一、引言

當(dāng)下正在進(jìn)行的國家監(jiān)察體制改革是全面深化改革背景下實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化的重大改革舉措。由于此項(xiàng)改革涉及中國憲法體制下國家權(quán)力體系的重大發(fā)展，相關(guān)學(xué)術(shù)討論對此問題進(jìn)行了諸多探討。雖然，國家監(jiān)察體制改革因涉及國家權(quán)力體系調(diào)整而關(guān)系到相關(guān)法律的制定、修改和解釋，但其核心仍然是一個具有整體效應(yīng)的憲法問題。作為一個憲法問題的國家監(jiān)察體制改革，既包括改革過程的有序展開，也包括憲法及相關(guān)法律對改革結(jié)果的確認(rèn)。在此視角下，對國家監(jiān)察體制改革的思考，不應(yīng)該僅僅停留在改革過程本身如何在憲法的約束下展開，還應(yīng)該在此基礎(chǔ)上對國家監(jiān)察體制改革所涉及的一般性問題進(jìn)行提煉和總結(jié)，以此指引現(xiàn)階段國家監(jiān)察體制改革的有序開展和相關(guān)改革成果的憲法確認(rèn)。為此，需要明確國家監(jiān)察體制改革的憲法基礎(chǔ)、國家監(jiān)察權(quán)的憲法定位以及憲法如何確認(rèn)國家監(jiān)察改革成果等問題。

二、國家監(jiān)察體制改革的憲法基礎(chǔ)

從憲法的視角來審視國家監(jiān)察體制改革，既需要保證國家監(jiān)察體制改革過程在憲法的控制下展開，同時，最為重要的是要對其改革結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)。國家監(jiān)察體制改革是全面深化改革的重要舉措，其指向在于實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)督體制的完善，符合國家治理現(xiàn)代化的目標(biāo)追求。改革開放以來，中國憲法的發(fā)展一直與改革相互關(guān)聯(lián)，以至于有觀點(diǎn)抽象出一種“改革憲法”類型，亦有“良性違憲”的觀點(diǎn)爭論。①其實(shí)，從轉(zhuǎn)型時期的憲法發(fā)展來看，應(yīng)該采用一種動態(tài)的憲法穩(wěn)定觀來審視改革與憲法的關(guān)系。②由此而言，當(dāng)下的國家監(jiān)察體制改革在總體上符合中國憲法對于改革實(shí)踐的正當(dāng)性確認(rèn)。不過，更加需要關(guān)注的是如何通過憲法保障相關(guān)改革措施的有序進(jìn)行。目前，學(xué)術(shù)界關(guān)注多集中在這一點(diǎn)上。③值得注意的是，國家監(jiān)察體制改革的成果必定要在適當(dāng)時期通過相關(guān)法律體系的調(diào)整得到確認(rèn)。那么，中國憲法體制是否為此保留了一定空間，就需要在理論上作進(jìn)一步的厘清。（一）憲法作為國家權(quán)力配置的基礎(chǔ)框架。憲法作為組織國家權(quán)力和保障公民權(quán)利的根本法，國家權(quán)力的配置和協(xié)調(diào)是其基本功能之一。一般認(rèn)為，權(quán)力的憲法配置有縱向和橫向兩個維度。就橫向維度而言，權(quán)力配置強(qiáng)調(diào)權(quán)力的權(quán)限問題以及權(quán)力的制約和監(jiān)督問題。因此，在權(quán)力的橫向配置過程中，應(yīng)當(dāng)注意三方面的問題：第一，對于權(quán)力的橫向配置應(yīng)當(dāng)兼顧合法性問題，即權(quán)力配置應(yīng)當(dāng)依法有據(jù)；第二，權(quán)力的橫向配置必須遵循合理性原則，即權(quán)責(zé)分明原則，應(yīng)該保證職權(quán)一致；第三，若在權(quán)力橫向配置過程中無法做到合法性與合理性的統(tǒng)一，則應(yīng)當(dāng)訴諸相應(yīng)的制約和監(jiān)督機(jī)制，而這種監(jiān)督機(jī)制也主要存在于權(quán)力橫向配置的過程之中。④從縱向維度來看，權(quán)力配置主要解決的是權(quán)力來源以及權(quán)力授予的合法性問題，即根據(jù)某一組織的結(jié)構(gòu)特征對權(quán)力進(jìn)行自上而下的分配。尤其在行政體系之中，行政權(quán)力往往是依據(jù)法定的程序，通過自上而下的途徑層層授權(quán)的體系。但此種授權(quán)僅僅是行政權(quán)力的內(nèi)部授予，只代表了權(quán)力配置縱向維度的內(nèi)在方面，而其外在方面就是強(qiáng)調(diào)權(quán)力來源的合法性。雖然，有關(guān)權(quán)力來源的觀點(diǎn)主要有三：第一，權(quán)力來源于人民；第二，權(quán)力來源于憲法和法律；第三，權(quán)力來源于公共利益。但權(quán)力來源問題的探討從西方到東方都一直圍繞著人民（公民）這一概念。從早期立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)三權(quán)合而為一的“君權(quán)神授論”，到以洛克、孟德斯鳩倡導(dǎo)的權(quán)力分立理論所提倡的“權(quán)力民授論”，再到馬克思主義所開創(chuàng)的“人民主權(quán)論”，人民（公民）始終是權(quán)力來源的核心。此外，我國作為社會主義國家，國家的主人正是全體人民。⑤法律作為反映國家意志的各種規(guī)范的總和，它是由客觀物質(zhì)條件決定的，權(quán)力的設(shè)置是由法律規(guī)范實(shí)現(xiàn)的。從表層意義來看，權(quán)力的來源可以說是法律，但是深入探究，權(quán)力的最終來源仍然是人民。從憲法學(xué)概念體系上來說，憲法對于國家權(quán)力的橫向與縱向配置就是國家政權(quán)組織形式和國家結(jié)構(gòu)形式。因此，國家監(jiān)察體制改革既然涉及對現(xiàn)有國家權(quán)力體系的發(fā)展，以中國憲法規(guī)范所形成的國家權(quán)力配置模式來審視國家監(jiān)察體制改革的憲法空間就顯得必要。（二）人大制度下的多元權(quán)力包容體系。所謂憲法體制即是憲法對于國家權(quán)力的劃分與配置，以及以此為基礎(chǔ)而形成的有關(guān)國家機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系。在中國語境之下，人民代表大會制度是我國的憲法體制。中國憲法對于國家權(quán)力的配置主要圍繞著人民代表大會制度展開。在這樣的憲法體制下，人民代表大會既是國家的權(quán)力機(jī)關(guān)，又是立法機(jī)關(guān)，于是其可以對國家權(quán)力進(jìn)行類型化設(shè)計。當(dāng)然，由于人民代表大會不同于歐美國家的議會，它并沒有僅僅將國家權(quán)力類型化為明確的三權(quán)——立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)，而是僅僅將國家權(quán)力做了一個大概的類型化。換言之，在我國現(xiàn)行憲法體制之下，國家權(quán)力的分類在理論上不止是三權(quán)，現(xiàn)在表述的三權(quán)僅僅是一個滯后性的表達(dá)，并不能完全排斥監(jiān)察權(quán)作為一種新的國家權(quán)力的可能性。簡言之，當(dāng)前的憲法體制并沒有窮盡國家憲法體制的權(quán)力種類，而國家監(jiān)察權(quán)正是如此?？梢?，我國憲法體制框架實(shí)質(zhì)是一個多元權(quán)力的包容體制。我們可以根據(jù)時展需要和所需達(dá)到的改革目的，在憲法層面上將一個又一個不同于立法權(quán)、司法權(quán)和行政權(quán)的國家（憲法）權(quán)力表達(dá)出來。人大制度下的多元權(quán)力包容體系也有憲法規(guī)范上的依據(jù)?！稇椃ā返?條明確規(guī)定了“一切權(quán)力屬于人民，人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會?！贝颂幍膬蓚€權(quán)力雖然在表述上有所差異，但實(shí)質(zhì)上具有相同的內(nèi)涵。其中，前者明確指明是一切權(quán)力；而后者雖未明確指明是一切權(quán)力，但其代指的不僅僅是制憲權(quán)，還指代了憲法所規(guī)定以及暗含的其他權(quán)力?！稇椃ā返?條則表明了其他國家機(jī)關(guān)（行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)）如何通過權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生并形成與權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法關(guān)系。因此，可以說，在現(xiàn)有的國家權(quán)力類型體系下，還有通過人民代表大會制度創(chuàng)設(shè)其他新的國家權(quán)力類型的可能性。比如，將行政監(jiān)察權(quán)以及其他具有監(jiān)察性質(zhì)的權(quán)力整合并上升為國家監(jiān)察權(quán)，形成一個與其他國家權(quán)力（立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)、軍事權(quán)等）相并列的權(quán)力。這種“政治決斷”①符合我國憲法體制的多元權(quán)力包容框架，具有憲法基礎(chǔ)。也就是說，隨著往后改革的進(jìn)一步深化，我們可以在現(xiàn)行憲法體制下根據(jù)社會發(fā)展的需要，進(jìn)一步劃分出新的其他國家權(quán)力類型。

