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篇1

一

在德國(guó)行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問(wèn)題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對(duì)社會(huì)秩序的調(diào)整，是通過(guò)設(shè)定權(quán)利義務(wù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來(lái)看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會(huì)受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會(huì)，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個(gè)個(gè)人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來(lái)自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國(guó)是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國(guó)，公法人包括國(guó)家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國(guó)私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來(lái)代替德國(guó)民法典中的“無(wú)權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說(shuō)，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對(duì)公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國(guó)家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時(shí)，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對(duì)象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對(duì)具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對(duì)法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒(méi)有存在法的余地（詳見(jiàn)本文第三部分的相關(guān)討論），故并無(wú)承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對(duì)社會(huì)、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國(guó)家法需要加強(qiáng)對(duì)其控制，其一個(gè)重要的途徑就是通過(guò)強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國(guó)家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國(guó)家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對(duì)外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動(dòng)，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對(duì)一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時(shí)，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對(duì)一定的權(quán)利義務(wù)享有過(guò)渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對(duì)應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見(jiàn)本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國(guó)家，因此國(guó)家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國(guó)家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動(dòng)。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對(duì)德國(guó)公法學(xué)中幾個(gè)與此密切相關(guān)的重要理論問(wèn)題，作一介紹。

1國(guó)家法人說(shuō)。從法學(xué)史來(lái)看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國(guó)家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時(shí)代，雖然沒(méi)有法人的概念，但國(guó)庫(kù)是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時(shí)由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對(duì)作為統(tǒng)治權(quán)主體的國(guó)家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國(guó)18、19世紀(jì)時(shí)所流行的國(guó)庫(kù)學(xué)說(shuō)，則極具特色的將國(guó)家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來(lái)說(shuō)，當(dāng)時(shí)，德國(guó)處于警察國(guó)家（Politzeistaat，absoluterStaat）時(shí)期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對(duì)主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國(guó)家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個(gè)法人在國(guó)際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國(guó)內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國(guó)家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國(guó)家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過(guò)促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來(lái)增加稅收，提高國(guó)庫(kù)收入，從而也重視對(duì)人民私權(quán)的保障。同時(shí)，由于工商業(yè)的展開(kāi)，國(guó)家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時(shí)常發(fā)生。因而國(guó)庫(kù)理論在國(guó)家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國(guó)家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時(shí)的一種身份，即國(guó)家是一個(gè)可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的私法人。國(guó)家作為一個(gè)財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲(chǔ)于國(guó)庫(kù)之內(nèi)，由國(guó)家設(shè)立公務(wù)員對(duì)之進(jìn)行管理。國(guó)庫(kù)是一個(gè)權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國(guó)家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)執(zhí)可以向國(guó)庫(kù)請(qǐng)求并向普通法院提訟，在涉訟時(shí)國(guó)庫(kù)具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國(guó)庫(kù)為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國(guó)家。

國(guó)庫(kù)理論使得國(guó)家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭(zhēng)訟能夠有公正的法律（私法的絕對(duì)性）及公正的仲裁者來(lái)解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭(zhēng)議時(shí)這種不平等性即不復(fù)存在。然而國(guó)庫(kù)理論將國(guó)家區(qū)分成一個(gè)公法的國(guó)家法人及私法的國(guó)庫(kù)法人，在理論上存在困境，法國(guó)著名法學(xué)家米旭就反對(duì)這種將國(guó)家人格二元化的觀念。米旭說(shuō)，“國(guó)家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_(kāi)來(lái)，那么不論把國(guó)家瓜分成兩個(gè)人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個(gè)功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無(wú)法使人接受的結(jié)論。例如，在那時(shí)我們必定要說(shuō)，國(guó)家按公共權(quán)利來(lái)說(shuō)，對(duì)于國(guó)家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過(guò)來(lái)說(shuō)也一樣……。無(wú)疑地，在國(guó)家中區(qū)別出它人格的兩個(gè)方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國(guó)家的一切行為必須是一個(gè)同一人格的行為，而這個(gè)人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了?！眹?guó)庫(kù)理論還使得國(guó)家法人逸出了國(guó)家法律的約束之外。在德國(guó)進(jìn)入自由法治國(guó)家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國(guó)家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國(guó)家只是一個(gè)法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國(guó)家法人，并無(wú)區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國(guó)家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國(guó)家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國(guó)家作為一法人，與自由法治國(guó)保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說(shuō)是提供了一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國(guó)家是一個(gè)法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國(guó)家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國(guó)王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對(duì)人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國(guó)家說(shuō)。18、19世紀(jì)的德國(guó)資本主義的發(fā)展并非一個(gè)自生自發(fā)的過(guò)程，而是受到英法等國(guó)工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國(guó)家，為與英法等老牌資本主義國(guó)家抗衡，德國(guó)需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說(shuō)與當(dāng)時(shí)流行于法美等國(guó)的人民說(shuō)外，國(guó)家說(shuō)在德國(guó)應(yīng)運(yùn)而生。[17]國(guó)家說(shuō)認(rèn)為，國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國(guó)民，而是歸屬于國(guó)家，但要把歸屬于國(guó)家，須認(rèn)為國(guó)家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國(guó)家說(shuō)的大多主張國(guó)家有機(jī)體說(shuō)或國(guó)家法人說(shuō)。[19]德國(guó)的國(guó)家學(xué)說(shuō)是在對(duì)法國(guó)學(xué)說(shuō)的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國(guó)的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國(guó)民全體。民族是一個(gè)獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺(jué)意識(shí)和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來(lái)負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時(shí)，國(guó)家才能出現(xiàn)，故民族先于國(guó)家而存在，無(wú)論國(guó)家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為，法國(guó)的理論承認(rèn)國(guó)家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國(guó)家人格只有一個(gè)，民族是國(guó)家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國(guó)家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，并無(wú)人格?！跋笳軐W(xué)家所說(shuō)的那樣，德國(guó)的學(xué)說(shuō)肯定了國(guó)家，并使國(guó)家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國(guó)家雖是單一而不可分割的，同時(shí)卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國(guó)家法人區(qū)別與其他法人的一個(gè)重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國(guó)家對(duì)其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時(shí)，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無(wú)論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個(gè)意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國(guó)家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國(guó)，一般將國(guó)家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國(guó)家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國(guó)家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國(guó)一般通過(guò)各種制度將國(guó)家的各個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國(guó)家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個(gè)重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對(duì)行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對(duì)行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對(duì)行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國(guó)家的活動(dòng)并不僅限于權(quán)力活動(dòng)，國(guó)家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動(dòng)，在現(xiàn)代社會(huì)由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國(guó)家在社會(huì)經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國(guó)這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國(guó)庫(kù)行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營(yíng)利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動(dòng)所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動(dòng)的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動(dòng)需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過(guò)與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營(yíng)利行為。指國(guó)家以私法的方式參與社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其主要目的在于增加國(guó)庫(kù)收入，有時(shí)也兼具有執(zhí)行國(guó)家任務(wù)的作用。國(guó)家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國(guó)家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，另一是國(guó)家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事?tīng)I(yíng)利行為。國(guó)家的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)與私人經(jīng)營(yíng)者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國(guó)家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來(lái)規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時(shí)，國(guó)家才具有對(duì)運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國(guó)家及其他行政主體從事國(guó)庫(kù)行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動(dòng)，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國(guó)庫(kù)行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國(guó)庫(kù)行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個(gè)重要的理論問(wèn)題。[25]

二

德國(guó)的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國(guó)家。德國(guó)學(xué)者所理解的國(guó)家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國(guó)家的權(quán)力固然來(lái)自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來(lái)，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國(guó)是聯(lián)邦制國(guó)家，由16個(gè)聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國(guó)家權(quán)力的政治組織體，具有國(guó)家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個(gè)國(guó)家即聯(lián)邦的同時(shí)，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國(guó)家包括聯(lián)邦與州，國(guó)家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國(guó)家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國(guó)家行政整個(gè)成為一體，由最高行政首長(zhǎng)指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會(huì)負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個(gè)行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個(gè)機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長(zhǎng)所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國(guó)家所有行政機(jī)關(guān)的對(duì)外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國(guó)家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過(guò)所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過(guò)或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車?guó)家的約束：其存在與職權(quán)由國(guó)家賦予，因而相對(duì)于原始的行政主體－國(guó)家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國(guó)家通過(guò)高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少?gòu)男问缴峡词侨绱恕?屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國(guó)家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國(guó)家法律并接受國(guó)家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國(guó)行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時(shí)必須適用行政程序法，其針對(duì)個(gè)案對(duì)外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對(duì)之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對(duì)德國(guó)公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國(guó)家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國(guó)家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國(guó)家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對(duì)其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個(gè)人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對(duì)公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識(shí)和專業(yè)知識(shí)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國(guó)家的委辦事務(wù)，此時(shí)其身份為國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過(guò)選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會(huì)，公民請(qǐng)?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會(huì)的聽(tīng)證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國(guó)家對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動(dòng)可通過(guò)多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會(huì)最為常見(jiàn)。各同業(yè)公會(huì)一般依行政區(qū)域往上逐級(jí)形成，德國(guó)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬(wàn)，從而最基層的同業(yè)公會(huì)以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會(huì)與邦同業(yè)公會(huì)則以縣同業(yè)公會(huì)。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長(zhǎng)期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會(huì)大多可設(shè)置公會(huì)懲戒法庭對(duì)會(huì)員設(shè)施懲戒罰，常見(jiàn)的懲戒包括告戒、罰款、取消會(huì)員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會(huì)員執(zhí)業(yè)資格，并且在會(huì)員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會(huì)、聯(lián)合商業(yè)總會(huì)是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國(guó)的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國(guó)的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時(shí)為國(guó)家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營(yíng)造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營(yíng)造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營(yíng)造物的范圍太廣，很難找到一個(gè)適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國(guó)對(duì)營(yíng)造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營(yíng)造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個(gè)結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營(yíng)造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國(guó)時(shí)期，當(dāng)時(shí)所成立的營(yíng)造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營(yíng)照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營(yíng)造物可以制定內(nèi)規(guī)來(lái)規(guī)范使用者，對(duì)使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部爭(zhēng)訟沒(méi)有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國(guó)家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國(guó)家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營(yíng)造物，來(lái)執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國(guó)營(yíng)企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢?jiàn)公共營(yíng)造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國(guó)家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無(wú)關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無(wú)成員。

公共營(yíng)造物有如下特點(diǎn)1、公共營(yíng)造物是非社團(tuán)的組織體。營(yíng)造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營(yíng)造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營(yíng)造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營(yíng)造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號(hào)施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對(duì)抗的關(guān)系。3、公共營(yíng)造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢?jiàn)營(yíng)造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營(yíng)造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營(yíng)造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營(yíng)造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時(shí)應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國(guó)家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會(huì)照顧基金等。但在德國(guó)目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營(yíng)造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無(wú)社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過(guò)任命董事對(duì)財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒(méi)有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營(yíng)造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營(yíng)造物來(lái)得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時(shí)即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營(yíng)造物組織體則除目的受營(yíng)造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營(yíng)造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營(yíng)造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營(yíng)以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問(wèn)時(shí)以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會(huì)計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對(duì)組織的權(quán)利能力一般僅依有無(wú)權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對(duì)具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對(duì)于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門(mén)為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動(dòng)，因此它不是一個(gè)完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒(méi)有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營(yíng)造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對(duì)抗所有人，包括設(shè)置其的國(guó)家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對(duì)國(guó)家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國(guó)聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對(duì)抗第三人，但卻不可對(duì)抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國(guó)家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體?，F(xiàn)代國(guó)家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國(guó)家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過(guò)公權(quán)力授予，國(guó)家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識(shí)、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對(duì)私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國(guó)家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對(duì)外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國(guó)家的“制度法律保留”，國(guó)家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開(kāi)來(lái)。后者是指國(guó)家通過(guò)與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營(yíng)建筑公司接受國(guó)家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長(zhǎng)之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時(shí)交通警察請(qǐng)求在場(chǎng)司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對(duì)于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國(guó)家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國(guó)家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無(wú)行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國(guó)會(huì)以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無(wú)異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過(guò)授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時(shí)亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠(chéng)義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對(duì)授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請(qǐng)求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國(guó)庫(kù)行政。此時(shí)國(guó)家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動(dòng)，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國(guó)學(xué)者中間較有爭(zhēng)議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個(gè)體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個(gè)對(duì)行政主體概念如何界定的問(wèn)題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國(guó)家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對(duì)而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對(duì)待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)流行的學(xué)說(shuō)為國(guó)家理論，無(wú)論在國(guó)法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國(guó)家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無(wú)理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國(guó)基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國(guó)家權(quán)力來(lái)自人民。人民通過(guò)選舉和投票表決并通過(guò)特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對(duì)此，毛勒的解釋是國(guó)家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國(guó)家行政的民主合法性還通過(guò)國(guó)家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個(gè)德國(guó)行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國(guó)，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個(gè)基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對(duì)象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時(shí)，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國(guó)家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個(gè)法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國(guó)家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國(guó)家亦然。因此只有國(guó)家本身之外才有法可言，國(guó)家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無(wú)關(guān)的。在國(guó)家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國(guó)家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國(guó)家與個(gè)人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個(gè)人與國(guó)家。法的目的乃在于劃定社會(huì)的界限及劃定一個(gè)人自由活動(dòng)的界限，如果一個(gè)規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹?guó)家如同自然人一樣是法主體，國(guó)家是一個(gè)不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國(guó)家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國(guó)家沒(méi)有機(jī)關(guān)即無(wú)人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無(wú)法律上的人格。只有當(dāng)國(guó)家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過(guò)為自己設(shè)定對(duì)私人的義務(wù)來(lái)劃定自身的自由活動(dòng)范圍時(shí)，國(guó)家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國(guó)家內(nèi)部（包括國(guó)家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無(wú)主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國(guó)家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國(guó)家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動(dòng)設(shè)有限制，也即是說(shuō)，這種規(guī)定是在劃定國(guó)家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國(guó)，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國(guó)家（行政主體）內(nèi)部原則上沒(méi)有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說(shuō)，國(guó)家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國(guó)家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對(duì)行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國(guó)行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時(shí)卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過(guò)程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對(duì)外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對(duì)外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無(wú)（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時(shí)則僅為國(guó)家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來(lái)確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問(wèn)題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問(wèn)題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對(duì)性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國(guó)的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國(guó)家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國(guó)家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)活動(dòng)，其行為效果直接歸屬于國(guó)家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國(guó)家的委托以自己的名義執(zhí)行國(guó)家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國(guó)家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國(guó)家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請(qǐng)求賠償，較有利于對(duì)公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問(wèn)題。這在德國(guó)是一個(gè)聚訟紛紜的問(wèn)題。19世紀(jì)時(shí)組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時(shí)代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國(guó)，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對(duì)象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對(duì)于行政主體的設(shè)立（包括對(duì)私人授予公權(quán)力），即在國(guó)家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國(guó)家的重要決定，已對(duì)憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時(shí)，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過(guò)并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國(guó)的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對(duì)于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢(shì)是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國(guó)行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對(duì)行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國(guó)聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個(gè)重要特征在于其直接對(duì)外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對(duì)其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級(jí)政府針對(duì)地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個(gè)行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對(duì)外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國(guó)家委辦事項(xiàng)時(shí)，因其作為國(guó)家的機(jī)關(guān)行動(dòng)，是上級(jí)政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級(jí)政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對(duì)其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭(zhēng)訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對(duì)行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭(zhēng)訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時(shí)，相對(duì)人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對(duì)人原則上不能通過(guò)行政訴訟的方式請(qǐng)求司法救濟(jì)，只能通過(guò)行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個(gè)行政機(jī)關(guān)之間的爭(zhēng)議當(dāng)涉及到權(quán)限問(wèn)題時(shí)，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說(shuō)，同屬行政科層制等級(jí)體系的行政機(jī)關(guān)沒(méi)有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對(duì)于所謂的管轄權(quán)爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)通過(guò)上級(jí)行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時(shí)，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時(shí)機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對(duì)公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國(guó)家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對(duì)于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國(guó)所謂國(guó)家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說(shuō)法。可見(jiàn)行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對(duì)德國(guó)行政主體概念的簡(jiǎn)單介紹中，我們可以歸納出德國(guó)行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國(guó)行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會(huì)基礎(chǔ)。行政主體與德國(guó)的公法理論如國(guó)家學(xué)說(shuō)，學(xué)說(shuō)，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國(guó)客觀經(jīng)濟(jì)社會(huì)背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來(lái)的。行政主體概念可以說(shuō)是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說(shuō)及社會(huì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個(gè)紐帶。從而我們只有將德國(guó)行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對(duì)其有較為透徹的理解。

