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摘要：刑罰現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發(fā)揮中心刑的作用是達(dá)到刑罰輕緩化的主要途徑。我國(guó)1997年刑法史無(wú)前例地?cái)U(kuò)大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時(shí)也陷入了罰金刑執(zhí)行難的尷尬境地。筆者通過(guò)立法狀況入手分析，對(duì)罰金執(zhí)行難問(wèn)題的原因進(jìn)行探討

關(guān)鍵詞：罰金刑 執(zhí)行 立法

一、我國(guó)刑法關(guān)于罰金刑的規(guī)定及其適用現(xiàn)狀

總則中，對(duì)于罰金刑的相關(guān)規(guī)定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規(guī)定罰金的數(shù)額應(yīng)該依據(jù)犯罪的情節(jié)來(lái)決定。罰金繳納的時(shí)效為隨時(shí)追繳，即對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。

在司法實(shí)踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執(zhí)行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執(zhí)行方面問(wèn)題最多的一個(gè)，大量的"空判"現(xiàn)象的存在嚴(yán)重影響了罰金這一刑種在執(zhí)行中的嚴(yán)肅性。實(shí)際上，在國(guó)際刑罰輕緩化的大趨勢(shì)下，各國(guó)已經(jīng)逐漸意識(shí)到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現(xiàn)在其的普遍適用價(jià)值，對(duì)于各種嚴(yán)重程度的犯罪都有威懾力。美國(guó)每年有數(shù)十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調(diào)查的一個(gè)地區(qū)判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個(gè)地區(qū)，罰金的繳納率僅為14%。

二、我國(guó)罰金刑立法現(xiàn)狀的缺陷

（一）罰金數(shù)額的裁量原則過(guò)于僵硬

我國(guó)刑法總則中確定罰金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)只有犯罪情節(jié)的輕重，明顯可以看出這個(gè)唯一的確定保準(zhǔn)使得罰金刑的確定過(guò)于僵化，即缺乏其他的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就忽視了作為財(cái)產(chǎn)刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經(jīng)濟(jì)情況，即不考慮所判數(shù)額的罰金可被執(zhí)行的可能性，其結(jié)果就是導(dǎo)致罰金刑的高"空判率"的出現(xiàn)。忽視了刑罰的個(gè)別化，有些受刑人因家庭貧窮、無(wú)固定收入，根本無(wú)力繳納或只能部分繳納罰金。有學(xué)者認(rèn)為雖然現(xiàn)行刑法沒(méi)有規(guī)定裁量罰金時(shí)要考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，但審判實(shí)踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規(guī)定以刑法明確下來(lái)，才具有更加確定的強(qiáng)制力。

(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執(zhí)行率降低。

罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對(duì)某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對(duì)某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規(guī)定，而是根據(jù)罪行輕重自行選擇。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)罰金刑的配置中規(guī)定必并科的罪名有128個(gè)，選并科的罪名有9個(gè)，復(fù)合罰金的罪名有76個(gè)，由此可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復(fù)合罰金為輔。

與中國(guó)的這種情況相對(duì)照，從世界各國(guó)的刑事立法狀況來(lái)看，以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑法結(jié)構(gòu)的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數(shù)的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。

也就是說(shuō)，我國(guó)的法官在對(duì)大多數(shù)刑事案件適用主刑時(shí)，必須同時(shí)附加適用罰金刑，法官?zèng)]有相應(yīng)的裁量權(quán)，只能嚴(yán)格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數(shù)量，從而使大量罰金刑判決無(wú)法得到履行。

（三）刑法總則中缺乏對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則中大量規(guī)定無(wú)限額罰金制

世界各國(guó)在刑法中普遍在總則中設(shè)立了罰金數(shù)額的最低標(biāo)準(zhǔn)，如日本刑法在第十五條規(guī)定"罰金在一萬(wàn)元以上，但減輕時(shí)，可以減至不滿一萬(wàn)元。"而我國(guó)刑法總則中沒(méi)有對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則的規(guī)定中，無(wú)論是根據(jù)倍比制，還是百分比制，抑或是數(shù)額制，其罰金數(shù)額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執(zhí)行起來(lái)必然遇到困難。

目前刑事審判中法官的裁量權(quán)過(guò)大，會(huì)導(dǎo)致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強(qiáng)弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點(diǎn)，取決于他同被害人的關(guān)系，取決于能改變?nèi)藗內(nèi)菀鬃兓念^腦中的每個(gè)事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國(guó)法官素質(zhì)還有待提高，這樣的規(guī)定往往會(huì)導(dǎo)致司法的不公正。

（四）罰金刑的執(zhí)行主體不夠具體

我國(guó)刑事訴訟法第358 條規(guī)定："發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定和調(diào)解書中涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容需要執(zhí)行的，由原審人民法院執(zhí)行。"這一規(guī)定表明，罰金刑的執(zhí)行主體應(yīng)是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個(gè)部門負(fù)責(zé)并不明確，因此導(dǎo)致了實(shí)踐中各地法院的做法不一。

在這樣的背景，法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)職責(zé)不分明的結(jié)果就是對(duì)該項(xiàng)工作相互推諉，最終導(dǎo)致罰金刑的低執(zhí)行率。

三、罰金刑立法缺陷解決路徑

（一）改變罰金刑數(shù)量裁量原則為以犯罪情節(jié)為主，兼考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。

罰金刑是強(qiáng)制犯罪人向國(guó)家繳納一定數(shù)額的金錢，罰金刑的執(zhí)行以犯罪人具有向國(guó)家繳納判決所確定的數(shù)額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數(shù)額時(shí)，必須考慮判決是否能得到有效的執(zhí)行，因此，在刑法上應(yīng)明確把犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為確定罰金數(shù)額的一個(gè)因素。至于是將其作為一個(gè)首要的因素，還是作為一個(gè)參，！考的因素。在筆者看來(lái)，應(yīng)采取犯罪情節(jié)為主，同時(shí)參酌犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。

（二）應(yīng)改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。

由于現(xiàn)行刑法分則關(guān)于具體犯罪罰金刑的規(guī)定絕大多數(shù)都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優(yōu)點(diǎn)，但也會(huì)產(chǎn)生不顧犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況而強(qiáng)行判處罰金從而使罰金刑無(wú)法執(zhí)行的弊端?，F(xiàn)在不少國(guó)家的刑事立法和司法實(shí)踐對(duì)并科罰金制采取謹(jǐn)慎或排斥的態(tài)度。從實(shí)務(wù)上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國(guó)家極少適用并科罰金，有的國(guó)家根本不適用并科罰金。而我國(guó)罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點(diǎn)。

罰金只是附加適用而不是單獨(dú)適用的，根據(jù)犯罪分子的實(shí)際情況，在無(wú)法附加適用罰金的情況下，通過(guò)適當(dāng)加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當(dāng)延長(zhǎng)一點(diǎn)，就完全可以彌補(bǔ)對(duì)其不能附加適用罰金刑的不足，而沒(méi)有必要硬性適用事實(shí)上不能執(zhí)行的罰金刑。

（三）在總則中規(guī)定罰金數(shù)額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。

對(duì)罰金刑數(shù)額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數(shù)額的限制而產(chǎn)生輕判的現(xiàn)象，同時(shí)也要體現(xiàn)法律的明確性和確定性。而無(wú)限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時(shí)也有導(dǎo)致罰金

刑虛高的弊端。由于無(wú)限額罰金制的規(guī)定過(guò)寬, 導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在這方面的自由裁量權(quán)過(guò)大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無(wú)限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無(wú)限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎(chǔ)上再依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況和犯罪情節(jié)來(lái)確立罰金數(shù)額。

此外，在規(guī)定限額罰金時(shí)，可以借鑒國(guó)外既規(guī)定具體的罰金數(shù)額又規(guī)定一定時(shí)間的月工資或其他收入的罰金數(shù)額，規(guī)定具體數(shù)額的罰金，可以使罪刑的關(guān)系一目了然。

（四）設(shè)立罰金刑易科制度。

從追求執(zhí)行效果的角度分析，罰金刑易科制度對(duì)于我國(guó)完善罰金執(zhí)行時(shí)不無(wú)裨益的。易科制度可以分為易科社會(huì)公益勞動(dòng)以及易科自由刑，而后者更加符合我國(guó)的實(shí)際需要。《德國(guó)刑法》第四十三條規(guī)定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"

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(一)分析對(duì)象的確定目的解釋方法的研究

離不開(kāi)法律規(guī)范本身，而每一個(gè)法律都有其立法目的。立法目的是立法者根據(jù)對(duì)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)和客觀的現(xiàn)實(shí)需要,在制定法律時(shí)主觀上期望該部法律在將來(lái)實(shí)施中所起的作用。在行政法律體系中，立法目的一般通過(guò)其“第1條”予以明確規(guī)定。本文以近30年來(lái)的行政法律文本為分析對(duì)象，試圖對(duì)法律文本“第1條”中“立法目的”之設(shè)置情況進(jìn)行分析，探尋其發(fā)展變化的表征和規(guī)律，以求可供研究的資源。

（二）行政法律文本第1條呈現(xiàn)的“目的化”宏觀考察

1.“:目的”特征化趨向明顯

行政法的政治法本質(zhì)決定了必然對(duì)其賦予繁重的任務(wù)與功能，而這又與國(guó)家特定的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展階段息息相關(guān)。行政法律的制定者越來(lái)越重視立法功能和目的之表達(dá)，并經(jīng)由行政法律文本第1條予以體現(xiàn)。從表1統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)看，在所有行政法律文本類型中，大多數(shù)文本的第1條都包含有“立法目的”之表述，行政法律文本第一條似乎成了表達(dá)整部法律立法目的的“專屬”條款。而縱觀行政法律立法漫長(zhǎng)的發(fā)展歷程，通過(guò)前后16年的對(duì)比，在所有法律文本類型中，包含立法目的的文本“第一條”所占比例均呈上升趨勢(shì)，這種特征在部門規(guī)章和地方性法規(guī)的文本中表現(xiàn)尤為明顯。

2.中觀考察:立法目的向多元化發(fā)展

隨著政府職能的強(qiáng)化和社會(huì)關(guān)系的日趨復(fù)雜，國(guó)家立法內(nèi)容也呈現(xiàn)出復(fù)雜性、專業(yè)性和技術(shù)性，社會(huì)秩序、公民自由權(quán)利、公共利益以及經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展等立法價(jià)值目標(biāo)納入立法者視野。在改革開(kāi)放初期，為保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境，行政法的主要任務(wù)是賦予政府管理權(quán)力，這一時(shí)期立法的目的多表現(xiàn)為保障行政機(jī)關(guān)依法管理國(guó)家和社會(huì)事務(wù)的單一形式，呈現(xiàn)出典型的行政化色彩。而隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，行政法承擔(dān)的任務(wù)呈現(xiàn)多元化趨勢(shì)，立法目的也由單一性的向多元化方向轉(zhuǎn)變。行政法律文本中包含1個(gè)立法目的僅占5%。絕大部分都包含2個(gè)或2個(gè)以上的立法目的，而包含3個(gè)及以上立法目的法律文本比重最大，比例高達(dá)65%。據(jù)筆者考察，從行政立法所追求的價(jià)值目標(biāo)類型來(lái)看，行政立法已基本形成了“保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、維護(hù)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序、保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”之立法目的固定表述模式。

3.微觀考察：目的之闡述更具明確化

在行政法律制度發(fā)展初期，由于立法技術(shù)方面的原因,有的行政法律文本對(duì)立法目的規(guī)定過(guò)于概括和抽象,忽略立法目的條款的作用，以致于法官在具體裁判時(shí)只能依靠個(gè)人司法技能和經(jīng)驗(yàn)對(duì)“立法目的”進(jìn)行推測(cè)和論證。例如1985年制定的《中華人民共和國(guó)進(jìn)出口關(guān)稅條例》第1條將其立法目的闡述為：“為了貫徹對(duì)外開(kāi)放政策,促進(jìn)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,根據(jù)《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》的有關(guān)規(guī)定,制定本條例。”該條文雖也明示了立法目的，但僅僅是宏觀政策的闡述，在審判實(shí)務(wù)中缺乏可操作性。而隨著法律解釋方法理論和實(shí)踐的發(fā)展，這一局面大為改觀，行政法律文本對(duì)立法目的的闡述更加明晰和有針對(duì)性，指向具體的規(guī)范領(lǐng)域、對(duì)象以及法律事項(xiàng)。

二、行政立法“目的化”影響下目的解釋的地位

（一）“目的化”之于目的解釋的意義解構(gòu)

1.理論之維

促進(jìn)目的解釋方法研究的發(fā)展。由于目的解釋具有填補(bǔ)立法空白和法律漏洞的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，對(duì)目的解釋的研究日益受到法律共同體的重視。而研究法律解釋,其前提性的思考是對(duì)其解釋對(duì)象,也即法律規(guī)范的分析。目的解釋是以探求文本立法目的而對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行解說(shuō)為追求，因此，立法目的是目的解釋方法研究的立足點(diǎn)和基礎(chǔ)。而在行政法律文本第1條中予以明確表達(dá)的立法目的自然應(yīng)成為研究的重要對(duì)象，學(xué)者對(duì)此也不乏關(guān)注?！澳康幕钡男姓⒎ㄟM(jìn)程無(wú)形之中豐富和推動(dòng)了目的解釋方法的研究，而且隨著“目的化”特征的進(jìn)一步強(qiáng)化，理論層面的回應(yīng)將更加全面和深入，甚至對(duì)目的解釋方法研究帶來(lái)結(jié)構(gòu)性影響。

2.觀念之維

強(qiáng)化法官目的解釋觀。法官的法律解釋能力影響和制約著整個(gè)司法發(fā)展的水平，我國(guó)實(shí)務(wù)界也一直在通過(guò)解釋示范和司法政策努力強(qiáng)化法官適用法律解釋的思維和意識(shí)。伴隨著行政立法技術(shù)的成熟和目的解釋理論研究的不斷深入和發(fā)展，立法者在法律文本中愈加注重法之目的的闡述并在行政法律文本第一條中予以體現(xiàn)。立法牽制司法，同時(shí)也對(duì)法律實(shí)踐起到導(dǎo)向作用，立法目的在制度層面的凸顯無(wú)形之中促使法官對(duì)目的解釋的關(guān)注，法官更加意識(shí)到目的解釋在行政審判實(shí)踐中的重要意義。目的解釋方法作為一種重要的解釋方法也越來(lái)越受到法官群體的青睞，法官也更多地將目的解釋方法運(yùn)用于司法案件的裁判。對(duì)此，筆者通過(guò)對(duì)《最高人民法院公報(bào)》行政訴訟案例中法官運(yùn)用目的解釋進(jìn)行裁判情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，，在中國(guó)行政審判司法實(shí)踐中，法官在運(yùn)用目的解釋方法進(jìn)行裁判的案件總量呈現(xiàn)增長(zhǎng)趨勢(shì)，且每一階段所占比重分別為6.%、14.3%、23.5%、33.3%、31.2%,總體上處于不斷上升狀態(tài)且幅度較大，這說(shuō)明法官的目的解釋意識(shí)正在覺(jué)醒并逐漸增強(qiáng)。雖不能說(shuō)這種趨勢(shì)與“目的化”之間存在必然聯(lián)系，但“目的化”或多或少會(huì)對(duì)法官目的解釋觀的形成起到催化之效，中國(guó)行政審判法官正以目的解釋推動(dòng)依法裁判。