三、國家監(jiān)察權(quán)的憲法定位

2016年12月25日，十二屆全國人大常委會第25次會議通過的《關(guān)于在北京市、山西省、浙江省開展國家監(jiān)察體制改革試點(diǎn)工作的決定》（以下簡稱《決定》）。該《決定》成為試點(diǎn)地區(qū)的“基本法”，規(guī)定了三地監(jiān)察委員會的組成、選任等方法。此后，雖有眾多學(xué)者對于試點(diǎn)行為啟動的合法性問題產(chǎn)生了爭論，②但監(jiān)察體制改革實(shí)踐已經(jīng)逐步展開。③在世界范圍內(nèi)，通過區(qū)分不同的國家權(quán)力類型并設(shè)置國家機(jī)構(gòu)，是人類社會在管理國家方面的共識。我國現(xiàn)行憲法中關(guān)于人大體制下“一府兩院”的權(quán)力設(shè)置，也正是上述制度設(shè)計理念的體現(xiàn)。④雖然，人民代表大會制度在一定程度上區(qū)別于歐美國家的議會制度，但該制度在本質(zhì)上仍然遵循通過權(quán)力類型的分工和協(xié)調(diào)來配置國家權(quán)力的基本思路。不過，按照國家監(jiān)察體制改革的思路和要求，未來將產(chǎn)生新的國家監(jiān)察機(jī)關(guān)，進(jìn)而將傳統(tǒng)的人大體制下的“一府兩院”變成人大體制下的“一府兩院一委”，即在行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)上增加國家監(jiān)察機(jī)關(guān)（國家監(jiān)察委員會）。因此，必須厘清監(jiān)察機(jī)關(guān)在國家機(jī)構(gòu)中的性質(zhì)和職能，這不僅有助于我們認(rèn)清國家監(jiān)察機(jī)關(guān)所應(yīng)發(fā)揮的作用，也為我們理解現(xiàn)行憲法體制下的監(jiān)察權(quán)問題奠定基礎(chǔ)。根據(jù)中共中央辦公廳的《方案》、全國人大常委會的《決定》以及北京市、山西省、浙江省三地的試點(diǎn)情況來看，監(jiān)察委員會的主任由地方人大選舉任命，均由省級紀(jì)委書記擔(dān)任，副主任均由紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)人員兼任，而委員由紀(jì)檢監(jiān)察系統(tǒng)人員和原檢察系統(tǒng)反貪部門轉(zhuǎn)隸人員等擔(dān)任。雖然不同于紀(jì)委，但監(jiān)察委員會的主任仍由紀(jì)委書記擔(dān)任，這無疑指明了監(jiān)察委員會是黨政高度合一的機(jī)關(guān)，①即“一個機(jī)構(gòu)，兩塊牌子”?？梢姡O(jiān)察委員會實(shí)質(zhì)上是整合了地方人民政府監(jiān)察廳（局）、預(yù)防腐敗局以及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預(yù)防職務(wù)犯罪等部門的相關(guān)職能而形成的一個全新的國家機(jī)構(gòu)。②目前，學(xué)者們對于該全新國家機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和職能有不同看法。筆者認(rèn)為，從憲法的視角來看，國家監(jiān)察委員會是在人大憲法體制下獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的新的國家機(jī)構(gòu)，其在憲法體制結(jié)構(gòu)中將會行使一種新的國家權(quán)力類型即國家監(jiān)察權(quán)。第一，國家監(jiān)察委員會將不同于現(xiàn)有人大體制下的“一府兩院”的憲法定位。《憲法》第3條第3款規(guī)定了人民代表大會產(chǎn)生國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)以及檢察機(jī)關(guān)。該條款雖然并不能直接作證監(jiān)察機(jī)關(guān)的性質(zhì)，但根據(jù)《憲法》第2條和第3條第1、2款，在人民代表大會制度之下的所有國家機(jī)關(guān)，均只能由人民代表大會產(chǎn)生。換言之，即一切國家機(jī)構(gòu)均由國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生。因此，國家監(jiān)察委員會由人民代表大會產(chǎn)生，其性質(zhì)自然是國家機(jī)構(gòu)，也自然與立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)一樣，屬于一種國家機(jī)關(guān)。在現(xiàn)有的憲法規(guī)范中，并無“國家監(jiān)察機(jī)關(guān)”這一概念。改革之前，在行政權(quán)力體系內(nèi)部設(shè)有行政監(jiān)察部門，從屬于行政機(jī)關(guān)，但國家監(jiān)察委員會成立后，其性質(zhì)將完全不同于行政監(jiān)察機(jī)關(guān)。其將成為一個獨(dú)立的國家機(jī)構(gòu)——國家監(jiān)察機(jī)關(guān)，不再是從屬于行政機(jī)關(guān)的一部分。而且，國家監(jiān)察委員會也作為獨(dú)立的憲法主體受同級人民代表大會及其常委會的監(jiān)督。第二，國家監(jiān)察委員會和黨的紀(jì)律檢查委員會在功能定位上有所差異。在我國，黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一是中國實(shí)行依法治國所要堅持的基本原則。黨的機(jī)構(gòu)和國家機(jī)構(gòu)合署辦公，往往可以發(fā)揮更大的優(yōu)勢，是將“八二憲法”關(guān)于“黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主與依法治國有機(jī)統(tǒng)一”這一政治原則的進(jìn)一步“法權(quán)化”。③《方案》規(guī)定了“黨的紀(jì)律檢查委員會、監(jiān)察委員會合署辦公”，但這既不意味將用紀(jì)律檢查方法代替監(jiān)察手段，也并沒有將紀(jì)委的職能范圍擴(kuò)大到黨派范圍之外。雖然這種合署類似于黨的中央軍事委員和國家的中央軍事委員會的關(guān)系，④但軍事委員會只有國家一級，而監(jiān)察委員會除了中央一級以外，各地方均會設(shè)立。此外，黨的機(jī)構(gòu)和國家機(jī)構(gòu)在性質(zhì)和職能方面也存在巨大差異，黨的機(jī)構(gòu)由黨的代表大會產(chǎn)生，依據(jù)《中國共產(chǎn)黨章程》和相關(guān)黨內(nèi)法規(guī)行使職權(quán)；而國家機(jī)構(gòu)由人民代表大會產(chǎn)生，依據(jù)《憲法》和相關(guān)法律行使職權(quán)。因此，所謂的合署辦公其實(shí)是追求兩者的合作與分工，避免了反腐過程中的職權(quán)沖突和盲區(qū)現(xiàn)象。其中，合作強(qiáng)調(diào)黨的領(lǐng)導(dǎo)性，這既是黨的先進(jìn)性體現(xiàn)，又有助于保障監(jiān)察的大致方向，更是“充分顯示了政黨在反腐敗中的中心地位”；⑤分工意味著紀(jì)委和監(jiān)察委員會各司其職，在不同的領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行具有針對性的監(jiān)督，形成了監(jiān)督的合力，提升了監(jiān)督的效能，并最終有助于保障監(jiān)督的效果。因此，合署辦公“合而不同”，紀(jì)律檢查和國家監(jiān)察的“雙軌模式”不僅不會出現(xiàn)功能沖突和職責(zé)推諉的現(xiàn)象，反而在一定程度上豐富了中國特色的權(quán)力監(jiān)督體系，并實(shí)現(xiàn)了黨和國家監(jiān)督權(quán)力的全覆蓋。⑥第三，監(jiān)察委員會職能大于行政監(jiān)察，但不能替代檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。《行政監(jiān)察法》第2條規(guī)定了行政監(jiān)察的性質(zhì)與職能，即人民政府內(nèi)設(shè)的職能部門，其從屬于行政序列，具有鮮明的行政屬性，其監(jiān)察的范圍也限定在國家行政機(jī)關(guān)、國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員之內(nèi)。即便是第8條又進(jìn)一步明確規(guī)定了行政監(jiān)察機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，但并未改變其性質(zhì)與職能。而監(jiān)察委員會則擴(kuò)大了監(jiān)察的對象，將中國共產(chǎn)黨各級機(jī)關(guān)、各級人大及人大常委會機(jī)關(guān)、各級國家行政機(jī)關(guān)、各級政協(xié)機(jī)關(guān)、各級審判機(jī)關(guān)、各級檢察機(jī)關(guān)、派機(jī)關(guān)、部分社會團(tuán)體機(jī)關(guān)的工作人員均納入到國家監(jiān)察的范圍之內(nèi)，力圖實(shí)現(xiàn)監(jiān)察對象全覆蓋。檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督源于《憲法》第129條的明確規(guī)定——檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督指人民檢察院通過參與刑事、民事和行政訴訟活動，依法對有關(guān)機(jī)關(guān)和人員的行為是否合法進(jìn)行監(jiān)督。①其獨(dú)特性首先體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的分立，這使得檢察機(jī)關(guān)所行使的檢察權(quán)獨(dú)立于司法機(jī)關(guān)的審判權(quán)以及行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)。其次，檢察機(jī)關(guān)獨(dú)立行使檢察權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。再次，檢察機(jī)關(guān)的組成人員不得擔(dān)任全國人大常委會、國家行政機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的職務(wù)。正是基于以上三方面原因，檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的獨(dú)特性才得以凸顯。不過，這種檢察機(jī)關(guān)的獨(dú)特性——檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)——僅僅是為了回應(yīng)《憲法》規(guī)定和實(shí)踐背離所作出的初步論斷。在現(xiàn)行法律制度中，檢察權(quán)僅僅作為法律監(jiān)督權(quán)的下位概念而出現(xiàn)，即檢察權(quán)理論和法律監(jiān)督權(quán)理論的外延上存在落差，而這種落差既提供了檢察權(quán)的“可生長空間”，②又在另一方面說明了監(jiān)察權(quán)的可能性。監(jiān)察機(jī)關(guān)雖然整合了檢察機(jī)關(guān)反貪污賄賂、反瀆職侵權(quán)和職務(wù)犯罪預(yù)防等三項(xiàng)職能，但這并不意味著監(jiān)察委員會成立后，可以完全行使檢察機(jī)關(guān)的職能，替代檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)仍然保留了一定的監(jiān)督權(quán)，即對監(jiān)察委員會調(diào)查的法律監(jiān)督、對涉嫌違法犯罪的批準(zhǔn)逮捕、提起公訴、民事行政檢察、提起公益訴訟等。因此，國家監(jiān)察體制改革雖然對現(xiàn)有檢察機(jī)關(guān)的憲法職權(quán)有所調(diào)整，但也可能成為優(yōu)化檢察院憲法職權(quán)的契機(jī)。③當(dāng)然，隨著國家監(jiān)察改革的完成，檢察機(jī)關(guān)是否可以在《憲法》第135條的框架內(nèi)落實(shí)對監(jiān)察委員會職權(quán)行使行為的制約，④即檢察機(jī)關(guān)仍可以對公職人員（包括監(jiān)察委員會及其工作人員）的職權(quán)行使監(jiān)督還需要觀察和討論。第四，當(dāng)前的法律所調(diào)整的法律關(guān)系并不能適用于監(jiān)察委員會。不同的法律具有不同的調(diào)整對象，當(dāng)前并沒有一部可以完全適用于監(jiān)察機(jī)關(guān)的法律。若是按照一般法理，“監(jiān)察法”所調(diào)整的法律關(guān)系主客體分別是監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察對象，理清監(jiān)察法律關(guān)系是實(shí)現(xiàn)國家監(jiān)察的重要手段和方式，因?yàn)椤胺ㄖ蔚囊粋€重要特征是制度的統(tǒng)一性，而不要輕易有‘例外’，如果確實(shí)需要特別對待，則需要說明理由以證明其合理性”。⑤國家監(jiān)察機(jī)關(guān)作為與行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)地位平等的國家機(jī)構(gòu)，應(yīng)該具有屬于自己的“基本法”（國家監(jiān)察法）以及組織法（監(jiān)察委員會組織法）。當(dāng)然，這種區(qū)分主要是基于《國家監(jiān)察法》和《監(jiān)察委員會組織法》的不同屬性。《國家監(jiān)察法》需要明確規(guī)定國家監(jiān)察機(jī)關(guān)的職責(zé)、職權(quán)以及監(jiān)察的手段和對象；而《監(jiān)察委員會組織法》則需要從方式和程序方面確定其職權(quán)，并規(guī)定如何保障、監(jiān)督其職權(quán)的實(shí)現(xiàn)。從現(xiàn)有改革思路來看，在中國憲法體制下，未來的國家監(jiān)察委員會是一個新的國家機(jī)構(gòu)，將被憲法授予國家監(jiān)察權(quán)，并與人大體制下行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)形成平行結(jié)構(gòu)。因此，這也使得中國憲法體制在國家機(jī)構(gòu)以及相應(yīng)的國家權(quán)力類型方面實(shí)現(xiàn)了新發(fā)展。不過，值得指出的是，國家監(jiān)察機(jī)構(gòu)和國家監(jiān)察權(quán)的產(chǎn)生，并不是簡單地將行政監(jiān)察權(quán)上升為國家監(jiān)察權(quán)，而是將行政監(jiān)察權(quán)、部分檢察院職權(quán)進(jìn)行整合以后所形成的新的國家權(quán)力類型。也因此，國家監(jiān)察改革在使國家權(quán)力體系豐富和發(fā)展的同時，對國家權(quán)力體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)性也提出了新的更高要求。這就猶如一個儀器設(shè)備，它的構(gòu)造越精細(xì)、越復(fù)雜，也許越不容易出錯，但是一旦出錯，修復(fù)的難度就很大。為此，必須通過對改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，以中國憲法體制為基礎(chǔ)框架，在未來相關(guān)法律修改和法律制定過程中，對國家監(jiān)察權(quán)力進(jìn)行合法和科學(xué)的配置。

