對取得罪認(rèn)定的一致做法，都認(rèn)為非法占有目的是取得罪的主觀超過要素，而不是故意的意志內(nèi)容。3.非法占有說的不妥之處還在于，在刑法典明確規(guī)定了非法占有目的的犯罪中，例如集資詐騙罪，如果將非法占有目的僅僅理解為非法的事實上的控制、支配，則很難將集資者詐騙罪與其他具有非法集資性質(zhì)的犯罪如非法吸收公眾存款罪區(qū)分開來。二者的區(qū)分在很大程度上取決于有無非法占有目的（主要是占有的心素要求即有無據(jù)為己有的意圖）。

篇2

目前，理論界和實務(wù)界有關(guān)立功時間的認(rèn)定各有不同的觀點，但總得說來主要有兩種：一種觀點認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條、第七條規(guī)定的立功時間都不應(yīng)限制在到案后，主要理由是實踐中有少數(shù)犯罪分子在歸案前也存在協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕犯罪嫌疑人、阻止他人犯罪活動等積極表現(xiàn)的立功行為。另一種觀點認(rèn)為無論是一般立功還是重大立功的時間都應(yīng)該限制在到案后，因為解釋第五條明確規(guī)定：根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。結(jié)合刑法第六十八條前兩款規(guī)定看，立功與重大立功的構(gòu)成時間應(yīng)該是犯罪后。第一款規(guī)定立功和重大立功的主體是犯罪分子，只有犯罪分子才有立功和重大立功之說；第二款直接使用了“犯罪后”一詞，正好與第一款確定立功和重大立功的主體“犯罪分子”保持一致。筆者同意第二種觀點，因為立法者出于造法本意制定的法律條文不是必然的割裂開來，而是在邏輯上存在著法律規(guī)范特有的，內(nèi)在的，必然的聯(lián)系。開展司法實務(wù)工作需要弄清立功的具體時間，準(zhǔn)確理解立法者的本意，不能出于對犯罪分子的同情或者提高司法效率等原因而忽視法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。

二、立功時間的確定

如何確定具體立功時間呢？筆者認(rèn)為首要問題是在法律上確定適格的立功主體。按照《中華人民共和國刑法》第六十八條的規(guī)定，立功的唯一主體只能是犯罪分子，而且是構(gòu)成犯罪的自然人和單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任主體，不包括單位。那么，什么情形下才能認(rèn)定行為人是犯罪分子，哪些行為屬于犯罪分子的行為。刑法沒有詳細(xì)規(guī)定，司法實踐中對此也是眾說紛紜。筆者認(rèn)為犯罪分子是指違反刑事法律，對國家、社會集體或者他人造成危害，應(yīng)當(dāng)受到刑罰的人，即已經(jīng)構(gòu)成了犯罪或者說是已經(jīng)符合了某種罪的犯罪構(gòu)成的人。因此對于不構(gòu)成犯罪的人不能構(gòu)成刑法上的立功與重大立功，立功與重大立功對不構(gòu)成犯罪的人而言也沒有任何刑法上的意義。對犯罪分子的認(rèn)定，在現(xiàn)行法無明文規(guī)定的情況下，應(yīng)該以公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)立案的時間為標(biāo)準(zhǔn)。立案意味著行為人有犯罪事實并需要追究刑事責(zé)任，也才開始具備刑法意義上立功的可能性。在公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)之前，即便是行為人已經(jīng)實施了某種違法犯罪行為，無論其是否意識到行為已觸犯刑事法律，任何人都應(yīng)該在法律上被推定為遵紀(jì)守法的良好公民。因為法律明確規(guī)定“未經(jīng)人民法院審判，任何人不得確定為有罪”。人民法院是國家審判機(jī)關(guān)，擁有審判權(quán)能，按照固定的法律程序，以事實為依據(jù)，運用法律賦予的權(quán)力，依法對所訴刑事案件進(jìn)行審理并做出是否有罪的裁判。立案以前，任何公民進(jìn)行的舉報、控告犯罪嫌疑人等行使憲法規(guī)定的訴愿權(quán)利行為，見義勇為等高尚道德行為當(dāng)然排除在立功行為之外。否則，會導(dǎo)致刑法追及效力在立功制度上的溯及及往，認(rèn)為犯罪者在主動歸案或被動歸案前以及潛逃期間實施的見義勇為、舉報、控告等行為成立立功，從而導(dǎo)致司法實務(wù)上的無所適從和刑法制度上的混亂。

三、立功的具體時間

立功具體的時間應(yīng)該是犯罪分子到案后和刑罰執(zhí)行完畢前這一期間。根據(jù)刑法和1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，立功的開始時間是犯罪分子到案后，對于“到案”筆者認(rèn)為有兩種，一種是自愿到案，此種到案與自首相似，毋須贅言；一種是被動到案，即需要作重點強(qiáng)調(diào)的一種，應(yīng)理解為犯罪分子在自己不情愿或是違背自身意志的情況下而被司法機(jī)關(guān)及其有關(guān)部門或個人采取強(qiáng)制措施或者扭送等方式控制時開始，到刑期屆滿或者執(zhí)行死刑之前為止，不論其處于哪個訴訟階段，只要實施立功行為，均可成立立功。筆者認(rèn)為應(yīng)該注意的是，“立案”與“到案”不是同一概念，二者有本質(zhì)的差別，也就是說立案并不等于“到案”。司法實務(wù)中許多犯罪分子并不是在案發(fā)后就能及時到案，置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，而大多處于潛逃狀態(tài)。不過，在犯罪分子未到案的情況下，其本身對自己的行為是否構(gòu)成犯罪不一定有清醒的認(rèn)識。在這種情形下，實施協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕犯罪嫌疑人、提供破案線索、見義勇為等行為的，不能認(rèn)定為立功行為，客觀上只能是基于憲法上每個公民應(yīng)盡的義務(wù)或者是對犯罪的厭惡、憎恨，并非基于悔罪改過的心理。即使行為人明知自己的惡行觸犯了刑律，做出了種種立功行為，卻拒絕到案或者無到案的意識行為，若認(rèn)定其行為屬立功，則有悖我國刑法立功制度的宗旨，恰恰相反是在鼓勵、支持和縱容犯罪，使犯罪分子潛逃而逃避應(yīng)有的法律制裁。

四、立功制度的完善

雖然我國刑法對立功的規(guī)定較為明確，但仍有需進(jìn)一步完善之處。筆者認(rèn)為，立功作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的刑罰獎勵制度，目的是鼓勵犯罪分子棄惡從善，通過積極的社會行為獲得從輕或者減輕處罰的機(jī)會，它應(yīng)當(dāng)適用于一切犯罪主體。也就是說單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。一般而言，單位犯罪以后，經(jīng)單位集體或其決策機(jī)構(gòu)研究決定或者負(fù)責(zé)人決定揭發(fā)其單位掌握的他人的犯罪行為或提供掌握的重要線索從而得以偵破其他案件的都可以認(rèn)定為立功。但單位犯罪成立立功，其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否也以立功論處？對此筆者認(rèn)為應(yīng)該具體情況具體對待。一是單位直接負(fù)責(zé)人和其他直接責(zé)任人參與本人單位集體或其決策機(jī)構(gòu)研究決定的，或者由負(fù)責(zé)人決定揭發(fā)其單位或個人掌握的他人的犯罪行為或提供重要線索從而得以偵破其他案件的等立功表現(xiàn)的，對單位和直接責(zé)任人均可認(rèn)定為立功。二是立功純屬直接責(zé)任人的個人的行為或表現(xiàn)，則只能對其個人認(rèn)定為立功，對單位不以立功論處。

篇3

教育是一種集體行為，對學(xué)生發(fā)展的影響是一種整體效應(yīng)，這就需要教師之間合作、支持、共同分享、共同成長。教師在與教師互動、與領(lǐng)導(dǎo)互動、與家長互動的過程中會顯現(xiàn)出自己的職業(yè)道德傾向、文化素養(yǎng)程度、待人處世的特性及自己的工作風(fēng)格。教師發(fā)展性評價就應(yīng)該關(guān)注每個教師的閃光點，促進(jìn)教師個性化的發(fā)展。發(fā)展性評價是評價與發(fā)展過程的自然融合和促進(jìn)學(xué)生的自主發(fā)展[3]。評價方法、途徑應(yīng)靈活多樣1.自我評價自我評價可以幫助教師建立反省意識，提升自我工作、自我發(fā)展的主動性，促使教師成長為反思型的教師。自我評價的運用，有教師行為自測量表；教師自我評價問卷；對照計劃進(jìn)行評價；書寫業(yè)務(wù)自傳、成長史，寫反思札記等等。這些自我評價方法都可以折射出教師的成長軌跡，幫助教師梳理自己發(fā)展的歷程，使教師主動反思自己的教育觀念和教育行為，從而改變教學(xué)策略，提升教學(xué)經(jīng)驗。2.雙向互動評價教育是為學(xué)生服務(wù)的，是為了促進(jìn)學(xué)生的發(fā)展，只有將涉及學(xué)生作為知識接受主體的意見、觀點都加以綜合，評價才能充分發(fā)揮作用。實際上，評價往往是雙向的：學(xué)校評價教師，教師反過來也在評價學(xué)校；家長教師，教師學(xué)生都是建立在雙向基礎(chǔ)上的評價。在雙向評價中各自促進(jìn)自身的發(fā)展，使教師、學(xué)校、家長共同提高教育水平。（1）家長是評價教師的重要角色，細(xì)致的家長可以從點滴的小事中觀察到教師的工作態(tài)度、水平等等。家長參評可以采取家長問卷、家長園地、座談、訪談、家長沙龍等活動，評價教師的教育教學(xué)水平。（2）與教師朝夕相處的學(xué)生，也是不可忽視的評判者。有時學(xué)生的一言一行也能折射出教師的言行舉止[4]。另外，用發(fā)展測量表評價學(xué)生的同時，學(xué)生的各方面發(fā)展情況也反映了教師的教育理念、成功策略等等。（3）集體評價，教師之間進(jìn)行互動評價，有利于提高評價的信度和效度，更能使教師在互相評價時暢所欲言。進(jìn)行案例分析時，教師可以就具體事例與策略互相評價，從而發(fā)現(xiàn)問題，集體討論，改進(jìn)方法，共同發(fā)展。而且教師健康的人格特征、健康的人際關(guān)系也有利于教師的專業(yè)發(fā)展。（4）學(xué)校校長的評價要建立在信任、支持、幫助的基礎(chǔ)上。要以為教學(xué)服務(wù)、為學(xué)生發(fā)展服務(wù)的思想，了解教師的困惑，引導(dǎo)教師梳理出有益的經(jīng)驗，引導(dǎo)教師找出存在的問題，幫助教師主動探索，解決問題，促進(jìn)教師的自我完善和發(fā)展，從而提高教師的教育教學(xué)水平。3.觀察記錄評價為了保證評價資料的科學(xué)性，可以采用多種方法收集資料。如現(xiàn)場多角度觀察記錄、全息性跟蹤拍攝、照片等等。這些方法的特點在于記錄的過程細(xì)致、直接、真實，記錄的各種數(shù)據(jù)、資料完整、全面，便于事后對結(jié)果進(jìn)行分析。同時，通過這些真實的記錄，也便于教師發(fā)現(xiàn)自身存在問題，進(jìn)行自我反思，加快自身的發(fā)展。4.發(fā)展檔案評價目前，國外教育評價機(jī)構(gòu)較多使用“檔案袋”評價法?？梢越o每個教師建立專業(yè)發(fā)展檔案，這種方法是引導(dǎo)學(xué)校有目的、有計劃、有系統(tǒng)地幫助教師去收集各類能反映教師在一定時段內(nèi)工作狀況、工作特色、發(fā)展變化等方面的觀察記錄、原始評價資料，并將這些資料制作成冊用作進(jìn)一步了解教師、檢驗教學(xué)的一種方法，以此來反映教師發(fā)展的歷程。然而在具體操作層面上，“每一個袋子里”的原始資料的項目都是不同的，因而反映出來的評價內(nèi)容、方法也應(yīng)是多元的。所以發(fā)展檔案評價應(yīng)更多地注意教師個性化的特點，以促進(jìn)教師富有個性的發(fā)展。

評價過程

由靜態(tài)評價變?yōu)閯討B(tài)評價現(xiàn)代教師發(fā)展的理念要求教師具有反思能力，要形成學(xué)習(xí)——實踐——反思——實踐的內(nèi)在的主動循環(huán)發(fā)展過程。因而，我們的評價方式也應(yīng)該從靜態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)，動態(tài)評價把評價看成是一個持續(xù)的過程，它支持教師的可持續(xù)發(fā)展，對教師發(fā)展的分析包含過去、現(xiàn)在和未來。動態(tài)評價關(guān)注教師所能做到的以及與同行之間互助所能實現(xiàn)的潛能成長，它更能提供關(guān)于教師發(fā)展的信息。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，動態(tài)評價是一個持續(xù)的過程，評價包含已有的發(fā)展和潛在的發(fā)展。評價要在真實的社會互動中進(jìn)行，評價過程中教師可以接受支持和援助。另外，評價要反映教師不同的變化和成長歷程。

篇4

「關(guān)鍵詞不能犯，不能犯未遂，危險

一、 不能犯的意義比較

從世界各國立法例來看，有相當(dāng)一些國家的刑法典未明文規(guī)定不能犯，但也有些國家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實施終了而犯罪分子所追求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點，以致犯罪不能得逞的都是未遂?！倍且?guī)定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險結(jié)果或因缺乏犯罪之對象，而無發(fā)生侵害或危險之可能者，不罰?！比且?guī)定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規(guī)定：“行為人實行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”

立法例背后，實質(zhì)上是各國刑法學(xué)理論不能犯意義的不同以及在此基礎(chǔ)上對處罰與否的依據(jù)不同。我國和日本都沒有明文規(guī)定不能犯，但在刑法理論和實踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開比較不能犯在中日刑法學(xué)理論中的不同意義。

我國刑法學(xué)理論繼承了蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，與德國在不能犯理論上2 比較接近。通說一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡要提及能犯未遂和不能犯未遂，認(rèn)為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說認(rèn)為，不能犯未遂是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認(rèn)識錯誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認(rèn)識錯誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對象不能犯的未遂，是指由于行為人的認(rèn)識錯誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對象在行為時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開槍射殺、砍殺，誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認(rèn)男子為女子而著手實行行為，等等4 .上述的“行為不可能達(dá)到既遂的情況”，學(xué)者認(rèn)為是指“在任何情況下都不可能 5”。

日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實行犯罪，但因為現(xiàn)實上不能發(fā)生犯罪結(jié)果而不受處罰之情形6 .這種“不能發(fā)生犯罪結(jié)果”，是“在其性質(zhì)上，不可能引起結(jié)果發(fā)生的行為7 ”。日本現(xiàn)行刑法中并無規(guī)定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規(guī)定：“行為在其性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果時，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數(shù)學(xué)者將不能犯作為不可罰的未遂來把握，但一般認(rèn)為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規(guī)定危險。

在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學(xué)通說認(rèn)為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實行犯罪的故意，在客觀上實行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對犯罪對象和犯罪工具產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果由于行為人出于愚昧無知的迷信思想，采用在實際上根本不可能發(fā)生任何危害結(jié)果的去加害他人，則不能認(rèn)為是犯罪9 .而日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯符合著手實行犯罪的外觀，但在行為性質(zhì)上卻沒有實現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。

因此，我國刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區(qū)別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區(qū)別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區(qū)別未遂犯，是無罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內(nèi)的大多數(shù)情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認(rèn)為不能犯未遂的處罰依據(jù)是具有社會危害性，但后者認(rèn)為行為性質(zhì)上沒有實現(xiàn)構(gòu)成要件可能性而不處罰。

二、 理論根源的分析

從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國刑法理論的立場分歧。

在我看來，我國刑法理論通說是在四構(gòu)成要件說的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態(tài)中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發(fā)，考察行為人的心理狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)行為人在該主觀目的支配下實施了行為，并希望發(fā)生結(jié)果，因此推斷主客觀是統(tǒng)一的，從而首先肯定其構(gòu)成了犯罪，只是由于對工具或?qū)ο蟮恼J(rèn)識錯誤才沒有實現(xiàn)犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發(fā)生的結(jié)果沒有發(fā)生，是屬于犯罪的形態(tài)未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結(jié)果完全不可能發(fā)生的未遂和結(jié)果可能發(fā)生的未遂的行為之間是有區(qū)別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區(qū)分，但兩者都構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現(xiàn)的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評價為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。

這一理論體系是存在很多問題的。最大的問題就在于此種主觀主義的立場擴(kuò)大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無視主客觀是否統(tǒng)一這一通說犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)，而有主觀歸罪之嫌。

在日本，這種主觀主義的觀點恰恰是被學(xué)說和實踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說有純主觀說和抽象的危險說之分。前者認(rèn)為行為人的犯罪意思在外部明確呈現(xiàn)時，行為人之危險性格即獲得確認(rèn)，因為肯定未遂犯之可罰性，原則上否定有不能犯，這種觀點也承認(rèn)迷信犯為例外。后者又稱主觀的危險說，認(rèn)為應(yīng)以行為人在行為時的認(rèn)識為基礎(chǔ)，以一般人觀點來判斷行為人意思的危險性。因此，這種觀點認(rèn)為行為必須有抽象的危險，從而認(rèn)為白糖殺人為不能犯10 .

有學(xué)者認(rèn)為我國刑法學(xué)通說是抽象危險說，但正如一作者所認(rèn)為的，在我國刑法理論通說中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險說所能回答的。而這正是傳統(tǒng)刑法理論中不能犯的重點。因此抽象危險說如果到我國傳統(tǒng)刑法學(xué)，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)11 .因此，實際上我國刑法學(xué)通說的立場更接近于純主觀說 12.