3.實(shí)踐之維

有助消解目的解釋的司法困惑。行政法律文本中立法目的的缺失，會(huì)使法官在進(jìn)行目的解釋時(shí)無(wú)所適從，而不得不轉(zhuǎn)向立法者意圖的探尋，解釋者就需要在立法史等解釋材料中考古，以便發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的具體意圖，甚至要通過(guò)“想象性重構(gòu)”將自己置于歷史上立法者的位置來(lái)想象。如此一來(lái)，結(jié)論必定聚訟紛紜，帶來(lái)曲解或誤解法律文本的危險(xiǎn)。而包含“立法目的”的行政法律文本“第一條”給法官提供了可供操作的文本，在此種具有明確價(jià)值指向的文本指引下的目的解釋更顯其解釋的規(guī)范性、準(zhǔn)確性和科學(xué)性，避免法官將主觀傾向或個(gè)人意圖任意滲透進(jìn)解釋過(guò)程?？梢哉f(shuō)，“目的化”不能完全說(shuō)是行政立法的一種封閉式的自我變化與滿足，其中似乎也蘊(yùn)涵著立法者有意讓法律的執(zhí)行者“戴著鐐銬跳舞”的意味。為考察行政立法“目的化”對(duì)司法帶來(lái)的影響，筆者專門收集了實(shí)務(wù)界的觀點(diǎn)，法官普遍對(duì)這一規(guī)律作出了積極回應(yīng)。大部分法官認(rèn)為行政法律文本第1條“目的化”有利于法官更好地適用法律、促進(jìn)目的解釋方法的運(yùn)用及限制法官自由裁量權(quán)，這印證了“目的化”對(duì)司法裁判產(chǎn)生的正面影響。

（二）目的解釋在解釋體系中的位次及其終極標(biāo)準(zhǔn)性

1.目的解釋的位次考量

根據(jù)拉倫茨對(duì)法律解釋的分類，法律解釋方法分為字義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲性解釋等5類。梁慧星先生在《裁判的方法》一書中將法律解釋分為文義解釋、體系解釋、立法解釋等10種。綜觀學(xué)者們的分類，法律解釋方法大致包含文義解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋、社會(huì)學(xué)解釋等。而對(duì)于諸種解釋方法的順序，部分學(xué)者認(rèn)為，文義解釋應(yīng)優(yōu)先適用。陳興良認(rèn)為刑法解釋方法的位序應(yīng)是文義解釋、邏輯解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋和目的解釋。拉倫茨認(rèn)為，語(yǔ)義學(xué)解釋排第一位，其次是體系解釋，再次是立法者意圖或者目的解釋，最后是客觀目的解釋。而一部分學(xué)者認(rèn)為目的解釋應(yīng)置于諸種解釋方法之上。丹寧勛爵更是將目的解釋提高到了無(wú)與倫比的地位，他說(shuō)：“即使在解釋我們的立法時(shí),我們應(yīng)當(dāng)將傳統(tǒng)的解釋方法放在一邊,而采取更加自由的態(tài)度。我們應(yīng)當(dāng)采取更能促進(jìn)法律條文背后的立法目的實(shí)現(xiàn)的解釋方法。不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為，解釋方法之間沒(méi)有固定的絕對(duì)的位序關(guān)系,而取決于法律解釋方法背后的法律價(jià)值位序的認(rèn)定。筆者贊成解釋方法并無(wú)確定的位序之觀點(diǎn)，但目的解釋方法作為一種獨(dú)立的方法，置于中國(guó)行政法的制度背景下，具有其特殊的重要性，這由我國(guó)行政立法的特點(diǎn)所決定。我國(guó)沒(méi)有一部統(tǒng)一的行政法典，行政法律制度呈現(xiàn)出類型雜、層級(jí)多和制度分散的特點(diǎn)，因此在相當(dāng)多的行政法律文本中,一個(gè)重要的立法技術(shù)就是對(duì)其立法目的作出明文規(guī)定，并確定若干法律原則，幾乎每部行政法律都被打上“立法目的”的烙印，法官可以直接援引這些立法目的和法律原則進(jìn)行解釋活動(dòng)。并且，行政法規(guī)范具有不同于刑法規(guī)范、民商法規(guī)范的特性，其調(diào)整對(duì)象是行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的特殊法律關(guān)系，行政法規(guī)范直接被特定國(guó)家的意志與目的所決定,帶有很強(qiáng)的政治權(quán)力的投影與公共利益的表達(dá)。而立法目的最能反映法律制度的立法追求和原則適用性。在行政法律文本第1條的立法目的愈加明細(xì)時(shí)，當(dāng)具體規(guī)則條文出現(xiàn)含義模糊時(shí)，在規(guī)范主義解釋思維下,法官更是將直接以制定法本身的規(guī)范目的為根本前提理解,對(duì)案件所要適用的法律規(guī)范進(jìn)行解釋。行政裁判目的解釋可以說(shuō)完全是一種符合中國(guó)特色的解釋方法。

2.目的解釋之終極性標(biāo)準(zhǔn)意義

篇3

一、新《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解的相關(guān)規(guī)定

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過(guò)培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對(duì)面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過(guò)道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時(shí)亦使犯罪人通過(guò)積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國(guó)家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會(huì)關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過(guò)自新，復(fù)歸社會(huì)。

我國(guó)新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對(duì)雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。也就是說(shuō)，人民法院在對(duì)被告人進(jìn)行量刑時(shí)，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對(duì)被告人從輕、減輕處罰，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對(duì)被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價(jià)值

(一)刑事和解的公正價(jià)值

刑事和解的公正價(jià)值以其對(duì)被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對(duì)個(gè)體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對(duì)被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo(hù)為核心，同時(shí)兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價(jià)值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過(guò)程不會(huì)出現(xiàn)對(duì)責(zé)任歸屬的爭(zhēng)執(zhí)，加害人主動(dòng)道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時(shí)恢復(fù)，淡化了被害人的報(bào)應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會(huì)關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對(duì)此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對(duì)加害人合理利益的保護(hù)及其再社會(huì)化。及時(shí)訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過(guò)程中的一項(xiàng)基本需要，偵、訴、審的快速運(yùn)行能大大地減少加害人對(duì)不確定的前途命運(yùn)的擔(dān)憂，使其能盡快地開(kāi)始重返社會(huì)的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時(shí)，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過(guò)雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會(huì)其行為后果，從而促使其真誠(chéng)地認(rèn)錯(cuò)、覺(jué)悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動(dòng)或中止對(duì)加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實(shí)現(xiàn)再社會(huì)化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對(duì)公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會(huì)使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對(duì)定罪判刑會(huì)帶來(lái)較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對(duì)較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點(diǎn)。刑事和解對(duì)公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來(lái)"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實(shí)現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對(duì)被害人、加害人以及社會(huì)的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實(shí)現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價(jià)值是"無(wú)害的正義"。

(二)刑事和解的效率價(jià)值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個(gè)方面:個(gè)案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說(shuō)，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對(duì)司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實(shí)現(xiàn)個(gè)案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實(shí)的前提下進(jìn)行。司法實(shí)踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個(gè)案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因?yàn)殛P(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無(wú)法順利、審判。所謂遲來(lái)的正義已非正義，尤其對(duì)輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過(guò)羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對(duì)案件事實(shí)的證明要求就不會(huì)十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會(huì)因事實(shí)不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無(wú)罪的風(fēng)險(xiǎn)。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開(kāi)這些問(wèn)題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實(shí)現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財(cái)、物等資源，重點(diǎn)處置對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重破壞、社會(huì)影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡(jiǎn)分流作用，對(duì)全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費(fèi)符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時(shí)間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過(guò)程操作得簡(jiǎn)單易行，使之能在較短的時(shí)間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對(duì)和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說(shuō)，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過(guò)對(duì)話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢(shì)解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時(shí)代價(jià)值

刑事和解成為我國(guó)當(dāng)前理論與司法界的研究焦點(diǎn)，并不是學(xué)者們、司法實(shí)踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會(huì)背景和現(xiàn)實(shí)需要，體現(xiàn)一定的時(shí)代特征與現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)矛盾問(wèn)題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個(gè)領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問(wèn)題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會(huì)的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會(huì)的要求

和諧社會(huì)的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會(huì)關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會(huì)利益同等減損情況下的一種簡(jiǎn)單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對(duì)被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財(cái)產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對(duì)加害人而言，向被害人、社會(huì)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會(huì)安全價(jià)值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過(guò)去的平衡;對(duì)社會(huì)而言，受到破壞的社會(huì)關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢(shì)，對(duì)于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過(guò)失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實(shí)現(xiàn)社會(huì)良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動(dòng)之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過(guò)去的刑事司法，表現(xiàn)為國(guó)家懲治犯罪的模式，反映的是國(guó)家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國(guó)家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對(duì)犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動(dòng)達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對(duì)其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對(duì)其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?jiàn)，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實(shí)踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開(kāi)除公職的心理，漫天要價(jià)，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財(cái)?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會(huì)關(guān)系、促進(jìn)社會(huì)和諧等價(jià)值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會(huì)使得侵害人有恃無(wú)恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對(duì)其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時(shí)極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對(duì)社會(huì)安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過(guò)程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來(lái)推動(dòng)刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說(shuō)，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動(dòng)，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動(dòng)的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國(guó)家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國(guó)家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時(shí)不能違背公序良俗和社會(huì)公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時(shí)，也是對(duì)社會(huì)公共秩序和利益的侵害?；?善有善報(bào)，惡有惡報(bào)"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們?cè)趯?shí)踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會(huì)侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會(huì)上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無(wú)法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒(méi)有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑?？梢哉f(shuō)，有法可依，是解決刑事和解實(shí)踐問(wèn)題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來(lái)看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個(gè)階段啟動(dòng)，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時(shí)，開(kāi)展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對(duì)偵查活動(dòng)的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動(dòng)主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動(dòng)的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動(dòng)了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無(wú)法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無(wú)效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動(dòng)者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實(shí)踐中對(duì)于刑事和解的具體運(yùn)作問(wèn)題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識(shí)到，刑事和解在降低懲罰成本的同時(shí)也降低了犯罪成本，在帶來(lái)司法效率的同時(shí)又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實(shí)施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會(huì)化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問(wèn)題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒(méi)有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺(tái)之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對(duì)于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會(huì)化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時(shí)向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時(shí)了解加害人的社會(huì)改造動(dòng)態(tài)，有針對(duì)性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過(guò)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對(duì)于被害人受償無(wú)法實(shí)現(xiàn)的可以通過(guò)國(guó)家財(cái)政或社會(huì)公益支持，解決生活上的急需，也可以通過(guò)心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會(huì)與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時(shí)，還要考慮到對(duì)社會(huì)的影響，所以我們要將案件限定在一個(gè)范圍內(nèi)，通俗來(lái)說(shuō)，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時(shí)，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點(diǎn)關(guān)注侵害人真誠(chéng)悔過(guò)、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

在刑事和解司法實(shí)務(wù)中，能否最終積極賠償減輕處罰在一定程度上取決于施害一方的經(jīng)濟(jì)條件。經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對(duì)較強(qiáng)的施害者有著更強(qiáng)的支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)哪芰?，為了逃避刑事處罰，他們具有更強(qiáng)的支付賠償?shù)囊庠福虼?，在刑事和解中，?jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的施害者通常更容易得到受害者的"諒解"。在這種情況下，經(jīng)濟(jì)實(shí)力不同的案犯在相同和類似情況下，受到的刑事處罰可能會(huì)截然不同。這種變相的"以罰代刑"勢(shì)必會(huì)引起社會(huì)的極大不公。法律面前人人平等，當(dāng)法律淪為了以金錢為計(jì)量單位的正義時(shí)，人們難免就會(huì)擔(dān)憂，這樣的金錢與法律的交換，不僅無(wú)法救濟(jì)窮人的權(quán)利，反而會(huì)變成富人的施惡許可證。權(quán)利只有在受到監(jiān)督的時(shí)候，才會(huì)達(dá)到相對(duì)的制衡。因此，檢察機(jī)關(guān)要加強(qiáng)法律監(jiān)督職能，審慎適用刑事和解制度，充分把握公訴裁量權(quán)，在適用前進(jìn)行充分地調(diào)查研究，預(yù)防惡意逃避刑罰情況的發(fā)生。必要時(shí)還可以引入第三方監(jiān)督機(jī)制，將案件情況向社會(huì)公開(kāi)，增強(qiáng)透明度，對(duì)刑事和解制度的實(shí)行進(jìn)行監(jiān)督，一方面可以防止刑事和解過(guò)程中不公平現(xiàn)象的發(fā)生。構(gòu)建定期回訪機(jī)制，找雙方當(dāng)事人、單位領(lǐng)導(dǎo)、所在村委了解情況，以確保行為人徹底悔罪、真心改過(guò)，被害人完全諒解、消除仇恨，社會(huì)矛盾和沖突得以化解，防止當(dāng)事人一方特別是受害人上訪、告狀等問(wèn)題的發(fā)生，鞏固先期辦案中化解社會(huì)矛盾所取得的成果，促進(jìn)社會(huì)和諧。

篇4

一、行政法律關(guān)系的兩種產(chǎn)生形態(tài)

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生，是指因法定事由出現(xiàn)后，行政法律關(guān)系的主體之間按法定的權(quán)利義務(wù)模式（即行政法律關(guān)系模式）形成必然的權(quán)利義務(wù)的聯(lián)系。但這種聯(lián)系又可分為應(yīng)有聯(lián)系和實(shí)有聯(lián)系兩種情況。應(yīng)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方就自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無(wú)論主體是否意識(shí)到，或者主體是否承認(rèn)它。如公民一旦取得達(dá)到應(yīng)繳納稅款的收入，稅收機(jī)關(guān)就與之自然形成應(yīng)有的法定征納稅關(guān)系，無(wú)論公民是否知道或承認(rèn)自已有應(yīng)納稅的義務(wù)，或者無(wú)論稅收機(jī)關(guān)是否已主張公民必須繳納稅收。實(shí)有聯(lián)系是指當(dāng)某種條件具備后，主體雙方在自然形成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基礎(chǔ)上積極主動(dòng)地主張這種聯(lián)系。實(shí)有聯(lián)系是有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，是人們付諸實(shí)際的聯(lián)系。在這里，將兩種聯(lián)系分開(kāi)是有重要實(shí)踐意義的。應(yīng)有聯(lián)系是實(shí)有聯(lián)系的基礎(chǔ)；但應(yīng)有聯(lián)系是理想狀態(tài)的，從某種意義上講是理論上的聯(lián)系。有時(shí)它可以實(shí)現(xiàn)，如公民在雙方權(quán)利義務(wù)自然形成后主動(dòng)履行了自己的義務(wù)。有時(shí)它可能永遠(yuǎn)得不到實(shí)現(xiàn)，如公民不知自已已得到的收入應(yīng)當(dāng)納稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知公民已有這一收入；或者公民知道自已的收入應(yīng)當(dāng)納稅，但沒(méi)有申報(bào)致使稅收機(jī)關(guān)不知道，由于稅收機(jī)關(guān)不知道而未予主張和處理，這就使雙方應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只具理論意義，而實(shí)際上無(wú)法實(shí)現(xiàn)。實(shí)有聯(lián)系是人們有意識(shí)、有行為的聯(lián)系，因而是人們積極要求實(shí)現(xiàn)的聯(lián)系，通常它能最終得以實(shí)現(xiàn)。如一旦公民取得應(yīng)納稅的收入，稅務(wù)機(jī)關(guān)就告之應(yīng)有的征納稅關(guān)系已經(jīng)形成，積極主張自已的征稅權(quán)利和公民納稅的義務(wù)，要求公民按法律規(guī)定履行納稅的義務(wù)，這種積極主張的行為使雙方的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系成為實(shí)有的聯(lián)系并促成其最終實(shí)現(xiàn)。顯然，實(shí)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系比應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更重要，也更有意義。