2德國(guó)行政主體概念強(qiáng)調(diào)國(guó)家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過(guò)行政主體概念，將國(guó)家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對(duì)同一個(gè)行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對(duì)其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對(duì)獨(dú)立的行政公務(wù)從國(guó)家一般行政職能中分離出來(lái)，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營(yíng)造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國(guó)家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國(guó)家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個(gè)機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國(guó)家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國(guó)家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國(guó)家法律的約束并接受國(guó)家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國(guó)家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國(guó)行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國(guó)客觀社會(huì)、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對(duì)組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識(shí)到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對(duì)行政實(shí)體法的分析，對(duì)行政程序法中的權(quán)利能力問(wèn)題認(rèn)識(shí)不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對(duì)行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來(lái)。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對(duì)應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過(guò)公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個(gè)法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個(gè)重要基礎(chǔ)。與政治國(guó)家與市民社會(huì)的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來(lái)自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對(duì)于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（在此情況下仍須討論其受公法控制的問(wèn)題，尤其在行政私法的場(chǎng)合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個(gè)行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對(duì)確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國(guó)政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級(jí)研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫(xiě)作得到了張樹(shù)義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠(chéng)摯的感謝。

注釋

[1]我國(guó)行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對(duì)其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來(lái)有學(xué)者從與國(guó)外行政主體概念的界定出發(fā)，對(duì)通說(shuō)提出挑戰(zhàn)（參見(jiàn)薛剛凌《我國(guó)行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭(zhēng)必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國(guó)外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對(duì)其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫(xiě)作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁(yè)。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時(shí)一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見(jiàn)星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國(guó)家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個(gè)跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對(duì)這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見(jiàn)彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書(shū)》，第29頁(yè)，第50－54頁(yè)。

[5]參見(jiàn)王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁(yè)。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國(guó)政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁(yè)。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國(guó)一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁(yè)。

[7]參見(jiàn)陳敏《行政法總論》，第202頁(yè)。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對(duì)應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為T(mén)raeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說(shuō)，對(duì)應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個(gè)詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第234頁(yè)。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指?jìng)€(gè)人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見(jiàn)，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁(yè)。

[11]參見(jiàn)黃異《行政法總論》，第17頁(yè)，第13頁(yè)。

[12]在德國(guó)法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語(yǔ)通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見(jiàn)，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年10月9版，第23頁(yè)。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第445頁(yè)。

[14]國(guó)家法人說(shuō)在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國(guó)家為法人，則必在國(guó)家之前就存在法律，然而脫離開(kāi)國(guó)家又安能有法存在？對(duì)此主張國(guó)家法人說(shuō)的學(xué)者的回答是，國(guó)家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國(guó)家然后才有法，而是國(guó)家一旦成立，法即同時(shí)存在。一種團(tuán)體要成為國(guó)家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國(guó)家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國(guó)家成立后方能具有，相反其正是國(guó)家成立的一構(gòu)成要件。因此，國(guó)家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見(jiàn)，鐘賡言，前揭書(shū)，第20－21頁(yè)。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體，而只不過(guò)是一定法律秩序的人格化，國(guó)家亦不過(guò)是國(guó)內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國(guó)家的權(quán)利義務(wù)不過(guò)是作為國(guó)家機(jī)關(guān)的個(gè)人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國(guó)家問(wèn)題就是一個(gè)歸屬問(wèn)題，國(guó)家是各種不同的人的活動(dòng)按照法律秩序歸屬的一個(gè)共同點(diǎn)，從而國(guó)家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國(guó)家與法兩元化而造成的國(guó)家為何受法拘束的理論難題。參見(jiàn)凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國(guó)家的一般理論》，第203－205頁(yè)，第222頁(yè)。

[15]關(guān)于國(guó)庫(kù)理論，參見(jiàn)陳新民《行政法總論》，第10-12頁(yè)。狄驥，前揭書(shū)，第444-446頁(yè)。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁(yè)。

[17]法國(guó)的人民（國(guó)民）說(shuō)（以盧梭的社會(huì)契約論為典型）與美國(guó)的人民說(shuō)名同而實(shí)異，其差異在對(duì)人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語(yǔ)中的people是個(gè)復(fù)數(shù)名詞，它雖是個(gè)集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語(yǔ)中的peuple（以及意大利語(yǔ)中的popolo，德語(yǔ)中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語(yǔ)中的人民是一個(gè)有機(jī)的整體，一個(gè)全體，它可以經(jīng)由一個(gè)不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來(lái)，從而個(gè)人極易被集體吞沒(méi)；而英語(yǔ)的人民只是由“每一個(gè)人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個(gè)人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對(duì)同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對(duì)民主問(wèn)題的終點(diǎn)，即國(guó)家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國(guó)家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎?dòng)不居的，令他們受過(guò)理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國(guó)家，而且此國(guó)家是一個(gè)非人化的、與個(gè)人無(wú)關(guān)的法律形態(tài)。參見(jiàn)，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁(yè)，第55-57頁(yè)。

[18]在德國(guó)，（國(guó)家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國(guó)家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國(guó)內(nèi)最高，對(duì)國(guó)外獨(dú)立。參見(jiàn)，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁(yè)。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國(guó)家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國(guó)另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語(yǔ)，后者為立法用語(yǔ)，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時(shí)，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國(guó)家的高權(quán)是指“國(guó)家對(duì)于人民個(gè)人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動(dòng)，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國(guó)家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見(jiàn)，羅明通《德國(guó)國(guó)家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢(shì)》，載（臺(tái)）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁(yè)，第61頁(yè)。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，第19-20頁(yè)。

[19]參見(jiàn)薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁(yè)。

[20]參見(jiàn)狄驥《憲法論》，第437頁(yè)。另外，大陸法系國(guó)家公法理論中的國(guó)家不同于與我們一般理解的國(guó)家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，即國(guó)家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個(gè)政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個(gè)要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說(shuō)，“國(guó)家作為法律的組合團(tuán)體來(lái)說(shuō)，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號(hào)施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書(shū)，第439頁(yè)。）在對(duì)地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國(guó)的村民委員會(huì)并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會(huì)是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無(wú)法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁(yè)。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對(duì)所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對(duì)所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時(shí)間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見(jiàn)，陳華彬《物權(quán)法原理》，國(guó)家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁(yè)，第213頁(yè)）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號(hào)施令的權(quán)利。國(guó)王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國(guó)王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對(duì)的權(quán)利。”狄驥，前揭書(shū)，第428頁(yè)。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺(tái)灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語(yǔ)中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國(guó)家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第36頁(yè)。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個(gè)理由是，在我國(guó)行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第17-18頁(yè)。翁岳生，前揭書(shū)，22-23頁(yè)。陳新民，前揭書(shū)，第27-35頁(yè)。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書(shū)第18頁(yè)。

[25]關(guān)于國(guó)家（行政主體）的國(guó)庫(kù)行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國(guó)已無(wú)不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問(wèn)題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國(guó)庫(kù)與國(guó)家同為一體，國(guó)家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對(duì)于國(guó)家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對(duì)于國(guó)庫(kù)行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國(guó)家私法形式的活動(dòng)。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國(guó)庫(kù)行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對(duì)行政輔助行為與行政營(yíng)利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過(guò)憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國(guó)家立于私法主體的地位進(jìn)行國(guó)庫(kù)活動(dòng)，但其目的為直接完成國(guó)家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國(guó)通說(shuō)。參見(jiàn)蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁(yè)。廖義男《國(guó)家賠償法》，第37-38頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第582頁(yè)。

[26]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[27]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第311頁(yè)。

[28]國(guó)家是最大的一個(gè)公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國(guó)家。

[29]毛勒，前揭書(shū)，第216頁(yè)。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營(yíng)造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見(jiàn)翁岳生，前揭書(shū)，第275頁(yè)。

[32]資料來(lái)源，參見(jiàn)蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁(yè)。翁岳生編行政法，272-281頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第806－824頁(yè)。毛勒前揭書(shū)，第238-253頁(yè)。

[33]公法社團(tuán)與德國(guó)的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國(guó)家與社會(huì)對(duì)立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國(guó)家與社會(huì)間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時(shí)學(xué)者在區(qū)分國(guó)家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國(guó)資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來(lái)執(zhí)行。當(dāng)時(shí)的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國(guó)民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過(guò)度分權(quán)導(dǎo)致國(guó)家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國(guó)家行政的范疇，稱之為國(guó)家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國(guó)家的監(jiān)督。參見(jiàn)蔡震榮前揭文。

[34]公共營(yíng)造物是日本學(xué)者對(duì)德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國(guó)時(shí)期的我國(guó)行政法學(xué)界和目前我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見(jiàn)物不見(jiàn)人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見(jiàn)陳新民，前揭書(shū)，第108頁(yè)。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對(duì)法國(guó)行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見(jiàn)，王名揚(yáng)，《法國(guó)行政法》，，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁(yè)。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時(shí)又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見(jiàn)翁岳生編，前揭書(shū)，第272頁(yè)。

[35]參見(jiàn)毛勒，前揭書(shū)，第253頁(yè)。

[36]Beliehener一詞臺(tái)灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺(tái)灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國(guó)家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過(guò)于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見(jiàn)李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國(guó)家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國(guó)家賠償責(zé)任》，載（臺(tái)）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)，第254頁(yè)。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見(jiàn)本文注10.

[39]參見(jiàn)陳敏前揭書(shū)，第810頁(yè)。

[40]參見(jiàn)李建良前引文，第101-102頁(yè)。

[41]參見(jiàn)許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問(wèn)題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁(yè)。

[42]參見(jiàn)陳敏，前揭書(shū)，第814-815頁(yè)。

[43]參見(jiàn)毛勒前揭書(shū)第218頁(yè)。

[44]同上注。

[45]德國(guó)學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時(shí)，認(rèn)為國(guó)家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國(guó)家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯(cuò)誤。參見(jiàn)，薩孟武，前揭書(shū)，第243頁(yè)。

[46]參見(jiàn)朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁(yè)。（美）博登海默著，鄧正來(lái)等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁(yè)。

[47]參見(jiàn)許宗力前揭文，第239頁(yè)。董保城，《行政法講義》，第201-204頁(yè)。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺(tái)灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語(yǔ)中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語(yǔ)中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語(yǔ)文獻(xiàn)中對(duì)Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時(shí)，更是造成翻譯上的困難。在理解德國(guó)行政法中的行政官署時(shí)應(yīng)注意的一個(gè)問(wèn)題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長(zhǎng)，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國(guó)，不是聯(lián)邦的部而是部長(zhǎng)為官署。參見(jiàn)平特納著，朱林譯，《德國(guó)普通行政法》，第21-22頁(yè)。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見(jiàn)，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁(yè)。

[48]毛勒前揭書(shū)，第223頁(yè)。

[49]陳敏，前揭書(shū)，第766-769頁(yè)。

[50]毛勒，前揭書(shū)226-227頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，第772頁(yè)。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁(yè)。

[52]參見(jiàn)平特納前揭書(shū)，第27頁(yè)。

[53]陳敏，前揭書(shū)，第237頁(yè)。毛勒，前揭書(shū)，第220頁(yè)。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時(shí)，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見(jiàn)，毛勒，前揭書(shū)，第254頁(yè)。陳敏，前揭書(shū)，817頁(yè)。

本文參考書(shū)目：

1（法）狄驥著，錢(qián)克新譯《憲法論》，商務(wù)印書(shū)館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國(guó)家的一般理論》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年1月第1版。

3（臺(tái)）薩孟武《政治學(xué)》三民書(shū)局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國(guó)一般行政法》（中國(guó)政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國(guó)普通行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽(yáng)大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺(tái)）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺(tái)）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺(tái)）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺(tái)）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺(tái)）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺(tái)）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

篇2

內(nèi)容提要: 刑法學(xué)者就削減死刑達(dá)成共識(shí)后， 應(yīng)當(dāng)以削減死刑的理念指導(dǎo)刑法解釋， 抓住所有機(jī)會(huì)與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論; 應(yīng)當(dāng)向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中; 應(yīng)當(dāng)向決策者證實(shí)死刑的弊害， 并提出相應(yīng)替代措施， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。

一、問(wèn)題的提出

近些年來(lái)， 刑法學(xué)者為削減死刑①所付出的努力， 有目共睹。例如: (1) 不少刑法學(xué)者對(duì)死刑進(jìn)行全面、深入研究， 出版了有關(guān)死刑的專著， 發(fā)表了有關(guān)死刑的論文; 而且， 幾乎所有的專著與論文， 都主張大幅度削減乃至廢止死刑。(2) 刑法學(xué)界舉行關(guān)于死刑問(wèn)題的研討會(huì)， 且已達(dá)成如下共識(shí): 大幅度削減死刑(即在暫時(shí)保留死刑的情況下， 嚴(yán)格限制死刑) ; 首先大幅度削減甚至廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑。(3) 刑法學(xué)界與境外刑法學(xué)者共同論證死刑的弊害， 或舉行死刑的國(guó)際會(huì)議， 也達(dá)成削減甚至廢除死刑的共識(shí)。(4) 在相關(guān)場(chǎng)合， 口頭或者書(shū)面呼吁減少死刑的適用或者刪減刑法的死刑條款。(5) 針對(duì)判處或者可能判處死刑的個(gè)案， 通過(guò)論證報(bào)告等多種形式呼吁不判處死刑; 如此等等。這些工作理當(dāng)?shù)玫匠浞终J(rèn)可， 所取得的成效應(yīng)當(dāng)獲得充分肯定。

如果死刑削減論者并不滿足已有的成效， 就必須思考以下問(wèn)題: 為了達(dá)致削減和盡快廢止死刑的目標(biāo)， 今后應(yīng)當(dāng)做什么? 或者說(shuō)， 刑法學(xué)者如何繼續(xù)為削減死刑作貢獻(xiàn)?

首先， 有些工作是以后可以少做甚至不做的。例如， 沒(méi)有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部進(jìn)一步討論應(yīng)否削減死刑的問(wèn)題。死刑雖然涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等方方面面， 但全面深入研究死刑的無(wú)疑是刑法學(xué)者。如果刑法學(xué)者沒(méi)有就削減死刑達(dá)到共識(shí)， 就不可能為死刑的刑事立法與司法實(shí)踐提出理論依據(jù)。但是， 既然我國(guó)刑法學(xué)界內(nèi)部已經(jīng)就削減死刑達(dá)成了共識(shí)， 便沒(méi)有必要在刑法學(xué)界內(nèi)部就應(yīng)否削減死刑的問(wèn)題進(jìn)行無(wú)休止的討論。再如， 于中國(guó)現(xiàn)階段廢除死刑恐怕不現(xiàn)實(shí)，所以， 雖然從提前造輿論的角度而言， 本文不反對(duì)作廢除死刑的宣傳， 但在刑法學(xué)界內(nèi)部或者與境外學(xué)者共同討論死刑的存廢， 似乎作用有限。

其次， 如果只是在刑法學(xué)界達(dá)到削減死刑的共識(shí)， 并反復(fù)聲稱達(dá)到共識(shí)， 也難以收到更好的成效。如果認(rèn)為認(rèn)為刑法學(xué)者只能做前述工作， 也不符合現(xiàn)實(shí)。換言之， 死刑削減論者只是萬(wàn)里走完了第一步， 任重而道遠(yuǎn)。因而需要思考: 下一步該如何走? 如何才能更加有效地推進(jìn)削減甚至廢止死刑的進(jìn)程?

在本文看來(lái)， 刑法學(xué)者為削減死刑所應(yīng)做的工作， 可以從兩個(gè)方面考慮: 一是在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么? 二是在現(xiàn)行刑法之外， 刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)做什么?