主觀說的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險性為判斷依據(jù)，而客觀說則以行為客觀上的危險性為判斷基礎(chǔ)?？陀^說可以分為具體的危險說、客觀的危險說和定型說等等13 ，客觀危險說在日本被稱為絕對不能與相對不能說，“不能”可以分為絕對不能和相對不能，兩者又可分為方法與對象的不能，絕對不能是不能犯，相對不能是未遂犯14 .客觀危險說的特點是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點來判斷，事后判斷得出結(jié)果的未發(fā)生只是偶然的則構(gòu)成未遂犯，是絕對的則是不能犯。與客觀危險說不同，具體的危險說被稱為新客觀說，該學(xué)說以行為時一般人能夠認(rèn)識的事實以及行為人特別認(rèn)識的事實為基礎(chǔ)，如果有發(fā)生結(jié)果的可能性為未遂犯，如果沒有發(fā)生結(jié)果的可能性為不能犯。具體的危險說在日本為通說，是以行為時判斷為基礎(chǔ)。具體的危險說雖與抽象的危險說類似，是從行為時從事的危險性判斷，但實質(zhì)上兩者殊異，前者是站在一般人立場來判斷行為人外在表現(xiàn)的行為特征，后者則是站在行為人立場上對其意思內(nèi)容本身進(jìn)行評價。

因此，在日本刑法中，主觀說的抽象危險說和客觀說均認(rèn)為危險性是判斷未遂犯和不能犯的依據(jù)，而不具備危險性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區(qū)別，學(xué)說只是在區(qū)別不能犯和未遂犯時存在著對何種危險性及危險性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅持主觀主義立場的通說認(rèn)為行為人的主觀危險性決定其一旦行為即可構(gòu)成犯罪，或?qū)ο蟛荒苤皇钦J(rèn)識錯誤導(dǎo)致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構(gòu)成本質(zhì)區(qū)別因此也需要進(jìn)行處罰，并被歸類到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內(nèi)有所區(qū)別，但這種區(qū)別意義很小，不是非罪與罪的區(qū)別，而只是量刑上的細(xì)微差異。

筆者站在客觀主義的結(jié)果無價值論的立場上，贊成客觀說的觀點，認(rèn)為對行為的判斷應(yīng)以行為人行為時的情狀為基礎(chǔ)，而采取事后判斷的方法，對于絕對不能之情形，應(yīng)認(rèn)為其沒有不具備危險性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認(rèn)其構(gòu)成犯罪。而未遂犯屬于相對不能，此種情形為危險性很高達(dá)到急迫程度時，在重罪當(dāng)中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結(jié)合案例來展開，這部分將同筆者觀點的詳述之部分一同另文論述。

「注釋

1、參見田宏杰：《不能犯未遂的認(rèn)定與處理》，論文。

2、在德國，不可能發(fā)生結(jié)果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見張明楷：《未遂犯論》，218頁，出版社。

3、如高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，159頁，北京大學(xué)出版社。

4、參見趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁，中國人民大學(xué)出版社，2001年2月。

5、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。

7、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁，法律出版社，2003年7月。

8、參見張明楷：《未遂犯論》，216頁，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁中為：“行為，在其性質(zhì)上，不可能發(fā)生結(jié)果時，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應(yīng)是“不是未遂犯”符合原意。

9、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁，同前。

10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁，同前。

11、陳家林：《不能犯新論》，論文。

12、當(dāng)然，純主觀說不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認(rèn)為所有犯罪的未遂都應(yīng)同既遂一樣處罰。下文所說的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學(xué)說都進(jìn)行了調(diào)和，只是立足點不同。參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。

13、參見張明楷：《外國刑法綱要》，268－270頁，同前。

14、大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁，同前。

「

1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國政法大學(xué)出版社，2003年5月。

2、 大谷實著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。

3、 高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社。

4、 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月。

5、 張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。

篇5

責(zé)任能力是刑法理論中的重要范疇，德、日等國刑法理論通常在責(zé)任論中予以研究，近些年來，學(xué)者一般認(rèn)為它包括以下幾個問題：一、責(zé)任能力的基本理論；二、無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力；三、原因中的自由行為。本文擬對上述三個問題，依次分別加以比較研究。

一

責(zé)任能力的基本理論包括責(zé)任能力的概念、本質(zhì)、地位和存在時期，分別論述如下：

（一）責(zé)任能力的概念

什么是責(zé)任能力？由于對責(zé)任的觀點的不同，學(xué)者之間所作的解釋也有所不同。德國著名刑法學(xué)家李斯特寫道：“對特定行為人的行為進(jìn)行罪責(zé)非難，認(rèn)為其行為是有責(zé)的先決條件是他具備正確認(rèn)識社會要求并以該認(rèn)識而行為之一般能力。立法和刑法科學(xué)中將該能力表述為‘責(zé)任能力’?？蓪⑵浜喎Q為社會行為能力，也即符合人類共同生活需要的能力。只有當(dāng)行為人在行為時具備該能力，才能認(rèn)定該行為是有責(zé)的反社會的行為?！盵1]前蘇聯(lián)學(xué)者H.A.別利亞耶夫等認(rèn)為：“責(zé)任能力……是指某人在實施危害社會的行為時，能夠清醒地認(rèn)識和控制自己的行為，并能對自己的行為負(fù)責(zé)的能力。蘇維埃刑法認(rèn)為，只有對有責(zé)任能力者才能夠追究刑事責(zé)任和適用刑罰。”[2]日本學(xué)者西原春夫說：“有責(zé)性的第一要件，是行為人有責(zé)任能力，換言之，是行為人有足以負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任的能力。如前所述，在將刑事責(zé)任的本質(zhì)解釋為規(guī)范的非難時，所謂責(zé)任能力，歸根到底可以解釋為辨別是非，根據(jù)這種辨別而行動的能力。在行為人有這樣的能力而實施違法行為時，行為人就要負(fù)擔(dān)責(zé)任，科處作為規(guī)范的報應(yīng)的刑罰。在行為人沒有這樣的能力時，即使實施了違法行為，對這種違法行為也不能給以規(guī)范的非難，不過著眼于行為人犯罪反復(fù)的危險性，可以給予與刑罰不同的保安處分或改善處分?！?/p>

[2]

比較上述定義，我們認(rèn)為，前蘇聯(lián)學(xué)者對責(zé)任能力所下的定義更具有概括性，也更易于讓人理解責(zé)任能力的內(nèi)涵。

（二）責(zé)任能力的本質(zhì)

關(guān)于責(zé)任能力，首先，它是有責(zé)行為能力（犯罪能力），還是刑罰適應(yīng)性（受刑能力），還存在著爭論。

德國和日本的傳統(tǒng)理論，雖然把它認(rèn)為是有責(zé)行為能力，但通說以意思的非決定論為基礎(chǔ)，立足于道義的責(zé)任論、報應(yīng)刑論的立場。根據(jù)這種立場，對行為人科以責(zé)任的原因，在于這樣一點，即自由的意思決定是可能的，從而盡管避免違法行為、實施適法行為是可能的，可是卻實施了違法行為。因此，不可能自由決定意志的人，沒有是非辨別能力的人，即對無責(zé)任能力者不能追究道義的責(zé)任，責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)是有責(zé)行為能力。

與此相反，立足于社會的責(zé)任論、教育刑論的立場，情況完全不同。根據(jù)這一立場，意思的自由被否定，人因具備犯罪因素而犯罪，對該行為人來說，沒有適法行為的可能性，從而，對這樣的行為人不能追究道義的責(zé)任，之所以仍然承認(rèn)責(zé)任的成立，不過是考察到他在社會上是危險人格的持有人和負(fù)擔(dān)。以這樣的人類觀、這樣的責(zé)任論為基礎(chǔ)，凡是實施違法行為的人，從犯罪能力這一觀點來看，完全是一樣的，在這里就不可能建立能力者與無能力者的區(qū)別。從而，現(xiàn)行刑法對無責(zé)任能力者規(guī)定“不罰之”這一法律效果，不是從犯罪能力的觀點的差別待遇，而是從受刑能力的觀點的差別待遇，即認(rèn)為是由于科刑可以達(dá)到刑罰目的的能力這一觀點的差別待遇。責(zé)任能力是刑罰適應(yīng)性的見解，就是基于上述思想的主張。西原春夫立足于規(guī)范的責(zé)任論的立場，認(rèn)為責(zé)任能力是根據(jù)規(guī)范而行動的能力，也就是有責(zé)任行為能力。[4]

我們認(rèn)為，西原教授的觀點是正確的。因為把責(zé)任能力理解為犯罪能力，也可能包括受刑能力；而如果僅僅理解為受刑能力，就失去了能力的意義，實際上不過是為了防衛(wèi)社會，使行為人處于受刑的地位。

（三）責(zé)任能力的地位

圍繞責(zé)任能力的地位，有責(zé)任要素說與責(zé)任前提說的對立。1.責(zé)任要素說，認(rèn)為責(zé)任能力是與故意、過失、違法性意識的可能性、期待可能性并列的各個行為的責(zé)任要素，團(tuán)藤重光、莊子邦雄、大冢仁、內(nèi)藤謙、香川達(dá)夫、西原春夫、內(nèi)田文昭等持此說。2.責(zé)任前提說，認(rèn)為責(zé)任能力不是關(guān)于各個行為的能力，是成為其前提的一般的人格的能力，小野清一郎、藤木英雄、前田雅英、大谷實、川端博等持此說。根據(jù)責(zé)任要素說，可以得出如下結(jié)論：（1）認(rèn)為責(zé)任能力在與各個行為的關(guān)系上是其責(zé)任要素；（2）作為責(zé)任能力判斷的標(biāo)準(zhǔn)，重視心理學(xué)的要素；（3）根據(jù)犯罪的種類，責(zé)任能力被相對化，所謂部分的責(zé)任能力被肯定；（4）責(zé)任能力的判斷，應(yīng)在故意、過失的判斷之后進(jìn)行。根據(jù)責(zé)任前提說，可以得出的結(jié)論如下：（1）認(rèn)為責(zé)任能力是離開各個行為獨立的行為人的一般的能力；（2）關(guān)于責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，重視生物學(xué)的要素；（3）部分的責(zé)任能力被否定；（4）責(zé)任能力的判斷，先行于故意、過失的判斷。[5]

大谷實認(rèn)為：“（1）像責(zé)任要素說所說的那樣，假定責(zé)任能力是各個犯罪的責(zé)任的要素，責(zé)任能力畢竟歸于期待可能性的問題，會失去以它為獨自的責(zé)任的要件的意義。（2）因為人格是統(tǒng)一的，對單一的行為人的某一行為承認(rèn)責(zé)任能力，對其他的行為不承認(rèn)責(zé)任能力不應(yīng)當(dāng)允許。（3）刑法典，例如，對刑事未成年人，用不著進(jìn)入各個行為責(zé)任的有無、程度的判斷，即否定責(zé)任（刑法第41條），因為這種情況是離開其他責(zé)任要件獨立的要件即顯示是責(zé)任的前提條件等理由，所以認(rèn)為責(zé)任前提說是妥當(dāng)?shù)摹Ｒ虼?，認(rèn)為僅僅對某種犯罪承認(rèn)責(zé)任能力的一部責(zé)任能力或部分的責(zé)任能力的觀念，在刑法上不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)?！盵6]與此相反，大冢仁認(rèn)為：“作為責(zé)任能力基礎(chǔ)的生物學(xué)的狀態(tài)常常不是一成不變的。再者，實際上對某種刺激表示異常的反應(yīng)，由于暴行、傷害等的歇斯底里患者也存在。這樣的人，對該刺激的行動雖然應(yīng)當(dāng)否定責(zé)任能力，但對其他犯罪，并非不能肯定責(zé)任能力。而且，刑法中的責(zé)任判斷，就符合構(gòu)成要件的違法的各個行為，是應(yīng)當(dāng)以對實施該行為的行為人的人格的非難為內(nèi)容的。這樣，責(zé)任能力也應(yīng)當(dāng)就該行為認(rèn)定問題，從而，看作責(zé)任的要素是妥當(dāng)?shù)摹！盵7]

責(zé)任能力究竟應(yīng)當(dāng)是責(zé)任要素還是責(zé)任前提，看起來各自說明都有一定的道理，但我們認(rèn)為，比較起來還是責(zé)任要素說為妥。所謂前提，其實也可以說是前提條件，只是認(rèn)為在地位上，應(yīng)當(dāng)將責(zé)任能力放在故意、過失等要素之前。就這一點而言，應(yīng)當(dāng)說責(zé)任前提說是對的。瀧川幸辰曾經(jīng)指出：“在最一般的意義上，責(zé)任就是法律上的非難，它由①責(zé)任能力；②責(zé)任條件（按：即故意、過失）；③對合法行為的期待可能性三部分組成。”[8]這里既將責(zé)任能力作為責(zé)任的構(gòu)成要素，又在諸要素的排列上放在首位，可以作為我們的觀點的佐證。但責(zé)任前提說否定部分的責(zé)任能力，難以贊同。因為它脫離世界各國立法的實際。世界上不少國家對刑事責(zé)任年齡作了劃分不同階段的規(guī)定，其中關(guān)于限定一定年齡的未成年人對某些犯罪才負(fù)刑事責(zé)任的規(guī)定，也就是對否定部分的責(zé)任能力的觀點的否定。

（四）責(zé)任能力的存在時期

關(guān)于責(zé)任能力必須存在于行為的怎樣的階段，有實行行為時說與原因行為時說的對立。1.實行行為時說，認(rèn)為實行行為之時責(zé)任能力必須存在，團(tuán)藤重光、福田平、大冢仁持此說。2.原因行為時說，認(rèn)為在成為實行行為的原因的行為的階段中責(zé)任能力存在就夠了，佐伯千仞、平野龍一、西原春夫持此說。例如，西原春夫?qū)懙溃骸柏?zé)任能力在犯罪行為的當(dāng)時行為人具備是必要的，只是這里所謂‘犯罪行為的當(dāng)時’不是意味著實行行為的當(dāng)時。不過，通常，責(zé)任能力存在于意思決定之時，或存在于實行行為實施期間。然而，在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)實施違法行為，事前有故意或者過失時（所謂原因中的自由行為），實行行為的當(dāng)時即使沒有責(zé)任能力，仍然能認(rèn)為是倫理上非難可能的行為。因此，責(zé)任能力不一定必須在實行行為的當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為也包括原因設(shè)定行為的‘行為’當(dāng)時存在就夠了。”[9]大谷實認(rèn)為：“實行行為時說，主張作為責(zé)任主義的要求，責(zé)任能力與實行行為同時存在，這稱為同時存在的原則，但是應(yīng)當(dāng)在實行行為或者與其處于相當(dāng)關(guān)系的原因行為與責(zé)任能力必須同時存在的意義上理解同時存在的原則?！盵10]責(zé)任能力的存在時期對原因中的自由行為特別成為問題，后面對原因中的自由行為將專題論述。由于原因中的自由行為在德、日刑法理論中得到普遍的承認(rèn)，所以，可以說責(zé)任能力雖然通常要求在實行行為時存在，但是即使在原因設(shè)定行為時存在亦無不可。

二

責(zé)任能力按照程度的差別，可以分為無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力。所謂無責(zé)任能力，指責(zé)任能力欠缺的情況，所謂限制責(zé)任能力，指責(zé)任能力減低的情況。因為關(guān)于責(zé)任能力的行為人的精神狀態(tài)具有多樣性與階段性，所以認(rèn)定責(zé)任能力存在時，進(jìn)而還有其“程度”問題，因而刑法將責(zé)任能力的程度低的一定階段，設(shè)立作為獨立范疇的限制責(zé)任能力（減低責(zé)任能力）的觀念。[11]

刑法認(rèn)為，有故意或者過失，作為原則就有責(zé)任能力，根據(jù)這一見地，在刑法中沒有積極地揭示責(zé)任能力的內(nèi)容，只限于個別地規(guī)定無責(zé)任能力與限制責(zé)任能力。無責(zé)任能力是阻卻責(zé)任事由，限定責(zé)任能力是減輕責(zé)任事由。關(guān)于責(zé)任能力的阻卻、減輕責(zé)任事由，聯(lián)邦德國刑法典規(guī)定了（1）兒童，（2）精神病患者，（3）限制責(zé)任能力；日本刑法規(guī)定了（1）心神喪失者、心神耗弱者，（2）刑事未成年者；法國刑法典規(guī)定了（1）精神紊亂或神經(jīng)精神紊亂，（2）未成年人；韓國刑法規(guī)定了（1）刑事未成年人，（2）精神障礙人，（3）聾啞人?，F(xiàn)依日本刑法的規(guī)定并參考其他國家的規(guī)定說明如下：

（一）心神喪失者、心神耗弱者

日本刑法第39條規(guī)定：“心神喪失人的行為，不處罰。心神耗弱人的行為，減輕刑罰?！?/p>

1.關(guān)于責(zé)任能力規(guī)定的立法主義。關(guān)于規(guī)定無責(zé)任能力、限制責(zé)任能力的概念，在外國的立法例中，可以看到三種立法主義：（1）以行為人的精神障礙為基礎(chǔ)的生物學(xué)的方法。例如法國舊刑法典第64條規(guī)定，“如被告實施犯罪時，有精神病……，既不構(gòu)成重罪亦不構(gòu)成輕罪”，屬之。荷蘭刑法典第37條的規(guī)定亦同。（2）以行為人行為時不能作自由的意思決定即辨識能力與控制能力為根據(jù)的心理學(xué)的方法（沒有立法例）。（3）并用生物學(xué)的方法與心理學(xué)的方法的混合的方法。例如，瑞士刑法典第11條規(guī)定，“行為人在行為時因精神障礙、意識錯亂、或智力發(fā)育低下，因而認(rèn)識其行為不法性或以其認(rèn)識而行為的能力減弱的，法官可自由裁量減輕處罰?！?/p>

…“屬之。當(dāng)代很多國家的刑法典采用這種立法例。日本刑法中的心神喪失、心神耗弱不是精神醫(yī)學(xué)的概念，完全是法律的概念，并且因為對這一概念法律上沒有明文規(guī)定，所以，其內(nèi)容只能委之于解釋。責(zé)任能力雖然必須基于生物學(xué)的基礎(chǔ)，但是根據(jù)刑事”責(zé)任“的理念的觀點，同時具體地理解其行為的意義，是否能夠采取與其相應(yīng)的行為之心理學(xué)的方面不能忽視，因而混合的方法是妥當(dāng)?shù)摹12]

2.心神喪失。所謂心神喪失，指由于精神的障礙，完全沒有辨識行為的違法性的能力或者根據(jù)辨識而行動的能力。“精神的障礙”屬于生物學(xué)的要素，“辨識違法性的能力”與“根據(jù)辨識而行為的能力”屬于心理學(xué)的要素。前者稱為辨識能力，后者稱為（行動）控制能力。亦即心理學(xué)的要素分為辨識能力與控制能力。

（1）精神的障礙。精神的障礙分為：（甲）狹義的精神?。ɑ诰竦睦^續(xù)的病變的情況），（乙）意識障礙（基于精神的暫時的異常的情況），（丙）其他障礙（基于精神的發(fā)育遲緩的情況）。

（甲）精神病。精神病分為：外因性（腦內(nèi)出現(xiàn)器質(zhì)的變化的情況-傳染性［腦梅毒等］）、外傷性（腦挫傷等）、中毒性（酒精中毒、興奮劑中毒等）、身體性（老年性癡呆、腦動脈硬化、羊癇風(fēng)等）、與內(nèi)因性（精神分裂癥、躁郁癥）。在德國主張這些情況下作為原則應(yīng)當(dāng)無條件地認(rèn)為是心神喪失的見解雖然是有力的，但在日本判例認(rèn)定精神分裂癥之后，經(jīng)過心理學(xué)的要素的判斷，才認(rèn)定無責(zé)任能力。因為精神分裂癥是精神障礙的典型的疾病，人格破壞是重大的，欠缺心理學(xué)的要素特別是控制能力，所以只要被認(rèn)定實施犯行時被告人患有精神分裂癥，作為原則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定心理喪失。然而，因為精神分裂癥患者人格破壞也有強(qiáng)弱的程度，所以有必要根據(jù)心理學(xué)的要素給與限定，同樣，對羊癇風(fēng)或外因性精神病也是妥當(dāng)?shù)?。再者，精神病既然被認(rèn)定，就需要檢討精神病給與辨識能力與控制能力的影響。