本文作者：高克明

我國新憲法頒布以來,法學(xué)界對于它所規(guī)定的立法體制有不同的看法,有的認(rèn)為是一級立法體制,有的認(rèn)為是兩級立法體制,還有的認(rèn)為是多級立法體制或者是多層次立法體制?！度嗣袢請蟆吩?983年8月19日第五版報道過這些看法,并認(rèn)為一級立法體制和兩級立法體制看法分歧的焦點(diǎn)在于如何看待地方性法規(guī)。我認(rèn)為這些看法都有一定道理,都從不同角度說明了我國新憲法是具有中國特色的新的立法體制的體現(xiàn)。

法是由國家制定或認(rèn)可,體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志,由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和。這個“總和”,按照現(xiàn)行憲法規(guī)定,應(yīng)該包括憲法、‘基本法律、其他法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治條例和單行條例。直接制定和擬定這些法的規(guī)范性文件的機(jī)關(guān),包括全國人大和全國人大常委會,[II務(wù)院,省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)。如果因此得出結(jié)論,我國實(shí)行的是中央和地方兩級立法體制,或者是中央權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、省級地方權(quán)力機(jī)關(guān)、民族自治機(jī)關(guān)多級或多層次立法體制,那么,這些看法是著眼于有權(quán)做具體立法工作、擬定法的規(guī)范性文件的國家機(jī)關(guān),認(rèn)為什么機(jī)關(guān)能夠擬定出法的規(guī)范性文件,什么機(jī)關(guān)就有立法權(quán)。我認(rèn)為這種看法只是看到了事物的一個方面。另一個方面,甚至是主要方面,還需要進(jìn)一步研究立法權(quán)的標(biāo)志。所謂立法權(quán),大家公認(rèn)是指國家立法機(jī)關(guān)制定、修改或廢止法律和確定其他法的規(guī)范性文件的權(quán)力。我認(rèn)為立法權(quán)的標(biāo)志主要的不是表現(xiàn)為擬定法的規(guī)范性文件的是哪些機(jī)關(guān),而是表現(xiàn)為能夠最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力。正因?yàn)槿绱?新憲法才在第五十八條中明確規(guī)定:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！背酥?沒有任何條款規(guī)定其他任何機(jī)關(guān)可以“行使國家立法權(quán)”。全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán),并不獨(dú)攬國家的一切立法工作,不包辦一切法的規(guī)范性文件的制定,而是實(shí)行原則性與靈活性相結(jié)合,直接行使立法權(quán)與授權(quán)性行使立法權(quán)相結(jié)合的辦法。從直接行使立法權(quán)來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機(jī)關(guān)干涉,直接表現(xiàn)出最高權(quán)力,全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機(jī)關(guān)審批或備案就直接產(chǎn)生效力。從授權(quán)性行使立法權(quán)來看,雖然憲法條文沒有“授權(quán)”或“授權(quán)性”的字眼,更沒有說由誰來授權(quán),但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規(guī)定的各種職權(quán)都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區(qū)、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統(tǒng)統(tǒng)集中在最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),就不能發(fā)揮和調(diào)動地方的積極性,就會統(tǒng)得過死,照顧不了各地區(qū)、各民族的許多特點(diǎn),不能及時制定有關(guān)的法規(guī)和條例,不利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。另一方面,立法權(quán)需要統(tǒng)一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權(quán)給最高國家行政機(jī)關(guān)、省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)去做,由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)總把關(guān),實(shí)行監(jiān)督,’擁有撤銷權(quán)。具體表現(xiàn)是:

一、國務(wù)院根據(jù)憲法和法律可以制定行政法規(guī),決定和命令;全國人大常委會則有權(quán)撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。

二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī),但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權(quán)。

三、民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)可以制定自治條例和單行條例,但自治區(qū)的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準(zhǔn)后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權(quán);自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后生效,并報全國人大常委會備案。從以上分析中,我認(rèn)為可以得出結(jié)論:我國最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力,只屬于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),即全國人大和全國人大常委會。從立法權(quán)的主要標(biāo)志來看,我國實(shí)行的是一級立法體制。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習(xí)慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現(xiàn)階段國情出發(fā),以適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要為目的,總結(jié)了過去的經(jīng)驗(yàn),研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎(chǔ),兼有兩級或多層次立法體制的某些特點(diǎn),不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯(lián)邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質(zhì)的區(qū)別,在表現(xiàn)形式上也獨(dú)具一格,在這里就不多談了。

本文作者：高克明

從直接行使立法權(quán)來看,全p勸人大修改憲法、制定和修改簽本法律,不受任何機(jī)關(guān)干涉,直接表現(xiàn)出最高權(quán)力,全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由一全國人大制定的法律以外的其他法律,不需要呈報其他機(jī)關(guān)審批或備案就直接產(chǎn)生效力。從授權(quán)性行使立法權(quán)來看,雖然憲法條文沒有“授權(quán)”或“授權(quán)性”的字眼,更沒有說由誰來授權(quán),但是,憲法是全國人大制定和修改的,憲法規(guī)定的各種職權(quán)都是由全國人民代表大會代表全國各族人民的意志和利益授予的。我國是十億人口的大國,各地區(qū)、各民族的具體情況千差萬別,如果具體的立法工作統(tǒng)統(tǒng)集中在最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),就不能發(fā)揮和調(diào)動地方的積極性,就會統(tǒng)得過死,照顧不了各地區(qū)、各民族的許多特點(diǎn),不能及時制定有關(guān)的法規(guī)和條例,不利于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。另一方面,立法權(quán)需要統(tǒng)一、集中,避免法出多門、各自為法。所以,立法大權(quán)由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一掌握,具體的立法工作則大量地劃分出來,授權(quán)給最高國家行政機(jī)關(guān)、省、直轄市和民族自治地方的權(quán)力機(jī)關(guān)去做,由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)總把關(guān),實(shí)行監(jiān)督,’擁有撤銷權(quán)。具體表現(xiàn)是:一、國務(wù)院根據(jù)憲法和法律可以制定行政法規(guī),決定和命令;全國人大常委會則有權(quán)撤銷其與憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。二、省、直轄市人民代表大會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下可以制定地方性法規(guī),但必須報全國人大常委會備案,全國人大常委會亦有撤銷權(quán)。三、民族自治地方的人民代表大會依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)可以制定自治條例和單行條例,但自治區(qū)的自治條例和單行條例,必須報全國人大常委會批準(zhǔn)后才生效,全國人大常委會擁有撤銷權(quán);自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例,必須報省或者自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后生效,并報全國人大常委會備案。

從以上分析中,我認(rèn)為可以得出結(jié)論:我國最終確立或廢止法的規(guī)范性文件的權(quán)力,只屬于最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),即全國人大和全國人大常委會。從立法權(quán)的主要標(biāo)志來看,我國實(shí)行的是一級立法體制。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的立法體制是一種具有中國特色的新型的立法體制。它突破了人們一般習(xí)慣上理解的那種一級、兩級或多級、多層次立法體制的模式。它是從我國現(xiàn)階段國情出發(fā),以適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要為目的,總結(jié)了過去的經(jīng)驗(yàn),研究了各種立法體制,以通常所說的一級立法體制為基礎(chǔ),兼有兩級或多層次立法體制的某些特點(diǎn),不妨稱之為中國式的立法體制。如果要說它屬于什么級,那就可以說是中國式的一級立法體制。中國式立法體制,與資本主義國家(無論是聯(lián)邦制或單一制國家)的立法體制比較,有本質(zhì)的區(qū)別,在表現(xiàn)形式上也獨(dú)具一格,在這里就不多談了。

中國式立法體制,較之其他社會主義國家立法體制也有顯著特色。蘇聯(lián)1936年憲法第三十二條規(guī)定:“蘇聯(lián)立法權(quán),專由蘇聯(lián)最高蘇維埃行使之?！庇衷诘谖迨艞l中規(guī)定:“加盟共和國最高蘇維埃為該加盟共和國唯一立法機(jī)關(guān)?！睆倪@種規(guī)定來看,可以說是兩級立法體制。所謂“專由”、“唯一”是指聯(lián)邦中央和加盟共和國各由其最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使立法權(quán),不能有第二個立法機(jī)關(guān)。顯然中國式立法體制與蘇聯(lián)的立法體制迥然不同。其他社會主義國家實(shí)行的大都也是一級立法體制。例如羅馬尼亞憲法第四十二條規(guī)定:“大國民議會,即最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),是羅馬尼亞社會主義共和國的唯一立法機(jī)關(guān)?！钡乱庵久裰鞴埠蛧鴳椃ǖ谒氖藯l規(guī)定:“人民議院是德意志民主共和國唯一的立憲和立法機(jī)關(guān)。”朝鮮民主主義人民共和國憲法第七十三條規(guī)定:“只有最高人民會議才能行使立法權(quán)?！敝袊搅⒎w制則不同,它是在最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)中有兩個層次即兩個立法機(jī)關(guān)。南斯拉未有自己的特點(diǎn),實(shí)行兩級、兩院立法體制。由聯(lián)邦中央與自治共和國、自治省兩級立法,而聯(lián)邦議會中的兩院,共和國和省院都具有一定范圍內(nèi)的平行式的立法權(quán)。我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)不是兩院,全國人大和全國人大常委會的立法權(quán)也不是平行分工,而是全國人大有權(quán)“改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定?！边@與南斯拉夫的兩院立法也是顯然不同的。