二、現(xiàn)行刑法之內(nèi)的死刑削減

顯然， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)， 刑法學(xué)者首先要做的是， 將削減死刑的刑法理念落實(shí)于具體的解釋結(jié)論， 即應(yīng)當(dāng)將削減死刑的理念具體化為削減死刑的解釋結(jié)論， 從而使削減死刑的理念得以實(shí)現(xiàn)。如果只有削減死刑的理念， 而在解釋具體條文時(shí)得出增加死刑或者不能削減死刑的結(jié)論， 就不可能達(dá)成削減死刑的目標(biāo)。也不要認(rèn)為， 只要將削減死刑的理念灌輸?shù)剿痉ㄈ藛T大腦中， 就會(huì)自然而然地減少死刑的適用。因?yàn)樵诂F(xiàn)行刑法的存續(xù)期間， 刑法理論不可能宣布某種死刑條款作廢， 也不可能禁止法官依法適用死刑; 而且， 司法人員必須適用具體的刑法條文， 如果對(duì)具體條文的解釋結(jié)論是應(yīng)當(dāng)適用死刑， 司法人員就只能適用死刑。不僅如此- 在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的復(fù)雜社會(huì)與重視人權(quán)的法治時(shí)代， 不可能直接根據(jù)刑法理念定罪量刑。因?yàn)椤胺蓱?yīng)當(dāng)是客觀的， 這一點(diǎn)是一個(gè)法律制度的精髓?！?[1 ] (P50) 如果直接根據(jù)刑法理念定罪量刑， 必然損害刑法的安定性。換言之， 直接根據(jù)刑法理念定罪量刑本身便違反刑法理念。所以， 刑法理念必須具體化、實(shí)證化。在成文刑法將刑法理念具體化、實(shí)證化之后， 還需要刑法解釋， 使刑法條文符合刑法理念。

從另一角度而言， 對(duì)刑法的解釋必須以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋者應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)刑法理念為己任。不以刑法理念為指導(dǎo)、不揭示刑法理念， 只是通過(guò)查閱《新華詞典》、《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》等漢語(yǔ)工具書(shū)探求成文刑法含義的刑法“解釋”學(xué)， 充其量是一種“文字法學(xué)”， 甚至不成其為法學(xué)。即使有時(shí)得出了合理結(jié)論， 那也只是一種偶然的巧合。同樣， 在解釋有關(guān)死刑的刑法條款時(shí)， 也必須以削減死刑的理念為指導(dǎo)。

然而， 在現(xiàn)實(shí)的刑法解釋與適用過(guò)程中， 總是存在刑法解釋偏離刑法理念的局面， 同一解釋者偏離自己所主張或認(rèn)同的刑法理念得出某種解釋結(jié)論的現(xiàn)象并不少見(jiàn)。在削減死刑方面也是如此: 在討論死刑的存廢與增減時(shí)， 主張削減死刑; 但在解釋具體刑法條文， 則違背或者至少?zèng)]有貫徹這種理念， 得出了增加死刑的結(jié)論。茲舉幾例作簡(jiǎn)要分析。

例一: 死緩制度。

刑法第50 條規(guī)定: “判處死刑緩期執(zhí)行的， 在死刑緩期執(zhí)行期間， 如果沒(méi)有故意犯罪， 二年期滿以后， 減為無(wú)期徒刑; 如果確有重大立功表現(xiàn)， 二年期滿以后， 減為十五年以上二十年以下有期徒刑; 如果故意犯罪， 查證屬實(shí)的， 由最高人民法院核準(zhǔn)， 執(zhí)行死刑?！毙谭▽W(xué)者對(duì)其中幾處的解釋不同， 就直接影響死刑的執(zhí)行數(shù)量。

首先， 關(guān)于“故意犯罪”的范圍。如果刑法學(xué)者主張削減死刑， 就不能單純進(jìn)行字面解釋，認(rèn)為該條的“故意犯罪”是指刑法典分則及其他刑事法律規(guī)定的任何故意犯罪， 而且不管是犯罪既遂， 還是犯罪未遂與預(yù)備。理由是， 一方面， 這樣解釋不利于減少死刑， 因?yàn)樵谠O(shè)有死緩制度的現(xiàn)行刑法之下， 限制死刑的當(dāng)務(wù)之急是限制執(zhí)行死刑; 另一方面， 這一解釋結(jié)論未必是本條中的“故意犯罪”的真實(shí)含義。我們可能遇到這樣的案件: 甲被判處死緩后， 一直積極改造。某日晚， 同樣被判處死緩的乙邀約甲共同脫逃， 甲表示反對(duì)， 但由于乙反復(fù)勸說(shuō)， 甲有些猶豫， 向乙尋問(wèn)甚至商量如何脫逃， 但此時(shí)被人揭發(fā)。甲的行為充其量是脫逃的預(yù)備行為， 考慮到甲已有積極改造的表現(xiàn)， 根據(jù)死緩制度的精神與目的， 完全沒(méi)有必要對(duì)甲執(zhí)行死刑。可見(jiàn)， 如果為了減少死刑執(zhí)行， 并為了使對(duì)甲不執(zhí)行死刑的做法與第50 條相符合， 就應(yīng)作出如下解釋: “刑法第50條的故意犯罪， 不包括故意犯罪的預(yù)備行為?！蓖瑯?， 我們還可能遇到如下案件: A 被判處死緩后， 積極改造， 且想作出重大立功， 但B、C、D 等死緩犯人不僅經(jīng)常嘲笑A ， 而且對(duì)A 動(dòng)手動(dòng)腳， A 一直忍耐。某日， B、C、D 等人又嘲笑A ， A 忍無(wú)可忍， 便一拳打在B 的眼睛上， 導(dǎo)致B受傷?？紤]到A 的表現(xiàn)與死緩制定的精神， 也應(yīng)認(rèn)為不宜對(duì)A 執(zhí)行死刑。如果以削減死刑作為解釋理念， 就不得不作出如下解釋: “刑法規(guī)定死緩制度是因?yàn)榉缸锶诉€具有改造的希望， 只有對(duì)抗拒改造情節(jié)惡劣的死緩犯執(zhí)行死刑才符合死緩制度的精神， 因此， 刑法第50 條中的‘故意犯罪’應(yīng)是指表明犯罪人抗拒改造情節(jié)惡劣的故意犯罪?！边@樣解釋也具有合理根據(jù)。舊刑法規(guī)定的對(duì)死緩犯人執(zhí)行死刑的條件是“抗拒改造情節(jié)惡劣”， 新刑法之所以修改為“故意犯罪”只是因?yàn)樗痉▽?shí)踐認(rèn)為舊刑法的標(biāo)準(zhǔn)不明確， 而非標(biāo)準(zhǔn)本身存在缺陷。既然如此， 就應(yīng)當(dāng)圍繞“抗拒改造情節(jié)惡劣”對(duì)“故意犯罪”進(jìn)行限制解釋。從死緩制度的精神來(lái)看， 有的死緩犯基于可以寬恕的原因?qū)嵤┝斯室夥缸铮?該故意犯罪并不表明行為人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重時(shí)， 應(yīng)當(dāng)排除在執(zhí)行死刑的情況之外。由此可見(jiàn)， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)將刑法第50 條的“故意犯罪”解釋為:明顯反映死緩犯人抗拒改造情節(jié)嚴(yán)重的故意犯罪， 而且不包含預(yù)備行為?；蛟S有人認(rèn)為， 這樣解釋與“故意犯罪”的字面含義不符， 需要有權(quán)解釋作出結(jié)論。其實(shí)沒(méi)有必要。第一， 上述解釋屬于限制解釋。既然是限制解釋， 就意味著縮小了用語(yǔ)的范圍或含義，當(dāng)然不同于用語(yǔ)的通常含義， 如果解釋結(jié)論與字面的通常含義完全相同， 就不成其為限制解釋了。所以， 不能以限制解釋與字面含義不符為由， 要求所謂有權(quán)解釋。第二， 限制解釋不同于類推解釋; 而且， 即使是有利于被告的類推解釋， 也是允許的。既然上述解釋屬于有利于被告的限制解釋， 也符合死緩制度的沿革， 更符合死緩制度的精神， 當(dāng)然無(wú)需所謂有權(quán)解釋。第三， 刑法學(xué)者認(rèn)為理當(dāng)作出某種解釋， 但又認(rèn)為必須作出有權(quán)解釋時(shí)， 可能是基于兩個(gè)方面的原因: 一是因?yàn)樽约旱慕忉尳Y(jié)論沒(méi)有法律效力; 二是因?yàn)樽约旱慕忉尳Y(jié)論屬于類推解釋(時(shí)常有人指出， 某種行為沒(méi)有處罰根據(jù)， 需要立法或司法機(jī)關(guān)作出有權(quán)解釋) ， 換言之， 人們要求有權(quán)解釋時(shí)， 總是因?yàn)樽约翰荒茏鞒鲞@種解釋， 覺(jué)得自己的解釋超出了刑法用語(yǔ)可能具有的含義， 違反了罪刑法定原則， 才要求有權(quán)解釋?？墒?， 其一， 刑法學(xué)者的解釋結(jié)論只要具有合理性， 符合罪刑法定原則， 就可以指導(dǎo)司法實(shí)踐， 并不是任何妥當(dāng)?shù)膶W(xué)理解釋都必須轉(zhuǎn)化為有權(quán)解釋。其二， 理論上不能得出的結(jié)論， 立法解釋與司法解釋也不可能得出， 因?yàn)榱⒎ń忉屌c司法解釋都必須遵循罪刑法定原則。立法機(jī)關(guān)在制定刑法時(shí)可以設(shè)立法律擬制規(guī)定， 即使某種行為不符合某條款的要件， 也可以規(guī)定按某條款論處(如攜帶兇器搶奪并不符合搶劫罪的規(guī)定， 但仍規(guī)定攜帶兇器搶奪的以搶劫罪論處) 。但是， 立法解釋不同。解釋是對(duì)現(xiàn)有條文的解釋， 而不是制定法律。所以， 立法解釋只能在現(xiàn)有條文用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)進(jìn)行解釋， 決不能進(jìn)行類推解釋， 否則就損害了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性， 侵害了國(guó)民的行動(dòng)自由。例如， 刑法第237 條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的對(duì)象僅于婦女， 即使出現(xiàn)了強(qiáng)制猥褻男子的行為， 立法機(jī)關(guān)也不能作出“刑法第237 條的‘?huà)D女’包括男子”或者“刑法第237 條的‘?huà)D女’等同于‘他人’”的解釋(但立法機(jī)關(guān)可以將第237 條的“婦女”修改為“他人”) 。立法解釋受罪刑法定的制約， 司法解釋更應(yīng)受罪刑法定原則的制約。所以， 對(duì)刑法第50 條的“故意犯罪”作出上述限制解釋的刑法學(xué)者， 不必求助于有權(quán)解釋。

其次， 如果在死刑緩期執(zhí)行期間， 先有重大立功表現(xiàn)， 后又故意犯罪的， 應(yīng)如何處理? 由于確有重大立功表現(xiàn)的必須二年期滿以后才能減為有期徒刑， 故不管故意犯罪后是當(dāng)即執(zhí)行死刑還是二年期滿后執(zhí)行死刑， 都面臨著上述問(wèn)題。如果解釋者心存削減死刑的理念， 就應(yīng)認(rèn)為， 對(duì)上述情形不能執(zhí)行死刑。一方面， 既然刑法規(guī)定了罪刑法定原則， 而該原則旨在限制國(guó)家權(quán)力， 故在上述情況下， 應(yīng)限制死刑執(zhí)行權(quán)的適用， 即不得執(zhí)行死刑。另一方面， 規(guī)定死緩制度的目的就是為了減少死刑執(zhí)行， 既然出現(xiàn)了可以不執(zhí)行死刑的機(jī)遇， 當(dāng)然不應(yīng)執(zhí)行死刑。但由于犯罪人在有重大立功表現(xiàn)的同時(shí)又故意犯罪， 故減為有期徒刑似有不當(dāng)， 宜應(yīng)減為無(wú)期徒刑?；谏鲜隼碛桑?對(duì)先有故意犯罪， 后有重大立功表現(xiàn)的， 也不宜執(zhí)行死刑。

最后， 如果死緩犯人故意犯罪的， 是否需要二年期滿后才能執(zhí)行死刑? 由于刑法對(duì)前兩種情況都規(guī)定了“二年期滿以后”， 而沒(méi)有對(duì)第三種情況作相同規(guī)定， 從文理上看， 似乎故意犯罪，查證屬實(shí)的， 不需要等到二年期滿以后就可以執(zhí)行死刑。但是， 如果解釋者具有減少死刑執(zhí)行的理念， 也應(yīng)當(dāng)在此問(wèn)題上實(shí)現(xiàn)其理念， 即二年期滿以后才可以執(zhí)行死刑。第一， 規(guī)定死緩制度的第48 條告訴人們， 死緩是判處死刑同時(shí)宣告“緩期二年執(zhí)行”， 如果沒(méi)有等到二年期滿后就執(zhí)行， 是否違反死緩的本質(zhì)?②死緩的宗旨是給犯罪人以自新之路， 這就要綜合考察犯罪人在二年緩期執(zhí)行期間的表現(xiàn)， 沒(méi)有等到二年期滿就執(zhí)行死刑， 是否有悖死緩的宗旨? 當(dāng)然， 如果故意犯罪要等到二年期滿以后才執(zhí)行死刑， 可能因?yàn)楣室夥缸锱c執(zhí)行死刑的時(shí)間間隔長(zhǎng)， 而出現(xiàn)根據(jù)法律應(yīng)當(dāng)執(zhí)行死刑， 但基于情理不需要執(zhí)行死刑的情況。但權(quán)衡利弊， 尤其是為了減少死刑執(zhí)行，應(yīng)承認(rèn)故意犯罪二年期滿以后再執(zhí)行死刑的合理性。第二， 解釋為二年期滿以后執(zhí)行死刑， 并不只是讓犯人多活幾天， 而是具有減少執(zhí)行死刑的可能。這涉及到上述先故意犯罪后有重大立功表現(xiàn)的應(yīng)如何處理的問(wèn)題。如果認(rèn)為即使故意犯罪后也要待二年期滿以后執(zhí)行死刑， 那么， 犯人便有可能通過(guò)重大立功免除死刑的執(zhí)行。這正好實(shí)現(xiàn)了減少死刑執(zhí)行的理念與目的。何樂(lè)而不為! ?

例二: 結(jié)果加重犯。

刑法分則規(guī)定了許多結(jié)果加重犯， 現(xiàn)實(shí)中許多犯罪是因?yàn)榘l(fā)生了加重結(jié)果(如搶劫致人死亡、致人死亡、故意傷害致死等等) 而被判處死刑(刑法對(duì)基本犯規(guī)定死刑的條款并不多) 。不難看出， 如果在解釋論上限制結(jié)果加重犯的成立范圍， 便可以導(dǎo)致死刑判決大為縮少。但如果機(jī)械地、形式地理解刑法條文， 必然擴(kuò)大結(jié)果加重犯的成立范圍， 從而有悖于削減死刑的理念。在此問(wèn)題上， 死刑削減論者存在相當(dāng)大的解釋空間。