（乙）意識障礙。所謂意識障礙，指對自己或者外界的意識不明晰的狀態(tài)。意識障礙雖然分為病的（醉酒-由于腦的器質(zhì)的變化或中毒）情況與正常的（由于催眠狀態(tài)、激情等）情況，但在給與辨識能力或控制能力影響的限度，畢竟限于病的情況嚴(yán)重，才應(yīng)當(dāng)納入“精神的障礙”。

特別成為問題的是醉酒。關(guān)于醉酒在現(xiàn)代的精神醫(yī)學(xué)上有各種各樣的見解，意見并不一致。醉酒分為單純醉酒與異常醉酒，異常醉酒進(jìn)而分為復(fù)雜醉酒與病的醉酒。病的醉酒以病的因素為基礎(chǔ)，由于飲酒，急劇呈現(xiàn)苦悶，產(chǎn)生幻覺或妄想，招致無差別的躁郁，伴隨完全的健忘狀態(tài)，可以說是通常的。這樣的病的醉酒的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為欠缺責(zé)任能力。復(fù)雜醉酒與病的醉酒不同，與單純醉酒相比是量上的差異，因而根據(jù)行為當(dāng)時的意識狀態(tài)，可能認(rèn)定無責(zé)任能力或者限制責(zé)任能力。[13]

意大利刑法典對醉酒和麻醉品中毒者的刑事責(zé)任問題作了詳細(xì)規(guī)定，意大利學(xué)者對這一問題作了較多論述，值得重視。杜。帕多瓦尼寫道：對醉酒和麻醉品中毒應(yīng)按下列不同情況，分別處理：

（A）如果行為人無認(rèn)識或控制能力的狀態(tài)是由不可預(yù)見或不可抗拒的原因引起的，應(yīng)當(dāng)排除主體的刑事責(zé)任能力；如果行為人的能力因上述原因而“極大地”減弱，則應(yīng)減輕處罰。

（B）如果中毒狀態(tài)是行為人有意或過失地造成的，或者說按刑法典第92條第1款的規(guī)定，“不是由意外事件或不可抗力造成的”，行為人無能力的狀態(tài)在刑法上就沒有意義，而應(yīng)將主體視為有刑事責(zé)任能力的人。在主體的無能力狀態(tài)是自己有意識造成的情況中，“有預(yù)謀地使自己陷于無能力狀態(tài)”和習(xí)慣性中毒屬于兩種應(yīng)該加重處罰的情節(jié)。

（C）如果行為人的無能力狀態(tài)是由“慢性中毒”造成的，按刑法典第95條的規(guī)定，這種情況屬于精神缺陷范疇，應(yīng)按刑法典第88條和第89條的規(guī)定處理（按：第88條規(guī)定完全精神錯亂，為無責(zé)任能力；第89條規(guī)定部分精神錯亂，得減輕其刑）。[14]

關(guān)于自愿或過失陷入中毒狀態(tài)的規(guī)定，就是學(xué)者通常所說的“原因中的自由行為”。關(guān)于“原因中的自由行為”，后面將作為專題論述。

（丙）其他精神障礙。所謂其他精神障礙，指精神薄弱、神經(jīng)癥、精神病質(zhì)。（A）所謂精神薄弱，指由于先天的或幼童期的原因產(chǎn)生智能發(fā)達(dá)遲緩者。因為精神薄弱者不僅辨識能力而且控制能力也低劣是通常的，所以不僅當(dāng)然為“精神障礙”所包含，而且因為伴有性格異?；蚋星檎系K是普通的，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是心神喪失的情況也多。（B）所謂神經(jīng)癥，雖然指由于不安、過度疲勞、精神的沖動等主要是心理的原因引起的精神的機(jī)能障礙，但是關(guān)于是否成為給與辨識能力、控制能力以影響的生物學(xué)的基礎(chǔ)則有疑問。（C）所謂精神病質(zhì)，指由于性格的異常欠缺適應(yīng)社會的能力的狀態(tài)，它不是精神病的前階段，也不是精神病。的確，也有被認(rèn)為性格脫離平均人，由此反復(fù)實施兇惡犯行的犯罪者。然而，有被認(rèn)為是精神病質(zhì)者的人，不止是不欠缺辨識能力，也可能了解行動，控制能力不一定低劣。精神病質(zhì)與神經(jīng)癥應(yīng)當(dāng)作為精神障礙的一個原因來處理，作為它本身不應(yīng)當(dāng)包含于精神障礙之中。[15]

（2）辨識能力與控制能力。所謂辨識能力，指辨識行為的違法性，換言之，辨識行為在法律上是否被允許的認(rèn)識能力?？墒牵词共扇』旌系姆椒?，以這種辨識能力是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為夠了還有問題。英美的實踐長期采用被稱為M‘Naughton規(guī)則，是以是否有對行為的性質(zhì)及其行為的善惡的辨識能力為標(biāo)準(zhǔn)的測驗，它雖然被批判為只強(qiáng)調(diào)辨識能力，而無視意思的、情緒的方面，但在這種測驗中，特別是激情行動的解決，即基于憎惡急劇反應(yīng)的情況的解決是困難的。在這樣的案例中，即使有善惡的辨識能力，因為欠缺行為的控制能力，雖應(yīng)認(rèn)為是無責(zé)任能力，但如果認(rèn)為僅僅辨識能力就夠了，那么激情行為就成為應(yīng)當(dāng)全部認(rèn)為是完全責(zé)任能力的情況。然而，即使有辨識能力沒有控制能力的情況存在，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為控制能力本身也能夠判定。再者，因為人的行動被認(rèn)為是人格中的知、情、意的相互作用，所以，無視反映情、意方面的控制能力，不可能正確把握作為人格的能力的責(zé)任能力。作為上述議論的結(jié)論，美國模范刑法典第4.01條規(guī)定，“無論何人于犯罪行為之際，因精神之疾病或缺陷，對其行為的反犯罪性（反倫理性）之識別或依從法律之要求而行為之能力顯有欠缺時，對其行為不負(fù)責(zé)任?！盵16]我們認(rèn)為，在判定無責(zé)任能力的心理學(xué)的因素時，不應(yīng)只判斷有無辨識能力，而且也要判斷有無控制能力，這才能正確把握有無責(zé)任能力。因而在我們看來，大谷實的見解和美國模范刑法典的規(guī)定是正確的。

3.心神耗弱。所謂心神耗弱，指由于精神障礙辨識行為的違法性的能力或者按照辨識而行動的能力顯著低劣者。其法的性質(zhì)雖然與心神喪失的情況同樣，但心神耗弱的情況，因為有責(zé)任能力，所以成立犯罪，以其能力顯著低劣為根據(jù)，成為減輕責(zé)任事由，刑罰被必要地減輕。順便說，提出“顯著”，是基于不過分?jǐn)U大限制刑事責(zé)任能力的范圍的旨趣，特別是為了避免精神病質(zhì)者等成為限制責(zé)任能力者的情況。

4.心神喪失、心神耗弱的認(rèn)定。因為心神喪失、心神耗弱的概念不是精神醫(yī)學(xué)上的概念，是法律上的概念，所以，行為人精神障礙的有無、程度、辨識能力的有無、程度是法律判斷，最終是法院應(yīng)當(dāng)判斷的事項。法院確定生物學(xué)的要素之后，以精神障礙是否給與辨識能力、控制能力以怎樣的影響的論述的事實為基礎(chǔ)，立足于責(zé)任的理念，根據(jù)該行為人是否具有適于刑法上的非難的人格的能力的見地，是應(yīng)當(dāng)在規(guī)范上、法律上認(rèn)定的。所以，在心神喪失、心神耗弱的認(rèn)定中，首先，需要認(rèn)定成為法律判斷的基礎(chǔ)的生物學(xué)的、心理學(xué)的事實，在這個階段，常常要由精神醫(yī)學(xué)、心理學(xué)等專家鑒定?？墒牵蓪＜业蔫b定，例如，得到被告人行為時精神分裂癥被認(rèn)定的鑒定結(jié)果的場合，法院推翻鑒定沒有合理的根據(jù)，卻無視鑒定下法律的判斷，即違反經(jīng)驗規(guī)則。當(dāng)然，鑒定資料不完備或鑒定結(jié)果中推論有錯誤等，專家的鑒定不值得信賴時，法院可以排斥鑒定結(jié)果。法院以根據(jù)鑒定其他的證據(jù)認(rèn)定的生物學(xué)的事實與心理學(xué)的事實為基礎(chǔ)，作出行為時行為人是否存在心神喪失、心神耗弱的法律判斷。

在日本實務(wù)上確立了一般的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。即：（1）關(guān)于進(jìn)行麻痹、精神分裂癥、躁郁癥、羊癇風(fēng)的例外狀態(tài)等所謂大精神病的事例，作為原則被認(rèn)為無責(zé)任能力，老年性癡呆等外因性的精神病，根據(jù)精神障礙的程度，成為心神喪失或成為心神耗弱。（2）精神薄弱，一般重癥的癡愚成為心神喪失，輕癥的癡愚成為心神耗弱雖然比較多，但魯鈍的場合也不一定是這樣。（3）關(guān)于醉酒，一般是病的醉酒，作為原則適用心神喪失、重癥醉酒或異常醉酒適用心神耗弱，普通醉酒認(rèn)定責(zé)任能力。（4）興奮劑中毒，因為人格的障礙程度不深，根據(jù)癥狀的程度，適用完全責(zé)任能力或心神耗弱，心神喪失幾乎不被適用。（5）精神病質(zhì)與神經(jīng)癥，作為原則被認(rèn)定具有責(zé)任能力。

[17]

（二）喑啞者

關(guān)于喑啞者的刑事責(zé)任，在很多國家的刑法典中并未提及，但也有一些國家的刑法典作了規(guī)定。例如，日本刑法第40條曾規(guī)定，“喑啞者的行動不處罰或減輕刑罰?！表n國刑法第11條規(guī)定，“聾啞人的行為，得減輕處罰?！币獯罄谭ǖ涞?6條規(guī)定，“處于聾啞狀態(tài)的人在實施行為時因其殘疾而不具有理解或意思能力的，是不可歸罪的。如果理解或意思能力嚴(yán)重降低，但未完全喪失，刑罰予以減輕?！睋?jù)上所引可以看出，日本和韓國只規(guī)定喑啞者，而未規(guī)定其心理學(xué)的因素；意大利則規(guī)定根據(jù)喑啞者的心理學(xué)的因素的不同情況，或為無責(zé)任能力，或減輕其刑，規(guī)定得具體、明確，便于操作。從立法論來看，我們認(rèn)為，當(dāng)以意大利刑法典的規(guī)定為適宜。

日本學(xué)者對日本刑法第40條的規(guī)定原來多有論述，并提出批評意見。如西原春夫?qū)懙溃骸斑@里所謂‘喑啞者’，指先天的或早期后天的（幼兒期）欠缺聽能與語能兩種機(jī)能的人。因為喑啞，是非辨別能力不充分，與心神喪失者程度相同的，基于無責(zé)任能力，認(rèn)為無罪；可與心神耗弱者相比的，作為具有限制責(zé)任能力者，減輕其刑?，F(xiàn)行刑法認(rèn)定對喑啞者這樣處理，可以認(rèn)為是出于這樣的考慮：即因為這樣的人一般精神發(fā)育遲滯，不能認(rèn)為有與通常人同樣的責(zé)任能力。然而，由于最近聾啞教育發(fā)達(dá)，對喑啞者總是承認(rèn)責(zé)任能力的欠缺或減退是不妥當(dāng)?shù)模鳛榱⒎ㄕ?，?yīng)當(dāng)刪除刑法第40條的規(guī)定，在責(zé)任能力上有問題的喑啞者，可以作為心神喪失者或耗弱者來處理?！盵18]西原教授的意義是正確的，1995年日本刑法改正中關(guān)于喑啞者的規(guī)定已被刪除，就是很好的證明。

（三）刑事未成年者

1.各國關(guān)于刑事責(zé)任年齡起點的規(guī)定。人的辨認(rèn)能力和控制能力，是隨著達(dá)到一定的年齡而獲得的，因而各國刑法都有關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。由于各國的情況不同，對刑事責(zé)任年齡及其起點的規(guī)定頗有差別。就刑事責(zé)任年齡起點而言，多數(shù)國家規(guī)定為14歲，如日本、德國、意大利、奧地利、阿根廷、南斯拉夫、保加利亞等均以滿14歲為刑事責(zé)任年齡起點。但還有不少國家不采取上述立法例，而表現(xiàn)出很大差異：規(guī)定刑事責(zé)任年齡起點最低的，加拿大、新加坡、印度、泰國為7歲；其次，馬來西亞為10歲；多哥為11歲；土耳其為12歲，美國的依利諾斯州為13歲。規(guī)定刑事責(zé)任年齡起點較高的，捷克、丹麥、瑞典、格陵蘭為15歲；西班牙、美國的紐約州為16歲；波蘭為17歲；最高的，巴西為18歲。

2.關(guān)于相對刑事責(zé)任年齡的規(guī)定。有些國家對刑事責(zé)任年齡劃分若干階段，除了規(guī)定絕對不負(fù)刑事責(zé)任的年齡外，還規(guī)定在一定年齡階段，為相對的刑事責(zé)任年齡。大體有以下幾種情況：（1）對某些嚴(yán)重的犯罪負(fù)責(zé)。

如蒙古刑法典第6條第2款規(guī)定：“14歲以上16歲以下的犯罪人實施殺人、故意重傷和故意傷害他人而導(dǎo)致健康損害的行為，、盜竊、搶劫……應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！保?）減輕其刑。如意大利刑法典第98條規(guī)定：“在實施行為時已滿14歲，但尚不滿18歲的，如果具有理解和意思能力，則是可歸罪的；但是，刑罰予以減輕?！保?）具備一定的條件時不構(gòu)成犯罪。如新加坡刑法典第83條規(guī)定：“7歲以上12歲以下的兒童，在實施行為時對行為的性質(zhì)和后果缺乏足夠理解判斷能力的，不構(gòu)成犯罪?！?/p>

3.對刑事責(zé)任年齡起點的解釋。日本刑法規(guī)定“未滿14歲者的行為，不處罰。”西原春夫?qū)Υ私忉屨f：“

這里刑法考慮因為未滿14歲者的精神的成熟不充分，是非的辨別能力或根據(jù)辨別而行動的能力一般還未成熟的結(jié)果。“[19]意大利刑法的規(guī)定與日本基本相同，杜。帕多瓦尼解釋說：”人的認(rèn)識能力和控制能力只能通過生理心理成熟進(jìn)程而逐步形成，是一個顯而易見的事實。正是由于這個原因，刑法典第97條規(guī)定：‘實施行為時未滿14歲的人，沒有刑事責(zé)任能力?！@個嚴(yán)格的限制，是一種絕對的關(guān)于無刑事責(zé)任能力的推定。這種推定并不符合人格發(fā)展形成的漸進(jìn)性（對特定事實的認(rèn)識能力和控制能力，絕不是剛滿14歲的第二天就一下子形成的）；但是，這樣的推定卻為維護(hù)法律的確定性和法律面前人人平等所必需，在刑事責(zé)任能力這個特別容易引起爭論的問題上，更需如此?！癧20]

各國刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡起點的規(guī)定，由于國情不同而有很大差異，不便評論；但考慮到人的認(rèn)識能力和控制能力是通過生理心理的成熟過程而逐步形成的，我們認(rèn)為，關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定，三分法（即分為無責(zé)任能力、相對責(zé)任能力、完全責(zé)任能力三段）比二分法（即分為無責(zé)任能力、有責(zé)任能力兩段）更符合責(zé)任能力是逐步形成的過程的實際。

三

（一）概說

德國學(xué)者認(rèn)為：“所謂原因中的自由行為，可以理解為，指行為人在責(zé)任能力狀態(tài)下決意的行為，或者在這種狀態(tài)下至少能夠預(yù)見的行為，并且到了喪失行為能力或喪失完全責(zé)任能力的時間才被實現(xiàn)的行為?！盵21]

日本學(xué)者認(rèn)為：“所謂原因中的自由行為，指行為人基于故意或過失，使自己陷于無責(zé)任能力狀態(tài)，在無責(zé)任能力狀態(tài)下惹起構(gòu)成要件的結(jié)果的情況?！盵22]或者說，“所謂原因中的自由行為，指法益侵害行為（結(jié)果惹起行為）時雖然沒有責(zé)任能力，但對陷于無能力狀態(tài)（原因設(shè)定行為），行為人有責(zé)任的情況?！盵23]結(jié)果惹起行為，又稱結(jié)果行為；原因設(shè)定行為，又稱原因行為。結(jié)果行為之時雖然沒有責(zé)任能力，但因為原因行為是在自由的意思狀態(tài)下實施的，所以稱為原因中的自由行為。根據(jù)耶塞克等和川端博的定義，原因中的自由行為分為：（1）故意的場合，即以實現(xiàn)犯罪的意圖，招致無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的狀態(tài)，在該狀態(tài)下實現(xiàn)意圖的犯罪的情況。例如，以殺人的意圖大量飲酒，以致陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，在該狀態(tài)下殺人的事例屬之。（2）過失的場合，即能夠預(yù)見自己在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)下有惹起犯罪結(jié)果的可能性，能夠避免結(jié)果，可是因為不注意，沒有避免產(chǎn)生這樣的狀態(tài)的情況。例如，因為不注意，母親一面給嬰兒喂奶一面睡覺，致使嬰兒窒息死亡的事例屬之。[24]