以上述兩種聯(lián)系的不同為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將行政法律關(guān)系的產(chǎn)生分成潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生兩種形態(tài)。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生，就是人們之間形成的只是應(yīng)有的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系，即在行政法規(guī)定的某種情況出現(xiàn)后，人們依法應(yīng)當(dāng)具有的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政法律關(guān)系實(shí)際的產(chǎn)生，則是人們之間已經(jīng)形成的實(shí)際性的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。過(guò)去人們研究法律關(guān)系的產(chǎn)生時(shí)并不區(qū)分兩者，似乎權(quán)利義務(wù)關(guān)系只要產(chǎn)生就萬(wàn)事大吉，結(jié)果導(dǎo)致不能細(xì)致觀察權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)之間的不同過(guò)程，而且對(duì)促使權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)也不能產(chǎn)生積極的意義。

行政法律關(guān)系潛在的產(chǎn)生與實(shí)際的產(chǎn)生在要求上是不同的。

潛在的產(chǎn)生只要求具備以下兩個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生。條件一旦具備，則主體間就自然具有了模式規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即雙方的行政法律關(guān)系就潛在地產(chǎn)生了。

實(shí)際的產(chǎn)生則必須要求具備以下三個(gè)條件：

第一，行政法事先規(guī)定了一定的權(quán)利義務(wù)模式以及適用這種模式的條件；

第二，適用這種模式的條件實(shí)際發(fā)生；

第三，主體一方或雙方以其行為積極主張適用這種模式，確認(rèn)各自的權(quán)利義務(wù)并催促行使權(quán)利和履行義務(wù)。主體積極主張適用某種權(quán)利義務(wù)模式的行為如，權(quán)利主體以自已的行為開(kāi)始主張自己的權(quán)利和對(duì)方的義務(wù)，并催促義務(wù)一方及時(shí)履行義務(wù)。這種主張權(quán)利可能是直接向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張，也可能是通過(guò)一個(gè)擁有法定權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)，借助國(guó)家權(quán)力向應(yīng)履行法定義務(wù)的一方主張。此時(shí)，行政法律關(guān)系就是實(shí)際的產(chǎn)生。

應(yīng)當(dāng)看到，行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件之間的差別確有區(qū)分的意義。前者指的是在現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了什么情況，就自然應(yīng)適用規(guī)定的行政法律關(guān)系模式；而后者則是指在前一種情況的基礎(chǔ)上，主體還要有積極的主張，或者說(shuō)要積極明確權(quán)利義務(wù)關(guān)系并督促一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際運(yùn)行。兩者的這種差別過(guò)去人們常常不注意。如有的學(xué)者這樣表述一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生：“嚴(yán)重自然災(zāi)害引起國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生”。筆者認(rèn)為，這一說(shuō)法中所指的“產(chǎn)生”，如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間因出現(xiàn)嚴(yán)重自然災(zāi)害而應(yīng)當(dāng)具有救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系是正確的，但如果是指國(guó)家與災(zāi)民之間已經(jīng)發(fā)生了救助權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則是不正確的。這里就有一個(gè)未區(qū)分行政救助法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件的問(wèn)題。以下略作分析。

適用法定的行政救助法律關(guān)系的模式是有條件的，即“法定情形”出現(xiàn)才應(yīng)當(dāng)（僅僅是應(yīng)當(dāng)）適用這種關(guān)系模式作出處理。這里的所謂“法定情形”，就是指有了一定的法律事實(shí)（如發(fā)生災(zāi)害）。但這種“法定情形”所帶來(lái)的還只是“應(yīng)當(dāng)”適用行政救助法律關(guān)系模式而已。這種應(yīng)當(dāng)性不等于行政救助法律關(guān)系實(shí)際就產(chǎn)生了。在本屬“應(yīng)當(dāng)”、而當(dāng)事人并不知道的情況下，行政救助法律關(guān)系就不能實(shí)際產(chǎn)生。具體地講，嚴(yán)重的自然災(zāi)害發(fā)生本應(yīng)產(chǎn)生國(guó)家與災(zāi)民之間的行政救助法律關(guān)系，但僅此是否就實(shí)際上產(chǎn)生了國(guó)家救濟(jì)災(zāi)民的行政法律關(guān)系呢？當(dāng)然不是。如在不知災(zāi)害發(fā)生的情況下，國(guó)家是不可能實(shí)際形成與災(zāi)民的救助關(guān)系的。這時(shí)，只有當(dāng)災(zāi)民報(bào)告了災(zāi)情并積極主張國(guó)家對(duì)自己的救助義務(wù)時(shí)，國(guó)家與災(zāi)民的行政救助法律關(guān)系才實(shí)際上產(chǎn)生形成。這也就是說(shuō)，能適用行政救助法律關(guān)系模式的法律事實(shí)出現(xiàn)，并不必然使行政救助法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生。如果人們不積極主張自己的權(quán)利或要求對(duì)方履行義務(wù)，這時(shí)的法律關(guān)系產(chǎn)生往往只是“應(yīng)當(dāng)如此”而不是“實(shí)際如此”，它是空洞而不具有實(shí)際意義的。

將行政法律關(guān)系潛在產(chǎn)生的條件與行政法律關(guān)系實(shí)際產(chǎn)生的條件區(qū)分開(kāi)來(lái)有一定的理論與實(shí)踐意義。

第一，它可以使人們?cè)谝欢ǖ姆墒聦?shí)發(fā)生后，不是消極等待、聽(tīng)之任之，而是積極按法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系去主張自己的應(yīng)有權(quán)利，否則就不能及時(shí)有效地用法律武器保護(hù)自己，也可能會(huì)因此失去實(shí)際形成權(quán)利義務(wù)的時(shí)機(jī)，如延誤了法定期限，錯(cuò)過(guò)了時(shí)效等等。

第二，它強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人的行為對(duì)實(shí)際形成行政法律關(guān)系的重要性，引導(dǎo)我們注重當(dāng)事人的法律行為對(duì)明確、固定各自權(quán)利義務(wù)并催促實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的必要作用。行政法規(guī)范對(duì)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)定不可能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，它必須通過(guò)人們的法律行為，如果不能看到這一點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤的法律實(shí)踐。

第三，它可以完善行政法律關(guān)系的理論。由于產(chǎn)生行政法律關(guān)系的兩種形態(tài)在條件上有一部分是一致的（即都以一定的法律事件與法律行為為條件），有一部分則不一致（實(shí)際產(chǎn)生的條件有時(shí)需要主體的積極主張行為）。從理論上對(duì)其予以正確認(rèn)識(shí)并劃分其區(qū)別，是有益于行政法律關(guān)系理論科學(xué)化的。

行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生，強(qiáng)調(diào)主體在條件具備時(shí)對(duì)法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)際主張，而不是強(qiáng)調(diào)主體對(duì)權(quán)利義務(wù)的應(yīng)當(dāng)享有。這樣它必須依靠主體的積極態(tài)度和行為來(lái)體現(xiàn)。有時(shí)沒(méi)有主體的這種態(tài)度和行為，是無(wú)從反映主體與他方實(shí)際上具有一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的。行政法學(xué)界長(zhǎng)期認(rèn)為，法律事件與法律行為都能使行政法律關(guān)系產(chǎn)生形成。筆者認(rèn)為這不夠清楚。事實(shí)上，法律事件并不能使行政法律關(guān)系實(shí)際上形成。法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件。這類事件出現(xiàn)后，只能使行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生成為可能。如《中華人民共和國(guó)人民警察法》規(guī)定，人民警察有義務(wù)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)。在這里，災(zāi)害、險(xiǎn)情的發(fā)生就是法律事件；一旦這種法律事件出現(xiàn)，就符合了行政法對(duì)人民警察與受難者之間行政法律關(guān)系的規(guī)定。但這并不是這種行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生。行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生還需要主體開(kāi)始有履行義務(wù)的行為，或主張權(quán)利的行為。如果沒(méi)有這種行為，行政法律關(guān)系仍沒(méi)有實(shí)際運(yùn)行，仍只是處于理想的、潛在可能的狀態(tài)。

行政法律關(guān)系的產(chǎn)生從另一角度看也是行政法律關(guān)系預(yù)定模式被適用的結(jié)果。如前所述，行政法律關(guān)系的模式是行政法對(duì)在何種情況下將形成何種權(quán)利義務(wù)的狀況的規(guī)定。它只是一種具有普遍適用意義的樣板格式，是靜態(tài)的，沒(méi)有具體化和人格化。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生就是行政法律關(guān)系模式的適用；換言之，是行政法律關(guān)系模式在現(xiàn)實(shí)中的具體化、人格化。當(dāng)然，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)也有不同。行政法律關(guān)系的產(chǎn)生是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)對(duì)具體人的落實(shí)，而行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是行政法律關(guān)系模式中的權(quán)利義務(wù)被最后行使或履行完成。

行政法律關(guān)系的模式與行政法律關(guān)系的產(chǎn)生也有聯(lián)系。其聯(lián)系在于，行政法律關(guān)系的模式是行政法律關(guān)系產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)的依據(jù)和指示樣式，前者與后兩者在內(nèi)容上是重合的。但很明顯，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的產(chǎn)生有一定距離，行政法律關(guān)系的模式被適用后就使行政法律關(guān)系得以產(chǎn)生，這就需要了解行政法律關(guān)系模式的適用問(wèn)題。

二、行政法律關(guān)系模式的適用

（一）適用行政法律關(guān)系模式的條件

法律所規(guī)定的法律關(guān)系的模式是多種多樣的，這些不同的模式分別針對(duì)不同的生活現(xiàn)象。對(duì)這些法律關(guān)系的確定通常是總結(jié)過(guò)去已有的社會(huì)生活的原形而來(lái)，同時(shí)更是對(duì)未來(lái)社會(huì)生活的預(yù)見(jiàn)和指引。那么，只有當(dāng)某種社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能適用相應(yīng)的行政法律關(guān)系模式；只有當(dāng)一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)時(shí)，才能對(duì)照已定的法律關(guān)系模式看是否一致并進(jìn)而適用該模式。這就是說(shuō)，一定的社會(huì)生活現(xiàn)象出現(xiàn)，就是適用一定的法律關(guān)系模式的條件。

行政法設(shè)定的法律關(guān)系模式在何種社會(huì)生活出現(xiàn)的情形下可以被適用，通常行政法要作具體規(guī)定。行政法的這些規(guī)定總稱為法律事實(shí)，它包括法律事件和法律行為兩種情況。

1、適用行政法律關(guān)系模式的法律事件

一般認(rèn)為，法律事件包括社會(huì)事件和自然事件，都是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的事件。社會(huì)事件即社會(huì)變革，自然事件是自然的變化。但社會(huì)變革和自然變化發(fā)生后能否都適用現(xiàn)存的行政法律關(guān)系的模式呢？筆者的回答是否定的。適用現(xiàn)存行政法律關(guān)系模式的通常是自然變化而不是社會(huì)變革。社會(huì)變革為什么不能成為可適用行政法律關(guān)系模式的法律事實(shí)？筆者認(rèn)為，這是因?yàn)樯鐣?huì)變革一般不屬于預(yù)定的行政法律關(guān)系的模式；相反，社會(huì)變革往往要打破原有的行政法律關(guān)系模式。社會(huì)變革引起社會(huì)制度的根本性變化，這種變化要超出既定行政法律關(guān)系的模式。它可能是制定新型行政法律關(guān)系模式的起因，但卻不在原有行政法律關(guān)系的確定范圍之內(nèi)，否則也就不成其為社會(huì)變革。但是，社會(huì)變革卻是行政法律關(guān)系變化的條件，因?yàn)樗芤鹪行姓申P(guān)系的消滅，使原有行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)也歸于消滅。由于國(guó)家行政職能與國(guó)家秩序、社會(huì)秩序有緊密的聯(lián)系，社會(huì)變革對(duì)國(guó)家行政職能有根本性的影響，因而社會(huì)變革能直接決定行政法律關(guān)系的變更和消滅。從常規(guī)而言，只有自然變化才是適用行政法律關(guān)系模式的基本法律事實(shí)。

自然變化是因自然現(xiàn)象而形成的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的變化。主要有人的客觀變化、物質(zhì)的客觀變化和自然界的客觀變化。

人的客觀變化指不以人自己的主觀意愿而自然發(fā)生的人的機(jī)體變化。如人的出生、衰老、死亡等。人的客觀變化能導(dǎo)致多種行政法律關(guān)系模式的適用。如人的出生將能導(dǎo)致人口登記行政法律關(guān)系模式的適用，人的衰老將能導(dǎo)致社會(huì)保障行政法律關(guān)系模式的適用，人的死亡將能導(dǎo)致戶口注銷行政法律關(guān)系模式的適用。

物質(zhì)的客觀變化指物質(zhì)的自然變化，如物品因腐爛變質(zhì)而失去價(jià)值，房屋因達(dá)到一定年限而成為具有保護(hù)價(jià)值的重要文物。物質(zhì)的客觀變化也將能導(dǎo)致一定行政法律關(guān)系模式的適用。如房屋因年代久遠(yuǎn)成為文物時(shí)，能導(dǎo)致文物保護(hù)法律關(guān)系模式的適用，或?qū)е滦姓魇辗申P(guān)系模式的適用。

自然界的客觀變化指自然界的變化，如自然災(zāi)害等。自然界的客觀變化也能導(dǎo)致大量行政法律關(guān)系模式的適用，如自然災(zāi)害的發(fā)生，就能導(dǎo)致行政救助法律關(guān)系模式的適用，或者減免稅收法律關(guān)系模式的適用等等。

2、適用行政法律關(guān)系模式的法律行為

法律行為是適用行政法律關(guān)系模式的另一個(gè)主要法律事實(shí)。但對(duì)這種法律行為先有兩個(gè)理解性的問(wèn)題需要說(shuō)明：