其一， 應(yīng)當(dāng)探討結(jié)果加重犯的立法理由， 說(shuō)明對(duì)結(jié)果加重犯規(guī)定的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?。結(jié)果加重犯的法定刑過(guò)重， 是世界范圍內(nèi)的普通現(xiàn)象。過(guò)重的表現(xiàn)為， 雖然一般認(rèn)為結(jié)果加重犯是故意的基本犯與過(guò)失的結(jié)果犯的結(jié)合， 但結(jié)果加重犯的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于基本犯的法定刑與過(guò)失犯的法定刑之和。例如， 搶劫罪基本犯的法定刑為3 年以上10 年以下有期徒刑， 過(guò)失致人死亡的最高法定刑為7 年有期徒刑， 而搶劫過(guò)失致人死亡的法定刑為10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。罪等諸多犯罪都是如此。外國(guó)刑法也無(wú)例外。例如， 德國(guó)刑法第249 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定刑為1 年以上15 年以下自由刑， 第222 條規(guī)定的過(guò)失殺人罪的法定最高刑為5 年自由刑， 但第251 條規(guī)定的搶劫致人死亡的法定刑為終身自由刑或10 年以上自由刑。罪也是如此。再如， 日本刑法第236 條規(guī)定的強(qiáng)盜罪基本犯的法定刑為5 年以上15 年以下有期懲役， 第212 條僅對(duì)過(guò)失致死罪規(guī)定了罰金刑， 但第240 條規(guī)定， 強(qiáng)盜致人死亡的， 處死刑或者無(wú)期懲役。日本刑法第177 條規(guī)定的罪基本犯的法定刑為2 年以上15 年以下有期懲役， 第209 條規(guī)定的過(guò)失傷害的法定刑僅為罰金， 但其第181 條規(guī)定的致傷罪的法定刑為無(wú)期或者3 年以上懲役。又如， 韓國(guó)刑法第333 條規(guī)定的搶劫罪基本犯的法定最高刑為15 年有期勞役， 第267 條規(guī)定的過(guò)失致人死亡罪的法定最高刑為2 年徒刑， 而第338 條規(guī)定的搶劫致死罪的法定刑為死刑或者無(wú)期勞役。為什么結(jié)果加重犯的法定刑如此之重? 在德國(guó)與日本， 最有力的主張是危險(xiǎn)性說(shuō)， 即具有一定傾向(在經(jīng)驗(yàn)上內(nèi)在著發(fā)生加重結(jié)果的類型的、高度的危險(xiǎn)性)的故意犯， 作為其傾向的現(xiàn)實(shí)化而造成了加重結(jié)果。[2 ] (P45) 應(yīng)當(dāng)承認(rèn)， 危險(xiǎn)性說(shuō)比單純從發(fā)生了加重結(jié)果或者行為人對(duì)加重結(jié)果具有過(guò)失予以說(shuō)明的學(xué)說(shuō)， 具有優(yōu)勢(shì)。但是， 這種說(shuō)明存在兩個(gè)方面的問(wèn)題: 其一， 仍然不能合理解釋結(jié)果加重犯的加重法定刑的根據(jù)。以傷害致死為例，致人重傷而沒(méi)有致人死亡的情況大量存在， 但仍應(yīng)認(rèn)為， 致人重傷的基本行為存在致人死亡的類型的危險(xiǎn)?？墒?， 在發(fā)生了死亡結(jié)果的情況下， 法定刑卻變得異常嚴(yán)重， 這顯然只是因?yàn)榘l(fā)生了加重結(jié)果。而行為人對(duì)加重結(jié)果僅有過(guò)失， 結(jié)局仍然是僅因過(guò)失發(fā)生了加重結(jié)果而加重法定刑。其二， 危險(xiǎn)性說(shuō)也存在疑問(wèn)。一方面， 如何判斷某種基本犯是否具有上述類型的危險(xiǎn)? 對(duì)此不具有明確性。另一方面， 主觀上是否需要行為人認(rèn)識(shí)到基本犯有發(fā)生加重結(jié)果的危險(xiǎn)? 如果要求認(rèn)識(shí)， 就難以與更重類型的結(jié)果犯相區(qū)別。例如， 在故意傷害致死的情況下， 如果要求行為人認(rèn)識(shí)到其傷害行為具有導(dǎo)致他人死亡結(jié)果的危險(xiǎn)性， 那么， 就難以與故意殺人罪相區(qū)別。如果不要求認(rèn)識(shí)， 則既不能說(shuō)明結(jié)果加重犯的法定刑加重根據(jù)， 也不符合責(zé)任主義原則。危險(xiǎn)性說(shuō)以外的學(xué)說(shuō)， 也都不能說(shuō)明結(jié)果加重犯的加重根據(jù)。既然如此， 就不能不承認(rèn)， 結(jié)果加重犯的加重法定刑， 是結(jié)果責(zé)任在各國(guó)刑法中的殘?jiān)?。認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)， 就為限制結(jié)果加重犯的認(rèn)定提供了基礎(chǔ)。因?yàn)椤坝欣膽?yīng)當(dāng)擴(kuò)充， 不利的應(yīng)當(dāng)限制” (Favores ampliandi ， odia restringenda. ) ; 責(zé)任主義也是刑法的基本原則， 結(jié)果責(zé)任違背了責(zé)任主義; 既然結(jié)果加重犯是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?理當(dāng)限制結(jié)果加重犯的成立范圍。

其二， 基本行為沒(méi)有發(fā)生加重結(jié)果的特別危險(xiǎn)， 只是由于偶然原因?qū)е录又亟Y(jié)果時(shí)， 不承認(rèn)結(jié)果加重犯。前述危險(xiǎn)性說(shuō)雖然存在缺陷與疑問(wèn)， 但有利于限制結(jié)果加重犯的成立范圍。易言之， 為了限制死刑， 必須限制結(jié)果加重犯的成立范圍; 而要限制結(jié)果加重犯的范圍， 必須采取危險(xiǎn)性說(shuō)。根據(jù)危險(xiǎn)性說(shuō)， 只在當(dāng)內(nèi)在于基本犯中類型的、高度的危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)化為加重結(jié)果時(shí)， 才成立結(jié)果加重犯。例如， 行為人對(duì)被害人實(shí)施普通傷害行為， 被害人為了避免行為人的傷害， 從二樓窗戶摔死的， 行為人不成立故意傷害致死。由此看來(lái)， 對(duì)于行為人在實(shí)施基本行為的過(guò)程中， 被害人由于自殺自殘等造成加重結(jié)果的， 原則上不宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。③

其三， 在要求行為人至少對(duì)加重結(jié)果具有過(guò)失的前提下， 必須在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 并嚴(yán)格與過(guò)失的結(jié)果加重犯相區(qū)分， 進(jìn)而論證對(duì)于過(guò)失的結(jié)果加重犯沒(méi)有必要判處死刑。在國(guó)外刑法理論上， 對(duì)于是否存在故意的結(jié)果加重犯， 一直存在爭(zhēng)議。[3 ] (P17) 本文認(rèn)為， 根據(jù)我國(guó)的刑事立法與司法實(shí)踐， 承認(rèn)存在故意的結(jié)果加重犯實(shí)屬理所當(dāng)然(當(dāng)然并不是承認(rèn)任何結(jié)果加重犯都是故意的結(jié)果加重犯) 。例如， 從當(dāng)前的局面來(lái)看， 承認(rèn)搶劫致人重傷、死亡的故意的結(jié)果加重犯， 還不可避免。在一定范圍內(nèi)承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 也可以起到限制死刑的作用。例如， 根據(jù)刑法第236 條的規(guī)定， 搶劫致人死亡的， 處10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。承認(rèn)故意的結(jié)果加重犯， 就意味著法定刑中的無(wú)期徒刑、死刑， 只能分配給故意的結(jié)果加重犯， 不能分配給過(guò)失的結(jié)果加重犯。因?yàn)檫^(guò)失與故意的罪過(guò)性相差很大， 報(bào)應(yīng)與預(yù)防的必要性截然不同， 所以， 對(duì)于過(guò)失的結(jié)果加重犯不能與故意的結(jié)果加重犯作相同處理。刑法只是為了簡(jiǎn)短， 才將過(guò)失的結(jié)果加重犯與故意的結(jié)果加重犯規(guī)定于一個(gè)法定刑中， 判處死刑時(shí)應(yīng)領(lǐng)會(huì)法律的精神。

其四， 必須將結(jié)果加重犯中的致人重傷與致人死亡相區(qū)別。我國(guó)刑法中的結(jié)果加重犯常常將重傷與死亡作為同一類型的加重結(jié)果規(guī)定在同一條款中。這便表面形成了對(duì)致人重傷與死亡都可以處相同刑罰的局面。但是， 生命法益與身體法益存在質(zhì)的區(qū)別。在刑法條文針對(duì)“致人重傷、死亡”規(guī)定10 年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑時(shí)， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為， 其中的最高法定刑并沒(méi)有分配給致人重傷的情形。

其五， 必須將結(jié)果加重犯中的致使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失與致人重傷、死亡相區(qū)別。刑法分則有的條款將“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”作為加重結(jié)果進(jìn)而規(guī)定一個(gè)加重法定刑(如第115 條， 另參見(jiàn)第121 條) ?？墒?， 故意毀壞財(cái)物罪的法定最高刑只有7 年有期徒刑; 普通過(guò)失毀壞財(cái)物的不處罰(危害公共安全與業(yè)務(wù)過(guò)失的除外) 。因此， 應(yīng)當(dāng)將致人傷亡與使財(cái)產(chǎn)遭受重大損失相區(qū)別。即使故意造成財(cái)產(chǎn)損失的加重結(jié)果的， 也不宜分配結(jié)果加重犯的中間線以上的法定刑。與普通過(guò)失毀壞財(cái)物的行為不受處罰相比較， 過(guò)失造成財(cái)產(chǎn)的加重結(jié)果， 只宜適用加重法定刑的較低刑或最低刑。此外， 有的分則條款將“造成嚴(yán)重后果”作為加重結(jié)果規(guī)定一個(gè)加重法定刑。人們常常認(rèn)為， 其中的“嚴(yán)重后果”除致人傷亡外， 還包括財(cái)產(chǎn)的重大損失。但基于上述理由， 在加重法定刑過(guò)高的情況下， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“嚴(yán)重后果”不包含財(cái)產(chǎn)損失， 只限于人身傷亡。

例三: 情節(jié)加重犯。

由于種種原因， 我國(guó)刑法分則有許多條文將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”規(guī)定為法定刑升格條件。④其中， 因“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”而加重法定刑至死刑的條款并不少見(jiàn)， 如第125 條、第127 條第1 款、第151 條第4 款、第170 條等等。顯而易見(jiàn)， 不僅對(duì)“嚴(yán)重”、“特別嚴(yán)重”的認(rèn)定不同， 會(huì)影響死刑的適用， 而且對(duì)“情節(jié)”的界定也影響死刑的適用。如果沒(méi)有限制地將一切事實(shí)歸入“情節(jié)”， 必然導(dǎo)致死刑的適用增加。死刑削減論者應(yīng)當(dāng)合理限制上述“情節(jié)”的范圍， 并闡明限制的根據(jù)。

首先， 刑法的目的是保護(hù)法益， 分則的具體罪刑規(guī)范都是為了保護(hù)特定的法益， 所以， 應(yīng)當(dāng)從是否加重、增加了法益侵害來(lái)限定法定刑升格情節(jié)的范圍。不僅如此， 即使表面上增加了法益侵害， 但如果所增加的法益侵害并不是罪刑規(guī)范所阻止的現(xiàn)象時(shí)， 也不能視為法定刑升格的情節(jié)。以結(jié)果為例。某種結(jié)果是否對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵害， 不能抽象地考察， 還必須結(jié)合主客觀兩個(gè)方面進(jìn)行具體判斷。換言之， 某種結(jié)果是否是罪刑規(guī)范所阻止的結(jié)果， 不能僅從客觀方面考察， 還要聯(lián)系行為人的主觀方面判斷。例如， 罪刑規(guī)范只阻止故意造成的財(cái)產(chǎn)損害， 并不阻止過(guò)失造成的財(cái)產(chǎn)損害(危害公共安全與業(yè)務(wù)過(guò)失除外) 。因此， 過(guò)失造成財(cái)產(chǎn)損害的， 不能適用“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”的法定刑。因?yàn)檫`法性(法益侵害性) 是由符合構(gòu)成要件的事實(shí)來(lái)說(shuō)明的， 而刑法并不處罰過(guò)失毀壞財(cái)產(chǎn)的行為; 所以， 過(guò)失造成的財(cái)產(chǎn)損害， 不是對(duì)刑法所保護(hù)的法益造成的損害。

其次， 不能隨心所欲地將從重處罰情節(jié)歸入法定刑升格的情節(jié)， 否則必然擴(kuò)大死刑的適用范圍。例如， 不管是死刑削減論者， 還是死刑贊成論者， 都不能將累犯、再犯解釋為法定刑升格條件中的“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”。因?yàn)楦鶕?jù)刑法第65 條的規(guī)定， 累犯是法定從重處罰情節(jié)， 而非加重處罰情節(jié); 除刑法分則的特別規(guī)定外， 再犯只是酌定從重處罰情節(jié)。如果將累犯、再犯解釋為情節(jié)加重犯中的加重情節(jié)， 則導(dǎo)致對(duì)累犯與再犯的處罰比加重處罰有過(guò)之而無(wú)不及。因?yàn)榧又刂皇窃诜ǘㄐ桃陨弦桓衽刑幮塘P， 而上述做法導(dǎo)致累犯、再犯在法定刑以上幾格判處。例如， 根據(jù)刑法第127 條和第65 條的規(guī)定， 對(duì)于盜竊槍支的累犯， 只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑幅度內(nèi)從重處罰; 如果認(rèn)為累犯屬于法定刑升格的情節(jié)， 那么， 就導(dǎo)致對(duì)盜竊槍支的累犯， 在“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”的法定刑幅度內(nèi)處罰。同樣， 如果將累犯解釋為法定刑升格的“情節(jié)嚴(yán)重”， 那么， 盜竊珍貴文物的累犯， 就被判處無(wú)期徒刑或者死刑。⑤顯然， 類似將從重情節(jié)上升為法定刑升格情節(jié)的解釋， 既不利于削減死刑， 也違反刑法總則的規(guī)定。⑥

總之， 死刑削減論者面對(duì)有關(guān)死刑的條款時(shí)， 必須抓住所有機(jī)會(huì)與空間， 盡一切可能得出削減死刑的解釋結(jié)論。惟有如此， 才能在現(xiàn)行刑法之下， 將死刑減少到最低限度。當(dāng)然， 解釋者必須同時(shí)注重刑法條文的協(xié)調(diào)， 不能導(dǎo)致條文之間的矛盾， 以能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性。因此， 要重視體系解釋。例如， 刑法關(guān)于最嚴(yán)重犯罪的死刑規(guī)定， 可能有避免死刑適用的解釋空間; 而犯罪嚴(yán)重程度次之的死刑規(guī)定， 也可能不存在削減死刑的解釋余地。在這種情況下， 解釋結(jié)論一定要使刑法條文協(xié)調(diào)一致。再如， 對(duì)于哪些情節(jié)可以成為法定刑升格的情節(jié)的問(wèn)題， 要通過(guò)對(duì)刑法分則相關(guān)條文就法定刑升格條件的詳細(xì)規(guī)定進(jìn)行歸納整理， 使“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”的判斷明確化。如刑法分則的許多條文將致人重傷或者死亡、導(dǎo)致其他嚴(yán)重后果、犯罪的首要分子、殘酷的手段、特定的犯罪對(duì)象、多次實(shí)施犯罪或者對(duì)多人實(shí)施犯罪等作為法定刑升格的條件， 因此， 當(dāng)刑法分則條文概括性地將“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”作為法定刑升格條件時(shí)， 解釋者也應(yīng)當(dāng)從上述幾個(gè)方面來(lái)判斷情節(jié)是否嚴(yán)重、是否特別嚴(yán)重。[4 ] (P243)

按理說(shuō)， 不會(huì)有人否認(rèn)刑法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)以刑法理念為指導(dǎo)， 解釋結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合刑法理念， 那么， 為什么理論上與實(shí)踐中總是出現(xiàn)刑法解釋偏離刑法理念方向的現(xiàn)象呢? 分析其原因或許具有意義。

第一， 解釋者雖然就削減死刑理念著書(shū)撰文時(shí)， 顯露出削減死刑的理念， 但該理念并沒(méi)有存在于解釋者的心中。即削減死刑的理念只是停留在解釋者口頭或者書(shū)面文字中， 沒(méi)有變成其內(nèi)心深處的想法與觀念， 所以不能將削減死刑的理念貫徹到解釋結(jié)論中。由此看來(lái)， 解釋者只有將削減死刑的理念變?yōu)樽约簝?nèi)心深處的想法與觀念， 才不至于使解釋結(jié)論偏離理念。

第二， 解釋者或許心中存有削減死刑的理念， 但因?yàn)椴簧朴谶\(yùn)用各種合理的解釋方法， 所以不能得出符合理念的解釋結(jié)論。由此可知， 善于運(yùn)用各種合理的解釋方法顯得十分重要。解釋方法可謂無(wú)窮無(wú)盡， 但沒(méi)有一種解釋方法可以將刑法所有條文都解釋得符合正義理念， 又不超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義。各種解釋方法既不完全一致， 也不完全對(duì)立。所以， 解釋者為了達(dá)致削減死刑的目標(biāo)， 必須敢于嘗試罪刑法定原則所允許的各種解釋方法。