“原因中的自由行為”的用語，由來于德國普通法時代。1751年的巴伐利亞刑法典對原因中的自由行為的可罰規(guī)定，曾普及于德意志各邦。但從1851年普魯士刑法典開始，對這種行為的可罰規(guī)定已經(jīng)消失。1871年的德國刑法典同樣欠缺對這種行為的可罰規(guī)定，以至于今日。[25]但在瑞士、意大利、波蘭等國刑法典中則規(guī)定了原因中的自由行為的責(zé)任，不過它們規(guī)定的情況也不一致，分析起來，有以下不同情況：（1）瑞士聯(lián)邦刑法典第12條規(guī)定：“如果嚴(yán)重之精神障礙或意識錯亂是由行為人自己故意造成，并在此等狀態(tài)下實施犯罪行為的，不適用第10條和第11條的規(guī)定?！钡?0條為無責(zé)任能力不處罰的規(guī)定，第11條為限制責(zé)任能力減輕處罰的規(guī)定。這是規(guī)定故意造成無責(zé)任能力狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。（2）意大利刑法典第92條規(guī)定：“如果醉酒狀態(tài)不是產(chǎn)生于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降低可歸罪性。如果醉酒狀態(tài)是為了實施犯罪或者準(zhǔn)備借口的目的而預(yù)先安排的，刑罰予以增加?！边@是規(guī)定故意或過失使自己陷于醉酒狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。（3）波蘭刑法典第25條第3款規(guī)定：“如果犯罪人將自己置于他已經(jīng)或能夠預(yù)見到的導(dǎo)致排除或減輕責(zé)任的醉酒狀態(tài)，不得適用第（1）、（2）項的規(guī)定?！保?）、（2）項分別為不構(gòu)成犯罪、減輕刑罰的規(guī)定。這是規(guī)定將自己置于導(dǎo)致排除或減輕責(zé)任的醉酒狀態(tài)下犯罪的責(zé)任。上述立法例為懲罰原因中的自由行為提供了法律根據(jù)，應(yīng)予肯定；但都有所不足。瑞士刑法典的規(guī)定不限于醉酒，是其所長，但它僅限于故意，而未說明過失，似有些欠缺。意大利刑法典的規(guī)定既包含故意，也包含過失，是其所長，但它僅限于醉酒，似不夠概括和全面。波蘭刑法典的規(guī)定，說明醉酒可能是導(dǎo)致無責(zé)任能力，也可能是導(dǎo)致限制責(zé)任能力，是其所長，但也僅限于醉酒，存在與意大利刑法典的規(guī)定同樣的缺陷。日本現(xiàn)行刑法對此沒有規(guī)定，但日本改正刑法草案第17條規(guī)定了“自己招致的精神障礙”：“自己故意招致精神障礙，導(dǎo)致發(fā)生犯罪事實的，不適用前條的規(guī)定。自己過失招致精神障礙，導(dǎo)致發(fā)生犯罪事實的，與前項同。”所謂前條規(guī)定，即不處罰、減輕刑罰的規(guī)定。本條規(guī)定現(xiàn)在雖然還屬于草案，但我們認(rèn)為，就其規(guī)定的內(nèi)容和表述來看，都優(yōu)于上述三種立法例。

對原因中的自由行為，一些國家的刑法典明文規(guī)定了可罰性，即使對此在刑法典中沒有原則規(guī)定的國家如德國、日本，刑法理論上都承認(rèn)原因中的自由行為的責(zé)任。但由此也產(chǎn)生一些問題，引起學(xué)者的關(guān)注。例如，日本學(xué)者山中敬一在其著作中就提出如下一些問題：原因設(shè)定行為，畢竟已是實行行為的一部分，所以實行行為時存在責(zé)任能力，那么，責(zé)任與實行行為同時存在的原則能夠充分成立嗎？原因設(shè)定行為時有責(zé)任能力，實行行為時不存在責(zé)任能力，認(rèn)為能夠處罰嗎？承認(rèn)責(zé)任與實行行為同時存在原則的例外嗎？或者原因中的自由行為不能處罰嗎？[26]由于存在這些問題，學(xué)者們紛紛發(fā)表意見，于是形成不同學(xué)說的爭論。

（二）學(xué)說的對立

1.間接正犯的構(gòu)成說，又稱間接正犯類似說。根據(jù)此說，行為人像間接正犯那樣利用自己的無責(zé)任能力狀態(tài)中的行為惹起結(jié)果，因為承認(rèn)原因設(shè)定行為之時，為實行的著手，所以實行行為與責(zé)任同時存在的原則能夠充分成立。小野清一郎、團(tuán)藤重光、大冢仁、香川達(dá)夫等持此說。依照此說的觀點，原因中的自由行為，與間接正犯具有同樣的理論構(gòu)造?！伴g接正犯是利用他人作工具，與此相反，原因中的自由行為是利用自己的無責(zé)任狀態(tài)作工具，不過是在這一點上有差別”。“在這里利用自己的行為就是說原因行為，是否具備作為實行行為的定型性，是成為問題的要點?！保▓F(tuán)藤重光）這個定型性對過失犯或不作為犯來說承認(rèn)是容易的，然而，對出于故意的作為犯來說承認(rèn)這個定型性要困難得多。例如，意圖在泥醉中殺人而飲酒的場合，認(rèn)為其飲酒行為具有殺人罪的構(gòu)成要件符合性是無理的，飲酒行為本身不能認(rèn)為具有殺人罪的構(gòu)成要件符合性。飲酒之后沒有實施殺害行為的場合，認(rèn)為構(gòu)成殺人未遂罪，即使從“社會通念”上看，也是非常不妥當(dāng)?shù)?。[27]

意大利學(xué)者杜。帕多瓦尼在論述原因中的自由行為時寫道：“按照actio libera in cause（按：即原因中的自由行為）理論，犯罪行為實際上是被提前到了使自己陷入無能力狀態(tài)的行為，而真正構(gòu)成犯罪的事實只是先前自愿行為的結(jié)果；按通行的說法，通過原因中的行為，主體將自己變成了自己實施犯罪的工具。因此，行為人對自己在無能力狀態(tài)中實施的行為應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任，從根本上說取決于主體使自己陷入無能力狀態(tài)時的心理態(tài)度：……”[28].將自己變成自己實施犯罪的工具，就是基于成為間接正犯論的依據(jù)的工具理論。轉(zhuǎn)貼于

2.實行行為與責(zé)任同時存在原則修正說，又稱同時存在原則修正說。

（1）原因行為時支配可能說（中義勝）。根據(jù)這一見解，由于原因行為對結(jié)果行為是支配可能的，所以在此限度內(nèi)，能夠為責(zé)任奠定基礎(chǔ)，并且不違反“責(zé)任能力與實行行為同時存在”的原則。中義勝說：“余在結(jié)論上，亦采用第三說（佐伯說），但余并不認(rèn)為已因此而將‘責(zé)任（能力）與實行行為同時存在’之原則予以舍棄。何故要求‘實行行為時，須與責(zé)任（能力）同時存在’耶？依余所見，所以產(chǎn)生此一原則者，在于‘因故意或過失所曾表象或可能表象之實行行為，由于行為者的規(guī)范意識而予抵抗、支配或可能予以抵抗、支配’一點。反之，例如，若將行為者在無責(zé)任能力狀態(tài)下所遂行的殺傷行為，與其一年前所曾具備的責(zé)任能力相結(jié)合而加以考慮，則顯屬不當(dāng)；蓋上述之實行行為，并未由于一年前之責(zé)任能力所支配，且亦不可能予以支配故也。因此，就原因上之自由行為言之，無責(zé)任能力時之實行行為，因曾由于有責(zé)任能力時之表象（即‘于發(fā)生病態(tài)的酩酊后或于注射麻藥后或?qū)楸┬幸辔纯芍硐螅┒浠蚩赡苤洹欠耧嬀苹蜃⑸渎樗?？并進(jìn)而及于在因果上與此有關(guān)聯(lián)之實行，’此在形式上，似與‘責(zé)任與實行行為同時存在’之原則背道而馳，然此毋寧應(yīng)謂為系與終至使此一原則產(chǎn)生之實質(zhì)的理由密切的相結(jié)合者，故并無因采用第三說而放棄上述之責(zé)任原則的必要?！盵29]

然而，學(xué)者指出：此說的問題在于，根據(jù)在原因行為時，無責(zé)任能力狀態(tài)中的結(jié)果行為是“支配可能”的，為什么追究行為人的責(zé)任，依然不明確。在這一見解中，不是實行行為的原因行為被追究責(zé)任。然而，原因行為，即不是構(gòu)成要件符合性的行為，它對實行行為只能說是支配可能的，為什么追究作為符合構(gòu)成要件的行為，并沒有給予說明。[30]

（2）意思決定行為時責(zé)任說（西原春夫）。西原教授提出：“鄙人意見的要點在于，行為開始時的意思決定，既然貫穿至結(jié)果發(fā)生的行為的全體，其最終的意思決定之際，能認(rèn)為有責(zé)任能力，即使現(xiàn)實的實行行為即結(jié)果惹起行為之際喪失責(zé)任能力，不妨礙追究作為有責(zé)任能力者的責(zé)任。”[31]

在規(guī)范的責(zé)任論中，責(zé)任判斷是對根據(jù)意思決定規(guī)范的立場所作的意思決定的非難，而且，責(zé)任能力必須存在于實施行為的意思決定之時。所謂刑法上的行為，是特定的意思的實現(xiàn)過程，一個行為是由一個特定的意思貫穿著的，由此得出如下兩個結(jié)論：第一，關(guān)于行為的責(zé)任能力宜在對該行為的最終意思決定之時；第二個結(jié)論是，責(zé)任能力不在違法行為本身開始時，而在包含該違法行為的行為全體開始時。這樣，行為開始時如有責(zé)任能力，對其全部能負(fù)作為有責(zé)任能力者的責(zé)任。[32]

對西原教授的觀點，平川宗信提出了批評。他指出，認(rèn)為責(zé)任能力在意思決定之時是有疑問的。因為責(zé)任能力不是對行為的事前的控制力的問題，是對行為同時的控制力的問題。對意思決定的控制力即不過有事前控制力的場合，不能認(rèn)為與有同時的控制力的場合是“完全同樣”的。再者，將最終的意思決定之時，看作“行為”的開始之時也有疑問。意思不是凝然不動的實體，行為通過當(dāng)初的意思實施的場合，當(dāng)初的心理狀態(tài)不是像計算機(jī)、程序設(shè)計器那樣能保存著，基于這種心理狀態(tài)的行為并不能連續(xù)不斷發(fā)生。使行為發(fā)生的意思正是行為的瞬間之事，是當(dāng)時決定的。無責(zé)任能力者也有行為能力，能夠作意思決定，不過是它不在正常的人格控制之下。原因中的自由行為的場合，最終的意思決定仍然被認(rèn)為在結(jié)果行為之時，是在無責(zé)任能力狀態(tài)下作出的。[33]

（3）相當(dāng)原因行為時責(zé)任說（山口厚）。這一見解認(rèn)為具備了責(zé)任能力的原因行為是追究責(zé)任的對象，原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間，如果能夠認(rèn)定“因果關(guān)連”（“相當(dāng)因果關(guān)系”）與“責(zé)任關(guān)連”（故意、過失），對原因中的自由行為可能追究責(zé)任。這一見解以“為了追究對結(jié)果的罪責(zé)，就行為認(rèn)定的必要的危險性與未遂犯成立的危險性是另一個情況”的見解為出發(fā)點，并且將“實行行為”的概念，下定義為“成為作為因果設(shè)定行為的因果連鎖的始點，從而成為追究責(zé)任的對象的行為”，認(rèn)為“責(zé)任要件成為關(guān)于實行行為的時間問題?！保ㄉ娇诤瘢┮驗樵蛐袨槭菍嵭行袨?，所以，實行行為與責(zé)任能力同時存在的原則仍被肯定。原因行為與結(jié)果行為、結(jié)果之間的相當(dāng)因果關(guān)系，在“實行行為的危險性”與“該危險的實現(xiàn)”能認(rèn)定時被肯定。是否能夠認(rèn)定原因行為惹起結(jié)果行為、結(jié)果的危險性雖然特別是問題，但這種危險性必須是“相當(dāng)程度的危險性”。成為責(zé)任關(guān)連的故意、過失，被認(rèn)為在原因行為時存在是必要的。為了追究故意的責(zé)任，需要“原因行為，具有惹起結(jié)果行為、結(jié)果的認(rèn)識（由于原因行為結(jié)果行為意思被創(chuàng)出、強(qiáng)化、維持等），實現(xiàn)該危險性的結(jié)果行為、結(jié)果的認(rèn)識，進(jìn)而發(fā)生結(jié)果行為、結(jié)果（特別是結(jié)果）的認(rèn)識。”（山口厚）

針對上述見解，山中敬一批評說：實行行為，傳統(tǒng)上指未遂處罰的開始時間的概念，此說也不能無視這一傳統(tǒng)的用法，所以區(qū)別“兩種實行行為”概念而使用。可是，實行行為的概念，是指成為正犯追究責(zé)任的對象，作為未遂可罰的行為，不是它以外的概念。概念的恣意定義只能招致混亂。其次，原因行為對結(jié)果行為、結(jié)果具有“相當(dāng)?shù)奈ｋU性”，如有故意、過失即認(rèn)為是實行行為，就不限于原因中的自由行為的事例，通常的預(yù)備行為，也可能是實行行為。例如，計劃殺害某甲，準(zhǔn)備了手槍，據(jù)此，實施殺害者已處于預(yù)備的階段，該準(zhǔn)備行為是“相當(dāng)危險”的，且具有殺害的“故意”。從而，預(yù)備行為已是“作為因果關(guān)系的起點的實行行為”。[34]其不合理，顯而易見。

圍繞原因中的自由行為，還有一些不同的學(xué)說，限于篇幅，不再贅述。如何評價上述諸說呢？我們認(rèn)為，原因中的自由行為與間接正犯確有類似之處：都是前一行為即利用行為系在有責(zé)任能力狀態(tài)下實施，后一行為即被利用的行為系在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施。但兩者的不同，不僅在于前者是利用自己的行為，后者是利用他人的行為；而且在于前者可以利用限制責(zé)任能力者的行為，后者不發(fā)生利用他人的限制責(zé)任能力問題；還有前者難以想像利用自己的過失行為，后者則可以利用他人的過失行為而構(gòu)成。因而間接正犯構(gòu)成說難以對原因中的自由行為作出恰當(dāng)?shù)慕忉?。同時存在原則修正說中又有多種學(xué)說，其中原因行為時支配可能說，似有道理，但正如普魯士法律大臣薩維尼（Friedrich Kal von Savigny，1779-1861）所說：“行為者若意圖犯罪，藉飲酒自陷于酩酊，而在完全喪失心神狀態(tài)中實行者，則屬顯然矛盾；蓋彼若完全陷于喪失心神，則彼應(yīng)已不能遂行其以前所曾決意并意圖之行為，如彼仍可以遂行其以前所曾決意并意圖之行為時，則系彼并未喪失心神之證據(jù)，自不能免于歸責(zé)，縱無特別規(guī)定，裁判官亦可加以處罰?！盵35]這表明原因行為對無責(zé)任能力狀態(tài)下的結(jié)果行為的支配力是一個疑問，因而此說也不可取。意思決定行為時責(zé)任說，說明原因行為是基于自由的意思決定，結(jié)果行為不過是在有責(zé)任能力的狀態(tài)下的意思決定的實現(xiàn)過程，所以應(yīng)負(fù)責(zé)任，有一定的道理，因而贏得一些學(xué)者的贊同。但它還是存在一些問題：1.原因行為不能說是實行行為，結(jié)果行為還是在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施的，因而它仍然不符合“實行行為與責(zé)任同時存在”的原則。2.此說提出行為開始時有責(zé)任能力，這里用“行為”概念換去“實行行為”的概念，須知它所說的行為，不等于實行行為，如果認(rèn)為是實行行為，則將實行行為提到過早的階段。因而此說仍使人感到有所不足。相當(dāng)原因行為時責(zé)任說，認(rèn)為在原因行為與結(jié)果行為處于相當(dāng)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，能夠追究原因中的自由行為的責(zé)任，這一論斷有可取之處。但此說的不足是明顯的：

一是認(rèn)為原因行為是實行行為，人為地擴(kuò)大了實行行為的概念，不符合刑法理論。二是原因中的自由行為處罰的根據(jù)在于，以基于自由的意思決定的行為為原因?qū)嵤┙Y(jié)果行為，此說對此未給予重視。因而此說也難以令人滿意?？傊?，以上諸說雖然都各有一定道理，但都還存在這樣那樣的問題，所以，如何給原因中的自由行為以科學(xué)的說明，尚有待深入進(jìn)行研究。

（三）限制責(zé)任能力與原因中的自由行為

1.肯定說。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，能夠成立原因中的自由行為，日本學(xué)者植松正、西原春夫、大冢仁、野村稔、川端博持此說。如川端教授寫道：通說認(rèn)為，原因中的自由行為，只在類推間接正犯的范圍內(nèi)，使自己成為單純的工具，因而使自己陷于完全無責(zé)任能力的狀態(tài)是必要的。即利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)的場合，就沒有原因中的自由行為的法理適用的余地。在這樣的場合，在心神耗弱狀態(tài)下的舉動是實行行為，從而作為制限責(zé)任能力者的行為，應(yīng)減輕刑罰。然而，這是不恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

再者，如果貫徹通說的理論，如已見到的那樣，雖然容認(rèn)陷于無責(zé)任能力狀態(tài)犯罪而實施原因設(shè)定行為，但陷于無責(zé)任能力狀態(tài)前，在限制責(zé)任能力狀態(tài)下實施違法行為的場合，就必須認(rèn)為，一方面原因設(shè)定行為終了同時成立一個實行行為，他一方面在限制責(zé)任能力狀態(tài)下實施了現(xiàn)實的違法行為，作為限制責(zé)任能力者的行為，應(yīng)當(dāng)予以評價為另外成立的實行行為。然而，它對一個犯罪一個社會現(xiàn)象，看作兩個各別的實行行為，是不合理的。這樣看來，認(rèn)為對限制責(zé)任能力狀態(tài)的行為，適用原因中的自由行為的法理，可以說是妥當(dāng)?shù)?。[3 6]

2.否定說。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，不能成立原因中的自由行為。在日本被認(rèn)為是通說，團(tuán)藤重光、福田平、內(nèi)田文昭、山中敬一持此說。如團(tuán)藤教授認(rèn)為，為了成立原因中的自由行為，“首先，第一，使自己完全陷于無辨別能力狀態(tài)是必要的。因為如果不是這樣，就不能說是使自己陷于單純的工具。從而，僅僅陷于心神耗弱狀態(tài)的程度時，其原因行為不能認(rèn)為是實行行為吧！這樣的場合，在心神耗弱狀態(tài)的舉動，其本身是實行行為，從而，作為限制責(zé)任能力者的行為不外乎承認(rèn)刑罰的減輕?！盵37]山中敬一認(rèn)為，在利用限制責(zé)任能力狀態(tài)的場合，“不是直接的危險創(chuàng)出行為，實行行為被認(rèn)為是在結(jié)果行為的時間，不能追溯及于原因行為，從而適用第39條第2款，不能不承認(rèn)刑罰的減輕?！盵38]

3.區(qū)別對待說。主張利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)能否成立原因中的自由行為，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，在意思不連續(xù)類型不能成立，在意思連續(xù)類型的場合能夠成立，平野龍一、內(nèi)藤謙持此說。如平野教授指出，原因中的自由行為有兩種形態(tài)：第一形態(tài)是原因行為者的意思不連續(xù)地產(chǎn)生結(jié)果行為的意思的場合，例如，飲酒，如果醉酒，在醉酒狀態(tài)成為產(chǎn)生殺傷的意思的原因的情況。第二形態(tài)是意思連續(xù)的場合，即一開始就有實施殺傷行為的故意的情況。實行行為時是限制責(zé)任能力的情況，是否能夠適用原因中的自由行為的法理，根據(jù)上述形態(tài)有若干差異。限制責(zé)任能力不是單純的工具，因為保留有改變主意的可能性，所以也有見解認(rèn)為，利用限制責(zé)任能力者的情況，與不是間接正犯同樣，不應(yīng)當(dāng)適用原因中的自由行為的法理。的確，第一形態(tài)的場合，對限制責(zé)任能力者來說，期待醉酒成為產(chǎn)生犯意的原因，比無責(zé)任能力者的場合期待更加偶然，所以作為原則應(yīng)當(dāng)否定原因性。第二形態(tài)的場合，雖然有限制“責(zé)任能力”但不改變意思，也是自己的責(zé)任，由于是“限制”責(zé)任能力，改變意思是困難的，因為為了其實現(xiàn)的是自己的意思，所以將兩者結(jié)合可能追究完全的責(zé)任。[39]