第一，這里所稱的法律行為，一定是行政法預(yù)先規(guī)定的行為，即行政法預(yù)先規(guī)定只有這類行為才能產(chǎn)生行政法上的后果──引起行政法律關(guān)系模式的適用，或者說(shuō)行政法預(yù)先已確定只有這類行為才能引起行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。正因?yàn)榉蓪?duì)這種行為有確定，這種行為才稱之為“法律行為”。法律確定某些行為能產(chǎn)生法律后果，這是法律的明示、預(yù)定和限制，不屬于這樣范圍的行為是不能適用相應(yīng)的法律關(guān)系模式的。明確這一點(diǎn)的意義在于，要求人們特別是具有行政權(quán)力的行政主體依法辦事，依法行政，不能任意適用或不適用行政法律關(guān)系的模式。如法律規(guī)定，違反治安管理的行為要受到治安管理行政處罰，這就確定了只有違反治安管理的行為才是能引起治安處罰法律關(guān)系模式適用的法律行為，它們可引起行政處罰法律關(guān)系的產(chǎn)生。而其他行為則不能引起該類法律關(guān)系的產(chǎn)生。但是，應(yīng)當(dāng)說(shuō)法律未能預(yù)見(jiàn)和規(guī)定的行為在另外的情況下也能產(chǎn)生法律后果──即引起一定行政法律關(guān)系模式的廢除，如社會(huì)革命。不過(guò)這些法律未確定的行為不是現(xiàn)行法律規(guī)定的，不應(yīng)稱為法律行為。由于社會(huì)的發(fā)展導(dǎo)致新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，人們還有一些行為可能未被現(xiàn)有法律所預(yù)見(jiàn)，這種現(xiàn)象表明社會(huì)的發(fā)展與法律的局限、立法技術(shù)的完善之間是有矛盾的。此時(shí)，這種行為不能也不應(yīng)適用現(xiàn)行的行政法律關(guān)系模式，而需要立法及時(shí)作出反映，規(guī)定新的行政法律關(guān)系模式以作適用。

第二，這里的法律行為當(dāng)然是“人”的行為，包括公民、法人或其他組織的行為。對(duì)此也有一個(gè)重要的理論問(wèn)題需要研究：這種行為是否要求必須是人們有意識(shí)的行為？有的學(xué)者都認(rèn)為，法律行為應(yīng)是人們有意識(shí)的行為。對(duì)“有意識(shí)”還有幾種不同的理解：一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的作出是有意識(shí)的，即是有意識(shí)支配的；另一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己行為的結(jié)果如何是有意識(shí)的，即明知某種行為結(jié)果也期望這種結(jié)果；還有一種認(rèn)為是行為人對(duì)自己的行為將產(chǎn)生、變更或消滅一定的行政法律關(guān)系是有意識(shí)的，即期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生、變更或消滅某種行政法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，不論屬于哪種意義上的“有意識(shí)”都不是這里所說(shuō)的“法律行為”的關(guān)鍵。按筆者的觀點(diǎn)，能引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為，不要求其是否有意識(shí)或無(wú)意識(shí)，這種法律行為可以是人們有意識(shí)的，也可以是人們無(wú)意識(shí)的。在此強(qiáng)調(diào)法律行為是人們有意識(shí)的行為是沒(méi)有意義的。這是因?yàn)椋藗兊男袨橛幸徊糠质苋藗兊囊庾R(shí)支配，有一部分卻不能受意識(shí)支配，甚至有時(shí)人們對(duì)自己的行為沒(méi)有意識(shí)控制的能力。換言之，人們作出的行為，在意識(shí)上有三種可能性：

（1）有意識(shí)引起法律后果的行為，這是一種主觀與客觀相一致的行為。它表現(xiàn)為期望通過(guò)自己的行為產(chǎn)生某種行政法律關(guān)系。如行政主體對(duì)行政相對(duì)人作出收取某種費(fèi)用的決定，這是一種有意識(shí)的法律行為，其目的就是建立一種要求對(duì)方履行義務(wù)的行政法律關(guān)系。

（2）無(wú)意識(shí)引起法律關(guān)系的行為，這是一種純客觀的行為，它表現(xiàn)為行為只是客觀發(fā)生，但行為人并無(wú)建立一定法律關(guān)系的期望和目的。它也是人們常說(shuō)的“事實(shí)行為”。如行政主體在執(zhí)行緊急公務(wù)中，為追捕違法人而無(wú)意中損壞了第三人財(cái)產(chǎn)的行為。在這類行為中，追捕違法人是有意識(shí)的，但在緊急中損害第三人財(cái)物卻是無(wú)意識(shí)的，而這種意識(shí)的行為也能引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。如引起行政補(bǔ)償法律關(guān)系模式的適用并產(chǎn)生這種行政法律關(guān)系。

（3）不能由人們意識(shí)控制的行為，這也是一種純客觀的行為，但與上面第二種純客觀的行為相比，又另有特點(diǎn)。這種特點(diǎn)在于，前者是人們并無(wú)主觀上特定目的或期望的行為，而后者卻是人們不能自我控制的行為。它表現(xiàn)為行為客觀發(fā)生，行為人卻無(wú)控制自己行為的能力。如未成年人或精神病人所作出的某種行為。這類行為仍可引起某種行政法律關(guān)系模式的適用。如未成年人或精神病人損壞公共財(cái)產(chǎn)的行為，能引起行政主體責(zé)令其監(jiān)護(hù)人管教或賠償法律關(guān)系的產(chǎn)生。這就是說(shuō)，上述三類行為實(shí)際上都可以引起一定的行政法律關(guān)系的產(chǎn)生。因此，我們不能限定法律行為必須是有意識(shí)的。

能適用行政法律關(guān)系模式的法律行為有很多，主要包括行政主體的行為、行政相對(duì)人的行為。

1.行政主體的法律行為

行政主體的法律行為導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式的適用是比較常見(jiàn)的。這可以分為以下幾種情況：第一，行政主體的行政立法行為可以導(dǎo)致權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用；

第二，行政主體執(zhí)法時(shí)的合法損害行為或者違法侵害行為可以導(dǎo)致行政復(fù)議、行政訴訟等監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及行政補(bǔ)償、行政賠償法律關(guān)系模式的適用。

第三，行政主體的一種行政管理行為可引起另一種行政管理法律關(guān)系模式的適用，如行政主體對(duì)一行政相對(duì)人交通事故責(zé)任的確認(rèn)行為，可能引起行政主體對(duì)該行政相對(duì)人交通管理處罰關(guān)系模式的適用。

第四，行政主體的不作為行為則可引起監(jiān)督等行政法律關(guān)系模式的適用。2.行政相對(duì)人的法律行為

行政相對(duì)人行為是極重要的引起行政法律關(guān)系模式適用的法律行為。大體可分為三種：

第一，合法行為引起受益性行政法律關(guān)系模式的適用。如科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造能引起行政獎(jiǎng)勵(lì)法律關(guān)系模式的適用。

第二，違法行為能引起處罰法律關(guān)系、行政強(qiáng)制法律關(guān)系等模式的適用。

第三，監(jiān)督行為能引起國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)行政主體監(jiān)督法律關(guān)系模式的適用，以及引起行政補(bǔ)救、行政賠償法律關(guān)系的適用。

3.監(jiān)督主體的法律行為

監(jiān)督主體法律行為引起行政法律關(guān)系模式適用的情況也很多，如行政主體非法限制公民人身自由的行為，能導(dǎo)致某種監(jiān)督行政法律關(guān)系模式的適用，或者行政賠償法律關(guān)系模式的適用等等；行政相對(duì)人不遵守交通規(guī)則的行為，能導(dǎo)致交通行政處罰法律關(guān)系模式的適用；監(jiān)督主體撤銷行政主體非法行政決定的行為，能導(dǎo)致行政賠償法律關(guān)系模式的適用。等等。

從另一角度講，導(dǎo)致行政法律關(guān)系模式適用的法律行為可分為兩類：

一是作為，二是不作為。作為與不作為又分為合法的和不合法的。合法的作為或不作為大多是權(quán)利義務(wù)交互的本身，即本身就已是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，很少作為適用法律關(guān)系模式條件的行為。通常只有不合法的作為或不作為才是作為適用法律關(guān)系模式的行為。如行政主體合法作出保障行政相對(duì)人權(quán)益的行為，其本身就是在履行保障法律關(guān)系中的義務(wù)；但如果行政主體非法侵害行政相對(duì)人的權(quán)益，則該行為將導(dǎo)致某種監(jiān)督法律關(guān)系的適用，屬于引起監(jiān)督行政法律關(guān)系適用的條件。

在這里，作為能適用行政法律關(guān)系模式的條件的法律行為與人們行使權(quán)利或履行義務(wù)的行為是不同的。前者只是一種事實(shí)，是適用法律關(guān)系模式的起因；而后者是在實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是法律關(guān)系運(yùn)行的結(jié)果。通過(guò)下例可以更明確地表明其區(qū)別：某公民實(shí)施了毆打他人這一違反治安管理的行為，公安機(jī)關(guān)依治安管理處罰條例對(duì)其予以行政罰款100元，該公民繳納了罰款。在此例中，某公民有兩個(gè)行為，一個(gè)是違反治安管理，一個(gè)是繳納罰款。就此案而言，公民違反治安管理的行為只是一種事實(shí)，即是適用行政處罰法律關(guān)系模式的起因，或者說(shuō)是一個(gè)作為能適用行政處罰法律關(guān)系模式條件的行為。而公民繳納罰款的行為則是履行行政處罰法律關(guān)系中義務(wù)的行為。前者是不合法的，而后者是合法的，兩者并不相同。

上述事實(shí)和行為導(dǎo)致的是行政法律關(guān)系模式的潛在適用，即由于具有了條件，人們之間的行政法律關(guān)系潛在、應(yīng)然地具有了。但這并不等于行政法律關(guān)系就是實(shí)際上已產(chǎn)生。有時(shí)沒(méi)有法律關(guān)系主體按照行政法律關(guān)系模式去進(jìn)一步積極主張和明確適用，上述潛在的適用并無(wú)實(shí)際意義，因?yàn)樗ǔ２痪哂腥魏螌?shí)際結(jié)果。

（二）行政法律關(guān)系模式的具體適用

行政法律關(guān)系的具體適用是在適用條件具備的情況下，人們之間權(quán)利義務(wù)的規(guī)定模式自然地適用或人為地被適用。

自然適用是一旦適用某種法律關(guān)系模式的條件具備，主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就潛在地形成，它具有無(wú)爭(zhēng)議的“應(yīng)當(dāng)性”，無(wú)論人們是否意識(shí)到或是否愿意。如嬰兒一旦出生就自然享有人身權(quán)利受行政主體保護(hù)的義務(wù)，這種行政保障法律關(guān)系模式一經(jīng)有嬰兒出生這一條件就自然地、潛在地被適用。

人為地適用是當(dāng)適用某種法律關(guān)系模式的條件具備時(shí)，人們積極選擇該行政法律關(guān)系模式并主動(dòng)要求加以適用。人為地適用是當(dāng)自然適用沒(méi)有發(fā)生實(shí)際效果而人為進(jìn)行的。人為地適用是對(duì)自然適用不足的一種重要補(bǔ)充。

自然適用不能發(fā)生實(shí)際效果而要進(jìn)行人為適用的情況如上文所述，公民收入已達(dá)應(yīng)納稅標(biāo)準(zhǔn)但其不知，稅務(wù)機(jī)關(guān)也不知其有該收入，此時(shí)因公民有應(yīng)納稅收入這一事實(shí)存在，征納稅行政法律關(guān)系已潛在形成，該種法律關(guān)系模式理應(yīng)自然適用而發(fā)生實(shí)際作用，但卻并未發(fā)生實(shí)際作用，雙方的實(shí)際權(quán)利義務(wù)甚至并不為雙方所知。這當(dāng)然完全未達(dá)到立法設(shè)定征納稅法律關(guān)系模式的目的。要解決這一不足必須依靠人為地適用，即有人積極、明確地主張適用征納稅法律關(guān)系的模式。如有人告之該公民有納稅義務(wù)，要求該公民按法律關(guān)系的規(guī)定模式履行義務(wù)；或有人向稅務(wù)機(jī)關(guān)揭發(fā)，主張稅務(wù)機(jī)關(guān)行使法律關(guān)系規(guī)定模式中的征稅權(quán)力，等等。

人們對(duì)自然適用的條件是否形成的認(rèn)識(shí)上的分歧也能導(dǎo)致自然適用不具實(shí)際效果。如一公民因受災(zāi)這一事實(shí)，本應(yīng)自然適用國(guó)家給予救助的法律關(guān)系模式，但民政機(jī)關(guān)認(rèn)為受災(zāi)的程度并未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)（即條件未具備），沒(méi)有主動(dòng)履行救助的義務(wù)；而公民也不積極去主張要求適用該救助法律關(guān)系模式，因而自然適用沒(méi)有發(fā)生效果。

對(duì)此，我們必然會(huì)看到一個(gè)重要的問(wèn)題：要使權(quán)利義務(wù)關(guān)系順利實(shí)現(xiàn)，在條件具備的情況下，人們不能僅依法律關(guān)系模式的自然適用，而必須積極地去主張法律關(guān)系模式的適用，即要充分認(rèn)識(shí)并強(qiáng)調(diào)人為適用的作用。但人為適用對(duì)主體來(lái)講并不是簡(jiǎn)單的，它需要主體積極的行為。行政法律關(guān)系模式的自然適用則通常只需主體的消極等待，具體地講，只要求符合兩個(gè)條件：一是適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備；二是主體對(duì)自然適用某一法律關(guān)系模式的條件并無(wú)異議。但人為適用對(duì)主體的要求是：第一，主體要有對(duì)法律規(guī)定的了解以及積極主張權(quán)利義務(wù)的較強(qiáng)的法律觀念，這就涉及法律意識(shí)的培育、法治宣傳教育的開(kāi)展甚至行政指導(dǎo)的作用。第二，主體要學(xué)會(huì)收集、提供并運(yùn)用證據(jù)以證明適用某一行政法律關(guān)系模式的條件已經(jīng)具備。第三，主體能按法律規(guī)定的程序，以規(guī)定的形式，積極去主張、要求適用一定的行政法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)模式。例如，當(dāng)行政主體侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益的行為發(fā)生且在又不履行行政賠償義務(wù)的情況下，行政相對(duì)人要主張適用法定的行政賠償法律關(guān)系的模式處理，首先需懂得國(guó)家賠償法的規(guī)定，并能提供證據(jù)證明侵害的實(shí)際存在，同時(shí)會(huì)按法律規(guī)定的途徑、方法主張賠償。只有這樣對(duì)行政法律關(guān)系模式進(jìn)行人為適用，才使得行政法律關(guān)系實(shí)際得以產(chǎn)生形成。

三、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)分析

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是指行政法律關(guān)系主體之間的法定權(quán)利得到滿足或法定義務(wù)得到履行。行政法律關(guān)系的模式、行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)三者不同，從行政法律關(guān)系的模式到行政法律關(guān)系的最終實(shí)現(xiàn)有一個(gè)很復(fù)雜的過(guò)程。研究重視這一過(guò)程，對(duì)在立法設(shè)定權(quán)利義務(wù)時(shí)就充分考慮到權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)的可能性和可行性是十分重要的，對(duì)明確各方主體如何從應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利到積極主張權(quán)利最后到實(shí)際實(shí)現(xiàn)權(quán)利，或從應(yīng)當(dāng)具有義務(wù)到實(shí)際履行義務(wù)也是十分必要的。過(guò)去人們通常只研究行政法律關(guān)系的產(chǎn)生、或變更、消滅，而不研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，這是行政法律關(guān)系理論上的一個(gè)重大缺陷。這種理論缺陷所帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題就是在行政法治的實(shí)踐中，許多法定的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)享有卻實(shí)際并未享有，權(quán)利義務(wù)關(guān)系雖已形成卻未能最終實(shí)現(xiàn)，法律的一些規(guī)定成為一紙空文，一些人也不知如何使自已的應(yīng)有權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。