中國式立法體制的特色,是在長期革命和建設(shè)實(shí)踐中逐步創(chuàng)造出來的,它不依賴于任何模式?；仡櫧▏跗?起臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》,由于其特殊的歷史條件,缺乏經(jīng)驗(yàn),對于立法體制,未作’明確規(guī)定。在實(shí)踐中,是全國政協(xié)(臨時代行全國人大職權(quán))、中央人民政府委員會、大行政區(qū)都有立法權(quán)。1954年憲法,在總結(jié)建國初期法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,仿效了一些社會主義國家的辦法,采用了佳一的立法機(jī)關(guān)”的模式,把立法權(quán)集中在全國人民代表大會,同時規(guī)定全國人大常委會有權(quán)制定法令;國務(wù)院可以規(guī)定行政措施、決議命令,地方人大可以通過和決議;民族自治機(jī)關(guān)可以制定自治條例和單行條例。新憲法以54年憲法為基礎(chǔ),總結(jié)了三十多年來法制建設(shè)經(jīng)驗(yàn),特別是總結(jié)了黨的十一屆三中全會以來法制改革的經(jīng)驗(yàn),規(guī)定了新的立法體制,打破了“唯一立法機(jī)關(guān)”的框框,既不同于蘇聯(lián)式的兩級立法,又相異于南斯拉夫的兩院立法,也區(qū)別于羅馬尼亞、民主德國、朝鮮等國的一級立法,而是規(guī)定全國人大和全國人大常委會行使國家立法權(quán),開創(chuàng)了社會主義國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)擁有立法權(quán)的先例。并且,對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定,無論在權(quán)限上、稱謂上、彼此之間的關(guān)系上都規(guī)定得十分鮮明、確切和恰當(dāng),既符合現(xiàn)階段我國國情,又適應(yīng)今后發(fā)展的需要,內(nèi)容的科學(xué)性和條文的規(guī)范性都是很好的。

本文作者：劉升平

在我國政治體制的改革中,立法體制的改革,是一個十分重要的問題。究竟如何來確立一種適應(yīng)四化需要、反映中國特點(diǎn)的立法制度,這是需要認(rèn)真研究解決的問題。

憲法修改草案總結(jié)了建國以來的政權(quán)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn),根據(jù)發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原則,規(guī)定全國人民代表大會和它的常務(wù)委員會行使國家立法權(quán),制定法律和法令,國務(wù)院有權(quán)制定和批準(zhǔn)行政法規(guī);省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會,在不同憲法、法律、法令、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規(guī);民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn),制定自治條例和單行條例。這就是說,在我國以根本大法的形式,確認(rèn)了實(shí)行中央和地方相結(jié)合的兩級立法體制。這種立法體制是我國長期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)總結(jié),是完全符合中國的實(shí)際情況的。建國以來,我國的立法體制的發(fā)展過程,大體經(jīng)歷了三個階段。第一階段,從新中國成立到1954年9月第一次全國人大的召開。這時期的立法體制,在當(dāng)時起臨時憲法作用的共同綱領(lǐng)中雖然沒有明確規(guī)定,但實(shí)際上是實(shí)行中央和地方相結(jié)合的立法體制:中央一級的,在普選的全國人民代表大會召開以前由中國人民政治協(xié)商會議執(zhí)行全國人大的職權(quán),制定共同綱領(lǐng)和中華人民共和國中央人民政府組織法;中央人民政府委員會有權(quán)制定并解釋國家法律,頒布法令。地方一級的,主要是各大行政區(qū)人民政府委員會(即軍政委員會,1952年12月改行政委員會,1954年6月撤銷大區(qū)一級建制),它們是各該區(qū)所轄省(市)高一級的地方政權(quán)機(jī)關(guān),又是中央人民政府政務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)地方政府工作的代表機(jī)關(guān),它可以根據(jù)共同綱領(lǐng)、國家的法律、法令制定與地方政務(wù)有關(guān)的暫行法令條例;民族自治機(jī)關(guān)依照自治權(quán)限,可以制定本自治區(qū)的單行法規(guī)。在這個時期之所以實(shí)行立法分權(quán)制度,是因?yàn)榻▏?各地政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡,中央的各項(xiàng)政策還不可能一時都固定下來,形成為統(tǒng)一的法規(guī)。因此,國家的立法工作,不可能都集中到中央來進(jìn)行,只能由各地區(qū)根據(jù)實(shí)際情況的需要,按照《共同綱領(lǐng)李和中央政策法令的基本原則,分散到各地區(qū)進(jìn)行。根據(jù)國務(wù)院法制局的統(tǒng)計,建園后頭五年所制定頒布的法規(guī),大部分是由各大行政區(qū)制定的。這時立法工作的突出特點(diǎn),是從實(shí)際出發(fā),較好地發(fā)揮了地方的主動性和積極性。董必武同志在八大的發(fā)言中也充分地肯定了這一點(diǎn)。第二階段,從1954年憲法的頒布到1979年五屆人大二次會議的召開。這個時期是實(shí)行立法集權(quán),立法權(quán)由最高權(quán)力機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使。1954年憲法第22條規(guī)定:“全國人民代表了大會是行使國家立法權(quán)的唯一機(jī)關(guān)?！边@時期為了開展有計劃的經(jīng)濟(jì)建設(shè),提高工作效率,克服官僚主義,加強(qiáng)中央集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)是必需的,但卻忽視了發(fā)揮地方的主動性和積極性。1956年,同志在《論十大關(guān)系》中系統(tǒng)地總結(jié)了我國的建設(shè)經(jīng)驗(yàn),特別注意到了蘇聯(lián)在經(jīng)濟(jì)建設(shè)中所暴露出來的缺點(diǎn)和錯誤,嚴(yán)肅地指出,我們“不能象蘇聯(lián)那樣搞法,什么都集中到中央,把地方卡得死死的,一點(diǎn)機(jī)動也沒有”,提出要發(fā)揮中央和地方兩個積極性,在鞏固中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的前提下,擴(kuò)大地方的權(quán)力,處理好中央和地方關(guān)系這十分重要的問題。他說,“我們的憲法規(guī)定,立法權(quán)集中在中央。但是在不違背中央方針的條件下,按照情況和工作需要,地方可以搞章程、條例、辦法,憲法并沒有約束”。以后的實(shí)踐證明,同志對我國的立法工作和制度所做的深刻總結(jié)和闡述,提出的對我國立法體制改革的原則方針,是正確的。無論是蘇聯(lián)的經(jīng)臉,還是中國的經(jīng)驗(yàn),木論是聯(lián)邦制國家,還是單一制國家,片面地強(qiáng)調(diào)中央集權(quán),忽視發(fā)揮地方積極性的做法,都不是成功的經(jīng)驗(yàn),是違背社會主義上層建筑發(fā)展的客觀規(guī)律性的。第三階段,黨的十一屆三中全會后,黨和國家實(shí)行了工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移,根據(jù)新的形勢有步驟地進(jìn)行了繁重的建設(shè)和改革工作,其中包括對我國立法工作的建設(shè)和改革。

1979年在五屆人大二次會議通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中規(guī)定,省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務(wù)委員會可以根據(jù)本行政區(qū)域的具休情況和實(shí)際需要,在和國家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下制定和頒布地方性法規(guī),并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。我國立法史上的這一重大改革,就從法律上改變了過去那種只認(rèn)為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)才能立法的傳統(tǒng)觀念。在這次公布的憲法修改草案中,正式以根本大法的形式,肯定了這幾年立法體制改革的成果,明確地規(guī)定了我國新的立法體制,這就為新時期的法制建設(shè)開拓了更為廣闊的前景。彭真同志曾經(jīng)多次強(qiáng)調(diào)立法體制改革的必要性和重要意義,特別在這次憲法修改草案的說明中指出:“草案根據(jù)發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原則,規(guī)定中央和地方適當(dāng)分權(quán),在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,加強(qiáng)了地方的職權(quán),肯定了省、自治區(qū)、直轄市人大和它的常委會有權(quán)制定和頒布地方性法規(guī)。我們國家很大,一個省就有幾千萬以至上億人,相當(dāng)一個大、中國家,各地政治、經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡,這樣規(guī)定,有利于各地因地制宜,發(fā)揮主動性、積極性,加速整個國家的建設(shè)?！?/p>

在我國實(shí)行中央和地方相結(jié)合的立法體制的好處,首先就在于充分地體現(xiàn)了發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原則,它既保證了中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),又加強(qiáng)了地方的職權(quán),能較好地協(xié)調(diào)中央和地方的關(guān)系。其次,它能從實(shí)際出發(fā),因地、因時、因事制宜,更能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國是一個統(tǒng)一的多民族的大國,各地情況不同,大量的立法工作,單靠中央一級的立法,而沒有地方的立法,那是不行的。根據(jù)歷史唯物主義的基本原理,上層建筑要為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù),為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制的改變,立法體制的調(diào)整和改革,勢在必行。第三,能克服和防止權(quán)力過份集中,避免產(chǎn)生法律形式主義和官僚主義。立法不僅要根據(jù)實(shí)際需要,而且要考慮實(shí)際可能。如果我們把國家的立法權(quán)限完全集中在中央,而忽視地方的特殊情況和條件,地方不能立法,那就很難適應(yīng)千差萬別的具體情況,勢必使立法工作脫離實(shí)際,助長官僚主義。因此,實(shí)行兩級立法體制,是適應(yīng)發(fā)揚(yáng)和健全社會主義民主與法制的客觀需要的。