第三， 解釋者也許內(nèi)心裝著削減死刑的理念， 但由于固守對(duì)刑法條文的先前理解， 導(dǎo)致解釋結(jié)論不符合理念。“相對(duì)于裁判的字義， 法官在案件中有著先前判斷與先前理解。法官有這些判斷或理解， 并不必對(duì)其責(zé)難， 因?yàn)樗械睦斫舛际菑囊粋€(gè)先前理解開(kāi)始， 只是我們必須把它———這是法官們所未作的———開(kāi)放、反思帶進(jìn)論證中， 而且隨時(shí)準(zhǔn)備作修正。” [5 ] (P58) 大部分刑法用語(yǔ)都具有多種含義， 其可能具有的含義也會(huì)比較寬泛， 而解釋者總是對(duì)刑法用語(yǔ)(尤其是并不陌生的用語(yǔ)) 存在先前理解， 但是， 解釋者不可固守先前理解， 而應(yīng)當(dāng)將自己的先前理解置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)。如果這種先前理解符合刑法理念、與相關(guān)條文相協(xié)調(diào)、能夠公平地處理現(xiàn)實(shí)案件， 便可以堅(jiān)持這種先前理解。但是， 當(dāng)自己的先前理解有悖刑法理念時(shí)， 必須放棄它; 當(dāng)先前理解與刑法的相關(guān)條文存在矛盾與沖突時(shí)， 也必須放棄它; 當(dāng)自己的先前理解不能公平地處理現(xiàn)實(shí)案件時(shí)(按先前理解處理案件不能被一般人接受時(shí)) ，必須放棄它。放棄先前理解之后， 應(yīng)當(dāng)尋求新的解釋結(jié)論， 再將新的解釋結(jié)論置于刑法理念之下、相關(guān)條文之間、生活事實(shí)之中進(jìn)行檢驗(yàn)， 直到得出滿意的結(jié)論為止。

第四， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但過(guò)于使刑法用語(yǔ)封閉化， 導(dǎo)致不能根據(jù)生活事實(shí)的變化作出符合刑法理念的解釋。解釋者應(yīng)當(dāng)懂得， 生活事實(shí)在不斷變化， 刑法用語(yǔ)的含義也在不斷變化?！耙粋€(gè)制定法的解釋一定不必永遠(yuǎn)保持相同。談?wù)撌裁茨硞€(gè)排他性的正確解釋， 一個(gè)將從這個(gè)制定法的一開(kāi)始到其結(jié)束都是正確的含義， 這是徹底錯(cuò)誤的”。[6] (P51 - 52) 所以，不能認(rèn)為刑法條文(如第50 條) 具有固定不變的含義?！叭魏我环N解釋如果試圖用最終的、權(quán)威性的解釋取代基本文本的開(kāi)放性， 都會(huì)過(guò)早地吞噬文本的生命”。[7 ] (555) 解釋者應(yīng)當(dāng)正視法律文本的開(kāi)放性， 不斷接受經(jīng)由生活事實(shí)所發(fā)現(xiàn)的法律含義， 從而實(shí)現(xiàn)刑法理念。

第五， 解釋者可能具有削減死刑的理念， 但同時(shí)認(rèn)為， 只有刑事立法削減了死刑條款， 才可以削減死刑。其實(shí)， 從法律邏輯上說(shuō)， 即使對(duì)現(xiàn)行刑法不作任何修改， 法官也可以做到不判處一例死刑。⑦首先， 從其他國(guó)家廢除死刑的途徑來(lái)看， 往往是在現(xiàn)行刑法存在死刑條款的情況下，先做到事實(shí)上不適用死刑。所以， 即使現(xiàn)行刑法規(guī)定了死刑， 也可能不適用死刑。其次， 我國(guó)刑法一般規(guī)定的是相對(duì)確定的法定刑， 死刑并不是惟一的選擇; 即使現(xiàn)行刑法中存在絕對(duì)的死刑，犯罪人不具有法定的減輕、免除處罰的情節(jié)， 也可以適用刑法第63 條的規(guī)定減輕處罰而不判處死刑。所以， 解釋者不可忽視解釋的作用， 不要以為任何新的刑法理念都必須通過(guò)修改刑法來(lái)實(shí)現(xiàn)， 相反， 任何刑法都有相當(dāng)大的解釋空間。換言之， 即使刑法的文字不變， 其刑法的內(nèi)容也可以隨著時(shí)代的變化而變化。

三、現(xiàn)行刑法之外的死刑削減

毋庸置疑， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑的效果具有局限性。雖然從法律邏輯上說(shuō)， 在現(xiàn)行刑法之下， 法官也可以不判一例死刑; 但從現(xiàn)實(shí)來(lái)考慮， 法官不可能做到這一點(diǎn)， 因?yàn)榉ü龠m用刑罰時(shí)必然尊重民眾的意志與國(guó)家的刑事政策。換言之， 在現(xiàn)行刑法之內(nèi)削減死刑， 不是法官與學(xué)界可以自行左右的， 還需要民眾的認(rèn)同、決策者的認(rèn)可?？梢钥隙ǖ氖?， 死刑削減論者在現(xiàn)行刑法之外有相當(dāng)大的作為空間。限于篇幅， 下面只談兩個(gè)方面的問(wèn)題。

其一， 向老百姓宣傳死刑的弊害， 使老百姓不繼續(xù)處于死刑的迷信與狂熱之中。

刑法反映存在于文化根底的價(jià)值， 是時(shí)代文化的一面鏡子。一方面， 刑法不可能脫離存在于文化根底的價(jià)值， 另一方面， 如果價(jià)值發(fā)生變化， 刑法也隨之發(fā)生變化。正如W. Friedmann 所說(shuō): “刑法的樣態(tài)是該社會(huì)的社會(huì)意識(shí)的忠實(shí)反映; 關(guān)于對(duì)違法者實(shí)施以剝奪生命、自由、財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容的正式制裁的正當(dāng)化， 某個(gè)時(shí)代的、某個(gè)組織起來(lái)的共同體認(rèn)為什么樣的行為具有應(yīng)當(dāng)受到這種正式制裁的充分的非難可能性問(wèn)題， 是顯示該社會(huì)的道德態(tài)度的睛雨表。因此， 刑法特別敏感地反映著社會(huì)構(gòu)造上或者社會(huì)意識(shí)上的變化?！?[8 ] (P11) 刑罰機(jī)能的發(fā)揮， 依賴于現(xiàn)階段民眾意識(shí)的認(rèn)同?！叭绻塘P不符合國(guó)民的‘規(guī)范意識(shí)’、‘正義感’， 刑罰制度就不能有效地發(fā)揮其機(jī)能”。[9 ] (P264) 同樣， 削減死刑也需要民眾意識(shí)的認(rèn)同。法學(xué)精英不要?jiǎng)虞m認(rèn)為民意錯(cuò)了; 而且， 即使民意“錯(cuò)了”， 也不能不理會(huì)民意， 而需要說(shuō)服、改變民意。

刑法是人民意志的反映， 刑法解釋必然受人民意志的拘束。當(dāng)然， 這并不意味著刑法解釋受制定刑法時(shí)的人民意志的拘束， 而是受解釋刑法時(shí)的人民意志的拘束。況且， 根據(jù)罪刑法定原則， 對(duì)刑法用語(yǔ)的解釋， 首先應(yīng)當(dāng)挑選人民普遍接受的含義。惟有如此， 才能保證人民的預(yù)測(cè)可能性， 保障其自由。既然如此， 在死刑問(wèn)題上， 也不可能不考慮民意。換言之， 在民眾還不認(rèn)同的情況下， 必須通過(guò)各種途徑與方法說(shuō)服民眾， 使民眾接受削減甚至廢止死刑的理念。

事實(shí)表明， 民意明顯影響甚至左右著死刑的存廢與增減。如果民眾不認(rèn)同削減死刑， 甚至主張?jiān)黾铀佬蹋?死刑便難以廢止?！叭缤彼袧q有落一樣， 在歷史長(zhǎng)河中， 死刑也有興有衰。社會(huì)對(duì)這種犧牲的需求程度不會(huì)總是一樣的。這要取決于當(dāng)時(shí)的歷史狀況。即取決于外面事物的緊迫情勢(shì)及其結(jié)果和國(guó)民的心理狀態(tài)”。[10 ] (P157) 德國(guó)廢除死刑的一個(gè)重要原因是納粹統(tǒng)治時(shí)期令人震驚的濫用死刑的事實(shí)， 另一個(gè)重要原因是， 二戰(zhàn)結(jié)束后公眾對(duì)死刑的態(tài)度有了顯著變化， 即明確拒絕死刑， 即使嚴(yán)重犯罪也沒(méi)有成為公民贊成死刑的理由。[11 ] 日本之所以保留死刑， 也是因?yàn)槊褚庖髮?duì)少數(shù)犯罪適用死刑。正如日本學(xué)者大谷實(shí)所言: “為維持社會(huì)秩序， 滿足社會(huì)的報(bào)復(fù)感情， 維持國(guó)民對(duì)法律的信賴便顯得極為重要。國(guó)民的一般法律信念中， 只要對(duì)于一定的窮兇極惡的犯人應(yīng)當(dāng)科處死刑的觀念還存在， 在刑事政策上便必須對(duì)其予以重視。現(xiàn)代死刑的刑事政策上的意義， 恰好就在于此， 因?yàn)椋?有關(guān)死刑存廢的問(wèn)題， 應(yīng)根據(jù)該社會(huì)中的國(guó)民的一般感覺(jué)或法律信念來(lái)論?！痹谌毡荆啊?zhàn)’以后， 以個(gè)人尊嚴(yán)為基調(diào)的人道主義的見(jiàn)解深入人心。隨著和平社會(huì)的到來(lái)， 社會(huì)意識(shí)在發(fā)生變化， 與此相應(yīng)， 死刑的適用也在減少。但是， 一般國(guó)民的法律感覺(jué)并未達(dá)到贊成廢除死刑的地步”。[12 ] (P113) 所以， 日本還沒(méi)有廢除死刑。

就判處死刑的個(gè)案而言， 民意也起著巨大作用。民眾總是以其樸素的正義感看待每個(gè)判決。如果百姓不知道死刑的弊害， 不可避免僅從某個(gè)角度聲援死刑。法官面對(duì)民眾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)判處死刑的個(gè)案時(shí)， 就面臨著民意的巨大壓力。人們習(xí)慣于認(rèn)為， 民眾不懂法， 法官應(yīng)頂住輿論壓力。但事實(shí)上不可能。不僅如此， 民眾的輿論還與社會(huì)的穩(wěn)定密切相關(guān)。在強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定壓倒一切”的中國(guó)， 國(guó)家一定會(huì)關(guān)注民眾的輿論。當(dāng)民眾普遍認(rèn)為一個(gè)罪犯應(yīng)當(dāng)判處死刑， 由于沒(méi)有判處死刑而引起“公憤”時(shí)， 國(guó)家總會(huì)擔(dān)心民眾在輿論上的公憤轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的不穩(wěn)定， 因而要求對(duì)罪犯判處死刑， 從而平民憤、保穩(wěn)定。相反， 如果民意普遍認(rèn)為沒(méi)有必要判處死刑， 國(guó)家不會(huì)至少一般不會(huì)要求司法機(jī)關(guān)判處死刑。在這里也可以看到民意的巨大力量。

如所周知， 法國(guó)的羅貝爾巴丹戴爾為廢除死刑作出了卓越貢獻(xiàn)， 他意識(shí)到廢除死刑之所以困難， 非理性的核心癥結(jié)就在于民眾對(duì)罪犯要求“處以死刑的狂熱”之中， 所以， 他積極參加為支持廢除死刑而組織的報(bào)告會(huì)， 以大量國(guó)際性調(diào)查作為依據(jù)， 竭力證明凡是廢除死刑的地方， 血腥的犯罪率并沒(méi)有增加， 這種犯罪有它自身的道路， 與刑事立法中是否有死刑規(guī)定毫無(wú)關(guān)系。他還寫(xiě)了許多文章， 在電臺(tái)與電視上就死刑問(wèn)題發(fā)表談話。[13 ] (P8 - 9 ， P119) 實(shí)際上， “法國(guó)廢除死刑時(shí)百分?jǐn)?shù)之六十的法國(guó)人反對(duì)， 但政治精英們說(shuō)服了民眾， 重新奠定了社會(huì)的法律文化基礎(chǔ)”。[14 ] (P115) 所以， 在接受中國(guó)學(xué)者的采訪時(shí)， 巴丹戴爾說(shuō)， 如果民眾贊成死刑， 就要說(shuō)服民眾。不僅是要重視寫(xiě)學(xué)術(shù)著作和論文， 更要注重運(yùn)用文學(xué)作品和影視作品， 因?yàn)楹笳叩氖鼙娒娓鼜V， 影響更大。在法國(guó)， 就曾有這樣的經(jīng)驗(yàn)， 一個(gè)作家通過(guò)描寫(xiě)一個(gè)冤屈的死刑犯的故事，后又被改編為電影， 喚起全社會(huì)對(duì)死刑問(wèn)題的反思。他還認(rèn)為， 僅有法學(xué)家呼吁廢除死刑還不夠， 還要發(fā)動(dòng)社會(huì)上那些有廣泛影響的人物來(lái)反對(duì)死刑， 比如， 著名運(yùn)動(dòng)員、影星等等。[15 ]

所以， 一方面， 死刑削減論者不要只是責(zé)怪民眾。法學(xué)精英可以認(rèn)為， “要求死刑的呼聲不是來(lái)自追求正義的愿望， 而來(lái)自要求發(fā)泄壓抑的沖動(dòng)的深層心理。死刑只是發(fā)泄集團(tuán)的罪惡和不安的安全閥?！盵10 ] (P182) 但是， 即使如此， 法學(xué)精英也不能以“真理往往掌握在少數(shù)人手里”為由， 不理會(huì)民意。責(zé)斥百姓愚蠢是不合適的， 埋怨民眾無(wú)知是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ溃?民眾迷信死刑的原因之一， 是刑法學(xué)者以往曾迷信死刑。因此， 民眾贊成死刑甚至贊成多判死刑的原因不在民眾， 而在法學(xué)精英。

另一方面， 關(guān)于削減甚至廢止死刑的觀點(diǎn)， 不能只是反應(yīng)在學(xué)術(shù)專著與論文中。⑧因?yàn)椋?國(guó)民以及決策者不會(huì)去閱讀刑法專著與論文(當(dāng)然會(huì)有個(gè)別例外) 。所以， 主張削減死刑的刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)撰寫(xiě)通俗讀物、一般短文， 作電視演講或現(xiàn)場(chǎng)報(bào)告， 讓僅僅回蕩在刑法學(xué)界的削減死刑之聲響徹漫山遍野， 使國(guó)民了解死刑的弊害， 認(rèn)識(shí)削減死刑的益處， 從而接受削減甚至廢除死刑的理念。惟有如此， 才能為削除、廢除死刑打下基礎(chǔ)。誠(chéng)然， 普通民眾了解法學(xué)與法律思維的興趣， 遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如了解文學(xué)、歷史、地理、藝術(shù)、音樂(lè)的興趣; 普通民眾會(huì)因?yàn)椴欢镜奈氖分R(shí)而感到羞愧， 但決不能因?yàn)椴欢▽W(xué)知識(shí)產(chǎn)生內(nèi)疚。所以， “打算使初學(xué)者或外行了解法學(xué)或法律思維， 誰(shuí)就會(huì)感到， 相比其他科學(xué)， 自己遭受到各式各樣的阻力和疑慮”。[16 ] (P1) 但是，既然削減死刑的進(jìn)程繞不過(guò)民意這座山， 死刑削減論者就不能不采取有效方式說(shuō)服民意。

其二， 向決策者證實(shí)死刑的弊害， 使決策者不繼續(xù)相信死刑是維護(hù)治安的有效手段。

從國(guó)外廢止死刑的過(guò)程來(lái)看， 決策者對(duì)死刑的廢止起著至關(guān)重要的作用。如果立法機(jī)關(guān)的多數(shù)人同意廢止死刑， 那么， 廢止死刑的草案馬上就可能獲得通過(guò)。試想， 如果極力主張廢除死刑的法國(guó)大律師巴丹戴爾不以影響政界、影響立法的途徑去推動(dòng)廢除死刑的實(shí)際歷史進(jìn)程， 如果當(dāng)時(shí)的法國(guó)總統(tǒng)密特朗不任命巴丹戴爾為司法部長(zhǎng)， 如果密特朗贊成死刑而不主張廢止死刑， 那么， 法國(guó)就不可能于1981 年9 月17 日在巴丹戴爾主持的國(guó)民議會(huì)上通過(guò)廢除死刑的法案， 至少會(huì)推遲相當(dāng)時(shí)間。

