本文作者：陳興良工作單位：中國人民大學法律系

市場經(jīng)濟的大潮沖擊著神州大地,一切既存的觀念、制度、政策和法律都面臨著嚴峻挑戰(zhàn)。在這種社會歷史條件下,刑法改革勢在必行。刑法改革并非刑法修改的同義語,我國刑法學界有人將刑法改革定義為根據(jù)社會經(jīng)濟、政治、科學文化發(fā)展的探刻進程的需要,立法部門對現(xiàn)行刑法有關(guān)犯罪、刑罰規(guī)范和刑事制度,作出重大調(diào)整的立法創(chuàng)制活動。〔注1〕這一定義雖然在一定程度上揭示了刑法改革的內(nèi)容,但將刑法改革簡單地歸結(jié)為刑法修改,顯然是偏頗的。毫無疑問,刑法改革當然意味著刑法在一定程度上的修改,但刑法修改僅僅是刑法改革的表象之一,它遠遠不能涵括刑法改革的深刻內(nèi)容。我們認為,刑法改革不僅涉及刑事立法,而且與刑事司法有關(guān),不僅包括刑法制度的調(diào)整,而且意味著刑法觀念的更新,可以說是刑法領(lǐng)域的一場具有深遠意義的革命。因此,刑法改革應當循著轉(zhuǎn)換刑法功能、調(diào)整刑法機制的思路展開,本文對此略抒己見.

一、刑法功能的轉(zhuǎn)換

功能是指事物所發(fā)揮的效能,刑法功能也就是刑法這一事物對社會所產(chǎn)生的影響與作用。應該指出,刑法是人制定并付諸實施的,因而其功能的發(fā)揮也離不開人的活動。換言之,刑法的運作(立法與司法)必然受一定目的的支配。而這一目的的實現(xiàn),有賴于刑法功能的正常發(fā)揮。刑法功能的轉(zhuǎn)換意味著人們對刑法性質(zhì)認識上的一次飛躍,并據(jù)此調(diào)整刑法活動,從而制約著整個刑法制度。我們認為,刑法功能的轉(zhuǎn)換是指以下三大轉(zhuǎn)變:從注重刑法的政治專政功能向注重刑法的經(jīng)濟促進功能的轉(zhuǎn)變,從注重刑法的社會保護功能向生重刑法的人權(quán)保障功能的轉(zhuǎn)變,從注重刑法的懲治功能向注重刑法的矯正功能的轉(zhuǎn)變。1.現(xiàn)行刑法制定于1979年,當時雖然已經(jīng)開始我國社會的歷史性的轉(zhuǎn)變,民主與法制受到重視,因而才有刑法的出臺。但是,由于以階級斗爭為綱的政治教條長期禁錮而形成的思維定勢所具有的慣性作用,在現(xiàn)行刑法中,政治專政功能還是得以不恰當?shù)膹娬{(diào)。這主要反映在刑法的主要打擊針芒指向反革命罪,將刑法視為階級專政的工具,在罪名設(shè)立、刑種配置上都深深地打上了專政的烙印。隨著國家中心工作向經(jīng)濟的轉(zhuǎn)移,尤其是經(jīng)濟體制改革的深人開展,經(jīng)濟領(lǐng)域中的違法犯罪活動大量增加。現(xiàn)行刑法對經(jīng)濟犯罪的規(guī)定基本上是以保護計劃經(jīng)濟體制為已任的,面對伴隨著市場經(jīng)濟大量涌現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪現(xiàn)象,現(xiàn)行刑法難以有效地遏止。因此,刑法的經(jīng)濟促進功能必將提到重要地位,從注重刑法的階級專政功能向生重刑法的經(jīng)濟促進功能的轉(zhuǎn)變勢在必行。2.社會保護功能與人權(quán)葆障功能分別體現(xiàn)了刑法的兩種本位觀.社會本位觀與個人本位觀。應該說,刑法的社會保護功能與人權(quán)保障功能從根本上來說并不是互相對立的。但在一定條件下,強調(diào)刑法的社會保護功能還是強調(diào)刑法的人權(quán)保障功能,確實反映了刑法價值觀上的重大差別。刑法的社會保護功能強調(diào)的是維護整個社會的生活秩序。而刑法的人權(quán)保障功能強調(diào)的是保障一般公民的自由,使被告人免受不恰當?shù)男塘P,防止刑罰的濫用。顯然,強調(diào)刑法的社會保護功能,在刑法的人權(quán)保障功能上必然有所失,反之亦然。正如有些學者指出:保護(社會)權(quán)利最得力的工具常常也是侵犯(個人)權(quán)利最厲害的手段,刑法就是這種東西。只有在兩個保護(保護社會利益和保護個人利益)取得平衡的基礎(chǔ)上,刑法才能發(fā)揮出理想的效能?！沧⒒靡酝覈谭ㄟ^于強調(diào)社會保護功能,例如對于法無明文規(guī)定的危害社會行為實行類推,固然有利于維護社會整體利益,公民的個人權(quán)利卻難以得到切實有效的保障。為此,應當對刑法的人權(quán)保障功能予以充分的強調(diào),真正使刑法典成為人民自由的大憲章。3.刑法是以刑罰為其特殊調(diào)整方法專門適用于犯罪人的強行法,因而無疑具有懲治功能。應該說,懲治功能是刑法功能的題中應有之義。但是,懲治并非刑法的唯一功能。與懲治功能相比,我們更應強調(diào)刑法的矯正功能。矯正功能的發(fā)揮,當然不能離開對犯罪人的有效懲治,但矯正功能能夠通過對犯罪人的改造使其改邪歸正,重新做人,從而防患于未然。因此,刑法的矯正功能更具有積極意義。我國現(xiàn)行刑法雖然也重視矯正功能,并在刑法各項制度中都有所體現(xiàn)。但為了使刑法在預防犯罪中發(fā)揮更大的作用,必須進一步強調(diào)刑法的矯正功育色。

二、邢法機制的調(diào)整

機制是指事物的構(gòu)造、功能及其相互關(guān)系。刑法機制就是刑事法律活動的各個階段的互相配合協(xié)調(diào)的有機統(tǒng)一。如果說,刑法功能是從靜態(tài)考察邢法的效能,那么,刑法機制就是從動態(tài)考察刑法效能得以發(fā)揮的機理。刑事法律活動可以分為刑事立法與刑事司法兩大階段,刑事司法又可以分為定罪、量刑與行刑三個小階段。我們認為,刑法機制的調(diào)整,主要包括刑事立法與刑事司法之間關(guān)系的協(xié)調(diào),尤其應當完善刑事立法,定罪與量刑之間關(guān)系的協(xié)調(diào),尤其應當注重量刑平衡,量刑與行刑之間關(guān)系的協(xié)調(diào),尤其應當關(guān)注行刑效果。通過刑法機制的調(diào)整,建立從立法到行刑的合理娜u:犯罪情況制約著刑事立法,刑事立法制約著刑事司法,刑事司法制約著行刑效果,行刑效果又反作用于犯罪情況,如此循環(huán)往復,以至無窮。1.刑事立法是刑事司法的前提,因而對于邢事司法具有一定的制約作用。現(xiàn)行刑法頒行以來,我國的刑事司法有了很大的進展,但也面臨著許多困難。尤其是由于刑事立法的不完善,使刑事司法處于一種十分尷尬的境地。隨著社會生活的向前發(fā)展,、刑事立法又不能及時跟上,出現(xiàn)許多法律盲區(qū),司法機關(guān)無法可依但又不能不予以干涉,因而在無可奈何的情況下司法越權(quán)現(xiàn)象屢有發(fā)生。尤其是面對合法與合理的矛盾,使司法機關(guān)面臨法與理的兩難選擇。而且,由于立法技術(shù)方面的問題,出臺了一些缺乏可操作性的法律,從而使司法機關(guān)有法難依。因此,及時有效的刑事立法對于完善刑法機制具有十分重要的意義。我們認為,在當前社會生活劇烈變動的情況下,立法不可能是~勞永逸的,需要及時廢改立。因而應當建立多元化的立法模式,并且刑事立法還要有一定的超前性。同時,賦予司法機關(guān)更強的應變能力,以彌補刑事立法滯后之不足。例如借鑒英美國家的判例法,建立具有中國特色的判例制度,作為成文法的補充。2.定罪與量刑是刑事審判的兩個基本環(huán)節(jié)。定罪是解決定性問題,涉及罪與非罪的界限,因而受到司法機關(guān)的高度重視,將其作為檢驗刑事審判工作質(zhì)量的一個重要指標。而量刑則在往被看作多判幾年與少判幾年的問題,在一定程度上被忽視。二審法院在對上訴案件進行審理的時候,也往在注重定性是否準確,對于量刑,只有在畸重的情況下才予改判,至于一般的偏重則不予糾正。我們認為,定罪是否準確固然重要,量刑是否恰當也具有同等重要的意義,兩者不可偏廢。在刑法頒行不久,由于適用刑法的司法實踐經(jīng)驗不足,強調(diào)與重視定罪問題,也是可以理解的。但隨著民主與法制的發(fā)展,司法實踐經(jīng)驗的積累,量刑的精確化問題也應提上議箏日程,予以充分重視。3。量刑必然導致一定刑罰付諸執(zhí)行,因而行刑是量刑的自然延伸。行刑的意義決不僅僅在于消極地執(zhí)行刑罰實現(xiàn)刑法的懲治功能,而且在于實現(xiàn)刑法的矯正功能,即通對犯罪分子執(zhí)行各種刑罰,捎除其人身危險性,實現(xiàn)刑罰的一般預防與個別預防的目‘的。在這個意義上說,刑罰的效果,乃至于整個刑法的功能,都主勸是通過行刑得以實現(xiàn)的。但在我國目前行刑還未受到足夠的重視,行刑的效果還遠不盡如人意?？梢哉f,行刑是刑法機制中的一個最薄弱的環(huán)節(jié)。這種現(xiàn)象必須予以糾正,否則刑法機制的合理化就是一句空話。加強行刑涉及諸多問題,例如行刑立法的進一步完善,行刑司法體制的改革,行刑司法人員素質(zhì)的提高,尤其是行刑效果還在很大程度上有賴于社會的支持。因此,行刑不僅是司法機關(guān)的專門工作,而且是一個艱巨的社會工程,應當引起全社會的關(guān)注與重視。