（一）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的幾種情況

從實(shí)際情況來(lái)看，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)通常有三種情況：

第一，適用某種法律關(guān)系模式的條件一經(jīng)出現(xiàn)，該行政法律關(guān)系模式自然適用于當(dāng)事人之間，雙方行政法律關(guān)系潛在地形成；此時(shí)，有義務(wù)的一方主動(dòng)按其模式履行完自已的義務(wù)，實(shí)現(xiàn)了行政法律關(guān)系。在這種情況下，行政法律關(guān)系的產(chǎn)生與行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)是同時(shí)的。

第二，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用該法律關(guān)系模式，直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；其后經(jīng)有義務(wù)的一方履行完其義務(wù)，使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)之間有一定的間隔。

第三，適用某種法律關(guān)系模式的條件出現(xiàn)后，具有法定權(quán)利的一方適用法律關(guān)系的模式直接向有義務(wù)的一方主張權(quán)利，導(dǎo)致行政法律關(guān)系的實(shí)際產(chǎn)生；但有義務(wù)的一方不履行其義務(wù)，有權(quán)利的一方進(jìn)而直接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政主體對(duì)不履行義務(wù)的行政相對(duì)人行使行政權(quán)力）強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，或者間接借助一定的國(guó)家權(quán)力（如行政相對(duì)人對(duì)不履行義務(wù)的行政主體通過(guò)司法機(jī)關(guān)行使行政審判權(quán)力），強(qiáng)迫有義務(wù)的一方履行義務(wù)，后者最終被動(dòng)地履行其義務(wù)使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，不僅從權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生到權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)有一定的間隔；而且在這個(gè)過(guò)程中，又產(chǎn)生了另外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系──即有權(quán)利的一方請(qǐng)求掌握國(guó)家權(quán)力的一方給予保護(hù)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以及掌握國(guó)家權(quán)力的一方對(duì)有義務(wù)的一方實(shí)施強(qiáng)制的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

從行政法律關(guān)系的上述三種實(shí)現(xiàn)情況看，主體的行為是實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的關(guān)鍵。無(wú)論是主體行使權(quán)利還是履行義務(wù)的行為，都能使行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)得以最終落實(shí)。因此，研究行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不能不重點(diǎn)分析主體的行為。

（二）行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的條件

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)需要具備以下條件：

第一，行政法律關(guān)系的明確化。行政法律關(guān)系的明確化是實(shí)現(xiàn)該法律關(guān)系的首要條件。如果行政法律關(guān)系本身不明確，它在現(xiàn)實(shí)生活中是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。

行政法律關(guān)系的明確化首先要求法定的行政法律關(guān)系模式是明確的，這是對(duì)立法的要求。具體地講，行政法在設(shè)定行政法律關(guān)系時(shí)，對(duì)法律關(guān)系的要素即主體、主體之間的權(quán)利義務(wù)、客體以及在何種情形下適用該法律關(guān)系模式應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，上述各項(xiàng)中有一項(xiàng)不明確都將使該行政法律關(guān)系無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求人們對(duì)行政法律關(guān)系模式是清楚明確的，即法律設(shè)定了行政法律關(guān)系的模式之后，要通過(guò)法治宣傳的行政指導(dǎo)，使人們了解模式上的規(guī)定，明確在什么條件產(chǎn)生后，自已就具有了某種主體地位，具有了某種權(quán)利和義務(wù)，明確權(quán)利義務(wù)的客體是什么。這種明確化旨在一旦適用行政法律關(guān)系的條件具備，就能促使人們自覺(jué)、正確地行使權(quán)利和履行義務(wù)。

行政法律關(guān)系的明確化還要求在法律關(guān)系主體沒(méi)有意識(shí)到自已的主體地位時(shí)，社會(huì)及時(shí)提示它們，告之其權(quán)利義務(wù)，強(qiáng)化權(quán)利主體的權(quán)利意識(shí)和義務(wù)主體的義務(wù)意識(shí)，以促使它們實(shí)際產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障其實(shí)現(xiàn)。

第二，權(quán)利義務(wù)的具體化。權(quán)利義務(wù)的具體化也是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要條件之一。權(quán)利義務(wù)的具體化旨在使權(quán)利義務(wù)具體、細(xì)致，便于行使或履行。如果權(quán)利義務(wù)不具體，則不便于主體操作，也將不利于行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

權(quán)利義務(wù)的具體化要求立法對(duì)行政法律關(guān)系作出規(guī)定后，凡不具體、細(xì)致之處都應(yīng)由國(guó)家有關(guān)部門作出詳盡的法律解釋，結(jié)合實(shí)際條件確定行使權(quán)利和履行義務(wù)的方法和程序，以此保證權(quán)利義務(wù)具體、有效地行使或履行。

第三，有效的權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段。權(quán)利義務(wù)行使或履行的保障手段包括有權(quán)威的評(píng)判機(jī)構(gòu)及監(jiān)督、強(qiáng)制執(zhí)行的必要手段。當(dāng)主體之間對(duì)是否適用、或適用哪種行政法律關(guān)系的模式有爭(zhēng)議時(shí)，有專門的機(jī)構(gòu)評(píng)判，在義務(wù)主體明知有義務(wù)卻不履行義務(wù)時(shí)，保障手段能有效促使義務(wù)主體及時(shí)履行義務(wù)，以保證行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。

（三）實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為，是行政法律關(guān)系主體行使行政法律關(guān)系中的權(quán)利或履行義務(wù)的行為。這種行為有下列特征：

第一，這些行為是主體有意識(shí)、有目的的行為。主體以其行為去實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，實(shí)質(zhì)是主體在依法享有、行使自已的權(quán)利或履行自已應(yīng)有的義務(wù)，而且它要求主體具有行為能力；因此，它是主體有目的、有意識(shí)的行為。在這一點(diǎn)上它與引起行政法律關(guān)系模式適用的行為不同。引起行政法律關(guān)系適用的行為作為一種法律事實(shí)，只是一種適用行政法律關(guān)系模式的條件；因此，它是否為主體有目的、有意識(shí)的行為并不重要。

第二，這些行為都必須是法定的，而且是合法的。行政法規(guī)定了主體相互間的權(quán)利義務(wù)，并規(guī)定了主體行使權(quán)利或履行義務(wù)的方式、方法，主體只有按法律規(guī)定去行使權(quán)利或履行義務(wù)，才能正確、完全地實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系，也才能得到法律的肯定和保護(hù)，未按法律要求去行使權(quán)利或履行義務(wù)的，還不能正確和正常實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

第三，實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為有權(quán)利行為和義務(wù)行為。對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系來(lái)講，通常要求兩種行為的交互和回應(yīng)，即只有雙方的行為回應(yīng)才能使權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以完成。

權(quán)利行為與義務(wù)行為的回應(yīng)有多種具體狀況：

其一，權(quán)利主體行使權(quán)利時(shí)，義務(wù)主體履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)，保證權(quán)利主體享有權(quán)利的狀態(tài)和行使權(quán)利的自由，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體行使其所具有的行政權(quán)力，行政相對(duì)人履行不阻撓、不妨礙的義務(wù)；行政相對(duì)人行使其所具有的法定人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及經(jīng)營(yíng)自利時(shí)，行政主體履行不非法干預(yù)的義務(wù)。國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)時(shí)，行政主體履行不干預(yù)的義務(wù)等等。在這種情況下，權(quán)利主體的行為有時(shí)明顯有時(shí)不明顯，而義務(wù)主體的行為都是履行不作為義務(wù)的行為。權(quán)利主體的明顯行為通常是使用權(quán)利的行為，如行政相對(duì)人對(duì)行政主體批評(píng)、建議權(quán)的行使表現(xiàn)為對(duì)行政主體的工作提出書面或口頭的批評(píng)、意見(jiàn)；權(quán)利主體不明顯的行為通常是權(quán)利狀態(tài)的保持，如公民生命健康權(quán)并不表現(xiàn)為公民的某種行為，而只是通過(guò)行政主體不予侵害的不作為行為表現(xiàn)出來(lái)。

其二，在權(quán)利主體應(yīng)有的權(quán)利未實(shí)現(xiàn)，或行使權(quán)利的自由因受阻不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，義務(wù)主體通過(guò)履行義務(wù)來(lái)滿足權(quán)利主體的權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體履行救助的義務(wù)使行政相對(duì)人獲得受益的權(quán)利，或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受第三人侵害時(shí)，行政主體履行保護(hù)的義務(wù)；或者行政相對(duì)人的權(quán)利和自由受行政主體的阻礙不能實(shí)現(xiàn)，行政主體履行義務(wù)消除障礙，從而實(shí)現(xiàn)行政相對(duì)人的權(quán)利自由。

其三，權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害，義務(wù)主體通過(guò)履行補(bǔ)救賠償?shù)牧x務(wù)來(lái)恢復(fù)權(quán)利主體的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。如行政主體侵害行政相對(duì)人的權(quán)利和自由造成損失后，行政主體履行補(bǔ)償或賠償?shù)牧x務(wù)，以恢復(fù)、補(bǔ)救行政相對(duì)人的權(quán)利。

在實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的雙方行為交互中，主體履行義務(wù)的作為或不作為行為是必要而不可缺少的，該行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系行為中的關(guān)鍵。通常而言，只要義務(wù)主體履行了義務(wù)就落實(shí)了權(quán)利主體的權(quán)利；但不能反過(guò)來(lái)講，權(quán)利主體行使了權(quán)利就等于義務(wù)主體履行了義務(wù)。因?yàn)闄?quán)利的行使有多種情況，在有些情況下，權(quán)利的行使必須以義務(wù)來(lái)保證，如行政相對(duì)人的受益權(quán)在沒(méi)有行政主體給付義務(wù)的保證下，是不可能實(shí)現(xiàn)的；而在另一些情況下，權(quán)利并不因義務(wù)未履行而喪失，只是行使得不完全、不徹底。這表明權(quán)利主體行使權(quán)利并不意味著義務(wù)主體一定履行了義務(wù)。如行政相對(duì)人行使批評(píng)、建議權(quán)，并不等于行政主體就履行了接受批評(píng)、建議的義務(wù)。同時(shí)，權(quán)利主體行使權(quán)利的行為相對(duì)義務(wù)主體履行義務(wù)的行為而言并不明顯，這是因?yàn)闄?quán)利在許多情況下只是一種狀態(tài)，而不都表現(xiàn)為行為。如上所述，在人身權(quán)利中，生命健康權(quán)就是一種狀態(tài)而不通過(guò)行為表現(xiàn)，權(quán)利人沒(méi)有作出行為也表明其具有權(quán)利；而人身自由權(quán)則通常要通過(guò)權(quán)利人按自己的意志進(jìn)行活動(dòng)的行為表現(xiàn)出來(lái)。據(jù)此，義務(wù)人履行義務(wù)的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最重要的主體行為。

按照主體的不同，可將實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為分為三大類：

1.行政主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

行政主體的行為是常見(jiàn)的實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。它可分為兩種：一種是行政主體履行義務(wù)的行為；另一種是行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力排除障礙，迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為。

行政主體以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系又有多種情況：

第一，主動(dòng)自覺(jué)地履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政主體所意識(shí)，行政主體便主動(dòng)自覺(jué)地履行應(yīng)有的義務(wù)，滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如一旦發(fā)現(xiàn)災(zāi)情，行政主體便主動(dòng)履行其救援的職責(zé)，主動(dòng)積極作出救助行為，實(shí)現(xiàn)受救助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第二，經(jīng)對(duì)方申請(qǐng)而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政相對(duì)人一方強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)；行政主體此時(shí)被動(dòng)履行義務(wù)以滿足對(duì)方的權(quán)利，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。如公民具備應(yīng)受救濟(jì)的條件，但行政主體并未主動(dòng)發(fā)給救濟(jì)金，后經(jīng)公民要求、申請(qǐng)而履行其發(fā)給救濟(jì)金的職責(zé)，實(shí)現(xiàn)了受助一方的應(yīng)有權(quán)利。

第三，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政主體已意識(shí)但不作出行為，或者與行政相對(duì)人一方在是否具有相互之間的權(quán)利義務(wù)上有爭(zhēng)議，行政相對(duì)人強(qiáng)調(diào)行政主體有義務(wù)并申請(qǐng)其履行應(yīng)有的義務(wù)，行政主體仍不履行此義務(wù)。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人請(qǐng)求特定的國(guó)家機(jī)關(guān)（如權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者上級(jí)行政機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)等）作出評(píng)判。該國(guó)家機(jī)關(guān)作出了評(píng)判并強(qiáng)制行政主體履行其應(yīng)有的義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)相對(duì)人一方的應(yīng)有權(quán)利。

從上述三種行政主體履行義務(wù)的情況看，第一種行政主體自覺(jué)主動(dòng)履行義務(wù)是正常狀態(tài)，行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以此為基本標(biāo)準(zhǔn)。

行政主體運(yùn)用行政強(qiáng)制性權(quán)力迫使有義務(wù)的一方履行義務(wù)的行為是另一種實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，將導(dǎo)致履行兩重義務(wù)：一重是行政主體的義務(wù)，即行政主體運(yùn)用行政權(quán)力本身既是行使權(quán)力，也是在履行保護(hù)國(guó)家利益和公民、法人合法權(quán)益的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)他方請(qǐng)求、催促甚至受強(qiáng)制（如司法機(jī)關(guān)裁判行政主體必須運(yùn)用這一權(quán)力打擊違法人并保護(hù)受害人）而進(jìn)行的。由于行政主體這一義務(wù)的履行，又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政強(qiáng)制性權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──某種行政相對(duì)人被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)。

2.行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，行政相對(duì)人是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的主要力量，其行為則是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的最主要行為。過(guò)去，我們常常認(rèn)為使行政法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的行為主要是行政主體的強(qiáng)制、處罰行為，這完全是片面的看法。

行政相對(duì)人的行為能從多方面使行政法律關(guān)系得到實(shí)現(xiàn)。從行政法律關(guān)系模式到行政法律關(guān)系內(nèi)容實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，行政相對(duì)人的行為在其中發(fā)揮了重要的作用，主要表現(xiàn)為：

第一，行政法規(guī)范在絕大多數(shù)內(nèi)容上是有關(guān)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，這些規(guī)范只有依靠行政相對(duì)人自己的行為才能實(shí)現(xiàn)。行政主體的行為通常不能取代行政相對(duì)人的行為。行政主體可以通過(guò)強(qiáng)制性措施督促行政相對(duì)人作出履行義務(wù)的行為，卻通常不能代行這些行為，特別是不作為的義務(wù)。因此，對(duì)這一類的法定權(quán)利義務(wù)來(lái)講，行政相對(duì)人的行為是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的基本行為，而行政主體的行為只是輔助。

第二，行政法律、法規(guī)頒布施行后，在通常情況下都是由行政相對(duì)人的自覺(jué)遵守行為引起行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，這應(yīng)當(dāng)說(shuō)是實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的主要方面。在現(xiàn)實(shí)生活中，行政立法關(guān)于行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定絕大多數(shù)都是由行政相對(duì)人自覺(jué)完成的，否則行政法規(guī)范就沒(méi)有存在的基礎(chǔ)。如果行政法規(guī)范完全依靠行政主體的強(qiáng)制來(lái)落實(shí)，則表明該類法律規(guī)定是有問(wèn)題的，是完全不符合公民等相對(duì)一方利益的。在行政法的貫徹實(shí)施中，少數(shù)行政相對(duì)人違法不履行義務(wù)的情況也存在，但從絕對(duì)數(shù)量上講只是少數(shù)。