如前所述， 我國(guó)的死刑削減論者也在通過(guò)不同方式要求決策者削減死刑的適用， 但未能取得明顯成效。一方面， 僅僅從理論上論證應(yīng)當(dāng)削減死刑， 而缺乏實(shí)證研究， 因而不能說(shuō)服決策者。常常道， 事實(shí)勝于雄辯。如果只有邏輯論證， 而沒(méi)有實(shí)證材料證明死刑導(dǎo)致惡性案件上升， 或者沒(méi)有實(shí)證材料證明死刑對(duì)遏制惡性犯罪不起作用， 決策者當(dāng)然會(huì)認(rèn)為， 死刑的威懾力肯定大于其他刑罰， 如果死刑不能遏制惡性犯罪， 其他刑罰方法更不能遏制惡性犯罪， 于是繼續(xù)將死刑作為維持社會(huì)治安的有效手段。另一方面， 僅僅以廢止死刑是國(guó)際潮流， 中國(guó)應(yīng)符合國(guó)際潮流為由，要求決策者廢止死刑至少應(yīng)削減死刑的做法， 同樣缺乏有效性。因?yàn)闆Q策者在作出決策時(shí)， 總要考慮中國(guó)國(guó)情與中國(guó)特色， 于是中國(guó)人民的物質(zhì)精神生活水平、中國(guó)的社會(huì)治安現(xiàn)狀， 都會(huì)成為拒絕迎合廢止死刑的國(guó)際潮流的妥當(dāng)理由。

無(wú)數(shù)事實(shí)表明， 實(shí)證結(jié)論對(duì)刑事政策、刑罰制度的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)邏輯論證。例如， 在二次世界大戰(zhàn)后， 隨著人權(quán)意識(shí)的高漲， 在美國(guó)， 醫(yī)療模式⑨成為刑事思潮的主干。但20 世紀(jì)60 年代后， 美國(guó)的犯罪增加成為嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題， 同時(shí)明顯存在常習(xí)犯罪人等處遇困難者， 特別是美國(guó)的社會(huì)學(xué)家馬丁遜(Martinson) 提出的關(guān)于對(duì)過(guò)去的犯罪處遇方法的研究報(bào)告表明， 美國(guó)所采用的犯罪處遇方法對(duì)犯罪人的改善沒(méi)有效果， 使醫(yī)療模式受到強(qiáng)烈沖擊。于是， 以報(bào)應(yīng)、隔離(無(wú)害化) 或者抑止(一般預(yù)防加上懲罰論， 排除特別預(yù)防中的改善刑、教育刑) 為中心的正義模式⑩ 抬頭。在正義模式取代醫(yī)療模式的過(guò)程中， 社會(huì)學(xué)家馬丁遜的實(shí)證報(bào)告起到了非常關(guān)鍵的作用。[17 ] (P119)

由此可見(jiàn)， 只有以勝于雄辯的事實(shí)證明了死刑的弊害， 證實(shí)死刑不能遏制惡性犯罪， 決策者才不會(huì)將死刑視為維持社會(huì)治安的有效手段， 更不會(huì)將多判死刑視為政績(jī)。

與此同時(shí)， 死刑削減論者還需要研究并提出削減和廢止死刑后的替代手段。在“社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻”的情況下， 只提出削減死刑甚至廢止死刑， 而不同時(shí)提出相應(yīng)的替代手段即在決策者看來(lái)可以有效維護(hù)社會(huì)治安的措施， 那么， 削減與廢止死刑的主張是不會(huì)得以實(shí)現(xiàn)的。事實(shí)上， 主張廢止死刑的人士， 大多提出了替代措施。如貝卡里亞主張廢止死刑， 同時(shí)提出以終身苦役刑(schiavitu) 作為替代刑。由于當(dāng)時(shí)不存在假釋與減刑制度， 所以， 可以認(rèn)為， 貝卡里亞主張以不得假釋、減刑的終身苦役刑替代死刑。[18 ] (P48) 此外， 在理論上與立法上還出現(xiàn)了以可以假釋的無(wú)期徒刑、重?zé)o期徒刑、長(zhǎng)期的有期徒刑代替死刑的構(gòu)想與立法例。[19 ] (P42) 我國(guó)的死刑削減者也應(yīng)為決策者提供替代死刑的有效手段。

注 釋：

﹡本文是作者提交給2004 年中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)的論文， 應(yīng)《當(dāng)代法學(xué)》雜志之約， 筆者將本文作了些微修改， 供《當(dāng)代法學(xué)》讀者批閱。

①為了行文簡(jiǎn)便， 本文以下所稱“削減死刑”一般指大幅度減少死刑， 在某些情況下也包括盡快廢止死刑之意。

②在本文看來(lái)， 第50 條之所以沒(méi)有對(duì)第三種情況寫(xiě)明“二年期滿以后”， 是因?yàn)榈?8 條已經(jīng)寫(xiě)明死緩為“緩期二年執(zhí)行”。

③對(duì)一些即使發(fā)生了加重結(jié)果但法定刑仍然較低的犯罪(如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪) 而言， 自殺自殘則有被認(rèn)定為結(jié)果加重犯的余地?；蛟S有人認(rèn)為， 這樣會(huì)導(dǎo)致結(jié)果加重犯的認(rèn)定存在雙重標(biāo)準(zhǔn)， 因而不合適。但是， 仔細(xì)閱讀刑法條文就會(huì)發(fā)現(xiàn)， 結(jié)果加重犯至少有兩類: 一類是本文所討論的法定刑過(guò)重的結(jié)果加重犯， 另一類是法定刑適當(dāng)甚至偏輕的結(jié)果加重犯。如果說(shuō)前者是結(jié)果責(zé)任的殘?jiān)?后者則并非如此。因此， 對(duì)于前者的認(rèn)定理當(dāng)嚴(yán)格限制， 而對(duì)于后者的認(rèn)定則無(wú)嚴(yán)格限制的必要。

④關(guān)于將情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重規(guī)定為法定刑升格條件的的原因， 參見(jiàn)張明楷:《刑法分則的解釋原理》， 中國(guó)人民大學(xué)出版社2004 年版， 第239 頁(yè)以下。

⑤最高人民法院1997 年11 月4 日《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》將累犯作為法定刑升格條件的規(guī)定， 嚴(yán)重違反刑法第65 條， 應(yīng)予撤銷。

⑥此外， 也不能將動(dòng)機(jī)等主觀因素評(píng)價(jià)為法定刑升格的情節(jié)， 因?yàn)閯?dòng)機(jī)等主觀要素充其量只能成為從重處罰的情節(jié)。

⑦當(dāng)然， 在現(xiàn)階段還不可能真正做到這一點(diǎn)。但是， 如果老百姓與決策者贊成廢止死刑， 法官則完全可以在現(xiàn)行刑法內(nèi)不判處一例死刑。

⑧在很大程度上是因?yàn)橹挥袑Ｖc論文才稱得上科研成果， 如果是普及讀物之類的， 則被排除在科研成果之外; 學(xué)界內(nèi)部也不主張學(xué)者寫(xiě)普及讀物之類的作品。

⑨醫(yī)療模式認(rèn)為， 犯罪人是具有某種病態(tài)的患者， 為了使之成為對(duì)社會(huì)有益的成員， 在處遇中對(duì)其進(jìn)行治療是必要的。

⑩正義模式主張， 應(yīng)當(dāng)對(duì)醫(yī)療模式進(jìn)行反省， 不應(yīng)重視對(duì)犯罪人的改善， 而要重視通過(guò)嚴(yán)格執(zhí)行由審判所確定的刑罰， 將刑罰(自由刑) 的效果限定在對(duì)行為自由的限制， 但是對(duì)于犯罪人的其他權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保障。在正義模式中， 犯罪人不是病人，而且可以基于自己的意志決定自己行為的合理性的存在。

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篇3

刑法第20條第3款規(guī)定，“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！比绾卫斫庠摋l款中的“行兇”，刑法理論和司法實(shí)踐均存極大爭(zhēng)議，而對(duì)“行兇”的準(zhǔn)確理解直接關(guān)系到防衛(wèi)行為的定性問(wèn)題。因此，為了推動(dòng)刑法理論上對(duì)該問(wèn)題的進(jìn)一步探討，進(jìn)而為司法實(shí)踐中準(zhǔn)確適用刑法第20條第3款提供有意義的理論指導(dǎo)，筆者擬對(duì)何謂“行兇”發(fā)表一些粗淺的看法。

一、關(guān)于“行兇”現(xiàn)有解釋之分析

“行兇”是一個(gè)日常群眾性語(yǔ)言而非法律用語(yǔ)，如欲準(zhǔn)確地解釋它顯然存在相當(dāng)難度。但是適用本條款又要求應(yīng)盡可能準(zhǔn)確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對(duì)“行兇”一詞的探討就未停止過(guò)。綜合起來(lái)主要有以下幾種觀點(diǎn)：

第一，重傷死亡說(shuō)。這種觀點(diǎn)是從后果上來(lái)定義行兇，認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！保ㄗⅲ焊咩戧?、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（上編），中國(guó)法制出版社1999年版，第242頁(yè)。）

第二，故意傷害說(shuō)。認(rèn)為“行兇”應(yīng)專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴(yán)重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見(jiàn)杜寶慶：《無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)的法律適用》，載《中國(guó)刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)幾個(gè)問(wèn)題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問(wèn)題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁(yè)；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛(wèi)權(quán)》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實(shí)施中的重點(diǎn)難點(diǎn)問(wèn)題研究》，法律出版社1998年版，第437頁(yè)；陸中?。骸墩摗安粚儆诜佬l(wèi)過(guò)當(dāng)”之專門(mén)規(guī)定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問(wèn)題研究與適用》，中國(guó)檢察出版社1999年版，第244頁(yè)；高洪賓：《論無(wú)限防衛(wèi)權(quán)》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所主張，并因此也是關(guān)于“行兇”最有代表性的看法。

第三，殺傷說(shuō)。認(rèn)為“刑法意義的‘行兇’，乃對(duì)他人施以致命暴力的、嚴(yán)重危及他人生命、健康權(quán)益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見(jiàn)，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進(jìn)一步指出，如果防衛(wèi)人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權(quán)益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權(quán)益，因而也不是行兇。（注：參見(jiàn)屈學(xué)武：《正在行兇與無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁(yè)。）

第四，暴力說(shuō)。該說(shuō)中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說(shuō)。認(rèn)為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。（注：參見(jiàn)馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開(kāi)大學(xué)出版社1997年版，第32頁(yè)。）二是使用兇器暴力說(shuō)。認(rèn)為構(gòu)成無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對(duì)被害人進(jìn)行暴力襲擊，嚴(yán)重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見(jiàn)陳興良：《論無(wú)過(guò)當(dāng)之防衛(wèi)》，載《法學(xué)》1998年第6期。）

那么，如何看待以上四種觀點(diǎn)？筆者認(rèn)為，上述有關(guān)“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對(duì)它們進(jìn)行逐一分析。

關(guān)于第一種觀點(diǎn)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為“行兇是指嚴(yán)重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇?！憋@然，該種觀點(diǎn)是一種循環(huán)解釋，它在結(jié)構(gòu)上實(shí)際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”。縱然在“行兇”之前使用了一些定語(yǔ)，諸如“嚴(yán)重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語(yǔ)也具有一定的合理性，但是，這些定語(yǔ)也只是對(duì)“行兇”量的限定，而不是對(duì)“行兇”性質(zhì)的界定，什么是“行兇”仍然不明確。

認(rèn)為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點(diǎn)存在如下兩個(gè)問(wèn)題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會(huì)在條文中予以直接規(guī)定。因?yàn)?，在該條中，立法者已經(jīng)明確規(guī)定了殺人、搶劫、、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規(guī)定的一種嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪，如果需要明確規(guī)定，完全可以直接規(guī)定在條文中，這樣既清楚明了又簡(jiǎn)單易行，而沒(méi)有必要煞費(fèi)苦心引進(jìn)一個(gè)刑法規(guī)范中從未使用過(guò)的語(yǔ)詞——“行兇”來(lái)代替，這種舍簡(jiǎn)就繁的立法方式無(wú)論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無(wú)法解釋“行兇”與條文中規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡(jiǎn)練，下文簡(jiǎn)稱“其他”）之間的關(guān)系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來(lái)看，無(wú)一不是為了防止由于立法時(shí)未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發(fā)生時(shí)又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計(jì)。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當(dāng)防衛(wèi)的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來(lái)的四個(gè)罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會(huì)嚴(yán)重危及公民人身安全，為防掛一漏萬(wàn)，于是采用了“其他”這一概括性規(guī)定。根據(jù)這里的“其他”規(guī)定，故意傷害罪當(dāng)然也是包含在內(nèi)的。如果認(rèn)為“行兇”也是故意傷害，那就會(huì)出現(xiàn)這樣的結(jié)果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來(lái)，同一個(gè)法條中前后兩次出現(xiàn)對(duì)故意傷害罪的規(guī)定。這種低水平的、毫無(wú)意義的立法重復(fù)出現(xiàn)的可能性幾乎是零。因?yàn)?，一般的人尚且知道同一事物無(wú)須重復(fù)地規(guī)定在一個(gè)條文之中，更何況具備了基本專業(yè)知識(shí)和長(zhǎng)期立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應(yīng)該超過(guò)故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規(guī)定一次，又有什么理由對(duì)故意傷害罪作前后兩次規(guī)定呢？所以，筆者以為，第二種觀點(diǎn)是不合理的。該種觀點(diǎn)是過(guò)于直觀地理解問(wèn)題，是否過(guò)分低估了立法者的智能水平呢？

關(guān)于第三種觀點(diǎn)。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見(jiàn)”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應(yīng)該說(shuō)是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價(jià)值的命題深入下去，而是在反對(duì)第二種觀點(diǎn)的同時(shí)又遵循著第二種觀點(diǎn)的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因?yàn)椋撜咚f(shuō)的“不確定犯意”在內(nèi)容上實(shí)際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應(yīng)，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權(quán)益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認(rèn)為的“行兇”實(shí)際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見(jiàn)屈學(xué)武：《正在行兇與無(wú)過(guò)當(dāng)防衛(wèi)權(quán)》，1999年刑法學(xué)年會(huì)論文，第3—4頁(yè)。）也就是說(shuō)，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問(wèn)題是，無(wú)論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點(diǎn)并沒(méi)有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經(jīng)明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點(diǎn)同樣值得商榷。

至于第四種觀點(diǎn)，無(wú)論是暴力犯罪說(shuō)還是使用兇器暴力說(shuō)，都有一個(gè)共同的優(yōu)點(diǎn)，即它們突破了第二和第三種觀點(diǎn)總是自覺(jué)或不自覺(jué)地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對(duì)較多的合理性。但是，這兩種觀點(diǎn)也有一個(gè)共同的缺陷，即都沒(méi)有就作為“行兇”的暴力予以較詳細(xì)的說(shuō)明和分析，對(duì)該種觀點(diǎn)涉及到的有關(guān)問(wèn)題，諸如如何解釋它與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力的關(guān)系，等等，加以闡釋。因而失之簡(jiǎn)單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點(diǎn)各自還存在問(wèn)題。首先看暴力犯罪說(shuō)。該種觀點(diǎn)認(rèn)為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪。既然是與殺人、、搶劫、綁架性質(zhì)相同嚴(yán)重的暴力犯罪，那么，也就是說(shuō)，“行兇”如同“其他”規(guī)定一樣，也是一個(gè)具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項(xiàng)，完全可以合并。“行兇”就不應(yīng)該以獨(dú)立于“其他”的姿態(tài)出現(xiàn)在條文中。而實(shí)際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說(shuō)。該說(shuō)將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對(duì)刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的濫用。這一出發(fā)點(diǎn)無(wú)疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當(dāng)防衛(wèi)的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說(shuō)年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴(yán)重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時(shí)，如果因?yàn)椴环ㄇ趾θ宋词褂脙雌骶蛯?duì)被害人的防衛(wèi)行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過(guò)于絕對(duì)的解釋顯然不利于保護(hù)被害人的權(quán)利，不利于打擊違法犯罪行為。

二、關(guān)于“行兇”可能性解釋之推析

既然以上觀點(diǎn)都存在疑問(wèn)，那么，如何理解“行兇”方為可??？對(duì)此，筆者將通過(guò)下文的逐步分析推導(dǎo)出自己所認(rèn)為合理的結(jié)論。

1.從刑法第20條的規(guī)定來(lái)看，“行兇”不應(yīng)該也不可能是一個(gè)具體罪名。

筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個(gè)其他具體的罪名。“行兇”非但不是故意傷害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡(jiǎn)單地說(shuō)，“行兇”不是任何一個(gè)具體罪名。因?yàn)閷ⅰ靶袃础崩斫鉃槿魏我粋€(gè)具體罪名都會(huì)帶來(lái)如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無(wú)論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個(gè)罪名，我們都會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種理解都存在無(wú)法回答的問(wèn)題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個(gè)具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規(guī)定在條文中，而是頗費(fèi)周折地用“行兇”這樣一個(gè)以往刑事立法上從未使用過(guò)的詞語(yǔ)？難道說(shuō)這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個(gè)詞語(yǔ)來(lái)替代，或者說(shuō)是為了表明“行兇”這樣一個(gè)語(yǔ)詞可以替代刑法中的某個(gè)具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無(wú)論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會(huì)存在“行兇”與“其他嚴(yán)重危及公民人身安全”的規(guī)定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規(guī)定，而這樣的規(guī)定表明，除了條文中規(guī)定的殺人、搶劫、、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒(méi)有規(guī)定在該條中的嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力犯罪都是可以包含在內(nèi)的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個(gè)具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規(guī)定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復(fù)，而這種立法上的簡(jiǎn)單重復(fù)除了表明條文中規(guī)定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說(shuō)明任何問(wèn)題。