以上諸說，我們認(rèn)為，當(dāng)以肯定說為妥。因為利用自己的無責(zé)任能力狀態(tài)，負(fù)完全的責(zé)任；而利用自己的限制責(zé)任能力狀態(tài)，只要求負(fù)部分的責(zé)任即減輕處罰，顯然有失均衡，從刑事政策上看也不合理。所以，只有采取肯定說，才能解決這些矛盾。

（四）原因中的自由行為與實行的著手時期

在原因中的自由行為的場合，何時是實行的著手時期，理論上存在兩種不同觀點的對立：1.原因設(shè)定行為開始說。認(rèn)為原因設(shè)定行為的開始為實行的著手時期。此說被認(rèn)為是通說，小野清一郎、團(tuán)藤重光、植松正、大冢仁、福田平、香川達(dá)夫、吉川經(jīng)夫等持此說。如植松正寫道：“在這種場合（按：指原因中的自由行為）

，盡管實施結(jié)果惹起行為時不存在責(zé)任能力，但因為設(shè)定其能力障礙的原因行為，例如飲酒行為的當(dāng)時，精神上沒有障礙，是處于自由的狀態(tài)，所以被命名為‘原因中的自由行為’。這樣，被解釋為適應(yīng)行為人原因設(shè)定行為的當(dāng)時責(zé)任能力的程度而應(yīng)負(fù)責(zé)任。從而，這里如不解釋為以原因設(shè)定行為的開始為犯罪行為的開始即實行的著手，就不能維持同時存在的原則。為此，將從原因的設(shè)定到事實的實現(xiàn)的全部行為作為犯罪行為來把握，必須將原因設(shè)定行為作為與構(gòu)成要件的實現(xiàn)密切相接的行為來理解?！癧40]

2.后行行為開始說。認(rèn)為后行行為的開始為實行的著手時期，或者說現(xiàn)實的結(jié)果惹起行為為實行行為，川端博、西原春夫等持此說。如川端博指出：通說雖然將原因設(shè)定行為看作實行行為，但這是將實行行為的范圍不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大，將實行的著手提到非常早的時間，是不妥當(dāng)?shù)?。通說根據(jù)客觀說的見地，在通常的場合，雖然將定型的實行行為的開始時間，解釋為實行的著手時期，但原因中的自由行為的場合，將這樣的行為前的原因設(shè)定行為的開始，解釋為實行的著手時期，這不能說是采取統(tǒng)一的理解。通說是基于間接正犯的類推，然而，即使間接正犯的場合，必須將利用行為作為實行行為的必然性是不存在的。實行的著手時期，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是法益侵害的現(xiàn)實的危險性產(chǎn)生的時間，即使在原因中的自由行為的場合，這樣的情況也適用。即不是原因設(shè)定行為的時間，而認(rèn)為后行行為開始的時間是實行的著手時期。[41]

比較上述兩說，我們認(rèn)為后一觀點是合理的，因為原因設(shè)定行為，尚未開始侵害法益，不符合實行行為的定型性，談不到實行犯罪，如果認(rèn)為是實行行為，在以后沒有發(fā)生法益侵害時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是未遂，這樣的結(jié)論是不合理的。而正是結(jié)果惹起行為造成法益侵害，符合實行行為的定型性，是實實在在地實行犯罪，所以，只有認(rèn)為后行行為即結(jié)果惹起行為的開始是實行的著手時期，才與刑法理論上關(guān)于實行行為的觀點相一致，并可避免出現(xiàn)上述不合理的結(jié)論。

（五）適用范圍

原因中的自由行為，日本學(xué)者大谷實認(rèn)為，在如下場合適用：

1.故意犯的場合。對故意犯，為了承認(rèn)原因中的自由行為，除認(rèn)識原因行為外，還要在原因行為時有實行犯罪的決意即故意。再者，因為成為刑法上評價對象的事實是結(jié)果行為，所以結(jié)果行為必須符合構(gòu)成要件，并且是違法的，同時在結(jié)果行為之時存在故意。如果犯罪的結(jié)果基于自由的意思決定，是能夠追究完全的責(zé)任的，利用自己的心神喪失或者心神耗弱狀態(tài)實現(xiàn)犯罪意思也不一定必要。

結(jié)果行為（有實現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實危險性的行為-實行行為）要求是基于原因行為時的意思決定而實施的故意行為。所以，在產(chǎn)生與原因行為時的意思內(nèi)容不同的結(jié)果的場合，對結(jié)果行為不能承認(rèn)故意犯。例如，以殺人的意思飲酒，陷于病理醉酒的結(jié)果而實施盜竊時，不構(gòu)成盜竊罪。這樣，對故意犯，為了能承認(rèn)原因中的自由行為，要原因行為的故意連續(xù)到結(jié)果行為。但是以殺甲的意思?xì)⒁业膱龊希诜ǘǖ姆系姆秶鷥?nèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是殺人罪。在結(jié)果行為的階段，關(guān)于故意的存在是否常常必要，雖然有（1）肯定說（中森喜彥）與（2）否定說（藤木英雄）的對立，但既然要求基于原因行為時的意思決定而實施結(jié)果行為，至少要有與結(jié)果行為的意思的連續(xù)性，所以肯定說是妥當(dāng)?shù)?。順便指出，以殺人的意思為了壯膽而飲酒至于泥醉，就那樣入睡了的場合，因為該飲酒行為未至于未遂所必要的實行行為的階段，所以不構(gòu)成殺人未遂罪。

2.過失犯的場合。為了承認(rèn)過失犯的原因中的自由行為，第一，原因行為時對自己以精神障礙的狀態(tài)惹起犯罪結(jié)果的可能性可能預(yù)見卻沒有預(yù)見的不注意是必要的。再者，雖然也有認(rèn)為實施違反注意義務(wù)的意思決定是必要的見解，但因為結(jié)果行為基于原因行為時的不注意的意思能夠追究完全的責(zé)任，所以這樣的見解不妥當(dāng)。第二，作為結(jié)果行為的過失犯的實行行為，必須是作為原因行為時的不注意的結(jié)果而實施的，即原因行為時的過失與結(jié)果行為之間有相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系，要能承認(rèn)過失的連續(xù)性。例如，多量飲酒致陷于病理醉酒有加害他人危險的人，不注意飲酒致陷于心神喪失狀態(tài)而殺人的場合，殺害之時即使無責(zé)任能力，但因為其殺害的結(jié)果是由于飲酒行為時的不注意惹起的，所以構(gòu)成過失致死罪。[42]

德國學(xué)者耶塞克等對故意與過失的原因中的自由行為也作了論述。他們寫道：被認(rèn)為故意的原因中的自由行為的，是行為人以故意惹起自己的無責(zé)任能力（或者限制責(zé)任能力），并且在這種狀態(tài)下已故意遂行在原因行為之時故意所指向的符合構(gòu)成要件行為的情況。從而，故意必須既指向缺陷狀態(tài)的惹起，又指出符合構(gòu)成要件行為的遂行本身。所為的遂行之際雖然是無責(zé)任能力但允許故意構(gòu)成要件的適用，決定性的是，繼續(xù)給所為以作用的行為意思，基于這種意思的所為決意有責(zé)地被形成。能認(rèn)為過失的原因中自由行為的，是行為人以故意或過失惹起自己的無行為能力或者無責(zé)任能力（限制責(zé)任能力），并且此時將實現(xiàn)是該狀態(tài)的特定的過失犯的構(gòu)成要件能夠計算在內(nèi)的情況。過失的原因中的自由行為，惹起無責(zé)任能力本身不能說已成為符合構(gòu)成要的過失行為；責(zé)任能力的喪失在最終被實現(xiàn)的法律上的構(gòu)成要件沒有包含時（例如，自己醉酒，不能說就是德國刑法典第316條意義上的“駕駛汽車”屬之），過失責(zé)任借助原因中的自由行為這一法的形態(tài)，必須能從符合構(gòu)成要件行為以前為行為引出。[43]

上述日、德兩國學(xué)者對過失的原因中的自由行為的論析，基本觀點是一致的；對故意的原因中的自由行為，則意見有所不同。我們認(rèn)為，他們對過失的原因中的自由行為的論述是可取的；對故意的原因中的自由行為，日本學(xué)者大谷實強(qiáng)調(diào)在結(jié)果行為之時存在故意，則值得研究。因為當(dāng)結(jié)果行為之時陷入限制責(zé)任能力狀態(tài)，雖然可以這樣認(rèn)定，但陷于無責(zé)任能力狀態(tài)后，是談不到故意或過失的。在這種情況下，只能是在原因行為之時存在著對引起無責(zé)任能力狀態(tài)的故意和在無責(zé)任能力狀態(tài)下實施結(jié)果行為的故意。因而我們贊同德國學(xué)者耶塞克等的論述。

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篇6

[論文關(guān)鍵詞]環(huán)境法；教學(xué)改革；四個關(guān)系

環(huán)境法是高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)新增設(shè)的核心課程。與其他部門法的教學(xué)相比，環(huán)境法的教學(xué)無論內(nèi)容或形式都顯“稚嫩”。也正因其“稚嫩”從而為環(huán)境法教學(xué)改革的深入推進(jìn)提供了可能。本文就環(huán)境法教學(xué)改革所需要處理的四個關(guān)系發(fā)表淺見。

一、環(huán)境法總論與環(huán)境法分論

環(huán)境法總論是對環(huán)境法基本理論、原則和制度的闡述和研究，環(huán)境法分論是對具體各分支部門法的分析和解釋。它們之間的關(guān)系應(yīng)該是一種一般與特殊、共性與個性的關(guān)系。一般而言，總論部分包括環(huán)境法導(dǎo)論、環(huán)境法的基本原理、環(huán)境法的基本原則和基本制度，分論部分包括環(huán)境污染防治法、自然資源法、生態(tài)保護(hù)建設(shè)法、環(huán)境行政法、環(huán)境侵害救濟(jì)法、危害環(huán)境犯罪制裁法、國際環(huán)境責(zé)任。

但是，我國環(huán)境法總論與分論的教學(xué)并不協(xié)調(diào)。具體表現(xiàn)在；第一，總論未能有效地統(tǒng)率分論，致使分論結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定且任意膨脹。比如，在生態(tài)保護(hù)建設(shè)法中，有的教師不僅講授野生動植物保護(hù)等法律法規(guī)，而且講授防洪、抗震之類的法律法規(guī)；有的教師則不將防洪法、抗震法等納入環(huán)境法的體系之中。第二，總論中的環(huán)境法基本原則和制度未能與分論中的分支部門法的具體原則和制度形成有效關(guān)聯(lián)，致使總論分論“兩張皮”。例如，講授“水污染防治法”時，往往只是“就法論法”，僅對《水污染防治法》這一單行法律本身所規(guī)定的具體原則和制度作出分析和解釋，而不注意關(guān)聯(lián)其他與水污染防治相關(guān)的法律法規(guī)，更不會以總論來指導(dǎo)分論，這不僅不利于豐富和深化環(huán)境法總論的內(nèi)涵，也不利于學(xué)生對環(huán)境法分論的深度把握。

因此，為增強(qiáng)環(huán)境法的教學(xué)效果，應(yīng)對環(huán)境法的教學(xué)內(nèi)容和方法作出適當(dāng)改進(jìn)。一是以總論為指導(dǎo)優(yōu)化分論內(nèi)容，確保環(huán)境法的“純潔性”。眾所周知，環(huán)境問題一般分為第一環(huán)境問題和第二環(huán)境問題：第一環(huán)境問題是指由自然原因引起的自然災(zāi)害；第二環(huán)境問題是指由人為原因引起的環(huán)境污染或生態(tài)破壞。作為環(huán)境立法控制對象的環(huán)境問題，主要是指第二環(huán)境問題，也就是環(huán)境污染和生態(tài)破壞問題。據(jù)此，諸如防洪、抗震之類的因自然災(zāi)害而導(dǎo)致的環(huán)境破壞所實施的法律控制不應(yīng)納入環(huán)境法的體系。二是總論教學(xué)與分論教學(xué)要前后觀照，彼此呼應(yīng)。例如，講授分論中水污染防治的三大原則（預(yù)防為主、防治結(jié)合、綜合治理的原則、統(tǒng)一規(guī)劃的原則、水污染防治與水資源開發(fā)利用統(tǒng)籌兼顧的原則）時，要與總論規(guī)定的環(huán)境法的基本原則（預(yù)防為主、防治結(jié)合、綜合治理的原則、經(jīng)濟(jì)、社會與環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展的原則、環(huán)境資源的開發(fā)、利用與保護(hù)、改善相結(jié)合的原則）串聯(lián)起來；講授水污染防治的政府環(huán)境責(zé)任和考核評價制度時，要明確該制度是對總論規(guī)定的環(huán)境責(zé)任原則的具體落實，從而使學(xué)生充分理解總論對分論的指導(dǎo)意義。只有這樣，才能發(fā)現(xiàn)分論規(guī)定的各分支部門法的差距和不足，進(jìn)而提出修改和完善建議；同時，也才能發(fā)現(xiàn)環(huán)境法總論原理的不足，從而推進(jìn)環(huán)境法總論的發(fā)展和完善。

二、實然環(huán)境法與應(yīng)然環(huán)境法

實然環(huán)境法是指環(huán)境法的現(xiàn)實表現(xiàn)樣態(tài)，即環(huán)境法是什么；應(yīng)然環(huán)境法是指環(huán)境法的正義追求，即環(huán)境法應(yīng)當(dāng)是什么?！笆鞘裁础迸c“應(yīng)當(dāng)是什么”在邏輯上是一個整體，不可分割。對“是什么”的描述不可或缺，它是研究“應(yīng)當(dāng)是什么”的基礎(chǔ)。環(huán)境法教學(xué)也是如此。但環(huán)境法教學(xué)亦應(yīng)在把握環(huán)境法“是什么”的基礎(chǔ)上，引導(dǎo)學(xué)生探究環(huán)境法“應(yīng)當(dāng)是什么”，從而預(yù)測環(huán)境法的未來。所以，在環(huán)境法的教學(xué)中，教師應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光不斷往返于環(huán)境法的實然與應(yīng)然之間。例如，環(huán)境權(quán)作為環(huán)境法的基石性概念，作為一種新的法律理論和社會主張，教師在教學(xué)時一方面要立足于實然之法，明確環(huán)境權(quán)是環(huán)境法律關(guān)系主體利用或享受環(huán)境資源、在適宜的環(huán)境中生存的權(quán)利。其主體包括公民、組織和國家，其客體是環(huán)境利益，其內(nèi)容主要限定在公民污染損害賠償請求權(quán)的私權(quán)保護(hù)和公民參與環(huán)境管理權(quán)的公權(quán)保護(hù)之上。另一方面，還要著眼于應(yīng)然之法，明確環(huán)境權(quán)不僅是一種法律權(quán)利，更是一種道德權(quán)利、自然權(quán)利、“與生俱來的權(quán)利”。不管國家法律是否承認(rèn)和保護(hù)環(huán)境權(quán)，環(huán)境權(quán)都天然存在。由此，不僅人類應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)，而且某些與人類最接近的特定自然體和物種也應(yīng)當(dāng)享有環(huán)境權(quán)，如生存權(quán)、不受人任意侵害權(quán)、獲得人道主義待遇權(quán)等權(quán)利。這樣就使學(xué)生對環(huán)境權(quán)有了更為全面深刻的認(rèn)識，同時也增強(qiáng)了學(xué)生的環(huán)境倫理和環(huán)境正義觀念。

再如，在講授環(huán)境刑事責(zé)任時，教師除對刑法明文規(guī)定的環(huán)境犯罪罪名作深入講解外，還可就環(huán)境犯罪的立法利弊、環(huán)境犯罪的歸責(zé)原則、環(huán)境犯罪的危險犯與結(jié)果犯以及環(huán)境犯罪的刑事責(zé)任等主題開展討論。這樣的討論，一方面有助于學(xué)生了解環(huán)境刑法的理論前沿，另一方面也使學(xué)生對知識的深度和廣度有了新的開拓和創(chuàng)新。

總之，環(huán)境法的正義不僅存在于實然之法，而且同樣存在于應(yīng)然之法。環(huán)境法正是在實然性和應(yīng)然性的張力推動下不斷向前發(fā)展的。

三、環(huán)境法學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)

環(huán)境法學(xué)雖然是一門獨立的學(xué)科，但并不是一門自給自足的學(xué)科。事實上，環(huán)境法學(xué)是法學(xué)的一個分支，它與傳統(tǒng)部門法學(xué)的關(guān)系至為密切。例如，對環(huán)境法基本原理的研究涉及到法理學(xué)，對環(huán)境侵害的民事救濟(jì)涉及到民法學(xué)，對環(huán)境行政責(zé)任的研究涉及到行政法學(xué)，對危害環(huán)境犯罪的研究涉及到刑法學(xué)，對國際環(huán)境法的研究涉及到國際法學(xué)，等等。因此，學(xué)習(xí)環(huán)境法必須不斷地從傳統(tǒng)部門法中汲取有益養(yǎng)分。

然而，現(xiàn)實是環(huán)境法的教學(xué)缺乏學(xué)科間的相互交叉滲透，課程內(nèi)容沒有張力，教與學(xué)都停留在環(huán)境法課程內(nèi)容本身，忽略了學(xué)科之間的內(nèi)在聯(lián)系。從而導(dǎo)致學(xué)生在課堂中接受的知識往往是孤立的、片斷的、割裂的、凝固的，不僅不利于提高學(xué)生的理論水平，也不利于提高學(xué)生的綜合應(yīng)用能力。

無論是從環(huán)境法課程本身具有的學(xué)科交叉滲透的特點還是從法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)考慮，傳統(tǒng)部門法都應(yīng)當(dāng)成為環(huán)境法教學(xué)時借鑒和參考的應(yīng)有之意。比如，在講授環(huán)境民事責(zé)任時，既要從傳統(tǒng)民法的角度給同學(xué)們介紹一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件，從而引申出環(huán)境民事責(zé)任的構(gòu)成要件，進(jìn)而歸納出環(huán)境民事責(zé)任的歸責(zé)原則與行為違法性問題；又要將環(huán)境民事責(zé)任同環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任作比較，明確環(huán)境民事責(zé)任是當(dāng)事人之間的責(zé)任、重在補(bǔ)償，而環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任則是行為人對國家的責(zé)任、重在懲罰，由此決定了環(huán)境民事責(zé)任采無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，而環(huán)境行政責(zé)任和環(huán)境刑事責(zé)任則采過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。通過這樣的教學(xué)，使得學(xué)生對環(huán)境法上的三大責(zé)任的認(rèn)識進(jìn)一步加深。