第三，行政相對(duì)人不履行義務(wù)的行為發(fā)生后，經(jīng)行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制，最終仍由行政相對(duì)人以其自己履行義務(wù)的行為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，而行政主體引導(dǎo)或強(qiáng)制行為對(duì)此所起的是輔助作用。這也就是說(shuō)，盡管行政相對(duì)人作出行為是被動(dòng)的，但實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系仍取決于行政相對(duì)人自己。通常只有在極少數(shù)的情況下，才由他人強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)，此時(shí)才不須行政相對(duì)人自己作出行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)后果。如行政相對(duì)人不履行繳納有關(guān)費(fèi)用、稅收的義務(wù)，行政主體直接從行政相對(duì)人的銀行帳戶上強(qiáng)制劃撥，而無(wú)需行政相對(duì)人自己作出行為。但這類行政相對(duì)人應(yīng)履行的義務(wù)，其重點(diǎn)并不是要行政相對(duì)人作出親自交納的“行動(dòng)”，而是將其特定的財(cái)產(chǎn)（如稅款）無(wú)償付給國(guó)庫(kù)。如果行政相對(duì)人不作具體行為也能達(dá)到同樣的義務(wù)履行狀態(tài)，則可由行政主體來(lái)代其“行動(dòng)”。只有在這種情況下，行政相對(duì)人才沒(méi)有作出履行義務(wù)的行為。換言之，此時(shí)行政相對(duì)人是沒(méi)有作出履行義務(wù)的行為（親自繳納），但卻承擔(dān)了履行義務(wù)的結(jié)果（稅款已無(wú)償付給國(guó)家）。從上可見(jiàn)，無(wú)論是主動(dòng)狀態(tài)還是被動(dòng)狀態(tài)，行政相對(duì)人履行義務(wù)的行為都是實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的重要或主要行為。

義務(wù)人以其履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系比行政主體的情況要復(fù)雜，它包括多種類型：

第一，主動(dòng)自覺(jué)履行其義務(wù)。即一旦適用某種行政法律關(guān)系的條件具備并被行政相對(duì)人所意識(shí)，行政相對(duì)人便主動(dòng)自覺(jué)地履行應(yīng)有的義務(wù)，使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第二，經(jīng)行政主體明確告之并引導(dǎo)或催促而履行其應(yīng)有的義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人未能意識(shí)，或者已意識(shí)但不主動(dòng)作出行為，行政主體由于是具有國(guó)家權(quán)力的一方，在行政活動(dòng)中不存在申請(qǐng)行政相對(duì)人履行義務(wù)的問(wèn)題，通常是明確告之、強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)人有法定義務(wù)，并以教育、指導(dǎo)等方式使其履行義務(wù)，或者以一定的強(qiáng)制力量作后盾催促行政相對(duì)人及時(shí)履行義務(wù)，從而使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)。

第三，經(jīng)與行政主體協(xié)商而履行其義務(wù)。行政法律關(guān)系從產(chǎn)生到實(shí)現(xiàn)一般都不存在雙方協(xié)商的問(wèn)題，但有少量特殊行政法律關(guān)系具有雙方合意性。如行政合同、行政委托等。這類行政法律關(guān)系在權(quán)利義務(wù)及其實(shí)現(xiàn)方法上有一定的協(xié)商余地，因而行政相對(duì)人可以經(jīng)與行政主體協(xié)商履行義務(wù)。如為了保證行政合同內(nèi)容的及時(shí)、全面實(shí)現(xiàn)，行政相對(duì)人可以與行政主體協(xié)商后，改變自已履行義務(wù)的方式。

第四，經(jīng)強(qiáng)制而履行其應(yīng)有義務(wù)。即適用某種行政法律關(guān)系的條件具備以后，行政相對(duì)人經(jīng)行政主體明確告之或催促，已經(jīng)意識(shí)但仍不作出履行義務(wù)的行為。為使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)，行政主體自己以強(qiáng)制手段或申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)以強(qiáng)制手段迫使行政相對(duì)人履行義務(wù)。

第五，在極少數(shù)情況下，由行政主體直接強(qiáng)制執(zhí)行以達(dá)到與行政相對(duì)人履行義務(wù)的同等狀態(tài)。此時(shí)已無(wú)須行政相對(duì)人自己作出履行義務(wù)的行為，而只要行政相對(duì)人承擔(dān)已實(shí)現(xiàn)義務(wù)的實(shí)際后果。

從上述五種行政相對(duì)人履行義務(wù)的情況看，第一種行政相對(duì)人完全自覺(jué)主動(dòng)履行義務(wù)是理想狀態(tài)的，而第二種行政相對(duì)人經(jīng)教育、引導(dǎo)后履行義務(wù)則是正常狀態(tài)的。行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)尚不能以第一種而只能以第二種為基本標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榈谝环N要求所有行政相對(duì)人都具有很高的法律素質(zhì)和文化素質(zhì)，這當(dāng)然不現(xiàn)實(shí)；更重要的是，行政相對(duì)人不是行政法律關(guān)系模式的設(shè)計(jì)者和制定者，也不是專門的法律工作者，他們大多不能在法律出臺(tái)時(shí)就清楚了解法律的意圖及其實(shí)現(xiàn)方式。在正常情況下，他們必須也應(yīng)當(dāng)在得到法治宣傳、教育的幫助和行政指導(dǎo)后，再付諸實(shí)際行動(dòng)。

以上是行政相對(duì)人通過(guò)履行義務(wù)的行為實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。此外，行政相對(duì)人也能通過(guò)促使對(duì)方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。但這種行為只有請(qǐng)求性、催促性而無(wú)強(qiáng)制性。在行政法律關(guān)系中，行政相對(duì)人的對(duì)應(yīng)一方都是具有國(guó)家權(quán)力的主體，如行政主體、國(guó)家監(jiān)督機(jī)關(guān)。行政相對(duì)人對(duì)它們只能請(qǐng)求、催促而不能強(qiáng)制，因而行政相對(duì)人的這種行為其效力是有限的。但我們不能認(rèn)為行政相對(duì)人的這種行為可有可無(wú)，實(shí)際上這種行為也有其特定作用：對(duì)行政主體來(lái)講，能使其明確自己的義務(wù)，并形成履行義務(wù)的緊迫感和不履行義務(wù)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)監(jiān)督行政的國(guó)家機(jī)關(guān)來(lái)講，則既能明確其監(jiān)督主體的職責(zé)，也能使一部分監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)力的運(yùn)行得以啟動(dòng)，如行政相對(duì)人的復(fù)議請(qǐng)求能啟動(dòng)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議監(jiān)督權(quán)力，行政相對(duì)人的能啟動(dòng)司法機(jī)關(guān)的行政審判監(jiān)督權(quán)力。

3.監(jiān)督行政的主體實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系的行為

監(jiān)督行政的主體是通過(guò)自身履行義務(wù)的行為和運(yùn)行強(qiáng)制性監(jiān)督權(quán)力迫使行政主體一方履行義務(wù)的行為來(lái)實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系；而這兩種行為明顯是合一的，即前后兩種行為實(shí)際只是一個(gè)行為分別針對(duì)兩個(gè)不同主體時(shí)的兩種形式。

監(jiān)督行政的主體對(duì)行政相對(duì)人履行保護(hù)、救濟(jì)職責(zé)的行為，同時(shí)也就是對(duì)行政主體行使具有強(qiáng)迫性監(jiān)督權(quán)力的行為。這種行為一旦作出并產(chǎn)生效果，也將導(dǎo)致兩重義務(wù)的履行：一重是行政監(jiān)督主體保護(hù)公民、法人合法權(quán)益不受行政主體違法行政活動(dòng)侵害的義務(wù)。從履行義務(wù)這一角度看，它可能是行政監(jiān)督主體主動(dòng)進(jìn)行的，也可能是經(jīng)行政相對(duì)人一方請(qǐng)求、催促甚至他方的催促（如社會(huì)公眾、輿論機(jī)構(gòu)）而進(jìn)行的。由于行政監(jiān)督主體履行了自身的義務(wù)，必又使另一重義務(wù)繼而得到履行，即行政監(jiān)督權(quán)力所針對(duì)的對(duì)象──行政主體被迫履行其應(yīng)有的義務(wù)，從而最終實(shí)現(xiàn)行政法律關(guān)系。

行政法律關(guān)系的實(shí)現(xiàn)有時(shí)只需單方履行義務(wù)的行為，有時(shí)則需要多方履行義務(wù)的行為。

（四）關(guān)于法律事件能否使行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題

眾所周知，法律事件是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事件，包括社會(huì)變革、自然變化兩大類。社會(huì)變革和自然變化能否直接使已產(chǎn)生的行政法律關(guān)系得以實(shí)現(xiàn)呢？

篇5

[關(guān)鍵詞]按揭法律屬性定位

二十世紀(jì)九十年代以來(lái)，隨著我國(guó)傳統(tǒng)住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產(chǎn)企業(yè)大舉進(jìn)入內(nèi)地，按揭制度開(kāi)始在我國(guó)大陸流行起來(lái)。但在我國(guó)《擔(dān)保法》等現(xiàn)行法律當(dāng)中并沒(méi)有規(guī)定按揭這種物權(quán)形式，其它的法律、行政法規(guī)、地方規(guī)章或有言者也各有規(guī)定，存在著較大的差異。法學(xué)界對(duì)按揭的諸多法律問(wèn)題，特別是有關(guān)按揭的法律屬性的認(rèn)識(shí)也不一致。隨著我國(guó)大陸按揭制度的深入發(fā)展，在相關(guān)法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，才能使人們?cè)谟龅较嚓P(guān)問(wèn)題時(shí)不致于陷入困境，從而保證這一制度的健康發(fā)展。

一

“按揭”一詞來(lái)源于香港，是英語(yǔ)mortgage的廣東話諧音。作為一項(xiàng)重要制度，西方兩大法系中均有“按揭”的存在，但各自的規(guī)定及運(yùn)作亦有不少區(qū)別。

在大陸法系，按揭主要是指對(duì)于債務(wù)人或第三人不移轉(zhuǎn)占有而供擔(dān)保之不動(dòng)產(chǎn)抵押，它相對(duì)質(zhì)押（包括動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、權(quán)利質(zhì)押）而存在。英美法中的按揭則較為復(fù)雜，它是指以土地或動(dòng)產(chǎn)為了擔(dān)保給定的債務(wù)的履行或其他義務(wù)的解除而進(jìn)行的轉(zhuǎn)移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔(dān)保可以此類債務(wù)或其他義務(wù)的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。也就是說(shuō)，按揭本意是指財(cái)產(chǎn)中的某種利益為擔(dān)保一定款項(xiàng)的支付或者某種其他債務(wù)的履行而進(jìn)行的讓與或其他處分。在這種擔(dān)保方式中，債務(wù)人為擔(dān)保債務(wù)之履行而將一定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，當(dāng)債務(wù)人不履行義務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以獲得擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。在實(shí)踐中，任何財(cái)產(chǎn)都可用作抵押，可以是不動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，任何實(shí)際利益和動(dòng)產(chǎn)負(fù)擔(dān)或設(shè)定負(fù)擔(dān)的協(xié)議，在清償債務(wù)和履行義務(wù)后，所設(shè)條件即可廢除，擔(dān)保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關(guān)系成立后，抵押人仍對(duì)其抵押物擁有所有權(quán)、占有權(quán)和用益權(quán)，僅在其處分或轉(zhuǎn)讓再抵押時(shí)將受到阻礙。因?yàn)樵摰盅何镌俚怯洸旧弦延杏涗洸⒉坏迷诘怯洸旧现貜?fù)登記或變更登記。抵押后，抵押人仍可在其抵押物上進(jìn)行營(yíng)業(yè)、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協(xié)議另有規(guī)定。英美法按揭的核心是通過(guò)強(qiáng)調(diào)對(duì)特定財(cái)產(chǎn)（按揭物）權(quán)利的轉(zhuǎn)移來(lái)保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)賦予按揭人以贖回權(quán)，以兼顧債權(quán)人和債務(wù)人雙方的權(quán)利，成為一種在英美法系國(guó)家普遍適用的擔(dān)保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區(qū)別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質(zhì)押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。

我國(guó)大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的影響，雖然在現(xiàn)行立法中尚未出現(xiàn)“按揭”的字眼，但實(shí)際上卻在某種程度上承認(rèn)了按揭存在的事實(shí)。本文擬從中國(guó)部分地區(qū)自身按揭制度的自身特征入手，給一些地區(qū)實(shí)施的“按揭”尋找其合理的法律定位。

二

我國(guó)在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，公民住房的建設(shè)由國(guó)家財(cái)政支付，住房分配純屬福利性質(zhì)，所以在那時(shí)根本就不存在按揭的問(wèn)題。自改革開(kāi)放以來(lái)，實(shí)行了房屋商品化和城鎮(zhèn)住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現(xiàn)，并正在迅速發(fā)展。隨著我國(guó)按揭貸款利率的進(jìn)一步下調(diào)，按揭發(fā)展的勢(shì)頭將更為迅猛。

我國(guó)的按揭業(yè)務(wù)目前主要是在銀行開(kāi)展，一些行政法規(guī)、部門規(guī)章和政府規(guī)章也大都是借鑒了銀行的相關(guān)規(guī)定。各大銀行往往基于經(jīng)營(yíng)的需要，自覺(jué)地借鑒英美法系國(guó)家特別是我國(guó)香港地區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)，出臺(tái)了專門規(guī)制按揭的規(guī)章制度。但是，在借鑒英美法系尤其是我國(guó)香港地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)時(shí)，他們并沒(méi)有全盤接受而是基于我國(guó)大陸的制度性因素對(duì)按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別于大陸法上的抵押制度的新型物權(quán)形式。我國(guó)大陸部分地區(qū)關(guān)于按揭的規(guī)定主要有以下幾方面的特征：

1、在設(shè)立按揭時(shí)并不要求必須有特定財(cái)產(chǎn)權(quán)利特別是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，銀行只要求將權(quán)利證書交給貸款人保管即可?！皺?quán)利證書的轉(zhuǎn)移僅意味著權(quán)利的移轉(zhuǎn)”，但這種證書的轉(zhuǎn)移并不意味著所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。比如，房地產(chǎn)證書僅起到一種證明的作用，單純的轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)證并不能當(dāng)然發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效力。在現(xiàn)行法律之下，還需經(jīng)過(guò)登記公示才能使該轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生法律效力，受讓人取得所有權(quán)。銀行要求將權(quán)利證書交給銀行保管，并不是要求將擔(dān)保房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給自己、在借款人償還債務(wù)后所有權(quán)再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現(xiàn)象的發(fā)生，防止按揭人違反約定處分已設(shè)立按揭的房屋，從而保障擔(dān)保債權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。

2、在上述地區(qū)，按揭的實(shí)現(xiàn)并不要求取得標(biāo)的物的所有權(quán)。在實(shí)踐中，如果按揭人不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法是由售房人將按揭的標(biāo)的回購(gòu)，并以回購(gòu)款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原價(jià)的70%受讓，則應(yīng)由第三人購(gòu)買。如果上述行為還不能保障銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，并按規(guī)定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔(dān)保物，清償貸款本息，并可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責(zé)任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以確定取得標(biāo)的物的所有權(quán)。