本文作者：高麗蓉工作單位：北京最高人民檢察院

從上世紀50年代起，掀起了一場源于西歐卻影響遍及全世界的刑法改革運動，世界上絕大多數(shù)國家均對各自國家的刑事立法進行了全面的修改，本文擬就這次刑法改革運動產(chǎn)生的原因、指導思想及其主要特點進行探討與分析，以期對我國的刑事法律改革有所啟發(fā)與借鑒。

一、刑法改革運動的背景

刑法的制定、修改均源于社會生活的需要和經(jīng)濟、政治形勢發(fā)展的推動，根據(jù)社會發(fā)展的需要確定相應的刑事政策，并對刑法進行修改，合理確定犯罪的范圍與刑罰措施，是人類歷史上刑事立法實踐的重要內(nèi)容。在一定的歷史階段，由于所處的國際環(huán)境、發(fā)展階段以及犯罪狀況具有相似性，各國的刑法改革在某種程度上會具有共同的要求與特征，同時又各自反映著其本國的經(jīng)濟政治發(fā)展狀態(tài)及文化傳統(tǒng)。第二次世界大戰(zhàn)以后，鑒于法西斯政權(quán)踐踏人權(quán)、破壞法制的歷史對人類造成了巨大的創(chuàng)痛，各國對之前的刑事政策進行了深刻反思，紛紛主張重建法治。從19世紀后期出現(xiàn)并在20世紀前半葉占具主導的以社會防衛(wèi)為中心的刑事政策受到了修正，古典主義重新為人們所認識。古典主義主張限制刑罰權(quán)、確定保障人權(quán)的罪刑法定原則與罪刑均衡原則，主張刑罰的人道主義和刑罰的報應性。這一時期出現(xiàn)了以安塞爾為代表的新社會防衛(wèi)論，新社會防衛(wèi)論采取綜合古典主義和近代學派的立場，在尊重人的價值與權(quán)利的前提下考慮犯罪人的復歸，將人視為社會防衛(wèi)的目的，從優(yōu)化刑法機制的角度來思考犯罪防控，認為刑法并不是打擊犯罪的唯一手段，犯罪人的人格及其復歸社會是一切刑事政策的核心，成為戰(zhàn)后占主流的刑事學派。因而，尊重和保護人權(quán)，遵循正當程序，緩和社會矛盾成為當代刑事政策的重要方面。從上世紀50年代起，西方國家的犯罪形勢出現(xiàn)了新的情況：犯罪案件數(shù)量與犯罪率大幅度上升，重大犯罪的增速迅猛，出現(xiàn)了白領(lǐng)犯罪、集團犯罪、計算機犯罪等新型犯罪類型，累犯比例增高，犯罪出現(xiàn)了低齡化、有組織化、國際化、暴力化趨向。與犯罪大量發(fā)生的現(xiàn)狀相應，也出現(xiàn)了拘禁過剩的現(xiàn)象，從1973年到1983年，受刑者的收容數(shù)約增加了2倍。若收容率以每10萬人口比率來看，西德為80，美國為100，東德為200。西方各國根據(jù)犯罪形勢，基于對嚴重犯罪的控制，保護社會安全，加重了對嚴重犯罪的打擊，同時鑒于司法資源的有限性，對輕微犯罪實行了更為輕緩的刑事政策，采取非刑罰化，改革監(jiān)禁刑等措施。因而這段時期大部分西方國家采取了所謂的“輕輕重重”的兩極化刑事政策。

二、刑法改革運動的特點及其表現(xiàn)

基于犯罪與拘禁狀況，在上述刑事思想與刑事政策的指導下，此次刑法改革就其內(nèi)容來看具有以下幾個特點：

本文作者：何鵬

一、法國刑法改革的概觀

法國自一八一O年制定刑法典以來,經(jīng)過了一百七十余年,至今依然保持著所謂拿破侖刑法典的傳統(tǒng)。但是隨著若干政治上的變革和社會經(jīng)濟的發(fā)展,這個曾經(jīng)給世界上許多國家的刑事立法以很大影響的著名法典,已經(jīng)逐漸表現(xiàn)出有不少內(nèi)容難以適應不斷變化的社會形勢了。從十九世紀中葉以來,法國的刑法學家為了消除這種矛盾,開始設(shè)立比較刑法講座,對各國刑法進行比較研究,吸收新興的刑事立法理論,作為立法改革的借鑒,曾經(jīng)多次對刑法加以部分的修訂或通過制定單行法規(guī)來加以解決。力求適應近代資產(chǎn)階級刑法新理論和社會發(fā)展的新形勢。但是,由于一八一O年法國刑法典是近代資產(chǎn)階級的第一個法典,它推翻封建刑事專橫擅斷的制度,貫徹古典刑法學派罪刑法定主義的主張,成為資本主義上升時期刑事立法的典范,所以法國學者常會產(chǎn)生自滿情緒,墨守成規(guī),對刑事立法改革,進展不大,這就是法國刑法改革緩慢的原因。一八一O年以來,法國刑法改革的進程一般可分作下面四個時期。1。第一個時期(一八一O到一八七五年)。這個時期自由主義思想的發(fā)展推動了刑罰緩和化。法國大革命后制定的拿破侖刑法典,是作為對一七九一年法國制憲議會制定的“過分寬大”的革命刑法的反動而著稱的,采取了嚴罰主義和加強鎮(zhèn)壓的措施。在增加了死刑處分的同時,恢復了無期徒刑和沒收財產(chǎn)刑。在許多場合都規(guī)定處以死刑,特別是絕對的法定刑是死刑的很多。但是隨著七月革命(一八三O年)、二月革命(一八四八年)、第二共和制的成立,接著又由“第二帝政”(一八五三年)向第三共和制(一八七五年)的轉(zhuǎn)變,在所謂新刑法古典主義影響之下,邢罰的緩和化已成為一般性的傾向,主要是推進了限制刑罰權(quán)方面的改革。如廢除了沒收全部財產(chǎn)刑(一八一四年),擴大了一般性的減輕情節(jié),廢除了烙印刑等野蠻刑罰;對政治犯實行特殊處置(一八三二年)等。而且有些規(guī)定已被廣泛適用于司法實踐中,從而收到了刑罰緩和化的實際效果。2.第二個時期(一八七五到一九一四年)。這是從第三共和制到第一次世界大戰(zhàn)的時期,在這個期間除繼續(xù)著第一時期的傾向外,由于在思想上受到意大利實證學派的影響,刑罰的個別化和刑事政策方面的改革成了這個時期的特點。表現(xiàn)在創(chuàng)立了對職業(yè)犯、常習犯處以送往殖民地的終身流刑制度(一/\/又五年);引進了假釋制度(一/\/又五年);對于初犯者實行緩刑制度(一八九一年);新設(shè)立了少年法和少年法院制度(一九一二年)等。3。第三時期(一九一四到一九四四年)。這個時期是包括兩次世界大戰(zhàn)在內(nèi)的期間,這時,法國在政治上、經(jīng)濟上處于不穩(wěn)定和非常動蕩的時期。為了再次強化鎮(zhèn)壓,以緊急法令的形式制定了特別刑事法,在威嚇性的嚴罰主義思潮下,對政治犯恢復了死刑(一九三九年),對于風俗性犯罪也強化了處罰(一九三九年的家族法);把保安處分規(guī)定在法國刑法總則當中,作為法國預備刑法草案(一九三二年),并與刑法分則一起作為“法國刑法修改草案”加以公布(一九三四年)等。4.第四個時期(一九四四年以來)。自一九四四年法國解放以后,一般地說,刑事立法實行刑罰人道主義,關(guān)于處罰犯罪的規(guī)定,普遍帶有緩和的傾向,但個別犯罪行為的處罰,仍存在著過重的偏向。例如對持械盜竊罪規(guī)定處以死刑(一九五O年),又如一九六O年,對危害國家的犯罪,如對叛逆罪、間諜罪都規(guī)定適用死刑。同時,又把以前極為復雜的自由刑體系在種類與期間方面進行了整理和修改。廢除了流刑,把流刑與禁錮刑合在一起成為新的禁錮刑等。值得指出的是,經(jīng)過長期的辯論,法國終于在一九八一年九月宣布了廢除死刑,從而成為歐洲理事會成員國在反對死刑議定書上簽字的國家之一。這件事被認為是“法國歷史上的一項劃時代的決定”。總之,從法國刑法的發(fā)展與改革中可以看出,隨著法國政治,經(jīng)濟形勢的變化,為了適應資產(chǎn)階級統(tǒng)治的需要,相應地調(diào)整刑法規(guī)定的內(nèi)容,處罰犯罪比較寬大,借以緩和階級矛盾,這恰好反映了這個刑法的階級本質(zhì)。另一方面,由于比較立法研究的發(fā)展,法國刑法已經(jīng)從傳統(tǒng)的刑罰嚴酷主義,逐步吸收一些近代資產(chǎn)階級新刑法學派的思想、制度與措施,如刑罰的緩和化、個別化思想,采用了緩刑、假釋制度,以及保安處分等措施。但是,這些形法改革都是通過一些單行刑事立法來實現(xiàn),而一八一O年的刑法典,基本上仍保持著現(xiàn)行法典的地位。難怪有一些資產(chǎn)階級刑法學者評價說,法國刑法的改革不過是al日瓶裝了新酒”。當然我們在評價法國刑法改革的問題上,并不能從這一點來加以衡量,而是要從其刑法制度的階級實質(zhì)來進行分析評價。法國在刑法改革的過程中,吸收和引進了一些近代資產(chǎn)階級刑法的內(nèi)容和主張,對此相對而言,也包含著某些革新的因素,但始終是以能夠符合統(tǒng)治階級的利益為其條件的。因此新與舊并不一定能夠反映本質(zhì)上的差別,而只能說在程度上(如寬與嚴)有所不同而巴。法國刑法在改革中,從其指導思想上來分析,突出表現(xiàn)了接受“新社會防衛(wèi)論”的影響。