可見，強(qiáng)調(diào)環(huán)境法學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)的銜接，不僅打破了部門法教學(xué)的藩籬，而且給了學(xué)生融會貫通的機(jī)會，既鞏固了舊知，又獲取了新知。

四、理論教學(xué)與實踐教學(xué)

法律的生命不僅在于邏輯，更在于生活，所謂“從實踐中來，到實踐中去”。環(huán)境法的教學(xué)同樣如此。具體來說，環(huán)境法教學(xué)要按照實踐——理論——實踐的設(shè)計思想，加強(qiáng)實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，此亦是環(huán)境法教學(xué)改革重點之一。對此，各高校作了一些有意義的探索。如組織觀摩法庭審判活動、模擬法庭教學(xué)、專業(yè)實習(xí)、社會調(diào)查、法律咨詢、法律援助等，以訓(xùn)練學(xué)生運用法學(xué)知識解決現(xiàn)實社會生活問題的能力。

其實，對于實踐教學(xué)，不僅可以在課外實施，課堂的案例教學(xué)同樣可以大有作為。誠如王澤鑒先生所言：“實例研習(xí)乃在培養(yǎng)處理案例的能力，可以說是為將來從事實務(wù)工作而準(zhǔn)備，故法學(xué)教育或官方考試的題目應(yīng)多依靠各級法院判決而設(shè)計之，其功用有三：（1）以實例反映社會生活。（2）結(jié)合理論與實務(wù)。（3）法院的判決理由，當(dāng)事人的主張及判決評釋，可以提供各種不同的法律論證資料。”筆者近幾年的環(huán)境法課堂案例教學(xué)實踐，就收到了良好的效果。具體做法是：

（一）精心選擇典型案例

典型案例是案例教學(xué)的基礎(chǔ)。典型案例既可以使學(xué)生牢固地掌握環(huán)境法理論，也可以燃起學(xué)生學(xué)習(xí)環(huán)境法的熱情。在選擇典型案例時應(yīng)當(dāng)把握以下幾個原則：

其一，案例的時代性。引入教學(xué)的案例要貼近時代、富于時代氣息、與社會生活緊密相關(guān)，這樣才能真正創(chuàng)設(shè)問題情境，吸引學(xué)生關(guān)注，激發(fā)學(xué)生的求知欲，達(dá)到寓樂于教的目的。筆者在授課時緊密結(jié)合我國當(dāng)前環(huán)境問題和環(huán)境保護(hù)的實際及熱點與難點問題，深入挖掘新鮮、有益的案例（如太湖藍(lán)藻事件、寧波PX事件、環(huán)評風(fēng)暴、PM2.5監(jiān)測等），開展有針對性的教學(xué)案例研討。

其二，案例的啟發(fā)性。案例有無啟發(fā)性，與案情本身的簡單或復(fù)雜沒有必然的聯(lián)系。即使案情相對簡單的案件，結(jié)論也未必是唯一的。所以，案例的選擇不在于案件本身是否復(fù)雜，而在于其間蘊(yùn)涵的事實問題、法律問題是否符合教學(xué)目標(biāo)的要求。在筆者看來，只要有利于開發(fā)學(xué)生的思維能力，鍛煉和提升學(xué)生思維的廣度和深度，這樣的案例就可以稱之為典型案例。

其三，案例的全程性。呈現(xiàn)給學(xué)生的案例究竟應(yīng)該是全程的、原汁原味的案例還是經(jīng)過濃縮的、加工整理后的案例？對此，有不同的觀點。有人認(rèn)為，實踐中的案例往往頭緒多，涉及面廣，外在因素也比較復(fù)雜。如果把這些案例原封不動地端出來，不僅學(xué)生不易理解，還會產(chǎn)生一些不必要的負(fù)效應(yīng)。筆者不贊成這種觀點。因為每一個具體案件，都關(guān)涉事實和法律兩個方面的問題。而就事實問題而言，不同的當(dāng)事人對同一案件事實往往有不同的解釋。因而如何對案件事實材料進(jìn)行甄別、篩選和建構(gòu)，就成了法律工作者的基本功。所以作為法科學(xué)生不僅要學(xué)會處理法律問題，而且要學(xué)會處理事實問題。遺憾的是，我們傳統(tǒng)的教學(xué)法恰恰忽視了這方面的訓(xùn)練。即使是國家司法考試提供的案例也往往是經(jīng)過技術(shù)處理的案例，也正基于此，即便是通過司法考試的學(xué)生在剛“入道”時也要經(jīng)過一個比較漫長的適應(yīng)期，這不得不引起法學(xué)教育界的反思。筆者主張，案例的選擇還是應(yīng)當(dāng)原汁原味，這樣才能使學(xué)生親身體驗如何運用法學(xué)知識進(jìn)行創(chuàng)造性思維，以解決現(xiàn)實社會生活中的真實問題。

（二）用心實施案例教學(xué)

案例教學(xué)的形式不拘一格：既可以由理到例，先講解理論，然后運用案例解析；也可以由例到理，先陳述案例，然后提出相關(guān)問題讓學(xué)生研討，進(jìn)而引出將要講授的知識。但不管采取何種形式，以下幾點應(yīng)該引起重視：

第一，重視傳統(tǒng)講授與案例教學(xué)的交融，不能為案例而案例，而要寓原理于案例之中。

第二，重視討論過程。鼓勵學(xué)生各抒己見、表達(dá)各自不同的見解，只要學(xué)生說得有道理，能自圓其說，就應(yīng)得到鼓勵。只有這樣，才能激發(fā)學(xué)生的創(chuàng)造性思維。在課堂討論過程中，教師要及時加以正確引導(dǎo)和啟發(fā)，并適時提問和追問，以使教學(xué)更有針對性。同時，充分的討論也可以激發(fā)教師的靈感，正所謂“教學(xué)相長”。

篇7

墨家思想是在戰(zhàn)國初期，春秋末期誕生。創(chuàng)始人為墨翟。具體身份有很多種版本，我不加考證。無論他是什么，都不會有礙于我們學(xué)習(xí)墨家學(xué)說。現(xiàn)就《墨子》一書，進(jìn)行相關(guān)的點面深入探討。以鑒后學(xué)。

文體：

墨子一書為多重記敘，議論體。其前半部的章節(jié)：親士，修身，所染，法儀，七患，三辨為成書總綱，中部尚賢上中下篇，尚同上中篇，兼愛上中下篇，非攻上中下篇，節(jié)用上中篇，節(jié)葬下篇，為圍繞總論的展開分論。而后半部：天志，明鬼為獨立論文。非樂，非命，非儒為中篇的補(bǔ)充議論。至于公輸?shù)泉毱h論，為后人為墨子記敘事件，稍加評論。為成書的佐證性提供事件證明，或者為后學(xué)提供事件分析參考而設(shè)。

論點一：理論基礎(chǔ)

如果說儒家學(xué)說的理論基礎(chǔ)，是孔子本人見到西周盛世的大治，大約是因為禮，而延伸創(chuàng)造。那么道家的老子，是因為觀察自然，人文屬性，環(huán)境屬性而創(chuàng)造。而墨家的學(xué)術(shù)奠基與前兩者極為不同。墨家的成立既不是有關(guān)于以往的治世經(jīng)驗，也不是源于自然規(guī)律。而是墨子本身親身經(jīng)歷是事件，他由自己看待人生，由人生引發(fā)社會，由社會引發(fā)的治世的連貫思索。當(dāng)然，墨子本人還是非常愛學(xué)習(xí)的，從他的總論中，我們可以看出他了解過道家的思想，例如第一章（親士）的第五小節(jié)所描述：今有五錐，此其銛，銛者必挫……應(yīng)該整個第五小節(jié)都是在宣傳道家的思想。說明墨子本人是承認(rèn)：強(qiáng)者死，弱者存的道理。例如第五章（法儀）的全章，是描述有關(guān)禮儀，法度對于社會安定的貢獻(xiàn)。那么從某些側(cè)面來講，是其承認(rèn)儒家的禮，和法家的法。雖然在具體章節(jié)內(nèi)，是否定君王之法，而用天道之法來矯正。但是如此一來未免有些抽象。天道之法，是何法呢？墨子本人為天道之法定義為：愛人利人。如果只是愛，那不能單純的叫法。后面我們會依次探討。

由此可見，基于墨子本人對學(xué)習(xí)的熱愛，并且將諸多學(xué)術(shù)運用在生活中，而得出的墨家理論。主要是其在以身實踐的過程中，確實得到很多人的響應(yīng)和好評。依次更加其著書立說的信心。這些大約就是墨家學(xué)術(shù)的成立奠基點。

論點二：對政

墨子本人在對政治上，提出了很多社會主義觀點。在哪個時候如果君王可以聽從墨子的教誨，那么那個時候中國早已形成了社會主義初級階段。墨子的對政思想，首先提出“親士”。在墨子一書的成書中，第一章首當(dāng)其沖。第一句為：入國而不存其士，則亡國也。見賢而不急，則緩其君矣。非賢無急，非士無與慮國。緩賢忘士，而能以其國存者，未曾有也。

以上說明墨子本人對于政治的首要建議，就是必須招賢納士。而且注重君王對賢士的禮節(jié)。在這一節(jié)中，還舉了很多歷史事例進(jìn)行佐證。親士為墨子一書對政治的總論，圍繞其展開尚賢，尚同的分論。講究尚賢的方式，方法，重點，和上下統(tǒng)一，信息傳達(dá)，的治世重要性。

論點三：對政沖突

雖然墨子在對政上，首要提出了親士的原則。但同時也對為政提出了要求。面對天子同樣。他說這世界上，最圣明的人，才可以做天子。次圣明的人，可以做諸侯。次次圣明的人，可以做士大夫。而且對具體的行為要求也有了意見，例如：尚賢中篇的第三小節(jié)說到：擔(dān)任官長的，要很晚睡覺，很早起床。征收關(guān)口，山林的稅務(wù)全部充實國庫，不能外散。要設(shè)法來使管轄地域范圍內(nèi)的五谷豐足。刑法得以公正。在外有諸侯相親，在內(nèi)有百姓愛戴。某事有得，辦事則成，守衛(wèi)則固，出征則強(qiáng)。

這些要求我們看來都很合理。但是其實際上，大大的沖突了當(dāng)時官員。因為人面對欲望，和利益面前，都會變得脆弱。墨子之所以這么說，是因為他治理自己的墨家組織，就是這樣的。而得到了很好的效果。并且以身作則的向為政者提出若干要求。這也是戰(zhàn)國末期，墨家首先銷聲匿跡的原因之一。

有關(guān)墨學(xué)的論點，還有很多。例如，墨家的理論核心是什么，真的就是非攻兼愛嗎？墨子主張的非攻，到底是什么樣的？是非攻？還是非戰(zhàn)？后面我會依次的向大家解析。

篇8

關(guān)鍵詞 救濟(jì)說 正犯脫離 任意性

一、如何認(rèn)定共犯關(guān)系的脫離

討論共犯關(guān)系的脫離，必須首先確定共犯脫離的法律特征。是單純的對共同正犯中止的起到救濟(jì)功能還是獨立于中止的一個體系？最初確立共犯脫離概念的是日本學(xué)者大仁教授。大仁教授的共犯脫離概念是“從共同正犯關(guān)系脫離這一獨特的見解”出發(fā)的。在犯罪過程中，共同正犯中的一部分人自動地停止犯罪行為，且誠摯努力地勸說其他共同者放棄無效的情況下，其他共同者依然完成犯罪。已放棄的共同者依然作為正犯處罰則顯得過于嚴(yán)酷。因此，以共同正犯關(guān)系脫離的角度出發(fā)進(jìn)行處理，從一起開始到脫離中止行為之前的共同實行，和其他的共同參與者一起承擔(dān)共同責(zé)任；當(dāng)下的犯罪現(xiàn)狀也風(fēng)格迥異，例如，犯此類的部分參者在中途退出后依然要承擔(dān)“一人即遂，全體即遂”的嚴(yán)重后果。這是不公平的，需要我們再一次的審視。因此，共犯脫離理論始于“救濟(jì)說”，但是發(fā)展至今已不再單純具有救濟(jì)功能，而是獨立于中止救濟(jì)概念，成為一個單獨的理論體系。

二、共犯關(guān)系脫離的成立要件

由于現(xiàn)在共犯脫離理論都沒形成統(tǒng)一的成立要件標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者的觀點也各自不同，認(rèn)為犯罪形態(tài)的不同決定其脫離要件的因素也各不一樣，在此，筆者則認(rèn)為，共犯脫離成立與否只有一個關(guān)鍵點：共犯關(guān)系是否解除。只要能達(dá)到解消既存的共犯關(guān)系，剩余共犯要繼續(xù)實施并完成犯罪，只能基于新的共謀重新形成并不包括脫離者在內(nèi)的新的共犯關(guān)系的程度即可。

（一）主觀成立條件

參與共同犯罪的脫離者在主觀上表示出脫離共同犯罪的意思并為其他參與者所了解。

首先，參與共同犯罪的脫離者必須以某種形式表達(dá)了脫離的意思。表達(dá)形式可以分為積極和消極兩種，一、積極表達(dá)脫離的目的，即參與共同犯罪的脫離者自己明示或者暗示地表達(dá)出脫離的意思。例如當(dāng)場自己說“我不干了”；或者參與共同犯罪的脫離者以動作表達(dá)，例如搖頭或擺手等動作來暗示表達(dá)脫離意思。

其次，參與共同犯罪的脫離者表達(dá)的脫離意思必須能讓其他參與者所了解。這樣才能有效的斬斷與其他參與者的共同聯(lián)系。

（二）“真摯的努力”的定位

我國學(xué)者大多認(rèn)為，脫離成立要件必須要有須存在“真摯的努力”。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為必須存在“真摯的努力”是追隨大仁教授的脫離理論，這不意味著沒有 “真摯的努力”便不存在共犯脫離。作出了“真摯的努力”，除了是構(gòu)成脫離還可以構(gòu)成中止犯，畢竟大仁教授的共犯脫離理論的初衷是犯罪中止的救濟(jì)說，還不是一個獨立的理論。所以說任意性和真摯的努力等并非是共犯脫離的必備要件，要求共犯脫離者必須作出“真摯的努力”。

所以，“真摯的努力”的判定點在于：它是共犯中止的必要成立要件，但不是共犯脫離的必要成立要件，只是在成立脫離之后，脫離者是否構(gòu)成中止犯的判斷材料之一。

（三）“自動性”、“時空性”要件

我國學(xué)者還認(rèn)為，共犯脫離的成立要件之一是具備“自動性”要件。首先，自動性只是中止犯的必要要件，而不是共犯脫離的必要要件，共犯脫離的脫離者要構(gòu)成中止犯地話必須同時具備自動性。其次，共犯脫離是一種學(xué)理上的犯罪形態(tài)，共犯脫離的罪責(zé)范圍介于障礙未遂和未遂中止之間，共犯脫離具有獨立的法律性格， 所以不是“更接近于犯罪中止的一種犯罪形態(tài)”的附屬形態(tài)。因為，共犯脫離者仍然需要對脫離之前的共同行為承擔(dān)相應(yīng)罪責(zé)：既可能是不作為犯罪（即無罪開釋）、作為預(yù)備階段的中止犯而免責(zé)、中止未遂，還可以是障礙未遂甚至是既遂。

另外，還有一些學(xué)者認(rèn)為共犯脫離的成立要件必須具備既遂之前的時空性要件、同時包含基于自己的意志徹底放棄犯罪行為的實施這一主觀性要件和積極阻止其他參與者的行為但沒有產(chǎn)生應(yīng)有的效果這一客觀性要件。但是，若未達(dá)到解消既存共犯關(guān)系的程度，或者脫離之前的先行行為與犯罪結(jié)果之間尚具有明顯的因果關(guān)系，就仍應(yīng)承擔(dān)既遂之責(zé)而不能成立共犯脫離，其主觀任意性與客觀真摯努力情節(jié)只能是酌情減輕而不是法定減輕情節(jié)；要求脫離人完全放棄實行意思，更是將脫離人一旦脫離共犯關(guān)系日后再單獨或另組共犯關(guān)系而實施的情形排除在外，也難以達(dá)到該論者所主張的從寬處罰以瓦解犯罪分子之目的。

三、結(jié)論

共同犯罪是一種比較復(fù)雜的犯罪形式，而共同犯罪中的脫離問題更為復(fù)雜。我國法律對共犯脫離沒有明確條文規(guī)定，學(xué)界對共犯脫離的觀點也是眾說紛紜。為了正確客觀的評價共犯脫離的罪責(zé)，已達(dá)到刑法公平公正目的，同時最大限度地服務(wù)于司法實務(wù)，筆者認(rèn)為有必要繼續(xù)深入研究共犯脫離理論，呼吁學(xué)界盡早建立統(tǒng)一成立要件標(biāo)準(zhǔn)，不能一案一標(biāo)準(zhǔn)，已達(dá)到司法公正性。

注釋：

[1][日]島田聰一郎：“監(jiān)禁、拐取者身の代金要求等被告事件について共犯關(guān)系からの離脫が認(rèn)められた事例”，《判例時報》2003年8月1號總第1821期.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說[J].中外法學(xué)，2013（4）.

[2][日]大仁.刑法論集（2）.有斐閣1976：35.劉艷紅.共犯脫離判斷基準(zhǔn)-規(guī)范地因果遮斷說[J].中外法學(xué)，2013（4）：757.

[3][4]王昭武.我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.14：130.

[5]葉良芳.實行犯研究[D].中國人民大學(xué)博士學(xué)位論文，2006：159-160.

[6]譚勁松.共犯脫離研究[M].刑法論叢，2006年第10卷：89.

參考文獻(xiàn)：

[1]陳興良著.共同犯罪論[M].中國人民大學(xué)出版社，2006.

[2]黎宏著.日本刑法精義[M].法律出版社，2008.

[3]葉良方著.實行犯研究[M].浙江大學(xué)出版社，2008.

[4][日]西田典之著.日本刑法總論[M].劉明祥，王昭武譯.中國人民大學(xué)出版社，2007.

[5][日]大仁著.刑法概說[M].馮軍譯.中國人民大學(xué)出版社，2003.

[6]陳興良.共同犯罪論[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001（3）.

[7]譚勁松.共犯脫離研究.刑法論叢（第10卷）[M].法律出版社，2006.

[8]王昭武.我國“共犯關(guān)系的脫離”研究述評.趙秉志主編.刑法論叢（第12卷）[M].法律出版社，2007.