有人擔(dān)心,實(shí)行兩級立法體制,會不會產(chǎn)生分散主義,影響法制的統(tǒng)一性?我們認(rèn)為,改革政治體制的目的,是要使國家權(quán)力的合理分工和有效行使。實(shí)行立法體制改革的出發(fā)點(diǎn),不是削弱國家法制的統(tǒng)一性,而是要更好地發(fā)揮這種統(tǒng)一性。因?yàn)?法律規(guī)定地方權(quán)力機(jī)關(guān)可以制定和頒布地方性法規(guī),并不是沒有條件和限制的。地方立法的條件,就是要根據(jù)當(dāng)?shù)氐木唧w情況和實(shí)際需要,不能脫離實(shí)際,主觀主義地去立法。而限制就是地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定法規(guī),必須是和國家的憲法、法律、法令和行政法規(guī)不相抵觸為前提,地方性法規(guī)必須服從中央的法律和法規(guī)。憲法草案規(guī)定,一切法律、法令和法規(guī)都不得與憲法相抵觸,這就從根本上保證了國家法制的統(tǒng)一。為了保障地方權(quán)力機(jī)關(guān)正確地行使地方立法權(quán)限,法律還規(guī)定了地方立法的程序和監(jiān)督制度。凡是地方性法規(guī)都必須報全國人大常委會備案。全國人大常委有權(quán)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律和法令相抵觸的行政法規(guī)、決議和命令,有權(quán)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律、法令、行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。所以,憲法賦予地方權(quán)力機(jī)關(guān)享有部分立法權(quán),不僅不會損害國家法制的統(tǒng)一原則,而是更好地實(shí)現(xiàn)這一原則,是進(jìn)一步完備國家法制所必需的。

一、社會組織在現(xiàn)代憲法中的功能:學(xué)理分析

馬克思主義經(jīng)典理論認(rèn)為，國家自產(chǎn)生后就不斷回歸社會并逐漸消亡，最終過渡到個人自由的聯(lián)合體。［3］這一歷史進(jìn)程可以分解為兩個目標(biāo)一致的相向運(yùn)動:一個運(yùn)動表現(xiàn)為個人通過自由聯(lián)合，形成形形色色的社會組織;另一個運(yùn)動表現(xiàn)為國家逐漸消解，社會組織逐漸強(qiáng)大，并逐步取代國家的部分功能。當(dāng)個人的自由聯(lián)合與國家的分化消解達(dá)到一定程度時，介于個人與國家之間的“第三域”就產(chǎn)生了，個人—國家二元對立的主體結(jié)構(gòu)就轉(zhuǎn)型為個人—社會組織—國家三足鼎立的主體結(jié)構(gòu)［4］，由此形成了市民社會、政治國家、第三領(lǐng)域三個生活領(lǐng)域。這三個領(lǐng)域“相互之間有恰當(dāng)?shù)膹埩?，但彼此又并不絕對對立與拒斥，相互間以一種張力中的和諧構(gòu)建起現(xiàn)代性社會的基本結(jié)構(gòu)”［5］。正是在社會主體結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出三足鼎立、社會生活分化為三個領(lǐng)域之后，西方現(xiàn)代憲法才得以產(chǎn)生。［6］現(xiàn)代國家中的社會組織具有如下特點(diǎn):第一，主體性。雖然由個人組成，并受國家制定憲法約束，但社會組織仍然是一個獨(dú)立的憲法主體，具有獨(dú)立的人格［7］，擁有獨(dú)立的意志，享有憲法權(quán)利，承擔(dān)憲法義務(wù)。在這一意義上，社會組織是個人、國家之外的“第三類憲法主體”。第二，自治性。自治是指“個人或群體緣于特有的自主品格而管理自身事務(wù)，并自行選擇行為方式和承受行為效果的生存狀態(tài)”［8］。社會組織的自治性主要有三層含義:一是自主地制定自治章程。“自治意味著不像他治那樣，由外人制訂團(tuán)體的章程，而是由團(tuán)體的成員按其本質(zhì)制訂章程?！保?］二是對內(nèi)自我管理。依據(jù)組織章程產(chǎn)生管理機(jī)構(gòu)，自主地管理內(nèi)部事物。三是對外活動自由。依法成立的社會組織依據(jù)憲法、法律、組織章程自由活動，不受任何個人、國家等非法干涉。第三，民主性。自治的社會組織必須是一種民主的組織。［10］各國憲法都以不同的方式規(guī)定，社會組織的產(chǎn)生、內(nèi)部管理、對外活動都要遵循民主的原則，如1958年法國《憲法》第4條第二款規(guī)定:“各黨派和團(tuán)體可以自由地進(jìn)行活動，但必須遵循國家主權(quán)和民主原則?！睍r至今日，民主已經(jīng)突破了政治生活，滲透到社會的各個角落，形成了多元民主的態(tài)勢。在現(xiàn)代國家中，社會組織受制于三足鼎立的主體結(jié)構(gòu)與三元分立的生活領(lǐng)域，主要有三個方面的功能:第一，社會組織可以滿足個人多元相異的社會需求。人性是復(fù)雜的，人的社會需求也是多元相異的。為了滿足多元相異的需求，個人必須積極參與各種社會關(guān)系，把自己鑲嵌在形形色色的社會組織中，通過“互助”實(shí)現(xiàn)自己的目標(biāo)。正因?yàn)樯鐣M織能夠滿足個人多元相異的社會需求，美西爾說:“個人所參加的不同團(tuán)體的數(shù)目是文明社會的準(zhǔn)繩之一。”［11］第二，社會組織可以促進(jìn)民主參政，有效影響國家活動。個人自由不僅要求國家不干涉?zhèn)€人生活，而且需要個人參與政治生活。這種有效參與既是利益表達(dá)的途徑，也是影響政治運(yùn)作的重要方式。然而，在國家這個“利維坦”(在《圣經(jīng)》中象征邪惡的一種海怪)面前，個人幾乎就是一個“侏儒”，力量非常渺小，以代議制為主導(dǎo)的政治參與模式既無法有效表達(dá)個人訴求，也無法影響政治運(yùn)作，具有相同利益追求、政治訴求或價值觀念的人參與、成立社會組織，通過社會組織表達(dá)訴求，從而影響政治運(yùn)作，通過社會組織影響政治運(yùn)作，已成為現(xiàn)代國家的重要政治現(xiàn)象。③第三，社會組織可以有效協(xié)助政府管理公共事務(wù)。無限政府向有限政府轉(zhuǎn)型，是政府改革的方向。有限政府將打破政府對公共服務(wù)的壟斷④，鼓勵社會組織協(xié)助政府管理公共事務(wù)。由于具備民主性、自治性、開放性等特點(diǎn)，社會組織參與管理社會公共事務(wù)，不僅可以有效化解科層制官僚體制的形式主義、文牘主義與強(qiáng)制主義［12］，還可以強(qiáng)化公民的主人意識與責(zé)任精神，提高公共政策的可接受性。在這一意義上，社會組織是政府管理公共事務(wù)的好助手。