二、“新社會防衛(wèi)論”的影響

“新社會防衛(wèi)論”這一用語,直接來自法國學者馬爾克•安賽爾(MaroAncel)著的《新社會防衛(wèi)論》一書中所表明的理論。這一理論是為了適應二次大戰(zhàn)后的新形勢在刑事政策方面的一些主張。其中心內(nèi)容是,進一步強調(diào)人道主義和保障人權(quán)的觀點,主張把各項刑事科學的新成果,積極地吸收到刑事政策和實踐活動中去。這個理論在戰(zhàn)后不久成立的“國際社會防衛(wèi)學會”的“最低綱領(lǐng)”中集中表現(xiàn)出來,并以此為基礎(chǔ)積極地推進了刑法改革運動。這樣就把由李斯特(Lis:t)、普林斯(Prins)、哈邁爾(Hamel)等人所創(chuàng)辦的,在“國際刑事學協(xié)會”上推廣起來的“社會防衛(wèi)論”,加以人道主義的、民主主義的改革并使之得到發(fā)展,成為“新社會防衛(wèi)論”。這一理論的基調(diào)雖然與過去的“社會防衛(wèi)論”并無很大的差別,但是在下面幾點上也有著基本區(qū)別:¹主張超越對犯罪者只是為了防衛(wèi)社會這種刑事政策的觀點,確立以“復歸社會”的權(quán)利為軸心的福利政策觀點,建立保護處分的體系,º主張與其為了闡明“犯罪者的危險性”,不如把著力點放到去研究犯罪者的“人格”上面;»主張以處分體系一元化為目標的刑法和刑法理論的改革,應當努力排除妨礙新的處分觀點實現(xiàn)的極端的法律理論,同時應當努力實現(xiàn)刑法及刑法理論的固有機能,特別是尊重和保障人權(quán)的機能。目前“新社會防衛(wèi)論”的思想在法國已經(jīng)逐步發(fā)生了巨大影響,成為推動法國刑法改革的積極因素。如在立法方面對犯罪者強調(diào)實行人道主義處置,在刑罰的執(zhí)行上采用了以其他處分來代替刑罰的執(zhí)行。在執(zhí)行死刑上,一方面仍然宣告死刑,另一方面又常常使用赦免挽救的辦法而不實際執(zhí)行。又如在處理少年犯罪方面,一九四五年二月二日公布了新的少年法,對十八歲以下的少年,原則上是作為再教育處分的對象。以后又經(jīng)過了兩次修改,更加突出了改造思想和保護主義的精神。這些,都被認為是體現(xiàn)“新社會防衛(wèi)論”的有力明證。誠然,“新社會防衛(wèi)論”不僅在法國,而且在不少西方國家的刑法和刑法理論中,都被作為一種新的理論主張日益發(fā)揮著顯著的影響。不過我們在評價其實質(zhì)意義上,不能單憑其所標榜的人道主義、保障人權(quán)、使犯罪者“復歸社會”等這些漂亮的口號。從這一理論的實質(zhì)目的來看,不過是在處理犯罪者所采取的手法上更加巧妙而已。因此只要法國刑法的資產(chǎn)階級本質(zhì)未變,無論他們提出多少立法改革的主張,其實際效果都只能是有限的和表面的。雖然我們不能否認其中也有若千合理的因素,或者在客觀上存在著有益于勞動人民之處,但這些畢竟都是次要的、微小的。比如安賽爾主張把對犯罪者的各種處分方法實行“處分體系一元化”。其實,越是一元化,越是對統(tǒng)治者使用起來方便,得心應手。因為既然一元化了,使用的范圍擴大了,當然就可以根據(jù)需要隨意選擇,不受限制地加以使用,這就破壞了罪刑法定主義的原則。

三、在刑事政策領(lǐng)域的一些改革

本文作者：謝錫美辛曉伶工作單位：上海市教育科學研究院甘肅政法學院

刑法的歷史就是永無窮盡地改革并不斷走向完善的歷史。西方國家自二十世紀中葉始而迅速風靡全球的刑法改革運動，不僅改變了刑法學自身的發(fā)展方向，即促使刑法更趨于人道化、合理化，而且也促成了世界范圍內(nèi)各國、各地區(qū)刑法學界的合作。本文側(cè)重于西方國家這一刑法改革與少年刑事司法制度的問題展開分析論述。

一、西方國家刑法改革的動因

二十世紀五十年代起，在整個歐洲，特別是在西歐，開始了一場引入注目的刑法改革運動，并迅速波及世界大部分角落，可以說，所有重要的發(fā)達的工業(yè)化國家及當時的主要社會主義國家都卷入了這場運動，并且都自發(fā)地、不約而同地對各自國家的刑事立法進行了全面的修改?；仡欉@場世界范圍的刑法改革運動，可以發(fā)現(xiàn)，這場運動的興起主要是由內(nèi)外兩方面因素交互作用的結(jié)果。