篇9

國際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國際法專業(yè)課程改革探析論文

關(guān)鍵詞“國際組織法”國際法教學(xué)法學(xué)教學(xué)課程改革研究生教育

基金項目：2018年國家社會科學(xué)基金項目《“一帶一路”能源合作中的安全預(yù)警與應(yīng)急國際法律機(jī)制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學(xué)港澳臺僑研究生專用教材資助項目《國際組織法》（2019-4）。

作者簡介：程荃，暨南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

中圖分類號：G642文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098

“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區(qū)及國際組織在諸多領(lǐng)域開展合作帶來前所未有的機(jī)遇。高校應(yīng)當(dāng)把為“一帶一路”服務(wù)作為我國法學(xué)教育滿足國家宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略所必須履行的時代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復(fù)雜，在這樣的條件下進(jìn)行國際合作，亟需法律領(lǐng)域的交流與創(chuàng)新，為實施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。

國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務(wù)，是現(xiàn)代國際社會合作的重要形式。近三十年來，中國學(xué)界日益關(guān)注國際組織法這門學(xué)科，逐步加強(qiáng)國際組織法的相關(guān)研究。很多高校的國際法專業(yè)在碩士階段專門設(shè)置了《國際組織法》課程，它是國際法專業(yè)研究生課程體系的重要組成部分。[2]

國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進(jìn)和實施有著重大作用。同時，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發(fā)展。因此，《國際組織法》課程教學(xué)也需要根據(jù)“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新情境、國際關(guān)系及其理論的新發(fā)展，去理解和分析相關(guān)國際組織法的問題，對教學(xué)理念、教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行必要的改革。

一、國際法專業(yè)研究生課程教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變

教育部、中央政法委員會2011年在《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》中提出“把培養(yǎng)涉外法律人才作為培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才的突破口，要適應(yīng)世界多極化、經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展和國家對外開放的需要，培養(yǎng)一批具有國際視野、通曉國際規(guī)則，能夠參與國際法律事務(wù)和維護(hù)國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業(yè)研究生課程的教學(xué)理念提出了新的要求。

（一）教學(xué)應(yīng)體現(xiàn)法學(xué)教育的雙向國際化

“一帶一路”倡議促使我們對法學(xué)教育國際化觀念進(jìn)行新的思考。在“一帶一路”倡議實施以前，中國推動法學(xué)教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實施“一帶一路”倡議的過程中，我們發(fā)現(xiàn)不但中國亟需應(yīng)用型、復(fù)合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。

因此，現(xiàn)階段我國的法學(xué)教育國際化應(yīng)當(dāng)是雙向的。不僅要將法學(xué)人才“送出去”接受國際化的培養(yǎng)，它同時還意味著應(yīng)當(dāng)立足中國，持續(xù)吸引“一帶一路”沿線國家留學(xué)生來華學(xué)習(xí)法學(xué)，為國際社會培養(yǎng)符合“一帶一路”建設(shè)需要的國際法人才。這就需要國際法專業(yè)在課程建設(shè)中，堅持以這種雙向國際化的理念推進(jìn)教學(xué)改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應(yīng)在堅持中國特色的基礎(chǔ)上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業(yè)研究生將來服務(wù)于“一帶一路”建設(shè)奠定國際組織法方面的知識基礎(chǔ)。

（二）教學(xué)應(yīng)注重理論性與實踐性并舉

實施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規(guī)則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規(guī)則中。國際法專業(yè)的研究生課程教學(xué)應(yīng)以培養(yǎng)能夠為中國及“一帶一路”沿線國家、國際組織開展國際合作服務(wù)的高層次法律人才為目標(biāo)，將“一帶一路”建設(shè)需求融入到課程教學(xué)中。

《國際組織法》教學(xué)不應(yīng)把純理論知識的傳授作為核心內(nèi)容，而應(yīng)在講授國際組織法基本概念、原理、規(guī)則、制度的同時，更加注重培養(yǎng)學(xué)生運用國際組織法的原理、規(guī)則去分析和解決國際實踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實施中的實際問題。只有實現(xiàn)研究性和實踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學(xué)質(zhì)量。中國培養(yǎng)的國際法專業(yè)人才在未來的實踐中既要能夠利用現(xiàn)有國際組織去推動國際規(guī)則的發(fā)展，也包括參與建立新的國際組織，從而產(chǎn)生新的國際規(guī)則。

二、當(dāng)前國際法專業(yè)課程教學(xué)中存在的主要問題

教學(xué)理念的轉(zhuǎn)變，對《國際組織法》課程教學(xué)的師資、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法改革都提出了進(jìn)一步的要求。當(dāng)前，如果按照“一帶一路”倡議下法學(xué)人才培養(yǎng)的需要來進(jìn)行衡量，可以發(fā)現(xiàn)該課程教學(xué)中存在一些較為明顯的問題。

（一）課程體系缺乏中國特色

目前，國內(nèi)高?！秶H組織法》課程的基本內(nèi)容體系通常劃分為總論和分論兩個部分。總論部分包括對國際組織與國際組織法的概念、性質(zhì)、形態(tài)、功能、淵源、體系、發(fā)展規(guī)律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區(qū)域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內(nèi)容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導(dǎo)致課程表面上看起來面面俱到，實際上對具體國際組織制度的研究和教學(xué)難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發(fā)展的影響。

在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結(jié)合國際法的專業(yè)特色，在教學(xué)中增加中國實踐，尤其是“一帶一路”有關(guān)國際實踐的內(nèi)容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發(fā)展的貢獻(xiàn)。課程內(nèi)容設(shè)計上不應(yīng)求大求全，應(yīng)適當(dāng)突出實施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機(jī)形成國際組織法研究和教學(xué)的中國特色。

（二）與“一帶一路”相關(guān)的國際組織內(nèi)容較少

由于受中國的國際組織法研究現(xiàn)狀的影響，《國際組織法》課程教學(xué)過度集中于傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織（主要是協(xié)定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當(dāng)前形勢下，非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織對“一帶一路”倡議的實施有著重大作用，不僅不應(yīng)將其排除在課程之外，還應(yīng)加強(qiáng)對它的研究。

而從區(qū)域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區(qū)域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學(xué)的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關(guān)的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關(guān)于中亞、西亞、非洲國際組織的內(nèi)容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養(yǎng)需求。

（三）教學(xué)方法難以適應(yīng)新的生源結(jié)構(gòu)

近年來，來華留學(xué)生規(guī)模持續(xù)擴(kuò)大，我國已是亞洲最大的留學(xué)目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學(xué)生達(dá)到31.72萬人，占總?cè)藬?shù)的64.85%，增幅達(dá)11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學(xué)專業(yè)留學(xué)生數(shù)量增幅超過50%。[5]國際法專業(yè)是來華學(xué)習(xí)法學(xué)的碩士研究生較為青睞的專業(yè)，筆者所在學(xué)校的國際法專業(yè)近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學(xué)生申請人，并有人數(shù)逐步增加的趨勢。實施“一帶一路”倡議所帶來的生源結(jié)構(gòu)的變化對《國際組織法》課程的教學(xué)提出了新的要求?！耙粠б宦贰毖鼐€有關(guān)國家以及區(qū)域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業(yè)學(xué)生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統(tǒng)的中文或中、英文雙語教學(xué)已經(jīng)不能完全滿足教學(xué)和研究的需要。

（四）課堂教學(xué)互動性不足

《國際組織法》課程的傳統(tǒng)教學(xué)方法主要是課堂講授法。國際組織法以協(xié)定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統(tǒng)地向?qū)W生講授國際組織法基本知識，幫助學(xué)生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點也是顯而易見的。課堂講授法容易導(dǎo)致過度強(qiáng)調(diào)教師在課堂上的主導(dǎo)地位，對于《國際組織法》這樣一門教學(xué)內(nèi)容距離實際生活較遠(yuǎn)，專業(yè)性、理論性非常強(qiáng)的課程來說，單純的課堂講授往往使學(xué)生感到自己完全處于被動接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學(xué)生主動參與的興趣。

（五）課程的實踐性不強(qiáng)

“一帶一路”倡議的實施需要大量精通國際規(guī)則、能夠參與國際事務(wù)的國際法人才。然而在國際法專業(yè)的課程體系設(shè)計、學(xué)時安排中，普遍存在重理論、輕實踐的現(xiàn)象，《國際組織法》課程也不例外。與國內(nèi)法教學(xué)中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實務(wù)部門實習(xí)等多種實踐教學(xué)相比，《國際組織法》課程在實踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現(xiàn)實生活相距甚遠(yuǎn)，學(xué)生的學(xué)習(xí)和理解主要停留在書本知識上，很難與實踐結(jié)合起來。因此，如何根據(jù)建設(shè)“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，是培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。

三、國際法專業(yè)課程教學(xué)改革建議

國際法教學(xué)應(yīng)當(dāng)跟蹤國際組織發(fā)展的最新實踐，對國際組織法的基本框架和研究內(nèi)容作出新的思考。《國際組織法》課程教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方法應(yīng)科學(xué)地反映”一帶一路”倡議背景下，當(dāng)代國際組織法及其理論、實踐的新發(fā)展。

（一）加強(qiáng)對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的教學(xué)

協(xié)定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關(guān)注的一種形態(tài)。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統(tǒng)形態(tài)的國際組織極大豐富和擴(kuò)展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設(shè)中實際上更易于適應(yīng)和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強(qiáng)對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織的法律地位、成員構(gòu)成、職能范圍、組織機(jī)制、程序規(guī)則等的研究和教學(xué)。例如，中國與“一帶一路”沿線16個中東歐國家合作的主要機(jī)制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當(dāng)前仍然屬于一種對話機(jī)制，并不是協(xié)定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學(xué)中通常會簡單地將“16+1合作”排除在教學(xué)內(nèi)容之外。而從實踐的發(fā)展來看，如果能夠采取一定措施推動“16+1合作”的發(fā)展，它對于“一帶一路”倡議實施將能夠發(fā)揮更大作用。在教學(xué)中應(yīng)啟發(fā)學(xué)生聯(lián)系“一帶一路”實踐，拓寬學(xué)習(xí)思路，重視對非傳統(tǒng)形態(tài)國際組織制度的研究。

（二）增加中國和沿線國家的國際實踐案例

國際組織法課程并不應(yīng)該是靜態(tài)的純理論教學(xué)，它應(yīng)當(dāng)關(guān)注國際組織及其規(guī)則、制度、體系的發(fā)展。從目前《國際組織法》課程的教學(xué)情況來看，恰當(dāng)運用案例教學(xué)法，加強(qiáng)學(xué)生的主體地位，有利于調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)國際組織法的積極性和主動性，也有利于拓寬學(xué)生的視野。[8]由于歐美學(xué)者在國際組織法的研究中處于領(lǐng)先地位，因而在教學(xué)中不論是經(jīng)典案例還是熱點案例，國內(nèi)教師都有偏重于選擇與歐美國家相關(guān)的案例的現(xiàn)象。

隨著“一帶一路”倡議的實施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實踐的案例不斷增多。雖然在短時間內(nèi)還無法形成經(jīng)典案例，但是可以從“一帶一路”實踐中選取有代表性的部分內(nèi)容打造熱點案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時，增加“亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行”的內(nèi)容，并讓學(xué)生對兩者的制度加以比較，激發(fā)學(xué)生對“一帶一路”相關(guān)內(nèi)容的學(xué)習(xí)興趣，加強(qiáng)教學(xué)效果。

（三）突出相關(guān)區(qū)域性組織制度的內(nèi)容

隨著區(qū)域一體化和世界多極化的趨勢，區(qū)域性國際組織在發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)與解決地區(qū)爭端中，發(fā)揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區(qū)域內(nèi)的若干主權(quán)國家，具有顯著的區(qū)域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個方面突出“一帶一路”沿線區(qū)域性組織相關(guān)制度的內(nèi)容。一方面，應(yīng)加強(qiáng)現(xiàn)有的“一帶一路”沿線區(qū)域性國際組織的法律制度內(nèi)容。對于東南亞國家聯(lián)盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯(lián)盟、非洲聯(lián)盟等原來課程中已經(jīng)包括的國際組織，要結(jié)合“一帶一路”的實施加深對其研究；同時還應(yīng)當(dāng)將環(huán)印度洋區(qū)域合作聯(lián)盟、東非共同體等與“一帶一路”相關(guān)但是研究較少的國際組織包含到教學(xué)內(nèi)容中。另一方面，在介紹相關(guān)法律制度的基礎(chǔ)上引導(dǎo)學(xué)生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進(jìn)行基本制度的構(gòu)建。

（四）根據(jù)專業(yè)和學(xué)生特點開展多語種教學(xué)

語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學(xué)，其目的都是為了師生在教學(xué)過程中進(jìn)行更有效地交流，使學(xué)生更好地掌握專業(yè)知識?！秶H組織法》教學(xué)中的語言問題具有特殊性。教師在授課時，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯(lián)合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準(zhǔn)確講解有關(guān)知識點。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學(xué)生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學(xué)中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學(xué)生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學(xué)過英語。但是，筆者在教學(xué)實踐中發(fā)現(xiàn)有很多非洲學(xué)生來自法語區(qū)國家，能夠熟練應(yīng)用法語學(xué)習(xí)和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學(xué)生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學(xué)生，如果老師能夠使用學(xué)生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學(xué)生因為語言障礙而產(chǎn)生畏難情緒，可以更好地幫助學(xué)生去學(xué)習(xí)、理解專業(yè)知識。

為了適應(yīng)實施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業(yè)教師的外語能力應(yīng)向多語種方向拓展。這不但有助于教學(xué)和互動，也有利于任課教師對相關(guān)區(qū)域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進(jìn)《國際組織法》課程教學(xué)、科研共同進(jìn)步的一項重要舉措。

（五）開發(fā)多種輔實踐教學(xué)方式

《國際組織法》的實踐教學(xué)學(xué)時安排通常是總學(xué)時的10-20%左右。由于總學(xué)時有限，實踐教學(xué)大多數(shù)都是采用邀請校外實務(wù)專家進(jìn)行4-8學(xué)時的專題講座、交流?！秶H組織法》課程本身理論內(nèi)容多、總學(xué)時少，這種情況下要增加實踐教學(xué)的學(xué)時是非常困難的。因此，開發(fā)多種形式的輔實踐教學(xué)是可以采用的一個在學(xué)時數(shù)以外增加學(xué)生實踐經(jīng)驗的方法。目前，最切實可行的輔實踐教學(xué)方式有兩種：一是組織學(xué)生到國際組織駐中國的機(jī)構(gòu)參觀，二是推薦學(xué)生前往“一帶一路”相關(guān)國際組織實習(xí)。

近年來，各國際組織與中國的聯(lián)系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，這為學(xué)生前往參觀、實習(xí)提供了更多機(jī)會?！秶H組織法》課程的任課老師應(yīng)主動收集各國際組織的實習(xí)招聘信息，推薦學(xué)生申請各國際組織的實習(xí)崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實踐中學(xué)習(xí)《國際組織法》的機(jī)會。

總之，國際法的研究和教學(xué)應(yīng)立足于“一帶一路”倡議下國際關(guān)系的新發(fā)展，將新的教學(xué)理念融入到課程建設(shè)中。在為國家重大經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展戰(zhàn)略服務(wù)的思想指導(dǎo)下，根據(jù)本專業(yè)和學(xué)生的特點對教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法進(jìn)行課程改革，積極推動我國法學(xué)教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養(yǎng)高質(zhì)量的國際法人才。

國際法畢業(yè)論文范文模板(二)：國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍的相關(guān)探究論文

摘要：商標(biāo)作為產(chǎn)品的標(biāo)識一直以來都是該產(chǎn)品區(qū)別于其他產(chǎn)品的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)的固定資產(chǎn)，它一旦被注冊，其他任何企業(yè)都不能冒用。但由商標(biāo)冒用而引發(fā)的系列犯罪現(xiàn)象也是層出不窮，嚴(yán)重的影響了經(jīng)濟(jì)秩序，損害了企業(yè)的合法權(quán)益，而刑法就針對這些商標(biāo)犯罪行為做出了明確的處罰規(guī)定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標(biāo)犯罪都定位集中在了“馳名商標(biāo)”這個范圍，司法部門在定性犯罪行為的時候可以依據(jù)“其他情節(jié)嚴(yán)重”或“其他情節(jié)特別嚴(yán)重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標(biāo)予以全面的保護(hù)，但若是將假冒注冊商標(biāo)罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當(dāng)，但仍可以將其納入到銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)。而國際法中對商標(biāo)犯罪并沒有一個更加科學(xué)和明確的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。因此在適用刑法時也需要謹(jǐn)慎與嚴(yán)格。在此，文章就從國際法視角來分析商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)犯罪；刑法；適用范圍

知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是一種無形的財產(chǎn)權(quán)，是國家賦予創(chuàng)造者對其智力成果在一定時期內(nèi)享有的專有權(quán)或獨占權(quán)。它包括了著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，其中最顯著的就是商標(biāo)權(quán)。該權(quán)利的內(nèi)涵、基本行為都在《刑法》、《經(jīng)濟(jì)法》、《商標(biāo)法》以及《知識產(chǎn)權(quán)法》中有明確的規(guī)定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標(biāo)是企業(yè)通過自己的智力發(fā)明了的產(chǎn)品、提供的服務(wù)等，在相關(guān)部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產(chǎn)品、服務(wù)的所有權(quán)的顯著標(biāo)志，以此來識別和約束商品、服務(wù)的來源，這對于生產(chǎn)者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，并對其進(jìn)行了相關(guān)的立法規(guī)定。比如日本、英國、美國等國家的《商標(biāo)法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規(guī)定了商標(biāo)注冊的條件、行使的權(quán)利、履行的職責(zé)以及侵害形態(tài)。但基于國際形勢的日益復(fù)雜化，商標(biāo)犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當(dāng)前的我國刑法對商標(biāo)犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現(xiàn)了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機(jī)，因此國際法視角下的商標(biāo)犯罪刑法使用的范圍、準(zhǔn)則與必須要與國際法接軌。

一、商標(biāo)犯罪概述

（一）商標(biāo)犯罪一般指的是侵犯商標(biāo)權(quán)罪

我國的刑法是這樣對其進(jìn)行定義的：侵犯商標(biāo)權(quán)罪是違反商標(biāo)法規(guī)，侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)，破壞商標(biāo)管理制度，危害社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于知識產(chǎn)權(quán)在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中的地位和作用日益明顯和突出，該領(lǐng)域很快就成了犯罪分子實施犯罪行為的主要范圍。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，在聯(lián)合國規(guī)定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是最嚴(yán)重、最普遍的，其中商標(biāo)權(quán)罪占據(jù)大部分比例，而在我國所結(jié)案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產(chǎn)權(quán)罪總和比例的80%以上。這個龐大的數(shù)據(jù)不僅說明當(dāng)前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。

（二）在我國現(xiàn)行的法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)的范疇十分廣泛

但它實質(zhì)上具有著在社會領(lǐng)域流通的商價值品屬性，因此它沒有實質(zhì)的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產(chǎn)權(quán)的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現(xiàn)出多樣化特點，致使產(chǎn)權(quán)的所有人難以對其進(jìn)行直接的掌控，侵權(quán)行為也就越來越多。但問題的根本并出現(xiàn)在立法上面，而是出現(xiàn)在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學(xué)、系統(tǒng)的具體標(biāo)準(zhǔn)。比如針對商標(biāo)犯罪，《經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)》中所規(guī)定的定罪量刑和追訴標(biāo)準(zhǔn)就不科學(xué)、不標(biāo)準(zhǔn)、不符合當(dāng)前的實際，有些問題也沒有做出更進(jìn)一步的解釋，甚至將追訴標(biāo)準(zhǔn)與定罪標(biāo)準(zhǔn)等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實踐不僅要依據(jù)實體法，也需要依據(jù)在此基礎(chǔ)上對其內(nèi)在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的具體應(yīng)用將《刑法》中的相關(guān)條款進(jìn)行了多次的補(bǔ)充與修改，以此來具化、細(xì)化對商標(biāo)犯罪的規(guī)定，直至目前商標(biāo)犯罪的相關(guān)刑事立法以及司法解釋也呈現(xiàn)出了明顯的合理性，在打擊和嚴(yán)查商標(biāo)犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關(guān)商標(biāo)犯罪中的一些專業(yè)性術(shù)語進(jìn)行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標(biāo)準(zhǔn)更加具體和詳細(xì)，極大的提高了刑法條款的可行性。