3、在大陸地區(qū)的按揭法律關(guān)系中，按揭人負(fù)有分期付款以還清債務(wù)的義務(wù)，但這并不是英美法上的贖回權(quán)。由于我國(guó)按揭人對(duì)按揭物并沒(méi)有所有權(quán)，因此按揭人的行為只是對(duì)債務(wù)的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權(quán)的行為。同時(shí)，按揭人并不承擔(dān)約定義務(wù)，按揭權(quán)人也不能取得房屋所有權(quán)，而是通過(guò)類似于抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的方法來(lái)保障債權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)。

4、在按揭的適用范圍上，由于城市土地屬于國(guó)家所有，因此大陸按揭標(biāo)的只限于城市房屋，不包括土地所有權(quán)。而英美法上的按揭范圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對(duì)土地的權(quán)利。

根據(jù)大陸按揭的特征我們可以看出，我國(guó)大陸已對(duì)外來(lái)的按揭制度做了很大的改造，改變了按揭必須轉(zhuǎn)移標(biāo)的物權(quán)利這一基本特征，成為一種完全不同于英美法上的按揭的物權(quán)形式。

三

關(guān)于按揭，人們的關(guān)注點(diǎn)主要集中在對(duì)按揭的法律屬性的討論上，而對(duì)按揭的不同定性會(huì)直接影響到立法的不同選擇。在我國(guó)現(xiàn)行立法中沒(méi)有與“按揭”相對(duì)應(yīng)的恰當(dāng)?shù)奈餀?quán)形式，這使得學(xué)者們對(duì)按揭的法律屬性爭(zhēng)論很大。有學(xué)者認(rèn)為按揭屬于不動(dòng)產(chǎn)抵押，也有學(xué)者主張按揭屬于權(quán)利質(zhì)押，還有學(xué)者認(rèn)為按揭實(shí)際上是一種讓與擔(dān)保。筆者以為“按揭”是一種全新的物權(quán)形式，它不可被簡(jiǎn)單地納入傳統(tǒng)的物權(quán)領(lǐng)域，因此按揭的法律屬性究竟為何還應(yīng)作進(jìn)一步的分析。筆者針對(duì)以上三種觀點(diǎn)，通過(guò)對(duì)按揭與抵押、質(zhì)押、讓與擔(dān)保的比較分析，試圖給按揭作出新的定位：

1、按揭與抵押存在著差異：（1）在生效條件上：按揭的生效條件是，如果按揭物是現(xiàn)房的，那必須將房屋的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭權(quán)人執(zhí)管；若按揭物是期房的，則必須將《商品房預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人執(zhí)管。但是不管現(xiàn)房還是期房，都必須向法定登記機(jī)構(gòu)辦理登記后方可生效。而抵押的抵押物除了法律規(guī)定必須經(jīng)法定登記機(jī)關(guān)登記才可生效外其他抵押物是否要登記后才生效，則由抵押人和抵押權(quán)商定。（2）在權(quán)利依據(jù)上：按揭的權(quán)利既屬于擔(dān)保物權(quán)，又屬于一般債權(quán)，因?yàn)榘唇椅锶缡乾F(xiàn)房，按揭人只要將按揭物的產(chǎn)權(quán)證交付給按揭人即可，它是一種權(quán)利的質(zhì)押，與債權(quán)并無(wú)直接關(guān)系；若按揭物是一種期房的，它實(shí)際上還并不存在，因此根本不會(huì)發(fā)生轉(zhuǎn)移期房的占有權(quán)問(wèn)題，只是要求把《商品預(yù)售合同》交付給按揭權(quán)人即可?！渡唐贩款A(yù)售合同》中反映的僅是合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也說(shuō)明按揭人在商品預(yù)售的合同關(guān)系中是處于債權(quán)人的地位，這種權(quán)利只具有一種債權(quán)的性質(zhì)，尚未具有直接體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。而抵押權(quán)屬于物權(quán)，因?yàn)樗堑盅喝艘宰约旱呢?cái)產(chǎn)作為履行債務(wù)的保證。（3）在標(biāo)的物上：按揭和抵押權(quán)的標(biāo)的雖然都可以是房屋，但抵押權(quán)的標(biāo)的原則上應(yīng)為有體物。雖然傳統(tǒng)民法上也可以對(duì)權(quán)利設(shè)定抵押權(quán)，如我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定的可以國(guó)有土地使用權(quán)設(shè)定抵押，但抵押物必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價(jià)值的財(cái)產(chǎn)或者一種能即時(shí)物化的權(quán)利，這就排除了以期待權(quán)作為設(shè)定抵押的可能。而在按揭中，按揭的標(biāo)的物不僅包括現(xiàn)房，還有在建的工程和樓花，后兩者用來(lái)設(shè)定擔(dān)保的是尚未建成的建筑物，用作設(shè)定擔(dān)保的是一種期待權(quán)。

2、按揭與質(zhì)押也有如下區(qū)別：（1）權(quán)利標(biāo)的的范圍不同。質(zhì)押在我國(guó)法律中只有動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，不包括不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，而按揭則可以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的而設(shè)立。而且質(zhì)權(quán)人實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的前提條件是債務(wù)履行期間屆至而債務(wù)人不能履行債務(wù)，即質(zhì)權(quán)人必須在債務(wù)履行期屆至?xí)r方可能收取入質(zhì)債權(quán)，而在債務(wù)履行期內(nèi)質(zhì)權(quán)人并不享有入質(zhì)債權(quán)。但在樓花按揭中，銀行作為債權(quán)人在債務(wù)履行期間，即已享有購(gòu)房人轉(zhuǎn)讓的期待權(quán)，而不像債權(quán)質(zhì)押那樣在債務(wù)履行期屆滿時(shí)方可以取得入質(zhì)債權(quán)。因此將樓花按揭定性為債權(quán)質(zhì)不妥。（2）兩者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的方式不同。質(zhì)押的出質(zhì)人如果不按規(guī)定清償，那么可由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)上協(xié)議將其折價(jià)清償，如協(xié)議不成的，質(zhì)權(quán)人即可直接依法拍賣質(zhì)物。而按揭中的按揭人若不履行義務(wù)，即到期未還清本息時(shí)，通常的做法則是由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商以房屋原價(jià)的70%左右的回購(gòu)價(jià)格將按揭標(biāo)的回購(gòu)，并將以回購(gòu)款清償按揭人未償付的本息，若有第三人愿以高出原房?jī)r(jià)70%受讓，則應(yīng)由第三人購(gòu)買。

篇6

一、懲罰性賠償問(wèn)題的提出

關(guān)于民事賠償?shù)男再|(zhì)，在傳統(tǒng)民法中一直少有爭(zhēng)議。主流觀點(diǎn)即“補(bǔ)償性為主”一以貫之，成為通說(shuō)。“違約賠償?shù)哪康脑谟趯?duì)被違約方的救濟(jì)，不在于對(duì)違約方的制裁”①；“違約損害賠償?shù)氖滓康氖茄a(bǔ)償原告，而不是懲罰被告。所謂補(bǔ)償主要是針對(duì)財(cái)產(chǎn)損害（pecuniaryloss）而言的”②。在侵權(quán)行為之債的損害中，“到底賠償義務(wù)人要補(bǔ)償什么，只能由賠償義務(wù)目的中尋求答案，在所有損害賠償?shù)那樾沃校餐ǖ氖鞘芎θ司推渌苤畵p害應(yīng)獲得‘填補(bǔ)’（補(bǔ)償Ersatz）。損害賠償要賠什么，并不是依處罰原則Sanktionsprinzip，也不依阻嚇原則Praeventionsprinzip，而依據(jù)‘均衡之考量’③。此種考量系以受害人之利益為準(zhǔn)則，不以賠償義務(wù)人之行為作基準(zhǔn)。受害人因一定過(guò)程蒙受不利，他人就此過(guò)程應(yīng)負(fù)責(zé)任，加以填補(bǔ)（回復(fù)原狀）④?！钡梢钥隙ǖ氖牵瑹o(wú)論在學(xué)者的理論研究或是司法實(shí)踐中，均未對(duì)懲罰性賠償?shù)脑瓌t予以斷然否定。特別是在《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“消法”）頒布以來(lái)，懲罰性賠償原則即作為一項(xiàng)法定的特殊賠償原則納入學(xué)界的視野，但遺憾的是仍只局限于產(chǎn)品責(zé)任制度之中，在眾多的其他民事賠償領(lǐng)域，懲罰性賠償仍未能謀得一席之地。

與學(xué)者們對(duì)其他領(lǐng)域的研究相似，司法實(shí)踐的要求必然是懲罰性賠償制度的必要性之探討的起源。

1、“王?，F(xiàn)象”的啟示

隨著輿論界的推波助瀾，知假買假的王海迅速成為公眾人物，并引起競(jìng)相效仿。從一個(gè)簡(jiǎn)單的“王?！钡健巴鹾儭保俚叫纬伞巴鹾，F(xiàn)象”，直至這種現(xiàn)象具有了某種標(biāo)志性的意義：中國(guó)消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動(dòng)的興起。與此有關(guān)的討論此起彼伏，與此有關(guān)的訴訟接連不斷，“打假公司”幾欲成為一項(xiàng)產(chǎn)業(yè)。從個(gè)案的處理結(jié)果來(lái)看，各地法院采取的態(tài)度不盡相同，學(xué)界對(duì)“王?，F(xiàn)象”也是褒貶不一，但懲罰性民事賠償制度的首次確立，給中國(guó)法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)界帶來(lái)的沖擊是無(wú)庸置疑的。

固然，對(duì)消法中“消費(fèi)者”一詞的含義在理解上的分歧，以及對(duì)知假買假的“王海們”如果受消法的保護(hù)帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)的嚴(yán)重程度的爭(zhēng)論，再加上一些法院（現(xiàn)在看來(lái)是更多的法院）對(duì)“王海們”和“打假公司”給一紙敗訴判決了事，使我國(guó)現(xiàn)行民事實(shí)體法律中唯一明文規(guī)定的懲罰性賠償條款只局限于一個(gè)小范圍內(nèi)的適用。但即便如此，我們?nèi)月?tīng)到懲罰性賠償制度離我們?cè)絹?lái)越近的腳步聲。到底在多大的范圍內(nèi)和多大程度上適用懲罰性賠償作為調(diào)節(jié)民事賠償法律關(guān)系的手段，使其能最大限度地發(fā)揮法的規(guī)范作用和社會(huì)作用，而不至使“法律從原國(guó)家層次的德治工具論經(jīng)此走向另一個(gè)極端，即淪為或庸俗化為個(gè)人直接實(shí)現(xiàn)其物欲的工具”①，做一個(gè)科學(xué)的分析和研究顯然是必要的。

2、懲罰性賠償?shù)暮x的界定

為了主題的清晰和邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)研究對(duì)象的確切含義作一個(gè)準(zhǔn)確的界定，在此基礎(chǔ)上展開(kāi)的論證才是有效的和有意義的。嚴(yán)格地說(shuō)，本文的研究對(duì)象應(yīng)稱為“懲罰性損害賠償”（punitivedamages）、“懲戒性的賠償”、“證實(shí)性的賠償”，也稱“示范性的賠償”（exemplarydamages）或“報(bào)復(fù)性的賠償”（vindictivedamages），是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實(shí)際的損害數(shù)額的賠償②，是對(duì)于真實(shí)賠償?shù)囊环N“附加”的補(bǔ)償。其目的是補(bǔ)償原告所遭受的、法院所認(rèn)定的、由被告的違法行為所造成的損害。在實(shí)踐上，這種賠償是對(duì)被告的一個(gè)懲罰③。

3、本文所研究的懲罰性賠償?shù)姆秶?/p>

也許是由于非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償常被認(rèn)為是一種類似懲罰性的賠償，所以在一般層次上常常導(dǎo)致

一種概念上的混淆。以下的圖示對(duì)本文的研究對(duì)象的范圍作一形象的闡釋：

圖示

第一橢圓系表示非財(cái)產(chǎn)上之損害（non-pecuniaryloss）賠償（這是臺(tái)灣學(xué)者的譯法，大陸法學(xué)界普遍譯為“精神損害”賠償）①。其中的A區(qū)指過(guò)失侵權(quán)行為引起的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任；B區(qū)指過(guò)失違約行為引起的非財(cái)產(chǎn)損害賠償責(zé)任；C區(qū)指故意侵權(quán)行為引起的賠償責(zé)任；D區(qū)指故意違約行為引起的賠償責(zé)任；E區(qū)指各種懲罰性賠償責(zé)任中不需要給予精神損害賠償?shù)牟糠?。顯而易見(jiàn)，A+C是全部的侵權(quán)責(zé)任，B+D是全部的違約責(zé)任，第二橢圓包括的對(duì)象是全部種類的懲罰性賠償責(zé)任，也就是本文的討論范圍。其中的C、D兩區(qū)系非財(cái)產(chǎn)損害賠償與懲罰性損害賠償?shù)闹睾?，納入這兩部分的賠償責(zé)任，不僅需要承擔(dān)對(duì)他人造成精神損害的賠償責(zé)任，而且需要承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任。

因?yàn)榉秦?cái)產(chǎn)上損害賠償在某種程度上被認(rèn)為有懲罰的性質(zhì)，所以有學(xué)者將非財(cái)產(chǎn)上的損害賠償歸入懲罰性賠償②。這是一種廣義上的懲罰性賠償，包括本文圖示中的兩個(gè)橢圓；本文討論的對(duì)象是狹義的懲罰性賠償，并不包括精神損害賠償。

由于民事責(zé)任領(lǐng)域里違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任二元?jiǎng)澐值娜毕?，圖示中的“A+C"區(qū)與“B+D"區(qū)常常發(fā)生競(jìng)合，但這超出了本文討論的范圍，且為了分析和表述上的方便，筆者亦作了涇渭分明的劃分，但在此特別予以說(shuō)明。

二、比較法的觀察——懲罰性賠償責(zé)任的起源和現(xiàn)狀

1、對(duì)歷史的掃描

篇7

一、規(guī)范性文件監(jiān)督管理制度

制定和規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章，履行行政管理職能的重要方式。相對(duì)具體行政行為而言，規(guī)范性文件違法對(duì)人民群眾的合法權(quán)益損害更大。因此，必須建立、健全行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的監(jiān)督管理制度，保證行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件符合法律規(guī)定。防止和糾正規(guī)范性文件中存在的違法或不當(dāng)?shù)葐?wèn)題，提高規(guī)范性文件的制定質(zhì)量，是憲法賦予國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上地方各級(jí)政府的重要職責(zé)。

（一）規(guī)范性文件前置審查制度。

為了保證我省各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件內(nèi)容合法，保障政府行政決策合法性、科學(xué)性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》，明確要求縣級(jí)以上政府所屬部門制定規(guī)范性文件必須經(jīng)由同級(jí)政府法制部門進(jìn)行合法性審查，建立了規(guī)范性文件前置審查制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，政府部門規(guī)范性文件在印發(fā)前，應(yīng)當(dāng)送同級(jí)政府法制部門進(jìn)行合法性審查，并提交以下材料：1、提請(qǐng)審查的公函；2、規(guī)范性文件文本；3、規(guī)范性文件的說(shuō)明；4、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章、上級(jí)行政機(jī)關(guān)的命令和決定；5、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的其他有關(guān)資料。政府法制部門在10個(gè)工作日內(nèi)完成審查工作；文件制定部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究吸收政府法制部門提出的書面審查意見(jiàn)。政府法制部門發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其審查而印發(fā)的規(guī)范性文件，可以提請(qǐng)本級(jí)政府撤銷該文件，并在公開(kāi)文件的載體上公告。