(一)外在原因

1．難以消彌的社會控制與拘禁過剩之間的矛盾面對二戰(zhàn)給世界各國帶來的社會動蕩，特別是對法西斯政權(quán)借法治之名行踐踏人權(quán)之實這一段屈辱歷史的反思，西方國家紛紛主張重建法治，并普遍通過推行高度集中的政治體制來擴大行政機關(guān)的權(quán)力，希翼藉此達到控制社會的目的。然而，歷史的演進軌跡卻逆人所愿。隨著資本壟斷的不斷加劇，特別是經(jīng)濟危機的頻頻爆發(fā)，導致大量失業(yè)，社會治安形勢令人擔憂。各國犯罪案件的總數(shù)與犯罪增長率都達到了史無前例的程度。犯罪的形式除了傳統(tǒng)的街頭犯罪外，還出現(xiàn)了白領(lǐng)犯罪、集團犯罪、計算機犯罪等新型犯罪類型，更令人不愿看到的是，青少年犯罪占了各類犯罪總數(shù)的主要比例，青少年所犯的罪在犯罪總數(shù)中也占主要比例。一方面是犯罪大量發(fā)生，另一方面也出現(xiàn)了拘禁過剩的現(xiàn)象。如以當時西德頗具代表性的不來梅州情況來看，從1973年到1983年，受刑者的收容數(shù)約增加了2倍。若收容率以每10萬人口比率來看，西德為80，美國為100，東德為200，在美國還出現(xiàn)了一系列震驚世界的監(jiān)獄暴動事件。對犯罪人的教育改造來實現(xiàn)犯罪人的再社會化，認為監(jiān)獄內(nèi)的勞動、一般義務(wù)教育和指導如何利用閑暇時間、生產(chǎn)技能的培養(yǎng)等措施，可以促使罪犯內(nèi)心的轉(zhuǎn)化。然而，“實踐證明，許多犯罪分子在勞動改造初期的情況都不錯，但過了5至8年剝奪自由的生活之后，他們的行動和勞動態(tài)度就明顯變壞了。剝奪自由的刑期越長，他們在重新犯罪時所犯的罪行就越嚴重?！盵2]（P10）當時的人們曾對自由刑占據(jù)刑事政策中心的地位寄予了極大的期望，認為自由刑對改善、矯正犯人所起的作用，比什么都有助于重返社會。到了二十世紀四五十年代，人們開始認識到監(jiān)獄的局限，認識到將犯人拘禁在與正常社會生活完全隔絕的監(jiān)獄內(nèi)進行所謂返回社會的改造，幾乎是不可能的，因此認為要使受刑人重新適應正常的社會生活，必須盡可能地使其不與社會隔絕或少與社會隔絕。在1950年舉行的國際刑法及監(jiān)獄大會上，各國與會代表普遍地揭示了監(jiān)獄誘發(fā)犯罪的性質(zhì)，引發(fā)人們不僅對普遍地、不加區(qū)別地使用監(jiān)獄的方法提出質(zhì)疑，甚至對監(jiān)獄本身提出了異議，各國的報告一致指出了短期自由刑造成服刑者交叉感染犯罪惡習的流弊，主張以緩起訴、緩刑、罰金、不拘禁的強制勞動、周末拘禁及半拘禁、損害賠償?shù)群侠淼奶幏郑娑唐谧杂尚獭?．犯罪學研究的新發(fā)現(xiàn)拓展了人們的認識視野犯罪黑數(shù)的研究不僅揭示了犯罪現(xiàn)象的普遍存在，同時還揭示出：除了采取刑罰措施以抑制人們陷入犯罪的誘惑外，抗制犯罪更有效的方法是培養(yǎng)公民對法律的忠誠意識。正如有學者所指出的：“真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)又根植于一種深切而熱烈的信念之中，那就是，法律不僅是世俗政策的工具，而且還是生活終極目的和意義的一部分?！盵3]（P43）因此，在犯罪防治政策上應樹立這樣一種前提觀念，即：“只要人們對那些現(xiàn)實地威脅法律所保障的和平的嚴重犯罪還保有免疫力，那么，就不能認為公共安全受到?jīng)Q定性的威脅?！盵4]（P19）二十世紀中葉還出現(xiàn)了“一般化犯罪理論”①。美國學者Cohent和Felson首倡的日?；顒永碚撜J為，任何一種直接接觸的掠奪性犯罪的產(chǎn)生都需要具備以下三個要素：一個具有能力及傾向的犯罪人；合適的標的物存在；足以嚇阻犯罪發(fā)生的抑制者不在場。一般化犯罪理論對各國刑事政策的影響在于：使各國立法者認識到事后刑罰適用作用的有限性，從而改變過去犯罪發(fā)生后被動反應的方式，而采取更加主動地加強保護人身和財產(chǎn)安全預防措施，以減少犯罪機會，盡可能地消除犯罪原因。對刑罰制度的改革產(chǎn)生重大影響的還有犯罪標簽理論。標簽理論強調(diào)行為人走上犯罪道路是因其被警察、法院和其他司法機關(guān)為他貼上偏差行為或犯罪嫌疑人標簽推動的結(jié)果。其實，“偏差行為并不是行為的固有本質(zhì)，它是直接或間接看到這些行為所給予的一種特質(zhì)。”[5]（P63）標簽理論的發(fā)現(xiàn)要求人們更加慎重地啟動刑事司法制度。

摘要:2018年是法律職業(yè)資格考試的第一年，繼司法考試變更為法考后，法考深化了本科刑法教學的影響，這包括積極影響和消極影響。法考開展以來，本科刑法教學開展了一系列的改革探索，涵蓋了從教學內(nèi)容、教學方法到教學實踐的一系列改革，不斷推動本科刑法教學更適合法學教育。

關(guān)鍵詞:法考;本科;刑法教學

一、刑法學及其在法考中的地位

刑法學作為一門研究刑法及其犯罪及刑事責任的學科，具有較為悠久的歷史，但在今天仍富有生命力，同時刑法學也是一門具有嚴密邏輯思維的學科，在實際應用中具有實用性的特定，對此的學術(shù)探討具有一定的深度。刑法學教學在我國法學教育體系中占有十分重要的地位，其他國家也是這樣。我國的本科教育、研究生教育以及?？平逃挤▽W相關(guān)專業(yè)都將刑法學作為一門重要的主干課程進行教學。有人認為刑法教學能夠引導學生從感性認識過渡到理性認識，并能夠更好的將理論和實踐之間的關(guān)系進行合理的搭建和運用。在一定程度上可以說刑法學教育的質(zhì)量觀乎了法學教育的好壞，同時也對推進法制建設(shè)進程具有一定的影響?？v觀世界各國，法治發(fā)達健全的一些發(fā)達國家如歐美各國，其都對刑法學及法學教育進行高度的重視，社會上普遍形成了法學專業(yè)的人作為“社會醫(yī)生”，需要經(jīng)過嚴格的培訓，才能夠更好的推動法治的進程。正是刑法學的一系列特點，使得刑法學在法考中占有了重要的地位，分數(shù)“居高不下”。刑法學在法考中主要以客觀題和案例分析題為主，而這至少占有八十分的分值，除此之外還有主觀論述題，三者加起來已經(jīng)超過了一百分。如此高的分值可以說對幸福學的掌握程度一定程度上也決定了法考的成敗。刑法學不僅考試分值占比高，其出題也是較為開放，更具有一定的深度，在考試中刑法學的考試內(nèi)常常是法考整體中難度最深的一部分，同時出題傾向與法理考查，很多內(nèi)容都是教科書中從未設(shè)計的，或者是學術(shù)界仍具有一定爭論的命題，同時也不乏學術(shù)前沿問題。這些出題策略要求參加考試的人緊靠死記硬背發(fā)條是行不通的，需要對法理有更為深刻的理解，能夠?qū)Σ煌ㄓ虻姆缸矬w系的差異有更深刻的理解，例如曾就就考過“已滿14周歲但不滿16周歲的人對攜帶兇器搶奪是否構(gòu)成了搶劫”等，這不僅需要參加考試的人理解立法的旨意，還要熟練運用刑法理論，同時還得結(jié)合不同法域之間的差異，從而對題目進行有效的解答。