二、社會組織在我國憲法體制中的權(quán)利缺位:文本考察

憲法作為法治國家的根本法，是一切社會主體的最高行為準(zhǔn)則。中國《憲法》為社會組織確立了什么樣的最高行為準(zhǔn)則，既關(guān)涉到憲法文本的修改，也關(guān)系到憲法體制的完善，因此是一個值得政治家、法學(xué)家思考的問題。我國《憲法》中的政黨、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織是介于國家與個人之間的第三類主體，屬于社會組織的范疇。在中國，由于與國家的特殊關(guān)系，將政黨視為一般意義上社會組織，于法、于理、于現(xiàn)實(shí)都說不通。企業(yè)事業(yè)組織要么屬于國家所有，要么以營利為目的，且憲法、法律對其組織形態(tài)與運(yùn)作方式也做了明確規(guī)定。據(jù)此，官方文件所說的社會組織應(yīng)該是《憲法》中的社會團(tuán)體。⑤1998年頒布的《社會團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》將社會團(tuán)體界定為“由公民或者單位自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織”。這一界定與國外的非政府組織(NGO)基本吻合。《憲法》直接涉及社會團(tuán)體的條文有7處，分別是“序言”最后一自然段、第五條第四款、第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。根據(jù)憲法規(guī)范對憲法主體的引導(dǎo)作用，《序言》最后一自然段關(guān)于社會團(tuán)體的規(guī)定、第五條第四款、第七十一條第二款都是義務(wù)性憲法規(guī)范，要求憲法主體必須以積極作為的形式履行一定的義務(wù);第三十六條第二款是禁止性憲法規(guī)范，禁止憲法主體做出一定的行為。⑥第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條分別禁止社會團(tuán)體干涉審計權(quán)、審判權(quán)、檢察權(quán)的獨(dú)立性，因此也屬禁止性憲法規(guī)范。義務(wù)性憲法規(guī)范設(shè)立的是積極義務(wù)，禁止性憲法規(guī)范設(shè)立的是消極義務(wù)。由此可見，在我國《憲法》文本上，社會組織只承擔(dān)義務(wù)，不享有權(quán)利。這種只有義務(wù)，沒有權(quán)利的規(guī)范創(chuàng)制模式，既不符合制度設(shè)計的效益原則，也不能體現(xiàn)權(quán)利本位的法律理念，更有違人權(quán)保障的政治要求。制度經(jīng)濟(jì)學(xué)要求任何制度必須是有效益的，即實(shí)現(xiàn)制度的成本小于制度實(shí)現(xiàn)所帶來的收益。由于只有義務(wù)，沒有權(quán)利，因此義務(wù)實(shí)現(xiàn)對社會團(tuán)體自身沒有任何效益。接下來要考察的是，義務(wù)實(shí)現(xiàn)是否會增進(jìn)第三方的利益。《憲法》序言最后一自然段規(guī)定，社會團(tuán)體必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則;第五條第四款規(guī)定，社會團(tuán)體必須遵守憲法，違反憲法的行為必須予以追究。這兩個條文都是指引性規(guī)范，被指向的規(guī)范是《憲法》第三十六條第二款、第七十一條第二款、第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條。指引性規(guī)范的效益取決于被指向的規(guī)范的效益。如果被指向的規(guī)范無效益，指引規(guī)范也無效益;如果被指向的規(guī)范有效益，指引規(guī)范也有效益;但根據(jù)下文分析，被指向的規(guī)范是無效益的，因此這兩個指引性規(guī)范也是無效益的。《憲法》第三十六條第二款規(guī)定，社會團(tuán)體不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。不干涉公民宗教信仰，所帶來的效益保障了其他公民宗教信仰自由。但問題在于，如果憲法不擬制這一主體，就根本不會存在社會團(tuán)體非法干涉公民宗教信仰的問題，這不更一勞永逸地保護(hù)了其他公民的宗教信仰自由嗎?相反，擬制了這一純粹義務(wù)主體，義務(wù)的不履行不僅損害了公民的宗教信仰自由，還額外增加了強(qiáng)制執(zhí)行的成本?！稇椃ā返谄呤粭l第二款規(guī)定，調(diào)查委員會進(jìn)行調(diào)查的時候，社會團(tuán)體有義務(wù)向它提供必要的材料。社會團(tuán)體履行義務(wù)對調(diào)查委員會確實(shí)有益，但問題在于，憲法不擬制這一主體，其他主體會填充、代替這一任務(wù)。因?yàn)槠渌莆障嚓P(guān)材料的主體，也有義務(wù)提供。相反，擬制了這一純粹義務(wù)主體，義務(wù)的不履行不僅無益于調(diào)查委員會，還會增加強(qiáng)制執(zhí)行的成本。《憲法》第九十一條第二款、第一百二十六條、第一百三十一條規(guī)定，社會團(tuán)體不得干涉審計、審判、檢察的獨(dú)立性。如果社會團(tuán)體僅僅是一個消極義務(wù)主體，那么完全可以不擬制這一主體。因?yàn)椴淮嬖谶@一主體，就不可能有任何“干涉”的問題了。綜上所述，凡是義務(wù)，都存在不履行的可能性。當(dāng)義務(wù)不能履行時，國家必須強(qiáng)制履行。然而，履行與強(qiáng)制履行都有成本。相反，如果不擬制純義務(wù)主體，也就不存在履行義務(wù)與強(qiáng)制履行義務(wù)的成本問題。在這一意義上，憲法擬制純義務(wù)主體，無異于“搬起石頭砸自己的腳”，自找麻煩。權(quán)利本位既表達(dá)了現(xiàn)代法律的權(quán)利觀，也概括了現(xiàn)代法律的邏輯結(jié)構(gòu)。權(quán)利、義務(wù)是法律的基本細(xì)胞，權(quán)利本位要求法律規(guī)范應(yīng)以權(quán)利為軸心，某些必要的義務(wù)必須附隨于、服務(wù)于權(quán)利。正是基于權(quán)利本位的法律理念，絕大數(shù)法律規(guī)范要么是權(quán)利性規(guī)范，要么是權(quán)利—義務(wù)性規(guī)范，純粹的義務(wù)性規(guī)范非常少。⑦權(quán)利本位不應(yīng)只停留在觀念上，更不應(yīng)流于政治口號，而應(yīng)實(shí)實(shí)在在地貫徹在立法活動中，微觀具體地體現(xiàn)在法律規(guī)范中，成為可以把握、理解、感受的法律條文。關(guān)于這一點(diǎn)，童之偉教授在十年前就深入批判了拋棄具體法律規(guī)范，通過精神、原則、整體來體現(xiàn)的“抽象的權(quán)利本位”，主張權(quán)利本位應(yīng)該具體體現(xiàn)在法律條款、法律規(guī)范和法典中。⑧《憲法》只為社會團(tuán)體設(shè)定義務(wù)，不授予權(quán)利，既未能體現(xiàn)權(quán)利本位的法律理念，也不符合權(quán)利本位的規(guī)范創(chuàng)制模式。人權(quán)既是現(xiàn)代政治的核心價值，也是現(xiàn)代憲法的基石概念。在古代社會，社會成員缺乏獨(dú)立的人格和意志，對國家具有強(qiáng)烈的依附性，只能屈從或被動服從于權(quán)力，因此是臣民，是被動的客體。在現(xiàn)代社會，人擺脫了被動受支配的地位，不僅成為自己的主人，也是國家的主宰者。在法治國家中，通過賦予基本人權(quán)來確認(rèn)社會成員的主體資格。在這一意義上，人權(quán)標(biāo)示著社會成員從被支配的客體轉(zhuǎn)化為自由、自主的主體。因此，人權(quán)是主體存在的根本標(biāo)志。不享有人權(quán)，就不是主體，充其量是被動受支配的客體。由于不享有權(quán)利，奴隸被稱為“會說話的工具”，可以自由買賣，甚至被隨意處死。由于只有義務(wù)沒有權(quán)利，社會團(tuán)體作為憲法主體有名無實(shí)。正因?yàn)槿绱?，筆者認(rèn)為，《憲法》關(guān)于社會團(tuán)體的規(guī)定是“虛放了一槍”。還有人認(rèn)為，《憲法》還有兩處條文間接涉及社會組織［13］，分別是第三十五條關(guān)于結(jié)社自由的規(guī)定與第一百一十一條關(guān)于基層群眾自治組織的規(guī)定。雖然基于公民的結(jié)社自由得以產(chǎn)生，但社會團(tuán)體卻是獨(dú)立于公民個人的新主體，具有獨(dú)立的人格與法定的機(jī)構(gòu)。這是學(xué)界的共識。在這一意義上，公民的結(jié)社自由并不是社會團(tuán)體的一項(xiàng)權(quán)利。因此，第三十五條沒有為社會團(tuán)體創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利與義務(wù)。基層群眾自治組織既不是結(jié)社自由的產(chǎn)物，也不是自愿形成的組織，而是法律強(qiáng)制擬制的主體。⑨因此，不宜理解為社會團(tuán)體。由于權(quán)利缺位，社會團(tuán)體不是真正意義上的憲法主體，既不具備現(xiàn)代現(xiàn)代國家中社會組織的特征，也不可能履行現(xiàn)代社會組織的職能?！渡鐣F(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第三條充分說明了這一點(diǎn)。該條規(guī)定:“成立社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進(jìn)行登記?！庇捎谟兄鞴軝C(jī)關(guān)，社會團(tuán)體不可能真正自治;由于主管機(jī)關(guān)是業(yè)務(wù)對口機(jī)關(guān)，社會團(tuán)體的職能與主管機(jī)關(guān)并無二異，因此不可能彌補(bǔ)政府的不足;由于必須要有業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)，那些從事新業(yè)務(wù)、履行新職能的社會團(tuán)體不可能成立;由于要接受業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的審查與監(jiān)督，社會團(tuán)體既不可能擴(kuò)大民主參與，也不可能監(jiān)督、制約國家。

三、社會組織在我國憲法體制中的應(yīng)然地位:修憲建議

社會組織的涌現(xiàn)及其社會功能的轉(zhuǎn)變既是中國社會結(jié)構(gòu)變遷的重要方向，也是憲法轉(zhuǎn)型的重要內(nèi)容。為了應(yīng)對這一社會變遷，力推憲法轉(zhuǎn)型，筆者建議，《憲法》第二條增加一款，作為第四款，規(guī)定:“國家尊重和保障社會團(tuán)體的自治權(quán)。國家鼓勵、支持、引導(dǎo)社會團(tuán)體參與、管理公共事務(wù)。社會團(tuán)體的活動不得違背憲法和法律，不得有違公序良俗?！薄稇椃ā返诙l是關(guān)于我國政體的表述。亞里斯多德認(rèn)為，政體是共同體內(nèi)(古希臘表現(xiàn)為“城邦”)一切政治組織的依據(jù)，決定了最高治權(quán)的來源與運(yùn)行。亞里斯多德的話語界定了政體的功能與作用，但并未在本體上回答政體究竟是什么。筆者以為，政體之所以具有這種功能，根本原因在于它確立了共同體的基本架構(gòu)，反映了各類憲法主體之間的基本關(guān)系。個人是結(jié)構(gòu)最為簡單、力量最小的微觀憲法主體，國家是結(jié)構(gòu)最為復(fù)雜、力量最大的宏觀憲法主體。但正如前文所述，介于個人與國家之間的社會組織的形成是歷史的必然，是現(xiàn)代社會的重要力量。歷史的必然性與社會的重要性都決定了它必將成為“中觀”(介于微觀與宏觀之間)的憲法主體，即第三主體。個人、社會組織、國家之間的三組關(guān)系將成為現(xiàn)代社會最為基本的社會關(guān)系，必將重塑共同體的基本結(jié)構(gòu)與政體的現(xiàn)代內(nèi)涵。按照上文建議，將關(guān)于社會團(tuán)體的規(guī)定增加為《憲法》第二條第四款，確認(rèn)這三組關(guān)系，可以完整地表達(dá)我國的政體:(1)本條第一、二、三款確認(rèn)了國家與個人的關(guān)系:國家權(quán)力屬于人民;人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會;人民依法參與、管理社會事務(wù)。(2)將《憲法》第三十五條關(guān)于公民結(jié)社自由的規(guī)定與第四款結(jié)合起來，形成了個人與社會團(tuán)體之間的基本關(guān)系。(3)第四款獨(dú)立表達(dá)了社會團(tuán)體與國家之間的關(guān)系。這樣，第二條與第三十五條共同確立了個人、社會、國家三足鼎立的社會結(jié)構(gòu)。自治權(quán)是社會團(tuán)體的“基本人權(quán)”⑩，是社會團(tuán)體的人格表征。因此，享有自治權(quán)是社會團(tuán)體成為憲法主體的必要條件，國家必須予以尊重與保障?，伂嫝炦@樣，共同體的“法權(quán)”瑏瑢一分為三:個人的權(quán)利、社會團(tuán)體的自治權(quán)與國家權(quán)力，依法平等保護(hù)?！白鹬亍币髧衣男胁蛔鳛榈牧x務(wù)，即國家不得非法干涉社會團(tuán)體的自治事務(wù)，對社會團(tuán)體的管理、監(jiān)督必須有法律的明確授權(quán)，沒有明確授權(quán)的管理、監(jiān)督是非法的?！氨Ｕ稀币髧衣男凶鳛榈牧x務(wù)，即當(dāng)社會團(tuán)體的自治權(quán)受到不法侵害時，國家必須通過法治的手段予以救濟(jì)，排除侵害，追究責(zé)任。作為一個獨(dú)立的憲法主體，國外社會團(tuán)體在許多方面已經(jīng)成為公共事務(wù)的參與者與管理者，在擴(kuò)大公民政治參與、提高公共行政效率、促進(jìn)社會有序發(fā)展等方面有著無與倫比的優(yōu)越性。社會團(tuán)體的成長與成熟，既擴(kuò)大、深化了公民的民主參與，有效監(jiān)督、制約了公權(quán)力(特特別是行政權(quán))，也從根本上改變了由政府主導(dǎo)的社會管理體制，提高了行政機(jī)關(guān)的效率與行政行為的公平性。因此，社會團(tuán)體參與、管理公共事務(wù)既是社會管理創(chuàng)新的重要方面，也是政府職能轉(zhuǎn)變的重要方向。國家應(yīng)該順應(yīng)這一趨勢，鼓勵、支持、引導(dǎo)社會團(tuán)體參與、管理公共事務(wù)，適時適當(dāng)?shù)剞D(zhuǎn)移職能，自我“瘦身”是非常必要的?，伂崲炆鐣F(tuán)體的所有活動都立足于自治權(quán)，而自治權(quán)屬于自由的范疇。因此，社會團(tuán)體應(yīng)該遵循“法無明文禁止即合法”的活動原則，具體包括以下兩層意思:首先，這里的法僅指憲法與法律，其他層級的規(guī)范不得減損社會團(tuán)體的權(quán)利;其次，社會團(tuán)體的權(quán)利既包括法律明確授予的權(quán)利，也包括雖未明確授予但也不禁止的自由。這里需要說明的是，我國憲法、法律對于權(quán)利的規(guī)定，經(jīng)常出現(xiàn)“依法保護(hù)”、“應(yīng)該符合法律”等類似的表述，這種表述實(shí)際上限制了自由。因?yàn)椤耙婪ūＷo(hù)”意味著法律沒有規(guī)定的，就無法或不能獲得保護(hù);“應(yīng)該符合法律”排除了“雖沒有明確依據(jù)但也不禁止”那部分自由，而這部分自由要比明確列舉的權(quán)利多得多。這種立法技術(shù)反映了如下理念:權(quán)利是依法賦予的，行使、保護(hù)權(quán)利應(yīng)依法進(jìn)行。這表面上在賦權(quán)，但由于“掛一漏萬”，結(jié)果只確認(rèn)、保護(hù)了小部分自由，大部分自由由于沒有確認(rèn)而得不到保護(hù)。基于此種理由，筆者沒有作如下表述:“社會團(tuán)體的活動應(yīng)該符合憲法和法律的規(guī)定”，而是表述為“社會團(tuán)體的活動不得違背憲法和法律”。另外，不得違背公序良俗是每個社會主體應(yīng)盡的最低限度的道德義務(wù)，社會團(tuán)體也不例外。在《總綱》中(《憲法》第2條)增加這一規(guī)定，僅確立了社會團(tuán)體的主體地位，界定了個人、社會團(tuán)體、國家之間的關(guān)系，為相關(guān)立法提供了正當(dāng)性?！稇椃ā返诙乱?guī)定了“公民基本權(quán)利與義務(wù)”，第三章規(guī)定了“國家機(jī)構(gòu)”?；谌愣α⒌纳鐣Y(jié)構(gòu)，緊接著應(yīng)該專章規(guī)定“社會組織”。但考慮相關(guān)內(nèi)容較多，這樣可能導(dǎo)致全面修憲，改變憲法整體結(jié)構(gòu)。為此，建議全國人大以公民結(jié)社自由為邏輯起點(diǎn)，以自治權(quán)為立法基軸，制定一部統(tǒng)一的《社會團(tuán)體法》瑏瑤，對立法目的、活動原則(如民主的原則)、與政府之間的關(guān)系、與成員之間的關(guān)系、資本與財務(wù)等問題做出規(guī)定。國務(wù)院依據(jù)憲法、法律可以制定相關(guān)的行政法規(guī)(如登記管理?xiàng)l列)。這樣，就可以形成關(guān)于社會團(tuán)體的法律體系。