（三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規(guī)定有了極大的不同

其一，在定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標(biāo)準(zhǔn)是非法經(jīng)營或銷售數(shù)額達(dá)5萬元以上；非法制造商標(biāo)標(biāo)識的為非法經(jīng)營數(shù)額5玩以上或違法所得數(shù)額3萬以上。而在《追訴標(biāo)準(zhǔn)》中對應(yīng)的數(shù)額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的論述則包括了非法經(jīng)營數(shù)額3萬以上或違法所得數(shù)額2萬以上。其三，個犯與單位犯罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)也有了具體的規(guī)定，并且兩者之間的數(shù)額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時的處罰原則以及進(jìn)一步明確了“相同的商標(biāo)”的概念，這就使得商標(biāo)犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪分為“假冒注冊商標(biāo)罪”、“銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”納入到了商標(biāo)犯罪案件的行列中。

（四）由于時代的發(fā)展和科技的發(fā)達(dá)，商標(biāo)犯罪的形式愈加隱蔽和復(fù)雜

甚至有些已經(jīng)超出了刑法及司法解釋中的規(guī)定范圍，那么在執(zhí)行中勢必會出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，這就說明刑法使用出現(xiàn)了滯后性和模糊性。而商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)是一個國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執(zhí)行過程中必須要考慮到國際接軌問題。

二、國際法視角下商標(biāo)犯罪刑法的使用范圍

（一）犯罪主體的使用范圍

在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規(guī)定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業(yè)、法人、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)以及其他社會團(tuán)體組織。侵犯注冊商標(biāo)犯罪的主體也包括在內(nèi)。所謂侵犯注冊商標(biāo)犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動的法人或公民違反商標(biāo)管理法規(guī)、不經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)來獲取利益，并且非法經(jīng)營數(shù)額或銷售數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標(biāo)的專用權(quán)。

（二）犯罪主觀要件的使用范圍

（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標(biāo)管理活動和商標(biāo)專用權(quán)主體的商標(biāo)權(quán)。一旦違法行為脫離了這兩個范圍，即使是受刑罰保護(hù)的其他社會關(guān)系也不構(gòu)成該類犯罪，而是其他對應(yīng)的犯罪類型。另外，侵犯商標(biāo)罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標(biāo)專用權(quán)的義務(wù)主體所負(fù)的義務(wù)是不作為的義務(wù)，只要義務(wù)主體不實施侵犯他人的注冊商標(biāo)的積極行為，就是對自己義務(wù)的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務(wù)，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標(biāo)管理法規(guī)，若是其他并不構(gòu)成商標(biāo)犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標(biāo)沒有進(jìn)行過注冊則不構(gòu)成犯罪。

怎樣去理解商標(biāo)注冊權(quán)呢？我們可以這樣將其分為：對商標(biāo)的注冊。申請商標(biāo)注冊的企業(yè)、法人、個人等主體要嚴(yán)格按照法律規(guī)定向有關(guān)部門申請、提交各種真實的、客觀的、完整的資料，而注冊機(jī)構(gòu)也需要根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)真審核申請主體所提交的資料，并用規(guī)范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標(biāo)的保護(hù)。商標(biāo)一旦注冊就受到了法律的保護(hù)，其他任何組織、個人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標(biāo)或者相同的商標(biāo)，以此來維護(hù)注冊主體的合法權(quán)益，維護(hù)社會秩序的穩(wěn)定。否則就會受到法律的嚴(yán)懲。通常所提及的“假冒注冊商標(biāo)”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。

很對人會提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標(biāo)的注冊有什么關(guān)聯(lián)？”。實際上，通過對假冒注冊商標(biāo)犯罪的概念分析不難發(fā)現(xiàn)，“對商標(biāo)的注冊”是整個商標(biāo)管理活動的基礎(chǔ)，只有申請人去注冊，才會引起后續(xù)系列的行為。一旦破壞了注冊商標(biāo)，也意味著刑法商標(biāo)犯罪的成立。因此假冒注冊商標(biāo)行為仍屬于商標(biāo)犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規(guī)定和解釋。

（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標(biāo)犯罪的表現(xiàn)形式來分析。商標(biāo)是一個企業(yè)或單位的重要資產(chǎn)，是區(qū)別于其他商品的主要標(biāo)志。但由于商標(biāo)的可轉(zhuǎn)移性并且商標(biāo)所涉及法律之外的專業(yè)知識，刑事司法人員在判斷、認(rèn)定商標(biāo)侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據(jù)現(xiàn)行《刑法》中的相關(guān)規(guī)定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構(gòu)成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標(biāo)已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標(biāo)的專用權(quán)，則只承擔(dān)行政處罰與民事賠償責(zé)任。因此從這個角度上講，構(gòu)成犯罪的首要因素就是“動機(jī)”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標(biāo)所具有的法律性質(zhì)和效力存在著認(rèn)知，也明白自己所要實施的行為是違法行為，這是主觀認(rèn)知故意；同時犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認(rèn)知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實施的《侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件解釋》中就補(bǔ)充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標(biāo)的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標(biāo)注冊人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊商標(biāo)的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標(biāo)的表現(xiàn)形式，即1.未經(jīng)商標(biāo)注冊人許2.擅自銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的商品；3.偽造他人注冊商標(biāo)并將其用于商品或者擅自制造注冊商標(biāo)的；4.未經(jīng)持有該商標(biāo)的法人同意將該商標(biāo)用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標(biāo)侵權(quán)是指因侵犯其他注冊商標(biāo)而侵犯其他專有權(quán)的行為。

而對于銷售假冒注冊商標(biāo)的商品犯罪來講，他們對“犯罪實施者是否為假冒注冊商標(biāo)的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標(biāo)的商品的流通并不在法律保護(hù)的范圍內(nèi)，經(jīng)營者在進(jìn)行交易時通常不是直接明說，那么這個“明知”的要求就過于狹窄了。實際上，明知與確定并不是同一個概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標(biāo)注冊申請人的信息不明確或者不確定這個商品是屬于假冒注冊商標(biāo)，但是只要是意識到這個商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。

由此來分析，商標(biāo)犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊商標(biāo)的行為大多數(shù)是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因為要實現(xiàn)其他的目的。比如為了降低對方的競爭力度，打擊對方市場，毀壞對方形象和名譽(yù)等，這種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨橐彩菍嵤┥虡?biāo)犯罪的常有的動機(jī)和現(xiàn)象。

篇10

論文摘要:我國法律未規(guī)定所致精神障礙者的刑事責(zé)任問題,國內(nèi)法學(xué)界和司法精神病學(xué)界對此問題仍有分歧。爭論的焦點主要集中在吸毒者陷于辨認(rèn)或控制能力喪失狀態(tài)下實施危害行為時該如何評定其刑事責(zé)任能力上。[1]本文從法律的角度來探討所致精神障礙者的刑事責(zé)任能力評定,主張不能由司法鑒定人員以精神病學(xué)的角度來認(rèn)定有無刑事責(zé)任能力。

改革開放后,在我國死灰復(fù)燃,近年來更有愈演愈烈之勢。隨著吸毒人群數(shù)量日趨上升,所致精神障礙引發(fā)的各類案件也屢見不鮮,其中部分情節(jié)已涉嫌構(gòu)成犯罪。近年來興起的新型更具有很強(qiáng)的致幻效果,經(jīng)問卷調(diào)查,使用新型后產(chǎn)生幻覺、妄想等精神病性癥狀的情況十分普遍,辨認(rèn)和控制能力明顯下降[2]。根據(jù)CCMD3(中國精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)第三版):精神活性物質(zhì)(包括)所致精神障礙是醫(yī)學(xué)概念上的精神疾病的一種,其中“急性中毒”和“精神病”直接影響到吸毒者的辨認(rèn)和控制能力。實踐中多以精神疾病司法鑒定來評定此類人員的刑事責(zé)任能力。

一、再議刑法上精神病人的概念

精神疾病司法鑒定中評定刑事責(zé)任能力的法律依據(jù)是刑法第18條前3款,這3款規(guī)定了不同情況下“精神病人”的刑事責(zé)任能力狀況。目前主流觀點認(rèn)為“凡是符合中國精神疾病診斷標(biāo)準(zhǔn)的,均是我國刑法第18條中所指的‘精神病人’”[3]。因此有人認(rèn)為,由于刑法并未對吸毒者的刑事責(zé)任問題進(jìn)行特別規(guī)定,吸毒所致的精神障礙者就應(yīng)等同于刑法意義上的“精神病人”。但筆者對此觀點具有不同的認(rèn)識。

首先:刑法中的精神病應(yīng)當(dāng)是一個法律術(shù)語,而不是醫(yī)學(xué)術(shù)語,就如同英美的“INSANITY”,日本和臺灣的“心神喪失”。立法者不是醫(yī)學(xué)專家,他們并非從醫(yī)學(xué)的角度來選擇立法的用詞,這從第2款中“間歇性精神病”一詞也可看出,醫(yī)學(xué)上并無“間歇性精神病”的概念。所以對精神病的把握不應(yīng)由醫(yī)學(xué)的角度出發(fā),而更多應(yīng)考慮立法者的意圖。立法者給予精神病人無辨認(rèn)、控制能力時的絕對免責(zé)的待遇,其出發(fā)點肯定不是給予某幾種精神疾病的特赦,而是給予某一類特殊狀態(tài)病人給予保護(hù)。所以法律術(shù)語的“精神病”并非與某幾種病有對應(yīng)關(guān)系,而是一個法律意義上的精神狀態(tài)。

其次:將所致精神障礙認(rèn)定為刑法上的精神病,不符合立法原意。筆者認(rèn)為刑法中對精神病人的規(guī)定免責(zé)和減責(zé)還基于一個常識性的認(rèn)識,即患有精神疾病的被動性、無過錯性。在一般常識中,精神疾病的患病和發(fā)作過程中,當(dāng)事人均不存在任何過錯,我們常將患病者作為受害者看待,認(rèn)為患病是一種不幸?，F(xiàn)代社會的法律和道德都不曾要求對任何人因其患有精神疾病而給予懲治或譴責(zé)。故在精神疾病影響下的危害行為不具有相應(yīng)的罪過性,刑法據(jù)此給予寬緩。而法律和道德對吸毒者的評價則明顯不同于精神病人。

再次:若認(rèn)為所致精神障礙者屬于刑法意義上的精神病人,應(yīng)依法認(rèn)定其在發(fā)生危害行為期間不具有刑事責(zé)任能力。立法者未區(qū)別對待進(jìn)入精神病狀態(tài)是否存在過錯,不能以故意進(jìn)入精神病狀態(tài)為由認(rèn)定精神病人具有刑事責(zé)任能力[4]。如果吸毒時存在故意過失,那從法律角度只能追究其故意或過失進(jìn)入中毒危險狀態(tài)的責(zé)任,但我國刑法尚無類似規(guī)定[5]。吸毒者只要喪失辨認(rèn)和控制能力,就只能做出無責(zé)任能力的鑒定結(jié)論。這與我們實踐中對所致精神障礙后的犯罪行為需要打擊的理念相沖突。

綜上,筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的刑法結(jié)構(gòu)中,所致精神障礙不屬于刑法意義上的精神病。

二、不宜由鑒定來評定所致精神障礙者的刑事責(zé)任能力

所致精神障礙者由于其吸毒行為屬于可控制之原因行為,具有違法性和自陷性。且吸毒不同于其他原因自由行為,吸毒的目的是追求的興奮或致幻效果,故在吸毒后產(chǎn)生相應(yīng)生理反應(yīng)導(dǎo)致無法辨認(rèn)、控制自己行為時,行為人對此狀況處于一個放任的故意。理論上對所致精神障礙者應(yīng)承擔(dān)危害行為的法律后果并無爭議。

由于我國法律對吸毒所致精神障礙沒有特別規(guī)定,理論上被大多數(shù)人認(rèn)可的“原因自由行為”“理論實踐中無法得到適用。該理論支持“行為人因故意或過失而使自己陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài),且在此狀態(tài)下實現(xiàn)構(gòu)成要件”[6]。但這必須得到立法的支持。如《意大利刑法典》第87條、《瑞士刑法典》第12條、《日本改正刑法草案》第17條均規(guī)定,對故意或過失使自己陷入無能力狀態(tài)者的犯罪,排除關(guān)于精神障礙狀態(tài)中犯罪減免刑事責(zé)任條款的適用。而我國刑法條文中并沒有類似規(guī)定,在理論上也無法突破“無刑事責(zé)任能力者不具有犯罪主體資格”的認(rèn)識,故“原因自由行為”理論并不能用于實踐。

實踐中往往采用司法鑒定的形式“在評定時結(jié)合行為人對的心理態(tài)度與辨認(rèn)和控制能力受損程度兩者考慮[7],對如自愿吸毒者,如果說發(fā)生危害行為當(dāng)時確實陷于辨認(rèn)或控制能力喪失時,可評定為限定責(zé)任能力,其余狀態(tài)下評定為完全責(zé)任能力”。該一做法以吸食的心理態(tài)度作為評定刑事責(zé)任能力的主要標(biāo)準(zhǔn),明顯缺乏法律依據(jù)?！蛾P(guān)于精神疾病司法鑒定暫行規(guī)定》第十九條同刑法第18條相同,僅將辨認(rèn)和控制能力作為評定有無刑事責(zé)任能力的唯一標(biāo)準(zhǔn),而吸毒的態(tài)度并非司法鑒定中評定有無刑事責(zé)任能力的指標(biāo)。

在我國,精神疾病司法鑒定中作出的被鑒定人有無刑事責(zé)任能力的鑒定結(jié)論,對案件處理產(chǎn)生直接影響。特別在刑事訴訟程序進(jìn)入庭審前,無刑事責(zé)任能力的結(jié)論意味著犯罪嫌疑人無需要受到刑事追究,僅通過一個內(nèi)部的審查程序,公安和檢察機(jī)關(guān)將立即撤銷案件、釋放嫌疑人,整個案件不再經(jīng)過任何形式的司法審查。鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)種類之一,其主要作用是認(rèn)定犯罪事實,而非直接對案件實體作出結(jié)論性的判定。否則鑒定人員就成了“穿著白袍的法官”。因此,筆者認(rèn)為對所致精神障礙的鑒定中不宜因無辨認(rèn)和控制能力而直接做出無刑事責(zé)任能力的結(jié)論。

三、關(guān)于吸毒所致精神障礙者的刑事責(zé)任應(yīng)由法官作出

有學(xué)者認(rèn)為,吸毒者對吸毒的態(tài)度,是司法機(jī)關(guān)在判定刑事責(zé)任時應(yīng)當(dāng)考慮的問題。[8]筆者同意將吸毒者對吸毒的態(tài)度交由司法機(jī)關(guān)評判。查證行為人是否自愿吸食,隨后是否出于故意或過失的心態(tài)進(jìn)入中毒狀態(tài),據(jù)此評價其是否應(yīng)負(fù)有刑事責(zé)任。這是一個典型的法律判斷,其核心是吸毒者對于吸毒的過錯程度,而非對其行為辨認(rèn)、控制能力的干擾,主觀上的過錯判斷不屬于醫(yī)學(xué)領(lǐng)域,這一判斷不應(yīng)由鑒定人員作出,只能由法官作出。

1984年,美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第704條增加規(guī)定“刑事案件中,關(guān)于被告人精神狀態(tài)或境況的專家證人證詞,不能對該被告是否具有屬于被指控的犯罪構(gòu)成要素或相關(guān)辯護(hù)要素的精神狀態(tài)或境況表態(tài),此類最終爭議應(yīng)由事實裁判者獨立決定?！盵9]即美國精神病學(xué)專家證言只能描述被告人的精神狀況、精神病學(xué)診斷,不能就被告人應(yīng)否負(fù)責(zé)等“最終問題”作證。在日本也存在“是如果法官認(rèn)為其具有可以了解的動機(jī),而且在行為時也是經(jīng)過精心準(zhǔn)備的場合,就不能認(rèn)定為心神喪失”的判例[10]。在德國、韓國同樣認(rèn)為責(zé)任能力的判定屬于法律問題,由法官根據(jù)鑒定人意見作出。在我國的鑒定結(jié)論雖是訴訟的法定證據(jù)之一,但其只是一種證據(jù)形式,不具有“天然”的證據(jù)能力,也不等同于科學(xué)結(jié)論、“最終結(jié)論”,法官判斷才是真正有權(quán)確定責(zé)任能力的。但考慮到目前司法人員專業(yè)知識的缺乏,普通精神疾病司法鑒定中可以由鑒定人員作出有無刑事責(zé)任能力的判斷,法官決定是否采信。而所致精神障礙的鑒定中,鑒定人員應(yīng)對被鑒定人過在犯罪時精神狀態(tài)、其辨認(rèn)和控制能力作出鑒別、分析和判斷,而以吸毒者對于吸毒的過錯程度來判斷其有無刑事責(zé)任能力的結(jié)論,只能由法官作出。

注釋:

[1] 蔡偉雄,所致精神障礙者刑事責(zé)任能力評定問題探討,中國司法鑒定,2006年4期

[2] 參見夏國美、楊秀石,轉(zhuǎn)向的文化透視,社會科學(xué),2008年第2期

[3] 胡澤卿,精神病人的刑事責(zé)任能力(續(xù)),法律與醫(yī)學(xué)雜志,1998年第4期

[4] 以刑法上的“間歇性精神病”為例,我們在鑒定間歇性精神病人發(fā)病時也從不考慮其為何發(fā)病,是否存在過錯的情況,對擅自停藥的行為也不作為刑事責(zé)任能力的判定標(biāo)準(zhǔn)。

[5] 德國刑法330條a為例,其規(guī)定“故意或過失飲用酒精或其他麻醉品,置自己于無責(zé)任能力之酩酊狀態(tài),并在此狀態(tài)中實施違法行為者,處5年以下自由刑或罰金”,正式針對這種違法方式的處罰,而我國沒有相類似的規(guī)定。如果危害嚴(yán)重,可以適用(過失)以危險方法危害公共安全罪,但明顯不利于打擊犯罪以及吸毒違法行為

[6] (臺)林山田:《刑法通論》,三民書局,1984年修訂版,第176頁

[7] 許昌麒,對精神疾病司法鑒定中幾個問題的商榷,上海精神醫(yī)學(xué),1999年11期

[8] 同[1]