二、法考與本科刑法教學之間的關(guān)系

（一）法考對本科刑法教學的積極方面。法考的建立對推動我國刑法教學新的教育模式的形成和發(fā)展具有重要的推動作用，在法考體制下，我國積極發(fā)展理論性與職業(yè)性并重的刑法教學模式。西方國家法學教育的目的是培養(yǎng)具有獨立操作技能的實用性法學人才，在其教育模式中，不是將法學教育作為學術(shù)來研究的，而是作為技術(shù)進行職業(yè)培訓的，在這種模式下，學生能夠更快的在工作崗位中適應并成熟。而我國不同，我國當前大學法學教育是以學生學習法學理論知識為主的，這一點受到我國法律體系、傳統(tǒng)教育的觀念等影響，在大學期間，教師和學生都致力于理論文獻的研究、分析和學習，但對實際社會上發(fā)生的問題的解決還缺少一定的經(jīng)驗。而法考的出現(xiàn)，對該問題進行了一定程度的扭轉(zhuǎn)，法考強調(diào)對知識的直接應用以及對實際操作能力的考察，為法學教育奠定了一個夯實務(wù)實的教育教學風格，高校刑法學教育在法考的帶動下能夠更好的對教育教學模式進行改革，從而推動新的教學模式的形成和發(fā)展。法考能夠真正將符合現(xiàn)代社會法治要求的實用性法律人才選拔到法律職業(yè)隊伍中來。基于高校法學教育為背景，法考將具有法律知識背景、具有法學使用能力的人進行了選拔，這是因為法考更注重于對法規(guī)掌握程度的考察以及實際應用能力的判斷。法考有助于強化法律教育，推動國家法律適用。以往經(jīng)漸漸的處理中，會由于受理法院的不同產(chǎn)生適用的法律條文不同、判決結(jié)果出現(xiàn)較大的差距，這就反映了不同地方對刑事司法理念和法規(guī)的理解不同導致的法律案件處理結(jié)果相差懸殊，這必然會導致刑法的適用效果下降，通過法考，能夠規(guī)范司法過程中的法律解釋，從而使得司法過程更為規(guī)范。法考推動了法學教育爭議問題的取舍。刑法理論多且存在眾多罪名的司法與學理爭論，雖然這是刑法發(fā)展的源泉和動力，但司法實踐中不允許出現(xiàn)這種不確定性。法考作為國家司法職業(yè)考試的門檻，這使得其命題上具有一定的權(quán)威性和導向性，同時也代表了理論和實踐的主流聲音，學生接受法考能夠在一定程度上選擇最為合適的方案進行相關(guān)案件的處理，同時法考導向性也在一定程度上能夠指導教學工作。（二）法考與本科刑法教學的消極方面。法考對法學教育承擔的責任發(fā)揮是有限的。一些學者出于對我國法學教育的性質(zhì)和方式指出法考不應該成為法學教育的指揮棒，他們認為法學教育的傳授不止于法律知識，更重要的是對從事法律職業(yè)的人進行心理素質(zhì)教育和倫理價值教育，更高層次的是對法律精神的傳播。社會對法律職業(yè)的要求有三點，一是人文素質(zhì)，二是法律專業(yè)知識，三是法律務(wù)實技能，因此法考指向的單純行我法律事務(wù)技能不能滿足法學教育的要求。法考選拔人才的功能在一定程度上是有限的，盡管法考實現(xiàn)了就業(yè)公平，同時還能夠提高法律職業(yè)人員的素質(zhì)，但考試作為一種選拔模式本身就具有一定的局限性，難以選拔出復合型人才，法考在一定程度上束縛了學生的思維。法考中常常以注釋、實際適用現(xiàn)有的刑法條文為主，因此更容易封鎖學生的思維，產(chǎn)生對現(xiàn)有法律制度和司法解釋的過度依賴和崇拜，難以推動法治進程。法考科目忽視了素質(zhì)教育。法考科目有限，在法考導向下的大學教育，學生和老師過度關(guān)注應試科目的學習，忽視了對法制史、哲學等基礎(chǔ)學科的學習，在一定程度上限制了法學學生的目光和思維，同時也不利于學生對系統(tǒng)性知識的掌握。法考的實踐性與當前刑法教學的理論性相脫節(jié)。當前大學法學課程教育與法考追求的目標具有一定的差異，學校對學生法考的幫助有限，這導致法考補習班盛行，同時也是通過法考的一種有效的方式，這種補習班教育側(cè)重于對應試技巧的訓練，但對刑法基本理論進行了忽略，在這種教育模式下的法學教育具有一定的局限性，降低了法律專業(yè)人才的素質(zhì)。

本文作者：廖穎工作單位：重慶郵電大學

清朝末年掌握國家統(tǒng)治實權(quán)的慈禧集團，為挽救清王朝的命運，打起維新派的“變法”旗號，下令變法，從而開始了晚清十年之久的變法修律。其中以刑法改革為當時爭議最大、影響最為廣泛的一個環(huán)節(jié)?；仡櫱宄┠甑男谭ǜ母?，無論其經(jīng)驗或教訓，都是值得后人反思的。

一、清末刑法改革的背景

（一）國際背景自19世紀中期以來，西方資本主義國家開始進行殖民侵略，封建中國閉關(guān)自守的大門被外國侵略者打開后，伴隨著外國政治、經(jīng)濟、文化的侵入，西方法律法學也開始輸入，促進了人們觀念的更新，為修訂法典、改良法律創(chuàng)造了條件。1．帝國主義放棄領(lǐng)事裁判權(quán)對清朝政府修律立法有直接影響。帝國主義為了促使清朝政府盡快修訂法律，以適應和維護它們在中國獲取的不斷擴大的利益，英、美、日等國在和清朝政府修訂商約時都表示，在清朝政府修訂法律、改良司法現(xiàn)狀后，可以放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。列強的承諾促使清朝政府加速修律改革的活動。西方資本主義逐漸認識到以華治華的重要性，因此表示要放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。與此同時，清政府也意識到自己的法律制度不能與世界發(fā)展相適應，為了更好地保護自己的統(tǒng)治利益，從而被迫進行以修訂刑律為主的法制改革。2．法律書籍的翻譯。清末翻譯的東西方各國法律，不僅數(shù)量多、更加系統(tǒng)，翻譯質(zhì)量也比過去更高。大部分翻譯工作由修訂法律館承擔，所翻譯的法律書籍大都是清朝駐外使節(jié)通過正式的外交途徑得到的，比較準確完整。20世紀初，以修訂法律館為主的廣泛而認真的翻譯活動，為當時中國制定新的律法和進行變法活動提供了很好的思想基礎(chǔ)，也為中國近代法學的發(fā)展創(chuàng)造了條件。翻譯各國法律書籍是清朝末年西方法律思想輸入中國的一個重要途徑，讓當時落后的中國人尤其是官員更好地了解了西方的法律思想，也正是因為在思想上有了變革，才大大推動了變法活動的開展。3．國際法學家的影響。清朝末年的刑法改革除翻譯西方法律外，還聘請西方法學家參與立法。翻譯日本刑法書籍時，清朝政府聘請了日本刑法專家來華講學授課和幫助編定新的刑律。這些法學家不但幫助清朝政府立法，還教授學生、著書立說，深刻地影響了當時的法律改革。4．日本對清朝末年刑法改革的影響。日本明治維新的成功對中國震動極大。清朝政府決定以日本為榜樣重新修訂法律，制定新的刑律。同時大量傳播日本刑法理論，聘請日本刑法專家來華講學。20世紀初，清朝政府實行改革，明確提出了要仿效日本變革。清朝政府實施變法并不是突如其來的，是其通過翻譯西方法律書籍、培養(yǎng)法律人才、傳播西方法律思想、法律制度而逐步實現(xiàn)的。更重要的是清朝統(tǒng)治階級對新的觀念的認同和部分采納，才更好地推動了變法的實施與完成。西方法律文化的輸入沖破了中國傳統(tǒng)封建法律的體系，為清朝末年的刑法改革提供了的條件，并且為中國近代資產(chǎn)階級法學發(fā)展提供了詳實全面的思想基礎(chǔ)。