本文作者：廖原工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)

行政保留屬于行政法中一個比較特殊的領(lǐng)域，是更深層次的權(quán)力結(jié)構(gòu)問題，因?yàn)樾姓Ａ羰切姓?quán)力的一種保留，在憲法確立了人民代表大會制度之后，是否仍存在著行政自主的空間？憲法雖然賦予了人民代表大會作為整個國家機(jī)構(gòu)核心的地位，但人民代表大會的權(quán)力并非是無所不包的，而且每種類型的國家機(jī)關(guān)因其性質(zhì)不同而存在自身任務(wù)的特殊性，行政機(jī)關(guān)因此也就會存在一定的自我空間，空間之內(nèi)的事務(wù)完全由行政自我控制。問題的關(guān)鍵在于行政保留在什么范圍內(nèi)，多大程度內(nèi)存在才為合理，如何通過憲法與法律對行政保留進(jìn)行規(guī)制，這是我們在研究行政內(nèi)部監(jiān)督中應(yīng)予以關(guān)注的問題，在我國的行政法制領(lǐng)域存在許多行政保留的空間，而對于行政保留的研究目前國內(nèi)學(xué)界欠缺整體性的關(guān)注，文獻(xiàn)鮮有論及，這無疑給我國當(dāng)前法治行政的實(shí)踐，對研究行政內(nèi)部監(jiān)督法治化帶來較大的理論制約。行政保留是建立在一國憲政框架的基礎(chǔ)之上，基于行政事務(wù)的特殊性而在法律保留原則的基礎(chǔ)之上劃定專屬于行政自身規(guī)范和調(diào)整的特定領(lǐng)域，其領(lǐng)域內(nèi)之事項(xiàng)由行政系統(tǒng)內(nèi)部自行決定，體現(xiàn)為行政最終的裁斷權(quán)。本文探討的行政保留主要是我國現(xiàn)實(shí)存在的行政保留，并對屬于大陸法系的法國的行政法院的組織形式來探討，將其作為一種特殊形式的行政保留形態(tài)進(jìn)行分析。

一、行政立法權(quán)保留

依法行政原則作為行政法中的核心原則，貫穿于整個行政的過程，從行政權(quán)的配置到行政組織的建立已及于整個行政職權(quán)行使的過程之中。該原則強(qiáng)調(diào)了法律是行政權(quán)運(yùn)行的依據(jù)與準(zhǔn)則。但依法行政之法由于行政權(quán)的特性被迫泛化，形成“法出多門”的局面，既有國家立法機(jī)關(guān)制定的法律又有國務(wù)院制定之行政法規(guī)，地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定之地方性法規(guī)以及國家部委和地方政府制定之規(guī)章。狹義的依法行政原則于是演化為法律保留原則。“根據(jù)保留原則，行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為?！保?］（p104）該原則要比另一個依法行政原則的重要子原則———法律優(yōu)先原則要嚴(yán)格得多，“優(yōu)先原則只是（消極地）禁止違反現(xiàn)行法律，而保留原則是（積極地）要求行政活動具有法律依據(jù)。法律出現(xiàn)缺位時，優(yōu)先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動。”［2］（p104）《立法法》確定了我國的法律保留范圍，該法第8條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律：⑴國家主權(quán)的事項(xiàng)；⑵各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；⑶民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；⑷犯罪和刑罰；⑸對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；⑹對非國有財產(chǎn)的征收；⑺民事基本制度；⑻基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；⑼訴訟和仲裁制度；⑽必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)。從列舉得比較明確的九項(xiàng)法律保留事項(xiàng)和一個概括性條款來看，行政的基本組織權(quán)、財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)等行政領(lǐng)域?qū)儆诜杀Ａ舻姆秶?。但《立法法》?條卻又規(guī)定，本法第8條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。該條款賦予了行政立法保留權(quán)，只是需要在全國人大或全國人大常委會授權(quán)之下進(jìn)行。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍，即便授權(quán)目的是明確的，但仍就會留有行政調(diào)整的空間，因?yàn)榉傻淖罱K執(zhí)行需要行政機(jī)關(guān)通過制定實(shí)施細(xì)則等方式來具體化。《立法法》第9條的補(bǔ)充條款中僅排除了有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)的行政立法權(quán)。因此實(shí)際上行政機(jī)關(guān)在行政組織、財政、稅收、海關(guān)、金融、外貿(mào)等領(lǐng)域保留著行政立法權(quán)的空間。對行政權(quán)的控制需按依法行政的要求來進(jìn)行，所以行政保留并非是沒有法律約束的保留，而更多的是在法制規(guī)范之下，由行政權(quán)作為特定領(lǐng)域的終決者，而且是在權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)的前提下行使的。如在沒有上位法的情況下，國務(wù)院制定的行政法規(guī)就是規(guī)范特定行政領(lǐng)域的最高規(guī)范，這種條件下，即可視為立法權(quán)中體現(xiàn)出來的行政保留行使。因?yàn)殡m然行政法規(guī)的制定是一種立法行為，但它的本質(zhì)卻是行政權(quán)的運(yùn)用。

二、行政組織權(quán)的保留

行政組織權(quán)是指的對行政機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)的設(shè)置，組織結(jié)構(gòu)和職能職權(quán)的分配與調(diào)整以及機(jī)構(gòu)、人員的編制等事項(xiàng)的決定與批準(zhǔn)權(quán)。行政機(jī)關(guān)對自身組織的設(shè)定與撤銷有自我決定的權(quán)限，如《國務(wù)院組織法》第11條規(guī)定：國務(wù)院可以根據(jù)工作需要和精簡的原則，設(shè)立若干直屬機(jī)構(gòu)主管各項(xiàng)專門業(yè)務(wù)，設(shè)立若干辦事機(jī)構(gòu)協(xié)助總理辦理專門事項(xiàng)。每個機(jī)構(gòu)設(shè)負(fù)責(zé)人2至5人。國務(wù)院設(shè)定直屬機(jī)構(gòu)的行為無需全國人大或全國人大常委會審議批準(zhǔn)，而可根據(jù)工作需要的考慮設(shè)定，并自行決定機(jī)構(gòu)的編制與職能職權(quán)，這些事務(wù)顯然司法也無法進(jìn)行審查。《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第64條中規(guī)定了，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請國務(wù)院批準(zhǔn)，并報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的局、科等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準(zhǔn)，并報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。第68條規(guī)定了省、自治區(qū)的人民政府在必要的時候，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)。縣、自治縣的人民政府在必要的時候，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干區(qū)公所，作為它的派出機(jī)關(guān)。市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府，經(jīng)上一級人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干街道辦事處，作為它的派出機(jī)關(guān)?？梢妼τ诘胤秸牟块T設(shè)定也是由行政機(jī)關(guān)自行來決定。這里規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)與所要求備案的人大機(jī)關(guān)并不是在同一層級之上的，因此備案并不能起到控制行政組織權(quán)的作用。

本文作者：廖原工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)