2.從“行兇”的字面意義來(lái)看，“行兇”應(yīng)該是指暴力（行）。

既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個(gè)具體罪名存在著上述無(wú)論如何也無(wú)法圓滿回答和解決的問(wèn)題，那么，結(jié)果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個(gè)具體罪名?！斑@說(shuō)明，立法者在使用‘行兇’一詞的時(shí)候，……，很可能還有其他的含義?！保ㄗⅲ汉顕?guó)云、白岫云：《新刑法疑難問(wèn)題解析與適用》，中國(guó)檢察出版社1998年版，第133頁(yè)。）那么，究竟是什么樣的含義？

從漢語(yǔ)對(duì)“行兇”的解釋來(lái)看。上海辭書(shū)出版社1979年出版的《辭?！穼ⅰ靶袃础苯忉尀椤爸笟说男袨椤?；商務(wù)印書(shū)館1980年出版的《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環(huán)出版社1990年出版的《語(yǔ)言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”。可見(jiàn)，“行兇”在漢語(yǔ)中的含義基本上可統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）?！闭J(rèn)為“行兇”是故意傷害罪的學(xué)者實(shí)際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規(guī)定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結(jié)論實(shí)際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結(jié)果。這種邏輯上的簡(jiǎn)單等同甚至使得那些反對(duì)“故意傷害說(shuō)”的學(xué)者指出，從詞典的角度，我們已經(jīng)無(wú)法作出更多的解釋。（注：侯國(guó)云、白岫云：《新刑法疑難問(wèn)題解析與適用》，中國(guó)檢察出版社1998年版，第133頁(yè)。）筆者認(rèn)為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問(wèn)題不大。問(wèn)題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點(diǎn)是一種人為地從刑法學(xué)角度理解“傷人”的結(jié)果。從廣義來(lái)看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括、綁架、強(qiáng)制猥褻婦女、妨害公務(wù)等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴(yán)格根據(jù)字面含義，我們應(yīng)該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。

但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個(gè)問(wèn)題，一是“傷人”的內(nèi)涵過(guò)寬。根據(jù)漢語(yǔ)詞典中的有關(guān)釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據(jù)刑法第20條第3款的規(guī)定，實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件是發(fā)生了嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，換言之，是那些能夠?qū)θ说纳眢w造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規(guī)定的防衛(wèi)權(quán)的。二是“傷人”這一用語(yǔ)過(guò)于口語(yǔ)化，離刑法用語(yǔ)的規(guī)范性尚存一定的距離。那么，究竟應(yīng)該用什么來(lái)解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質(zhì)特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說(shuō)”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來(lái)代替“傷人”非常合適。第一，根據(jù)西語(yǔ)中關(guān)于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence?！保ㄗⅲ罕本┩鈬?guó)語(yǔ)學(xué)院英語(yǔ)系《漢英詞典》編寫(xiě)組編：《漢英詞典》，商務(wù)印書(shū)館1978年版，第773頁(yè)。）直譯成漢語(yǔ)是：“實(shí)施物理性的傷害或謀殺；實(shí)施暴力?！痹诘抡Z(yǔ)中，關(guān)于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen?！保ㄗⅲ罕本┩鈬?guó)語(yǔ)學(xué)院《新漢德詞典》編寫(xiě)組編：《新漢德詞典》，商務(wù)印書(shū)館1985年版，第906頁(yè)。）直譯為漢語(yǔ)是：“作暴行，實(shí)施殘暴行為?！彪m然在英語(yǔ)中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時(shí)，英語(yǔ)中也將“行兇”定義為“實(shí)施暴力（行）”，這一點(diǎn)與德語(yǔ)中對(duì)“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對(duì)人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來(lái)含義十分適合概括對(duì)人造成物理性損傷的行為。商務(wù)印書(shū)館1980年出版的《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中將“暴力”解釋為“強(qiáng)制的力量，武力”。一般來(lái)說(shuō)，純粹對(duì)人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過(guò)強(qiáng)制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質(zhì)和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對(duì)人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對(duì)人身體的強(qiáng)制，必須通過(guò)武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來(lái)，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結(jié)論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對(duì)“行兇”文字含義的誤解。

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3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規(guī)定中的暴力，前者是無(wú)法判斷為某個(gè)具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。

從字面來(lái)看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力則有重復(fù)之虞。如果這兩種“暴力”表達(dá)的意思相同，即都是對(duì)未能列舉在條文中犯罪的概括性規(guī)定，那么，這兩個(gè)規(guī)定就完全是一種立法上的重復(fù)。如前所述，二者作為同類項(xiàng)就應(yīng)該合并，“行兇”就不應(yīng)該獨(dú)立出現(xiàn)在該條款中，問(wèn)題是，“行兇”又確確實(shí)實(shí)單獨(dú)規(guī)定在了條文中，所以，應(yīng)該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質(zhì)上并非如同“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。同時(shí)，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應(yīng)該陷入與“其他”這一概括性規(guī)定中規(guī)定的暴力相等同的結(jié)論，而應(yīng)該有它自己的內(nèi)涵。

那么，“行兇”所說(shuō)的暴力與“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說(shuō)，作為“行兇”的暴力應(yīng)該是一種什么樣的內(nèi)涵？筆者以為，從第3款的規(guī)定來(lái)看，“其他”規(guī)定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說(shuō)，該規(guī)定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個(gè)概括性、省略式規(guī)定。從條文表述來(lái)看，“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、、綁架”這四個(gè)暴力犯罪的罪名之后，說(shuō)明立法者在法條中列舉了四個(gè)有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡(jiǎn)練而沒(méi)有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個(gè)包容性的規(guī)定以表示對(duì)諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規(guī)定表明的是對(duì)概括性規(guī)定所概括的內(nèi)容的提示，而概括性規(guī)定表達(dá)的則是對(duì)類似于明示性規(guī)定的內(nèi)容的概稱和省略。（注：也許立刻會(huì)有人反駁說(shuō)，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個(gè)具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規(guī)定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實(shí)踐中反復(fù)探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因?yàn)椤靶袃础边@種立法上較為例外的現(xiàn)象，而否定一般情況下我們對(duì)法條的理解，因?yàn)楹笳卟攀俏覀冞m用法條的恒定基礎(chǔ)。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、、綁架這四個(gè)罪名之中，也不是與“其他”規(guī)定緊密相連。在筆者看來(lái)，這實(shí)際上在某種程度表明，“行兇”不是某個(gè)具體罪名，它與其后半部分規(guī)定的內(nèi)容有些不同?！靶袃础痹诜l中比較顯然而又特殊的位置實(shí)際為我們從另外一個(gè)角度解釋它提供了可能性。）我國(guó)刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過(guò)兩種立法方式規(guī)定在法典里，一是明示的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構(gòu)成要件的犯罪，如強(qiáng)迫交易罪、尋釁滋事罪等。當(dāng)然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規(guī)定，只有那些嚴(yán)重危及人身安全的才可適用。（注：參見(jiàn)王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴(yán)重”性，有學(xué)者提出了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即根據(jù)具體罪名來(lái)確定，根據(jù)案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅來(lái)確定，根據(jù)法定刑來(lái)確定。這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)有一定的合理性，但是也存在著一定的問(wèn)題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見(jiàn)得實(shí)施的時(shí)候其暴力就一定是嚴(yán)重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說(shuō)是嚴(yán)重的；具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問(wèn)題是，在判斷整個(gè)犯罪性質(zhì)是否嚴(yán)重之前，還存在一個(gè)關(guān)于“嚴(yán)重危及人身安全”中是否嚴(yán)重的判斷，而后一個(gè)判斷又是缺乏標(biāo)準(zhǔn)難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見(jiàn)，嚴(yán)重不嚴(yán)重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個(gè)案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質(zhì)不同，發(fā)生侵害行為的環(huán)境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認(rèn)定為不是“嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結(jié)論。因此，情境地理解嚴(yán)重與不嚴(yán)重，是我們?cè)谂袛嗟?0條第3款規(guī)定的“其他嚴(yán)重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴(yán)重程度時(shí)特別需要加以注意的。從立法簡(jiǎn)練的角度考慮，即使是對(duì)這些嚴(yán)重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規(guī)定。以此實(shí)現(xiàn)法條之簡(jiǎn)練，且可避免過(guò)于明確帶來(lái)的法條僵化?？梢?jiàn)，第3款中的“其他”規(guī)定所概括的、省略的是一個(gè)個(gè)具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應(yīng)該解釋為具體個(gè)罪名，這一點(diǎn)如前已述。因此，作為“行兇”之內(nèi)涵的暴力（行）不是任何一個(gè)具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個(gè)暴力犯罪的構(gòu)成要件，無(wú)法準(zhǔn)確確定為任何一個(gè)具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現(xiàn)的則是一個(gè)個(gè)具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說(shuō)是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說(shuō)的是具體的罪名。

綜上所述，筆者認(rèn)為，所謂“行兇”，是指無(wú)法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為。

三、關(guān)于“行兇”最后結(jié)論之分析

為了有助于理解關(guān)于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細(xì)分析一下本人所認(rèn)為的“行兇”行為的特點(diǎn)，以及這樣理解“行兇”的價(jià)值。

（一）“行兇”行為之特點(diǎn)

為了更好地把握上述關(guān)于“行兇”的結(jié)論，還應(yīng)該對(duì)作為“行兇”的暴力行為的特點(diǎn)作一個(gè)大致的界定?？傮w說(shuō)來(lái)，理解“行兇”時(shí)應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

第一，行為內(nèi)容的暴力性?！靶袃础钡淖置嬉饬x以及第20條第3款規(guī)定的實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的行為。

第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內(nèi)容的暴力在手段上沒(méi)有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。

第三，暴力程度的嚴(yán)重性?！靶袃础敝械谋┝Γ╲iolence）其本身并沒(méi)有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴(yán)重的暴力行為才是第3款所說(shuō)的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、和綁架，也不同于“其他”規(guī)定中的暴力犯罪。不過(guò)，這只是在形式上（有無(wú)具體罪名）的不同，實(shí)質(zhì)上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴(yán)重侵犯了公民人身權(quán)利的暴力行為。

第四，暴力行為的無(wú)法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴(yán)重暴力一方面是客觀存在的，對(duì)被害人的人身威脅也是急迫而現(xiàn)實(shí)的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個(gè)暴力犯罪的罪名都不是非常恰當(dāng)，也不是非常有說(shuō)服力。因?yàn)椋@種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無(wú)法準(zhǔn)確的知道、也沒(méi)有證據(jù)充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動(dòng)的場(chǎng)合，雙方的主觀意志變化莫測(cè)。既未有言語(yǔ)表達(dá)其主觀意圖，（注：而且即使有言語(yǔ)表達(dá)了，這種表達(dá)的真實(shí)性也是一個(gè)問(wèn)題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規(guī)定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點(diǎn)，比如，就犯罪手段來(lái)說(shuō)，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強(qiáng)迫罪中的強(qiáng)迫行為。再如，夜間以實(shí)施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開(kāi)始實(shí)施進(jìn)一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對(duì)于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會(huì)造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會(huì)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個(gè)暴力犯罪罪名的構(gòu)成要件時(shí)，這種暴力行為在罪名性質(zhì)上當(dāng)然也就不確定，不好判斷了。

另外，需要指出的是，筆者對(duì)“行兇”所作的上述界定，在實(shí)踐中是存在著相應(yīng)的案例可對(duì)此項(xiàng)結(jié)論作相互應(yīng)證的說(shuō)明的。（注：司法實(shí)踐中不乏類似案例。筆者專門(mén)就實(shí)踐中發(fā)生的一個(gè)案例，分析了案件中防衛(wèi)人的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)。而該案的焦點(diǎn)就在于如何理解刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”。參見(jiàn)劉艷紅：《李植貴的行為是否正當(dāng)防衛(wèi)？——關(guān)于“行兇”的一次實(shí)證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對(duì)于理解筆者所提倡的關(guān)于“行兇”的觀點(diǎn)或許能夠提供更為實(shí)證的說(shuō)明和支持。）

（二）“行兇”最后結(jié)論之意義

筆者以為，綜合前文論述以及司法實(shí)踐中正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)際情況和立法者的意圖，本人關(guān)于“行兇”的上述結(jié)論具有以下積極意義：

首先，實(shí)現(xiàn)了邏輯合理性。這體現(xiàn)在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個(gè)具體罪名的結(jié)論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個(gè)具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關(guān)“行兇”的解釋來(lái)看。前述關(guān)于“行兇”的一些觀點(diǎn)，尤其是前三種觀點(diǎn)，都存在著一些在邏輯上無(wú)法回答的問(wèn)題，譬如循環(huán)解釋，譬如既然可以直接規(guī)定為某個(gè)具體犯罪，為何舍簡(jiǎn)就繁規(guī)定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規(guī)定性質(zhì)相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無(wú)法判斷為某種具體的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問(wèn)題就會(huì)不復(fù)存在。

其次，體現(xiàn)了實(shí)踐合理性。從正當(dāng)防衛(wèi)的情形來(lái)看，如果只規(guī)定是殺人、、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當(dāng)時(shí)的情況來(lái)看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時(shí)，而防衛(wèi)人又對(duì)之實(shí)施了防衛(wèi)行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對(duì)防衛(wèi)人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當(dāng)防衛(wèi)的急迫情況下，對(duì)不法侵害人的侵害行為并非都能有一個(gè)簡(jiǎn)單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個(gè)需要判斷的問(wèn)題，在正當(dāng)防衛(wèi)的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當(dāng)時(shí)的情景又表明，行為人的行為具有嚴(yán)重侵犯他人人身的危險(xiǎn)性，在這種危急情勢(shì)之下，苛求被害人準(zhǔn)確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質(zhì)之后，再進(jìn)行防衛(wèi)顯然是不恰當(dāng)?shù)?。而將“行兇”理解為無(wú)法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據(jù)。如此一來(lái)，如果防衛(wèi)人的行為造成了不法侵害人傷亡，當(dāng)然應(yīng)該適用第20條第3款的規(guī)定，以正當(dāng)防衛(wèi)論。如果沒(méi)有“行兇”這樣一個(gè)既體現(xiàn)了行為內(nèi)容的暴力性，又不要求具體罪名的語(yǔ)詞，則上述情況就不能適用正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定，而會(huì)當(dāng)作犯罪處理?？梢哉f(shuō)，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛(wèi)行為針對(duì)的是何種具體的暴力犯罪時(shí)被定性為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。

其實(shí)，刑法中規(guī)定的某些條款在適用時(shí)，因?yàn)榉l的規(guī)定的具體化與具體適用時(shí)的無(wú)法準(zhǔn)確判斷之間的矛盾，已經(jīng)存在過(guò)，而且通過(guò)學(xué)者們的學(xué)理解釋已經(jīng)得到了較好的解決。這突出表現(xiàn)在舊刑法第253條，也即新刑法第269條的適用上。該條規(guī)定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪的規(guī)定定罪處罰?！边@里，盜竊、詐騙、搶奪罪中的“罪”是指符合這三個(gè)犯罪的構(gòu)成要件，已經(jīng)構(gòu)成了此三罪的犯罪行為，還是包括尚未構(gòu)成此三罪、數(shù)額尚未達(dá)到較大的違法行為，就有過(guò)爭(zhēng)論。如果是前者，那么在盜竊、詐騙、搶奪的數(shù)額未達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，就既不能以盜竊、詐騙、搶奪三罪論處（因?yàn)閿?shù)額不夠），又不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪論處。這無(wú)異于放縱犯罪分子，鼓勵(lì)犯罪分子盜竊、搶奪數(shù)額不大的財(cái)物，然后在面對(duì)抓捕時(shí)又使用暴力或暴力威脅予以還擊。這種解釋顯然與刑法重在打擊盜竊、詐騙、搶奪后又實(shí)施暴力或者以暴力相威脅來(lái)逃脫法律制裁的意圖背道而馳。為了防止這種結(jié)果的出現(xiàn)，在學(xué)理上，學(xué)者們經(jīng)過(guò)多年的爭(zhēng)論，最后得出了比較一致的意見(jiàn)，認(rèn)為這里的罪是廣義上的罪，是包括違法行為在內(nèi)的廣義上的犯罪行為。即即使盜竊、詐騙、搶奪數(shù)額不大，而為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用了暴力或以暴力相威脅，且暴力和暴力威脅的程度較為嚴(yán)重時(shí)，也可以適用轉(zhuǎn)化搶劫罪的規(guī)定。這一解釋結(jié)論不但在理論上成為通說(shuō)，在實(shí)踐中也被廣為采用。（注：參見(jiàn)楊春洗主編：《中國(guó)刑法論》（第二版），北京大學(xué)出版社1998年版，第496頁(yè)；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1999年版，第895頁(yè)；蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第652頁(yè)；等等。）