（二）國內(nèi)背景清朝末年以前的中國是一個以自然經(jīng)濟為主的落后的農(nóng)業(yè)社會，直到1840年鴉片戰(zhàn)爭后，西方的先進技術(shù)和先進思想都涌入了中國，沖擊著中國的自然經(jīng)濟和傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)。這時的中國不僅社會內(nèi)部受到震蕩，還要承受外部環(huán)境帶來的刺激，不得不改變自己的社會結(jié)構(gòu)和統(tǒng)治方式。而受到最大影響的便是維護統(tǒng)治階級地位的法律制度，而作為統(tǒng)治國家工具的刑法無疑是要被變革的。1．社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的急劇變化對清朝末年刑法改革的影響。“宗法與農(nóng)業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的結(jié)合，是中國古代社會穩(wěn)固的基礎(chǔ)。專制主義的統(tǒng)治制度矗立于其上，以禮為核心的傳統(tǒng)文化籠罩于其中，它們之間互相促進，互相滲透，成為一個十分協(xié)調(diào)的，‘永恒不變’的整體”。①縱觀當時的社會環(huán)境，清朝末年正處在一個動蕩的國際環(huán)境中，西方帝國主義通過鴉片打開了中國大門。鴉片戰(zhàn)爭之后，外國的商品和資本不斷輸入中國，使得中國幾千年形成的自給自足的自然經(jīng)濟遭到嚴重破壞，同時也促進了社會各階層中的資本主義的發(fā)展，最終形成了半殖民地半封建的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。與此同時，階級關(guān)系中除了原有的地主階級和農(nóng)民階級外，還出現(xiàn)了資產(chǎn)階級和無產(chǎn)階級。這說明了西方列強進入中國后，嚴重影響了中國的經(jīng)濟基礎(chǔ)和階級關(guān)系。依據(jù)辯證的唯物歷史觀，這也必然影響到上層建筑的變化，而一個國家的法律制度體現(xiàn)了這個國家的統(tǒng)治意志，屬于上層建筑。因此，鴉片戰(zhàn)爭后，中國面臨著將用新的法律制度代替舊的法律制度這一現(xiàn)實問題。2．《馬關(guān)條約》對清朝末年經(jīng)濟的影響?！恶R關(guān)條約》簽訂后，清政府為了解決財政危機，放寬了民間設(shè)廠的限制。1895年到1900年短短6年間，國內(nèi)商人、地主就創(chuàng)辦了廠礦企業(yè)104家，資本總額達2302萬元?！缎脸髼l約》訂立后，帝國主義更把中國作為他們的原料產(chǎn)地和商品、資本輸出地，加快了對華的投資步伐。②帝國主義在鴉片戰(zhàn)爭之后加快了對中國的投資，將中國作為亞洲最大的原料產(chǎn)地，利用廉價的勞動力在中國獲取大量的財富。在這種情況下，清朝末年的民族資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和當時復雜的社會結(jié)構(gòu)都要求有法律來進行保護和調(diào)整，若果還是一味地運用過去封建的法律制度體系來維護當時人們的利益是遠遠不夠的。社會階層的復雜化必然導致社會糾紛的增多，要適應當時社會的發(fā)展，鞏固清朝政府的地位就必須變法，而刑法作為維護國家統(tǒng)治秩序的工具更應當?shù)玫阶兏?，這樣才能滿足社會的要求。3．清朝末年出現(xiàn)社會新興階層。清朝末年中國出現(xiàn)了不少的資產(chǎn)階級革命派和一些具有改良主義思想的政治家、法學家，他們在不斷引進和翻譯西方法律和法學著作時，西方法律法學的精神隨之滲入到他們的思想之中，作為當時新興的社會階層，他們更加渴望擺脫清政府的腐朽統(tǒng)治和封建傳統(tǒng)文化對他們的束縛，他們號召并支持變法修律，而在當時也就出現(xiàn)了像沈家本一樣的眾多支持變革的仁人志士。正是因為他們，才使得西方法律知識得到普及，人們觀念得以更新。

二、清朝末年刑法改革的內(nèi)容和特征

2010年對我國刑法學而言是不平凡的一年。這一年，《刑法修正案(八)(草案)》(下稱《修正草案》)進行了兩次立法審議和討論，我國司法機關(guān)先后出臺了《人民法院量刑指導意見(試行)》等多個重要刑法司法文件。圍繞刑法立法、司法的新發(fā)展，學界對我國刑法領(lǐng)域中的諸多重要理論與實務(wù)問題進行了研究。

一、死刑的立法控制問題

取消13種經(jīng)濟性、非暴力犯罪的死刑是《修正草案》的最大亮點和熱點，有利于改善我國死刑的立法現(xiàn)狀與格局，支持限制死刑適用的司法改革，促進死刑觀念的變革。圍繞《修正草案》關(guān)于死刑的修改，2010年度，學者們對死刑立法控制的相關(guān)問題進行了深入研究。

有學者認為，在全球化不斷發(fā)展的今天，我國應以限制和減少死刑適用作為我國死刑制度改革的近期目標，以全面徹底廢止死刑為遠期目標;選擇司法改革與立法改革并進的路徑，并在司法和立法兩個方面積極采取多種改革措施。也有學者認為，我國應先通過司法改革逐步減少乃至不適用或不執(zhí)行死刑，使死刑達到了名存實亡的程度，再從立法上廢除死刑。

與《修正草案》取消死刑的13種經(jīng)濟性、非暴力犯罪相近似，我國刑法中還有許多經(jīng)濟性、非暴力犯罪，如集資詐騙罪、組織罪和運輸罪等。對此，一些學者認為，無論是從犯罪的性質(zhì)、侵害的客體、犯罪人的責任、實踐狀況還是從死刑的遏制效果、刑罰經(jīng)濟和國際慣例上看，我國也應當取消這些犯罪的死刑。甚至有學者指出，我國還應進一步取消貪污受賄罪的死刑，認為貪污受賄罪屬于經(jīng)濟犯罪，對其適用死刑不符合刑罰人道的要求;而且無數(shù)事實和歷史證明，嚴刑峻罰從來都不是防止犯罪(包括腐敗犯罪)最有效的手段，死刑也不是。與此同時，在全世界普遍廢除腐敗犯罪死刑的趨勢下，中國保留貪污罪受賄罪的死刑與世界法律文化的發(fā)展趨勢不符，也難以獲得國際社會的支持。但也有學者認為，貪污受賄犯罪的社會危害性決定了在今后較長一段時期內(nèi)應當對其保留死刑，對其廢除死刑難以得到公眾的認同，并且保留貪污受賄罪的死刑與實踐中是否對貪污受賄罪犯適用死刑之間沒有必然的聯(lián)系。

作為一種獨具中國特色的刑事執(zhí)行制度，死緩在我國限制死刑適用方面發(fā)揮了重要作用。有學者認為，為充分發(fā)揮死緩的功效，應當刪除死緩中“應當判處死刑”的規(guī)定，同時盡量放寬死緩的適用條件。但也有學者認為，死緩因不當設(shè)置在實踐中已經(jīng)導致了刑法的諸多缺陷，死緩制度在法理邏輯等方面的制度缺陷日益凸顯，應在必要時廢除死緩制度。

本文作者：趙秉志鮑遂獻工作單位：中國人民大學法律系

我國第一部刑法典頒布于1979年7月1日,正式施行于198。年元月1日。其后,全國人民代表大會常務(wù)委員會從1981年開始,對《刑法》進行了多次重要的修改補充,迄今為止已制定和頒布了21個單行刑法法規(guī)。同時,國家行政立法機關(guān)也在已頒行的50余件行政法規(guī)中,增加了刑事責任的規(guī)定。為了切實保障和促進經(jīng)濟體制改革的進行,發(fā)展和保障社會主義民主政治建設(shè),使刑法規(guī)范協(xié)調(diào)發(fā)展,改進和提高刑事立法技術(shù),解決司法實際中存在的諸多問題,我國刑法典需要進一步修改。然而,在刑法改革的許多重大問題上,社會各界的看法并不一致,甚至存在相當大的分歧。本文僅就六個方面的熱點問題作一述評,并表明我們的觀點。