（二）規(guī)范性文件公開(kāi)制度

為增強(qiáng)行政工作的透明度，保障公民的知情權(quán)，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機(jī)關(guān)文件公開(kāi)管理規(guī)定》，明確要求縣級(jí)以上人民政府及其部門必須采取規(guī)定形式規(guī)范性文件，讓與之有利害關(guān)系的自然人、法人和其他組織知悉，建立了規(guī)范性文件公開(kāi)制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府及其部門依法向社會(huì)規(guī)章、規(guī)范性文件以及涉及自然人、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的文件都應(yīng)采取規(guī)定的形式公布。文件制定機(jī)關(guān)按以下順序確定公開(kāi)文件的載體：1、本級(jí)人民政府公報(bào)；2、本行政區(qū)域內(nèi)普遍發(fā)行的報(bào)紙；3、本級(jí)政府或本部門的網(wǎng)站4、公告欄和能夠讓行政管理相對(duì)人及時(shí)知悉的其他載體。規(guī)章的公布，按照國(guó)務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定執(zhí)行。公開(kāi)的規(guī)章、規(guī)范性文件的格式文本由政府法制部門提供。對(duì)于發(fā)現(xiàn)政府所屬部門和下一級(jí)政府沒(méi)有按規(guī)定公開(kāi)文件的，政府授權(quán)政府法制部門責(zé)令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部門提請(qǐng)本級(jí)政府撤銷該文件，并予以公告。

（三）規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度

為了加強(qiáng)對(duì)規(guī)章、規(guī)范性文件的監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正規(guī)章、規(guī)范性文件中存在的合法和適當(dāng)性問(wèn)題，維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一，國(guó)家和省建立了規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度。

1、規(guī)章備案制度

《憲法》第八十九條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)“改變或者撤銷各部、各委員會(huì)的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞鸵?guī)章”，“改變或者撤銷地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令?！睋?jù)此，*年3月7日，國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于地方政府規(guī)章和國(guó)務(wù)院部門規(guī)章備案工作的通知》，建立了規(guī)章備案制度。20*年12月14日，國(guó)務(wù)院對(duì)*年2月8日的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》進(jìn)行修訂，公布了《法規(guī)規(guī)章備案條例》，對(duì)原有備案制度進(jìn)行了較大修改、調(diào)整和充實(shí)，形成了比較完備的規(guī)章備案監(jiān)督制度。

根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，規(guī)章備案的范圍是：國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報(bào)送國(guó)務(wù)院備案。國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)履行備案審查職責(zé)，對(duì)報(bào)送備案的規(guī)章，就下列事項(xiàng)進(jìn)行審查：（1）是否超越權(quán)限；（2）下位法是否違反上位法的規(guī)定；（3）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（4）規(guī)章的規(guī)定是否適當(dāng)；（5）是否違背法定程序。審查的處理程序是：（1）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見(jiàn)，報(bào)國(guó)務(wù)院處理；（2）規(guī)章超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當(dāng)?shù)?，由?guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)建議制定機(jī)關(guān)自行糾正；或者由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見(jiàn)報(bào)國(guó)務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)；（3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致的，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)，經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見(jiàn)的，由國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見(jiàn)報(bào)國(guó)務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)。（4）規(guī)章在制定技術(shù)上存在問(wèn)題的，國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)可以向制定機(jī)關(guān)提出處理意見(jiàn)，由制定機(jī)關(guān)自行處理。規(guī)章的制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到有關(guān)處理通知之日起30日內(nèi)，將處理情況報(bào)國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)。

2、規(guī)范性文件備案制度

篇8

罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國(guó)家交納一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類不斷擴(kuò)大,并改為與其他主刑并處適用,強(qiáng)化了罰金刑的執(zhí)行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執(zhí)行。但在罰金的對(duì)象、數(shù)額、執(zhí)行等方面,還存在一些不容忽視的問(wèn)題,亟需改善。

近三年來(lái),我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財(cái)型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過(guò)對(duì)以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),以及對(duì)相關(guān)案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點(diǎn):

(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨(dú)適用

我國(guó)刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對(duì)集中在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來(lái),法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。

(二)從適用罰金刑的案件類型看,涉及侵財(cái)型犯罪的占絕大多數(shù)

在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財(cái)型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財(cái)型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財(cái)型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財(cái)案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財(cái)型案件中,有174件同時(shí)判處緩刑,占28.4%。

(三)從罰金刑的適用對(duì)象看,更傾向于非外來(lái)人口,且適用緩刑的較多

在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶口或固定住所。

(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多

在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。

篇9

行政執(zhí)法監(jiān)督的任務(wù)概括為以下幾點(diǎn)：

（1）督促國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員積極、自覺(jué)、嚴(yán)格地執(zhí)行并遵守國(guó)家的法律、法規(guī)、規(guī)章，依法履行法定的行政管理職權(quán)。行政管理不是簡(jiǎn)單、機(jī)械的活動(dòng)，法律規(guī)范也不是自發(fā)運(yùn)作的準(zhǔn)則?，F(xiàn)代行政管理要求管理者把具有普遍約束力的法律規(guī)范適用于復(fù)雜多樣、變化無(wú)窮的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題及事務(wù)。在這一過(guò)程中，各級(jí)行政機(jī)關(guān)有責(zé)任根據(jù)法律規(guī)范的要求就法律規(guī)范如何具體執(zhí)行采取相應(yīng)的措施，制定具體的實(shí)施辦法。建立有關(guān)內(nèi)部的工作制度、開(kāi)展執(zhí)法人員的培訓(xùn)考核、明確執(zhí)法的目標(biāo)責(zé)任等等，都是法律、法規(guī)、規(guī)章實(shí)施工作所應(yīng)注意并予以落實(shí)的事項(xiàng)。把執(zhí)法機(jī)關(guān)是否采取了有效的措施，積極、認(rèn)真地履行法定職責(zé)置于監(jiān)督之下，可以有效地促進(jìn)法律、法規(guī)、規(guī)章的正確貫徹實(shí)施。

（2）防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施法律、法規(guī)和規(guī)章直接或間接作用于行政管理對(duì)象的基本形式，決定了各種各樣的行政行為包括各種行政執(zhí)法行為，只有在依法實(shí)施的前提下，才能合法、適當(dāng)，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益才不致遭受侵犯?，F(xiàn)在的問(wèn)題是，行政執(zhí)法行為出現(xiàn)違法與不當(dāng)已是一個(gè)不容忽視的的事實(shí)，因此，糾正違法行為，為公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受的損害提供有效的救濟(jì)，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中居于重要位置。考察當(dāng)前的行政執(zhí)法工作有兩點(diǎn)需要給予重視：一是既要監(jiān)督具體行政行為，也要監(jiān)督抽象行政行為。抽象行政行為被排除在行政訴訟受案范圍之外，加之抽象行政行為并不是針對(duì)特定的具體人或事，使人們對(duì)抽象行政行為合法與否很少予以關(guān)注，其結(jié)果往往是因?yàn)槌橄笮姓袨榈牟缓戏ǘ鴮?dǎo)致大量的具體執(zhí)法行為的違法。既然抽象行政行為也是行政機(jī)關(guān)的行政行為，同樣存在著是否合法的問(wèn)題，因而就存在著損害公民合法權(quán)益的可能性，而且其危害性要遠(yuǎn)比具體行政執(zhí)法行為范圍更廣，影響更大，行政執(zhí)法監(jiān)督工作就沒(méi)有理由不將監(jiān)督抽象行政行為作為一項(xiàng)重要的工作任務(wù)。二是既要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的作為行政行為，也要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的不作為行政行為。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可能會(huì)因?yàn)閷?shí)施某種行為而違法，構(gòu)成對(duì)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的侵犯，需要予以監(jiān)督處理。同時(shí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也會(huì)因?yàn)椴宦男蟹ǘ氊?zé)和義務(wù)而構(gòu)成違法或侵權(quán)（通常人們稱之為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的不作為），客觀上必然會(huì)影響法律、法規(guī)、規(guī)章的實(shí)施，使行政管理權(quán)得不到及時(shí)、有效的落實(shí)，使公民、法人或其他組織的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。這就要求行政執(zhí)法監(jiān)督工作把此類問(wèn)題納入監(jiān)督范圍。

（3）協(xié)調(diào)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)的矛盾，提高行政管理的效率。國(guó)家行政機(jī)關(guān)在實(shí)施法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，既有明確分工、各負(fù)其責(zé)的一面，也有互相配合、密切協(xié)作的一面，現(xiàn)實(shí)中，因執(zhí)法而產(chǎn)生的矛盾和扯皮的問(wèn)題也時(shí)發(fā)生，大體上可以分為積極的執(zhí)法爭(zhēng)議和消極的執(zhí)法爭(zhēng)議。前者表現(xiàn)為不同行政執(zhí)法機(jī)關(guān)針對(duì)同一事項(xiàng)或問(wèn)題互相爭(zhēng)奪管理權(quán)，或是各自都在行使管理權(quán)，重復(fù)執(zhí)法，造成行政相對(duì)人利益的損害；后者表現(xiàn)為有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在某方面的管理上相互推諉，使執(zhí)法出現(xiàn)“空檔”。究其原因，既有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)彼此對(duì)法律、法規(guī)和規(guī)章理解不同的原因，也有行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動(dòng)中相互配合不夠等因素。這些問(wèn)題的存在，勢(shì)必影響法律、法規(guī)和規(guī)章的正確實(shí)施，影響行政管理的效率。從人民政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)各項(xiàng)行政工作的法定職責(zé)來(lái)看，開(kāi)展執(zhí)法監(jiān)督，就應(yīng)當(dāng)把協(xié)調(diào)執(zhí)法矛盾作為一項(xiàng)重要工作，以充分發(fā)揮政府的綜合、協(xié)調(diào)功能。

（4）調(diào)查研究法律、法規(guī)和規(guī)章以及作為執(zhí)法依據(jù)的其他規(guī)范性文件本身所存在的問(wèn)題，并及時(shí)加以改進(jìn)或向有關(guān)機(jī)關(guān)提出意見(jiàn)。行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法工作中出現(xiàn)矛盾或難以實(shí)現(xiàn)立法預(yù)期目標(biāo)，有時(shí)并不僅僅是執(zhí)法工作本身的問(wèn)題，而在于法律規(guī)范或執(zhí)法依據(jù)本身難以操作或者脫離現(xiàn)實(shí)。這當(dāng)中既可能是立法當(dāng)初就沒(méi)有處理妥當(dāng)而使法律規(guī)范存有缺陷，也可能是因?yàn)榭陀^實(shí)際情況的發(fā)展變化而使法律規(guī)范已不能適應(yīng)實(shí)際需要。如果不及時(shí)地對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行修改或調(diào)整，僅靠規(guī)范和嚴(yán)肅執(zhí)法行為本身，顯然是不能從根本上解決問(wèn)題的。因此，開(kāi)展行政執(zhí)法監(jiān)督工作，注意調(diào)查研究法律規(guī)范本身所存在的問(wèn)題，對(duì)法律規(guī)范的可行性和實(shí)際效果進(jìn)行評(píng)價(jià)并酌情予以處理和反饋，無(wú)疑是很有必要的。

篇10

一、執(zhí)行股權(quán)的概述

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對(duì)執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒(méi)有明確的規(guī)定。針對(duì)實(shí)踐中存在的問(wèn)題，《執(zhí)行規(guī)定》對(duì)執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實(shí)了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時(shí)也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。

（一）股權(quán)的概念和特征

股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時(shí)的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：

1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項(xiàng)基本內(nèi)容

自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請(qǐng)求權(quán)，新股認(rèn)購(gòu)權(quán)，公司剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)，是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營(yíng)決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對(duì)董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。

2、股權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利

股東向公司進(jìn)行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊(cè)資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財(cái)產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財(cái)產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。

3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

股權(quán)作為股東的財(cái)產(chǎn)，因其具有財(cái)產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。

（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則

1、對(duì)股權(quán)的保護(hù)原則

執(zhí)行股權(quán)對(duì)股權(quán)的保護(hù)具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無(wú)其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對(duì)股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應(yīng)執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預(yù)期從有關(guān)企業(yè)中應(yīng)得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。

2、優(yōu)先受讓原則

在執(zhí)行股權(quán)時(shí)，應(yīng)晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對(duì)優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的保障。由此可見(jiàn)，對(duì)股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進(jìn)行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，不行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。

3、維護(hù)法人財(cái)產(chǎn)原則

一個(gè)企業(yè)的法人財(cái)產(chǎn)，只對(duì)其自身債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，即用其所有的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。執(zhí)行股權(quán)時(shí)，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財(cái)產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財(cái)產(chǎn)，公司對(duì)這些出資享有法人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財(cái)產(chǎn)，否則就會(huì)構(gòu)成對(duì)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯。

二、實(shí)踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問(wèn)題

執(zhí)行股權(quán)的實(shí)施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)的保護(hù)程度。但執(zhí)行工作實(shí)踐中，由于對(duì)執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實(shí)踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復(fù)雜化的很多問(wèn)題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對(duì)執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。

（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問(wèn)題

投資權(quán)益是指投資于資本市場(chǎng)的股票、債券、證券投資基金等帶來(lái)的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個(gè)方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實(shí)踐中通常對(duì)投資權(quán)益理解為股東向公司進(jìn)行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財(cái)產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利?！秷?zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對(duì)這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個(gè)人理解的偏差。

因此，對(duì)被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應(yīng)稱為執(zhí)行股權(quán)。對(duì)于被執(zhí)行人獨(dú)資開(kāi)辦企業(yè)中擁有的投資，也應(yīng)舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時(shí)，也可打破認(rèn)為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯(cuò)誤的觀念。

（二）對(duì)被執(zhí)行人投資開(kāi)辦的下屬人執(zhí)行的問(wèn)題

在實(shí)踐中，有的執(zhí)行人員認(rèn)為被執(zhí)行人開(kāi)辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應(yīng)屬被執(zhí)行人完全所有，應(yīng)視為被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯(cuò)誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財(cái)產(chǎn)即獨(dú)立于投資者財(cái)產(chǎn)而存在。不允許對(duì)被執(zhí)行人投資開(kāi)辦的下屬企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行直接執(zhí)行?！秷?zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實(shí)踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對(duì)其財(cái)產(chǎn)的直接執(zhí)行。

（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問(wèn)題

《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對(duì)《公司法》這一規(guī)定應(yīng)理解為只適用于當(dāng)事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強(qiáng)制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實(shí)施的國(guó)家行為，不存在違法投機(jī)行為。但受讓人應(yīng)繼續(xù)遵循公司法對(duì)轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。

《公司法》對(duì)公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進(jìn)行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過(guò)其所持有公司股份總數(shù)的25%.對(duì)這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。

（四）執(zhí)行股權(quán)關(guān)于受讓人的資格及注冊(cè)不實(shí)的問(wèn)題