篇4

關(guān)鍵詞 未成年人犯罪 立法 刑罰

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度的不斷變革，綜合國(guó)力得到不斷提高的同時(shí)，各種社會(huì)矛盾和問(wèn)題也相繼產(chǎn)生和發(fā)展，種種因素加劇了我國(guó)未成年人犯罪的嚴(yán)重形勢(shì)。近年來(lái)，未成年人犯罪問(wèn)題已經(jīng)成為社會(huì)關(guān)注程度最高的問(wèn)題之一。最高人民法院有關(guān)部門(mén)數(shù)據(jù)顯示，從2000年以來(lái)，我國(guó)未成年人犯罪呈現(xiàn)了明顯的上升趨勢(shì)，從2000年到2010年，全國(guó)各級(jí)人民法院判決生效的未成年人犯罪人數(shù)平均每年上升14.18%，今年1月至7月，比去年同期上升了23.9‰，其中在生效判決中判處5年以上有期徒刑的，比去年同期上升了19.94‰。未成年人是祖國(guó)的未來(lái)，肩負(fù)著建設(shè)國(guó)家的重任，未成年人犯罪問(wèn)題的解決方法與效果對(duì)國(guó)家的前途命運(yùn)有著重要的意義。

未成年人犯罪是一種特殊年齡的行為主體所實(shí)施的犯罪。從刑事法角度，未成年人犯罪一般是指已滿14周歲不滿18周歲年齡段的人所實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)受刑事處罰的行為。在我國(guó)，未成年人犯罪立法在我國(guó)已經(jīng)形成比較完備的體系。刑事立法對(duì)未成年人犯罪的刑罰在總則和分則均作了規(guī)定，同時(shí)，《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》等專門(mén)法律以及最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋也作出了相應(yīng)的規(guī)定。不管是國(guó)際立法還是國(guó)內(nèi)立法都確立了對(duì)未成年人犯罪以“教育為主，懲罰為輔”的原則。但是，我國(guó)未成年人犯罪立法方面還存在著缺陷，本文在借鑒國(guó)際立法以及國(guó)內(nèi)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，旨在分析我國(guó)未成年人立法的不足，并提出完善我國(guó)未成年人犯罪立法方面的建議。

1我國(guó)未成年人犯罪刑事立法現(xiàn)狀與不足

（1）從國(guó)際上看，對(duì)未成年人犯罪建立相對(duì)獨(dú)立的司法體系是大勢(shì)所趨，西方國(guó)家在此方面已經(jīng)比較成熟，并經(jīng)歷了多次變革。在立法上我國(guó)缺少獨(dú)立的未成年人刑事法體系。有關(guān)未成年人犯罪的定罪量刑以及程序規(guī)定與成年人犯罪一起置于同一的刑事法律之下，僅在個(gè)別法條中對(duì)未成年人做了特殊規(guī)定。不僅條款少，條文上也存在一定的缺陷。如《刑法》總則中的第17條第二款規(guī)定了14至16周歲的未成年人承擔(dān)的八種罪，是指具體的犯罪還是指抽象的犯罪行為表述不明，導(dǎo)致適用出現(xiàn)問(wèn)題。

（2）對(duì)于未成年人的刑罰處罰方式也存在問(wèn)題，我國(guó)刑法明確規(guī)定，未滿18周歲的公民不適用死刑，但對(duì)無(wú)期徒刑卻沒(méi)有明確規(guī)定，也就等于對(duì)未成年人判處無(wú)期徒刑持默認(rèn)態(tài)度。對(duì)于附加刑中某些種類并不適合青少年，例如判處罰金，沒(méi)收財(cái)產(chǎn)等?；谖闯赡耆朔缸锏莫?dú)特之處，我國(guó)刑事法需要未成人犯罪的處罰方法進(jìn)行調(diào)整。

（3）立法中未明確未成年人犯罪不構(gòu)成累犯以及未成年人犯罪的非刑罰處置措施的具體規(guī)定

《刑法》第六十五條規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！钡窃谖闯赡耆朔缸锶朔侠鄯笚l件時(shí)，其法定從重情節(jié)勢(shì)必與對(duì)與為成年人犯罪應(yīng)當(dāng)“從輕或減輕處罰”的法定從寬情節(jié)產(chǎn)生沖突。

現(xiàn)行刑法對(duì)未成年人犯罪適用非刑罰處置措施的規(guī)定：《刑法》第十七條第二款與第三十七條的規(guī)定不是專門(mén)針對(duì)未成年人犯罪人的，而是適用于所有犯罪人。存在以下問(wèn)題：首先，形式過(guò)于簡(jiǎn)單，內(nèi)容不夠豐富。除了收容教養(yǎng)外，其它非刑罰處置措施都不限制人身自由，也不需要?jiǎng)趧?dòng)和其它一些改造措施，整體沒(méi)有形成系統(tǒng)的組合；第二，實(shí)施效果不夠顯著。訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)和賠禮道歉三種措施教育時(shí)間短，效果不佳。第三，某些措施執(zhí)行方式不夠科學(xué)。收容教養(yǎng)由于是公安機(jī)關(guān)決定并執(zhí)行的，行政色彩過(guò)于濃厚，程序上缺乏監(jiān)督，實(shí)踐中存在很多不規(guī)范的操作，因此受到學(xué)界廣泛的批評(píng)。

2未成年人犯罪刑事立法完善

2.1明確未成年人負(fù)刑事責(zé)任的范圍

犯罪人必須承擔(dān)法律責(zé)任，這是由刑事責(zé)任的性質(zhì)決定的，未成年人犯罪有其自身的特點(diǎn)，未成年人犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的依據(jù)也有必要作進(jìn)一步的說(shuō)明。

對(duì)未成年人相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任范圍的理解，首先應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持罪刑法定原則而不能超出法定的含義進(jìn)行法外擴(kuò)大解釋，更不能使之無(wú)限膨脹。即使真的有必要擴(kuò)大刑法第十七條第二款的適用范圍，那也只能通過(guò)修訂刑法來(lái)解決，而不能通過(guò)司法解釋來(lái)肆意擴(kuò)張，這是罪刑法定原則的必然要求，必須嚴(yán)格遵守。

在堅(jiān)持罪刑法定原則前提下，考慮到刑法第十七條第二款的規(guī)定在適用中存在的一些不足，可以將法條罪名化，將模棱兩可的規(guī)定變成具體的罪名。

2.2明確禁止對(duì)未成年人犯罪人適用無(wú)期徒刑和罰金刑

無(wú)期徒刑所具有的弊端決定不該對(duì)未成年人犯罪適用無(wú)期徒刑。受無(wú)期徒刑處罰者，要在監(jiān)獄內(nèi)長(zhǎng)期監(jiān)禁，會(huì)增加國(guó)家的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，對(duì)未成年人犯罪人適用無(wú)期徒刑比對(duì)成年犯罪人適用無(wú)期徒刑的經(jīng)濟(jì)成本更高；其次，無(wú)期徒刑的處罰無(wú)期性容易使泯滅罪犯再生的希望，從而使其喪失接受改造的積極性和主動(dòng)性，陷入自暴自棄狀態(tài)。未成年人犯罪人心理的脆弱性更容易使其陷入這種消極狀態(tài)，從而使對(duì)未成年人犯罪人適用刑罰目的得不到實(shí)現(xiàn)。

未成年人犯罪的特殊性決定不該對(duì)未成年人犯罪適用無(wú)期徒刑。未成年人正處于成長(zhǎng)發(fā)育期，各方面均不成熟，人生觀和世界觀也都未完全形成，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，辨別是非能力差，自制力差，具有相當(dāng)大的可塑性。這種身心特點(diǎn)有利于其接受改造，此外，未成年人犯罪的原因是多方面的，不能僅通過(guò)適用重刑來(lái)改造他們，社會(huì)的關(guān)愛(ài)、家庭的溫暖、學(xué)校的教育更能使他們走上人生的正軌。

在我國(guó)現(xiàn)今情況下，未成年人大部分沒(méi)有自己的收入，即便未成年人可能有自己的合法勞動(dòng)收入，被視為完全民事行為能力人，但民事行為能力與刑事責(zé)任能力是不同的。況且他們的收入是十分有限的，很難有能力繳納罰金。因此很多未成年人犯罪人都是由他們的家庭代為繳納，這有悖于我國(guó)刑法罪責(zé)自負(fù)的原則，難以受到教育和改造之效。由于未成年人心理、生理以及之所以步入歧途的原因不同，對(duì)未成年人犯罪人處以罰金刑很難起到威懾與教育的作用。

同時(shí)，對(duì)未成年人犯罪人判處罰金刑很難執(zhí)行，未成年人犯罪很大一部分犯罪類型為經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪人很多來(lái)自經(jīng)濟(jì)條件比較差的家庭，對(duì)這些人判處罰金刑，執(zhí)行上難度很大，罰金執(zhí)行率低影響判決的嚴(yán)肅性；其次，有相當(dāng)一部分案件是外來(lái)人員所為，這部分未成年人來(lái)到城市又找不到合適的工作，有些人就開(kāi)始依靠犯罪所得維持生活，對(duì)這部分四處游蕩的未成年人判處罰金，同樣很難執(zhí)行。因而，罰金刑不應(yīng)適用于未成年人犯罪。

2.3明確未成年人犯罪不構(gòu)成累犯，實(shí)行“前科消滅制度”

累犯從重處罰的理論根據(jù)，首先在于累犯的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較大；其次在于累犯的出現(xiàn)會(huì)削弱國(guó)家法律的權(quán)威，不僅使刑法所固有的權(quán)威與尊嚴(yán)為社會(huì)公眾所懷疑，而且是對(duì)潛在犯罪人的鼓勵(lì)，使其進(jìn)一步產(chǎn)生藐視國(guó)家刑法的心理，從而將犯罪的傾向逐步變?yōu)榉缸锏男袨?；最后在于累犯的出現(xiàn)對(duì)社會(huì)心理秩序造成較大的破壞性?，F(xiàn)行刑法并沒(méi)有否定未成年人犯罪人構(gòu)成累犯的可能。因此在未成年人犯罪人符合累犯條件時(shí)，其法定從重情節(jié)勢(shì)必與對(duì)與為成年人犯罪應(yīng)當(dāng)“從輕或減輕處罰”的法定從寬情節(jié)產(chǎn)生沖突。為了充分貫徹對(duì)未成年人犯罪人實(shí)行教育、感化、挽救的方針，應(yīng)完全排除未成年人犯罪構(gòu)成累犯的可能性。未成年人不構(gòu)成累犯亦有外國(guó)的先例可以參照。許多國(guó)家的立法規(guī)定了未成年人犯罪人不構(gòu)成累犯，例如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第十八條第4款規(guī)定：“個(gè)人在未滿18周歲之前實(shí)施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第八十六條規(guī)定的程序被撤銷時(shí)，在認(rèn)定累犯是不可計(jì)算在內(nèi)?！痹偃绨＜靶谭ㄒ?guī)定不滿15周歲的人不構(gòu)成累犯。

“前科消滅”制度在許多國(guó)家又被稱為“刑事污點(diǎn)消滅”或“取消刑事污點(diǎn)”，“未成年人前科消滅”的提出，一切以維護(hù)未成年人的合法利益為本，為曾有犯罪前科的未成年人改過(guò)自新、重新做人、踏上正規(guī)的社會(huì)軌道提供了法律保證，意義深遠(yuǎn)。

符合法的正義價(jià)值也有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。前科消滅制度更直接的效果是，有利于撕掉犯罪標(biāo)簽，為未成年人犯罪人回歸社會(huì)、融入正常的社會(huì)軌道提供支持。

“未成年人前科消滅”的實(shí)施，撕掉了犯罪標(biāo)簽，刪除了一個(gè)人人生中的不光彩之處，利于其在未來(lái)的日子里卸下沉重的包袱，增加生活自信、洗心革面、重新做人，而且我們的社會(huì)對(duì)處理未成年人犯罪也變得較為理智和寬容了。

“未成年人前科消滅”的提出，一切以維護(hù)未成年人的合法利益為本，為曾有犯罪前科的未成年人改過(guò)自新、重新做人、踏上正規(guī)的社會(huì)軌道提供了法律保證，無(wú)疑有利于完善我國(guó)未成年人保護(hù)的法律體系。

2.4通過(guò)刑事立法完善未成年人犯罪的非刑罰處置措施結(jié)構(gòu)

非刑罰化指對(duì)一些社會(huì)危害性不大，不需要判處刑罰的犯罪，用刑罰以外的方法進(jìn)行處理，從而使制裁手段多樣化、緩和化。為了未成年人犯罪人的身心健康成長(zhǎng)，建立系統(tǒng)而科學(xué)的非刑罰處置措施結(jié)構(gòu)意義深遠(yuǎn)。

2.4.1完善我國(guó)未成年人犯罪非刑罰處置措施的現(xiàn)有種類

首先，訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉這三種措施內(nèi)容相似，應(yīng)用上可以三種措施并舉，由法官對(duì)未成年人犯罪人予以警告，要求其對(duì)被害人表示道歉；其次，收容教養(yǎng)的主體是公安機(jī)關(guān)，行政處分色彩濃厚，應(yīng)當(dāng)由法院來(lái)行使決定權(quán)，由公安機(jī)關(guān)行使執(zhí)行權(quán)。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)通過(guò)刑事立法的方式，對(duì)收容教養(yǎng)的具體執(zhí)行方法等問(wèn)題做出明確規(guī)定；最后，對(duì)于責(zé)令父母或監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教這種措施，應(yīng)增加監(jiān)督機(jī)制，可以責(zé)令父母或監(jiān)護(hù)人定期向主管機(jī)關(guān)報(bào)告具體情況。

2.4.2適當(dāng)增加我國(guó)未成人犯罪非刑罰處置措施的種類

為了改變我國(guó)現(xiàn)有的未成年人犯罪的非刑罰處置措施種類過(guò)于單一的缺陷，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，采用綜合治理的方法完善。首先，學(xué)校、家庭、社會(huì)各負(fù)其責(zé)，密切配合，形成制度化、規(guī)范化的防范體系，形成三位一體教育，并建立專門(mén)針對(duì)未成年人犯的矯正機(jī)構(gòu)。我國(guó)傳統(tǒng)的勞教、少教管理制度已經(jīng)不能滿足對(duì)現(xiàn)今未成年人的矯正和改造的要求，建立社區(qū)矯正機(jī)制是一項(xiàng)有效方法。例如，增加社區(qū)服務(wù)點(diǎn)、文化和技能培訓(xùn)站等。

未成年人犯罪矯正機(jī)制的立法完善必須及時(shí)掌握未成年人犯罪的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)，借鑒國(guó)外成功經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，從公檢法司，家庭、學(xué)校、社會(huì)各個(gè)方面進(jìn)行綜合治理。

未成年人犯罪問(wèn)題的產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上說(shuō)，其實(shí)社會(huì)責(zé)任更大于未成年人本身的責(zé)任，打擊不是根本目的，重要的是預(yù)防和矯正。我們必須正視未成年人犯罪問(wèn)題，建立和完善符合中國(guó)實(shí)際的法律，在打擊犯罪的同時(shí)更需要做好對(duì)未成年人的感化、教育、挽救工作，在社區(qū)做好法制宣傳，使社會(huì)各界積極參與，形成未成年人健康成長(zhǎng)的合力，這才是防治未成年人犯罪的根本解決之道。

參考文獻(xiàn)

[1] 林亞剛.論我國(guó)未成年人犯罪刑事立法的若干規(guī)定[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2005（3）.