一、類推制度之存廢

在修改和完善刑法的討論中,類推制度的存廢問題,一直是各界關(guān)注的熱點,并形成了“保留說”和“廢除說”的論戰(zhàn)。主張保留類推制度的人認為:(1)類推制度符合國情。我國幅員遼闊,人口眾多,各地情況千差萬別,法制建設(shè)剛剛起步。在這種情況下,要求《刑法》對所有犯罪都作出明文規(guī)定,顯然是不可能的。而設(shè)立類推制度,就可以彌補刑事立法之不足,以便更好地發(fā)揮刑法對社會生活的調(diào)控作用。(2)類推制度有利于保護國家和人民的利益。在目前我國社會大變革時期,形形色色的犯罪層出不窮,而法律又不可能窮盡規(guī)定一切犯罪現(xiàn)象。通過適用類推對刑法沒有明文規(guī)定的犯罪予以刑事制裁,可以最大限度地保護國家和人民的利益。(3)保留類推有利于保持刑法的穩(wěn)定性。一部刑法典頒布施行以后,應當在一定時期內(nèi)保持穩(wěn)定。保留類推制度,可避免法律的頻繁修改。(4)類推制度是實行罪刑法定原則的必然要求。我國刑法上的類推制度,是一項在實體和程序上具有嚴格條件限制的法律類推,它既不同于封建刑法中的比附援引,也不同子違背法制原則的罪刑擅斷。因此,類推制度的存在,是對罪刑法定原則的必要補充,而不是對罪刑法定原則的否定和破壞。(5)保留類推制度有利于刑事立法的不斷完善。刑事立法的完備是相對的,一部永遠完備的刑法典是不可能出現(xiàn)的。刑法總是處在一個不斷完善的過程中,實行類推制度,可以為刑法的修改完善積累豐富的素材。(6)保留類推制度符合世界刑法的發(fā)展方向。從19世紀末20世紀初開始,傳統(tǒng)的罪刑法定原則受到懷疑,類推制度的價值和作用被重新肯定。一些曾經(jīng)廢除類推的國家,正在考慮恢復類推,以適應同犯罪作斗爭的需要。我國刑法保留類推制度,與這一發(fā)展趨勢相吻合。我們認為,類推制度自身存在的弊端是顯而易見的。即使確有某些積極作用,也是利小于弊。因此,刑法改革的一項重大舉措,就在于徹底從立法上廢除類推制度。理由是:(1)實行類推制度違背罪刑法定原則。從罪刑法定原則的產(chǎn)生、演變和發(fā)展來看,無論是早期的絕對罪刑法定原則,還是近現(xiàn)代的相對罪刑法定原則,都把禁止類推作為其基本內(nèi)容。把類推制度作為罪刑法定原則的必要補充,實在是牽強附會。類推制度的存在只會削弱和破壞罪刑法定原則,絲毫無助于這一原則的貫徹執(zhí)行。(2)實行類推制度不符合我國的基本國情。制約我國法制建設(shè)的兩個最大障礙,就是法律虛無主義的深遠影響和公民法律意識淡薄的基本現(xiàn)實。從總體上看,我國的法制建設(shè)方興未艾,法制觀念遠未深入人心,司法人員的素質(zhì)較差,公民的守法意識不強,法制的推行仍步履維艱。面對這種現(xiàn)實,法制的權(quán)威應當強化,而不是人為地去削弱。因人多、地廣、情況復雜,進而保留類推制度,正是法制觀念薄弱的表現(xiàn)。(3)實行類推制度不利于保障公民的合法權(quán)益。在現(xiàn)代法制社會里,公民的權(quán)益大多是通過法律規(guī)定的,并用法律的手段給予保護。作為調(diào)整國家與公民關(guān)系的刑法,理應事先明文規(guī)定人們應該做什么、不應該做什么,以規(guī)范和指導人們的行為。類推制度實際上是對法律無明文禁止的行為處以刑罰,這就把刑法變成了“威猛不可測”的“怪物”,使公民的權(quán)益難免陷于任人宰割的境地。(4)實行類推制度有背于世界刑事立法的發(fā)展趨勢。從罪刑擅斷到罪刑法定,從大量實行類推到禁止和廢除類推,是世界刑事立法發(fā)展的總趨勢。這一趨勢既反映了法律制度的變遷和興衰,又是人類由愚昧到文明、由專制到民主、由黑暗到光明的歷史進程的真實寫照。(5)司法實踐證明類推制度形同虛設(shè),繼續(xù)保留實無必要。據(jù)統(tǒng)計,從1980年到1989年10年間,我國最高法院共核準適用類推定罪判刑的案件僅60余件,只占十年間全部已判刑事案件的萬分之零點一七,其罪名大部分限于破壞婚姻家庭罪。其中不少類推案件隨著最高立法機關(guān)對《刑法》的不斷修改和補充,已無必要也不能再適用類推。

二、法人犯罪的立法之爭

我國法人犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn),始于本世紀80年代初期,猖撅于80年代中期以后。率先從立法上規(guī)定法人犯罪的行政法規(guī),是1987年1月22日公布的《海關(guān)法》;最早規(guī)定法人犯罪的刑法法規(guī),則是1988年1月21日全國人大常委會公布施行的《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》和《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》。此后又陸續(xù)制定了一系列法人犯罪的法律、法規(guī)。迄今為止,刑事立法上規(guī)定的法人犯罪共計有29種。從理論研討的情況來看,對于法人能否成為犯罪主體的爭論,已經(jīng)告一段落,并形成了肯定說和否定說兩大派。以這種學術(shù)之爭為背景,在未來修訂刑法典中要不要規(guī)定法人犯罪,也有兩種截然不同的主張。但從立法趨勢來看,承認并規(guī)定法人犯罪已成定局。對于采用何種立法模式,尚存在幾種不同意見。一種意見認為,對法人犯罪問題只應在刑法總則中作原則性規(guī)定,而不宜在刑法分則中作具體規(guī)定。第二種意見認為,對法人犯罪應當在刑法典總則中作出一般規(guī)定,同時在刑法分則中作出具體規(guī)定。第三種意見認為,對法人犯罪問題既不在刑法總則中規(guī)定,也不在刑法分則中規(guī)定,而應當制定一部專門的懲治法人犯罪單行法規(guī)來解決法人犯罪的有關(guān)問題。第四種意見認為,對法人犯罪問題應采用兩種立法模式,一是在刑法典總則和分則中予以規(guī)定,二是以特別刑法的方式加以規(guī)定,前者規(guī)定已有的法人犯罪,后者規(guī)定新生的法人犯罪。

本文作者：王世洲工作單位：北京大學法律系

聯(lián)邦德國刑法是世界上很有影響的刑法。聯(lián)邦德國刑法的改革,是刑法學發(fā)展史上一個有較大影響的事件。研究聯(lián)邦德國刑法改革,吸取有益的經(jīng)驗及教訓,對我國目前正在進行的刑法改革工作是很有意義的。

一德國刑法改革的基本過程

聯(lián)邦德國的刑法是以1871年制定的帝國刑法典為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。聯(lián)邦德國的刑法改革,就是在批判、繼承、創(chuàng)新、總結(jié)1871年以來的刑法理論發(fā)展與實踐經(jīng)驗的過程中進行的。這個過程基本上可以分為四個時期:

(一)刑法改革的開始時期(192—1919年)

1871年德國刑法典是以1851年普魯士刑法典為藍本,在總結(jié)了半個多世紀以來的立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定的。這部刑法典,雖然在立法技術(shù),尤其是在犯罪構(gòu)成的立法技術(shù)方面,達到了時代的頂點,但是在這部法典中貫徹的報應刑思想,不能滿足生產(chǎn)力迅速發(fā)展對社會性刑法的要求,也不能吸收刑法學,尤其是犯罪學在此期間所取得的成就¹,相反,面對累犯、慣犯與青少年犯罪等嚴重的社會問題,這部刑法缺乏有效的治本良策º;“它一頒布就過時了”»;其包含的思想觀念在該法典頒布時就被拋棄了¼。1882年,德國刑法學者李斯特在總結(jié)了當時刑法學與犯罪學發(fā)展成就的基礎(chǔ)上,提出了著名的馬布格改革方案(MarburgerProgramm),倡導教育—社會—特殊預防的目的刑思想,形成了刑法發(fā)展史上影響很大的新派理論。新派與舊派的論戰(zhàn)與聯(lián)合,有力地推動了刑法典改革的準備工作。192年在柏林召開的第26屆德國法學會年會,通過了這樣的決議:“修改1871年5月17日的德國刑法典,是帝國立法機關(guān)的緊迫任務(wù)。”從而正式向德國刑法界提出了刑法改革的任務(wù)。196年,帝國司法部與普魯士和巴伐利亞合作,建立了一個由5名實際工作者組成的刑法修改委員會,該委員會采納了許多新派的觀點,于199年提出了第一份刑法修改草案½。為了推動對刑法草案的深入討論,德國刑法學者卡爾(WilhelmKahl)、李斯特等人,針對這份草案,在1911年發(fā)表了“相對草案”,闡明了自己的觀點,其中最著名的是引了瑞士刑法學家斯多士(CarlStooss)提出的刑罰與保安處分在刑法典中并存的“雙軌制”。1911年,帝國司法部召集了第一次大刑法委員會,刑法學界的法官、律師、教授等各方面都有代表參加。這個委員會的工作成果是1913年刑法修改草案。1918年,帝國司法部通過一個專家委員會,對1913年刑法作了修改,作為1919年草案予以發(fā)表,并附了一個備忘錄。這個草案基本上是以199—1913年改革的基本原則為基礎(chǔ)的,但是引進了許多新派觀點的實質(zhì)性革新。然而,第一次世界大戰(zhàn)的爆發(fā)使得刑法改革的工作被迫中斷了。

本文作者：趙秉志鮑遂獻工作單位：中國人民大學法律系

導言:刑法觀念巫需更新和變革

刑法是規(guī)定犯罪和刑罰的刑事法律規(guī)范。刑法觀念則是人們對刑法的性質(zhì)、功能、犯罪、刑罰、罪刑關(guān)系、刑法的制定與實施等一系列問題的認識、看法、心態(tài)和價值取向的總稱。刑法觀念具有四個特征:一是主觀性。刑法觀念屬于人的主觀認識范疇,它對刑事立法和刑事司法活動的認識與評判,往往帶有個體性,即因人而異。所以,不同的人可能具有各不相同的刑法觀念。二是深層性。在法律文化結(jié)構(gòu)體系中,刑法觀念居于深層的或潛隱的地位,‘侖并不一定與刑事立法和刑事司法永遠保持一致,但卻控制和影響著居于表層結(jié)構(gòu)的刑法規(guī)則和刑法操作系統(tǒng)的狀態(tài)與功效。三是時代性。作為社會意識形態(tài)的重要組成部分,刑法觀的形成、變更和發(fā)展,最終要受制于一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ),這就決定了作為占主導地位的刑法觀念必然帶有鮮明的時代特征。四是可變性。刑法觀不是一成不變的,相反,它往往隨著社會政治、經(jīng)濟、文化、法律制度的發(fā)展變化而變化。不過,這種變化可能是惡性向良性、落后向進步的轉(zhuǎn)化,也可能是一種有悖于歷史發(fā)展規(guī)律的倒退。但是,從歷史上看,違背歷史發(fā)展規(guī)律的刑法觀念,總是要被時代拋棄的。按照主體不同,可以將刑法觀分為三大類型:一是以立法者為主體的刑事立法觀,這種刑法觀主要是通過刑事立法的內(nèi)容反映出來的。二是以執(zhí)法者為主體的刑事司法觀,這種刑法觀主要是通過刑事執(zhí)法活動的指導思想、工作原則和實際狀況反映出來的。三是以廣大社會成員為主體的刑事社會觀,這是一種成份最為復雜的刑法觀。在這部分人的刑法觀中,理論工作者自成體系的刑法觀占有重要地位。上述三種類型的刑法觀可能基本一致,也可能互相矛盾。從總體上看,三種類型的刑法觀雖然互有差別,但又互相影響,彼此滲透。刑法觀念雖然因人而異,千差萬別,但是,在一個國家的一定時期,總是有一種居于主導地位的刑法觀。這種刑法觀往往為立法者、執(zhí)法者和大多數(shù)社會成員所認同,從而對整個國家的刑事立法、刑事司法和民眾的刑事法律意識產(chǎn)生重大影響。我國社會刑法觀念的產(chǎn)生、形成和發(fā)展,具有深刻的歷史背景和文化背景,帶有各個不同時期深厚的時代烙印。從法律文化傳統(tǒng)看,我國的刑法觀念與儒法兩家的刑法觀具有千絲萬縷的聯(lián)系,并受到歷史上刑事立法和執(zhí)法觀念的深遠影響;從社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟體制看,我國經(jīng)歷了小農(nóng)經(jīng)濟、產(chǎn)品經(jīng)濟、有計劃的商品經(jīng)濟和剛剛起步的社會主義市場經(jīng)濟等不同經(jīng)濟形態(tài),作為一種意識形態(tài),刑法觀念不能不反映一定的經(jīng)濟基礎(chǔ);從政治經(jīng)濟體制和社會政治生活來看,我國深受封建專制主義之害,長期缺乏民主、自由思想的熏陶,這不能不對人們的刑法觀念產(chǎn)生消極影響。當前,我國正處于深刻的社會轉(zhuǎn)型過程中。經(jīng)過十余年的改革開放,人們的思想意識和價值觀念經(jīng)過反復錘煉和升華,已獲得了新的內(nèi)容。特別是受到方興未艾的市場經(jīng)濟和政治體制改革大潮的沖擊,所有的中國人都正在自覺或不自覺地接受一次前所未有的思想大洗禮,以迎接新世紀的到來。然而,深深植根于中華傳統(tǒng)法律文化和產(chǎn)品經(jīng)濟體制中的刑法觀念,卻依然陳舊落后,與時代極不合拍。由于受到傳統(tǒng)刑法觀念的影響,刑事立法的滯后和刑事司法活動中的矛盾、無所適從現(xiàn)象愈來愈明顯。時代對刑事立法和司法改革的呼喚,亦愈來愈強烈。面對改革開放的大趨勢,我們別無選擇—刑法觀念必須更新。刑法觀念的更新涉及面廣,內(nèi)容豐富。目前,迫切需要樹立下列五種觀念:

一、經(jīng)濟刑法觀

所謂經(jīng)濟刑法觀,包括兩方面的含義:一是刑事立法要突出對各種所有制和市場經(jīng)濟秩序的保護,把保障和促進社會經(jīng)濟發(fā)展作為刑法的首要功能;二是司法機關(guān)要增強刑事執(zhí)法工作中的經(jīng)濟意識,把為社會主義市場經(jīng)濟保駕護航作為刑事司法工作的中心任務(wù)。長期以來,人們習慣于從政治角度去考察刑法的功能,在刑事立法上偏重于對上層建筑的保護,在刑事司法上強調(diào)司法機關(guān)的專政職能。這種刑法觀念是伴隨激烈的政治斗爭而產(chǎn)生的,也是我國產(chǎn)品經(jīng)濟思想在人們法律觀念上的反映。但是,當大規(guī)模的政治斗爭已經(jīng)結(jié)束,國家已經(jīng)把經(jīng)濟建設(shè)作為中心工作,當產(chǎn)品經(jīng)濟體制即將為市場經(jīng)濟體制所替代時,我們則必須從經(jīng)濟角度重新構(gòu)筑刑法調(diào)整的重心,這就是由政治功能向經(jīng)濟功能的轉(zhuǎn)變。要正確地發(fā)揮刑法的經(jīng)濟功能,其核心問題是要建立一個適應市場經(jīng)濟新秩序、新體制的危害行為評價體系,從宏觀上和微觀上劃清罪與非罪的界限。筆者注意到,在最近一個時期關(guān)于經(jīng)濟犯罪罪與非罪區(qū)分標準的討論中,學者中呈現(xiàn)兩種不同的觀點:一是“經(jīng)濟標準說”。這種觀點認為,在市場經(jīng)濟條件下,判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪,應當以該種行為是否有利于保護和促進生產(chǎn)力的發(fā)展作為唯一標準。只要有利于促進生產(chǎn)力的發(fā)展,有利于經(jīng)濟建設(shè),不管法律上是否規(guī)定為犯罪,都不能以犯罪論處。二是“法律標準說”。這種觀點認為,判斷某種行為是否構(gòu)成犯罪,只能以刑法規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件為標準,凡是符合法定犯罪構(gòu)成要件的就是犯罪行為。除此之外,沒有也不應當再創(chuàng)立其他標準。筆者認為,這兩種觀點均失之片面?！敖?jīng)濟標準說”主張把是否有利于生產(chǎn)力的發(fā)展作為認定罪與非罪的唯一標準,實質(zhì)上是把嚴肅的法律問題等同于政治問題和經(jīng)濟問題,其結(jié)果可能導致法律虛無主義和庸俗的經(jīng)濟犯罪觀?！胺蓸藴收f”強調(diào)法律絕對中心,則可能使刑事立法和司法工作難以完全適應社會的變化。犯罪的本質(zhì)特征在于它具有嚴重的社會危害性,而社會危害性的內(nèi)容是可以發(fā)展變化的。當前,社會危害性主要表現(xiàn)為對生產(chǎn)力的阻礙和破壞。因此,在行為評價體系中引人生產(chǎn)力標準,是市場經(jīng)濟條件下更新犯罪觀的正常舉措。特別是當立法規(guī)定滯后于形勢的變化,把現(xiàn)在已經(jīng)沒有社會危害性或者社會危害性較小的行為仍然規(guī)定為犯罪時,司法機關(guān)就必須擺脫教條主義的束縛,用生產(chǎn)力標準來考察行為的性質(zhì),而不能就案辦案,死摳法律條文。但是,犯罪又是刑法規(guī)定的應當受到刑罰處罰的行為。某種行為是否構(gòu)成犯罪,必須以刑法分則規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件為依據(jù)。除非立法規(guī)定與社會現(xiàn)實產(chǎn)生嚴重的背離,否則,決不允許違背罪刑法定原則,以簡單的生產(chǎn)力標準代替法定的犯罪構(gòu)成要件。因此,當前對經(jīng)濟活動中罪與非罪的區(qū)分,既要堅持“經(jīng)濟標準”,又要堅持“法律標準”。法制與經(jīng)濟的完美結(jié)合,才是市場經(jīng)濟健康發(fā)展的必由之路。對司法機關(guān)來說,樹立經(jīng)濟刑法觀必須增強服務(wù)意識,拓寬服務(wù)視野,提高服務(wù)質(zhì)量。依法查處經(jīng)濟犯罪案件和打擊各種刑事犯罪活動,固然是一種服務(wù),但這遠不是為經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)的全部內(nèi)容,甚至也不是最主要的內(nèi)容。司法機關(guān)除了打擊和懲治犯罪外,必須具有超前服務(wù)意識,做好對各種犯罪的事前預防工作;要完善事后服務(wù)制度,協(xié)助有關(guān)方面吸取教訓,堵塞犯罪漏洞。只打不防不是全方位服務(wù),打防無效是服務(wù)質(zhì)量不高的表現(xiàn)。

二、效益刑法觀