當(dāng)前對行政權(quán)的控制仍然存在許多問題，我國選擇了法治作為控制行政權(quán)的基本路徑，但其中相當(dāng)部分的制度、機(jī)制并未能良好地運(yùn)行起來，與法治化的目標(biāo)尚有較大差距。要實(shí)現(xiàn)行政內(nèi)部監(jiān)督法治化，行政內(nèi)部監(jiān)督的權(quán)力配置是一個不可回避的關(guān)鍵性問題。“對權(quán)力實(shí)施監(jiān)督必須要有監(jiān)督的權(quán)力，權(quán)力體系內(nèi)的權(quán)力配置與監(jiān)督權(quán)的地位直接影響到監(jiān)督的效力，加強(qiáng)監(jiān)督必須重視對權(quán)力結(jié)構(gòu)的研究，最終要從權(quán)力結(jié)構(gòu)上解決問題”。監(jiān)督權(quán)與被監(jiān)督權(quán)之間必須是一種大體平衡的關(guān)系，監(jiān)督權(quán)過小難以起到監(jiān)督效果，監(jiān)督權(quán)過于龐大，其本身又會成為難以制約的權(quán)力，監(jiān)督權(quán)雖為制約和監(jiān)控行政權(quán)而設(shè)立的，但其自身也必須符合法治行政中權(quán)力的有效與有限原則，因此行政內(nèi)部監(jiān)督的權(quán)力結(jié)構(gòu)應(yīng)適當(dāng)而均衡。行政機(jī)關(guān)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和行政內(nèi)部監(jiān)督之間聯(lián)系極為緊密，可以說行政權(quán)力結(jié)構(gòu)決定著行政內(nèi)部監(jiān)督的成效。一個國家的整體權(quán)力結(jié)構(gòu)的布局是憲法要解決的問題，因此要梳理我國行政內(nèi)部監(jiān)督權(quán)力結(jié)構(gòu)，必須從憲法規(guī)范中來考察行政權(quán)力的基本結(jié)構(gòu)的形態(tài)以及這種結(jié)構(gòu)形態(tài)對我國行政內(nèi)部監(jiān)督會產(chǎn)生哪些影響。

一、行政機(jī)關(guān)的權(quán)力結(jié)構(gòu)

（一）憲法所架構(gòu)的行政權(quán)力結(jié)構(gòu)。權(quán)力結(jié)構(gòu)包含著兩重涵義，一重是權(quán)力的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，包括了權(quán)力的要素構(gòu)成等。另一重是形式上結(jié)構(gòu)，指的是權(quán)力整體布局的問題。周永坤先生認(rèn)為“，權(quán)力結(jié)構(gòu)是指權(quán)力的組織體系，權(quán)力的配置與各種不同權(quán)力之間的相互關(guān)系”?？追避娤壬鷦t認(rèn)為“所謂權(quán)力結(jié)構(gòu)是指因權(quán)力分配而形成的各權(quán)種之間及各權(quán)種與人民權(quán)力整體之間的相互關(guān)系及依賴這種相互關(guān)系所形成的權(quán)力體系。在法治國家中，權(quán)力結(jié)構(gòu)問題是法治的基礎(chǔ)問題，也是核心問題”。兩位學(xué)者雖然表述不同，但意思相近。我國憲法將權(quán)力分為所有者和行使者，所有者是人民，而代表人民行使權(quán)力的是國家機(jī)構(gòu)，孔繁軍先生就是從權(quán)力的所有者與行使者這兩者之間關(guān)系來分析權(quán)力結(jié)構(gòu)的。周永坤先生則從權(quán)力自身來看，由組織體系、權(quán)力配置以及不同權(quán)力之間關(guān)系來解釋權(quán)力結(jié)構(gòu)，而人民權(quán)力也是無法回避的問題。行政權(quán)力結(jié)構(gòu)是權(quán)力分工基礎(chǔ)上的行政權(quán)力整體性的關(guān)系狀態(tài)和有序性的活動過程，既包括行政管理中權(quán)力安排的靜態(tài)結(jié)構(gòu)，也包括行政管理中權(quán)力運(yùn)行的動態(tài)結(jié)構(gòu)。我國行政權(quán)力主要還是由政府部門行使，因此其結(jié)構(gòu)的基本構(gòu)成是政府權(quán)力結(jié)構(gòu)，“主要是指一級政府內(nèi)部的機(jī)構(gòu)框架和權(quán)力配置，其橫向結(jié)構(gòu)涉及到政府機(jī)構(gòu)的規(guī)模、權(quán)力分工、不同職能機(jī)構(gòu)的比例，各類機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系等，縱向結(jié)構(gòu)包括管理層級，各層級的權(quán)力配置以及層級之間的關(guān)系”。也就是說，行政權(quán)力的靜態(tài)結(jié)構(gòu)體現(xiàn)于我國行政組織的整體布局，憲法不可能將行政機(jī)關(guān)的組織明確地規(guī)定出來，而是通過縱橫方向配置權(quán)力的形式來設(shè)置行政組織。國家權(quán)力結(jié)構(gòu)有橫向與縱向之分，橫向是將國家權(quán)力依其性質(zhì)分為立法、行政、司法，縱向而言就是中央與地方之間的權(quán)力配置。具體到行政機(jī)關(guān)的權(quán)力結(jié)構(gòu)，大體也可以按縱橫兩道來進(jìn)行劃分。憲法對行政權(quán)力的橫向結(jié)構(gòu)設(shè)計，主要通過對政府職能的配置來實(shí)現(xiàn)。憲法在國家機(jī)構(gòu)這一章中對國務(wù)院與地方各級政府的職能、職權(quán)進(jìn)行了劃分，由此而形成了各級政府的橫向權(quán)力結(jié)構(gòu)。如《憲法》第89條第（五）至（十一）款對國務(wù)院職權(quán)的規(guī)定，就要求國務(wù)院根據(jù)職權(quán)職能的要求設(shè)立若干部委來履行這些職責(zé)。而地方各級政府同樣依據(jù)憲法所配置的職能職權(quán)來設(shè)立本級政府的各個部門，搭建起權(quán)力的橫向載體。各級政府之間的關(guān)系是中央政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)地方，地方政府中下級政府服從上級政府的領(lǐng)導(dǎo)。而作為地方政府與中央政府在與政府部門之間的關(guān)系上是有很大區(qū)別的。憲法對于國務(wù)院的職權(quán)用的是“領(lǐng)導(dǎo)和管理”，而各級地方政府的職權(quán)只用了“管理”，可見它們之間的權(quán)限是有區(qū)別的，這種權(quán)限的分配方式意在加強(qiáng)中央政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)。我國的權(quán)力形態(tài)主要以中央集權(quán)為主導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)的是地方服從中央，下級服從上級，由此我國的行政內(nèi)部監(jiān)督的主要權(quán)力形態(tài)是以權(quán)力的層級制為主。從中央到地方行政權(quán)力的分配狀況看，其結(jié)構(gòu)是一個金字塔型，在頂端集合到一點(diǎn)，而越往下其結(jié)構(gòu)面越廣。每一層級的政府與其部門之間也存在一個塔形結(jié)構(gòu)，政府作為本級政府部門的管理者，其權(quán)力等級高于政府的部門。而政府的權(quán)力直接對應(yīng)的是上一級政府，政府部門的權(quán)力點(diǎn)則對應(yīng)的是兩點(diǎn)，一是本級政府，二是上一級的政府職能部門。因此本級政府與上一級的職能部門都有相應(yīng)的權(quán)力來控制和影響職能部門。同一級的政府部門則各自在職權(quán)范圍內(nèi)對其他部門形成一定的制約力，這樣就形成了一種行政權(quán)力制約的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。行政內(nèi)部權(quán)力的監(jiān)督與制約也即是行政權(quán)力的動態(tài)結(jié)構(gòu)，行政權(quán)力的動態(tài)結(jié)構(gòu)受制于行政組織的結(jié)構(gòu)，由此可知我國的行政權(quán)力動態(tài)結(jié)構(gòu)主要是一種自上而下的垂直運(yùn)動過程。

（二）行政權(quán)力結(jié)構(gòu)的調(diào)整趨勢。憲法首先是從靜態(tài)來規(guī)范行政組織與行政權(quán)力的結(jié)構(gòu)，權(quán)力必須具體化并在實(shí)踐中運(yùn)行。行政權(quán)力結(jié)構(gòu)是屬于行政體制的范疇，現(xiàn)行憲法頒布實(shí)施之后，我國對行政體制進(jìn)行了多次的改革。行政權(quán)力結(jié)構(gòu)必須要與經(jīng)濟(jì)體制相匹配，因此在實(shí)行了經(jīng)濟(jì)體制改革之后，行政體制必須要隨之調(diào)整，概括而言，行政權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整的方式主要是放權(quán)、分權(quán)與收權(quán)。放權(quán)主要是縱向的權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整，將中央權(quán)力向地方下放，給地方更多的自主權(quán)。在中央與地方之間的權(quán)力關(guān)系上，一直存在著放權(quán)與收權(quán)的博弈。這其實(shí)體現(xiàn)了一個法律關(guān)系上的問題，從目前憲法的規(guī)范來解讀，地方各級政府是被當(dāng)成中央在地方的代表，因此地方政府必須嚴(yán)格遵循中央的指令來行事。但實(shí)際上地方既有自身的利益需求，也有地方的特殊性，在現(xiàn)行憲法與法律中沒有將中央與地方的權(quán)限劃分得很清晰的基礎(chǔ)之上，行政權(quán)力結(jié)構(gòu)只是在政府組織這一層較為明確，而組織所承擔(dān)的職權(quán)與職能則相對模糊。法與現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)了較大的反差，導(dǎo)致了多次改革的循環(huán)往復(fù)而收效卻不大。分權(quán)主要是橫向權(quán)力結(jié)構(gòu)調(diào)整，將政府權(quán)力向社會分解，能由社會自主處理的事務(wù)政府不再過多干預(yù)。社會與國家的相對分層是憲政的另一個重要基礎(chǔ)。政府的功能總是有限度的，即便是在計劃體制下的所謂“全能政府”，國家統(tǒng)管一切的時代，也并未能將一切事務(wù)有效地管理好，政府過多插手市場和社會的事務(wù)，反而造成了人民需求與公共供給的巨大矛盾。“發(fā)育成熟的社會自治使得公民可以根據(jù)自愿原則組織起來，提供公共服務(wù)和處理公共事務(wù)，自發(fā)形成一些社團(tuán)或協(xié)會滿足特殊公共需求。大量非政府組織或第三部門承擔(dān)了政府不再行使的職能，既能滿足公民的公共需求又能提高滿足這種需求的效率，因?yàn)檫@些自治組織提供的服務(wù)非常具有針對性，交易成本低”。就我國的現(xiàn)狀而言“，在市場日益發(fā)達(dá)的今天，在原有的自上而下的社會治理體系之外，出現(xiàn)了大量政府無法控制的自發(fā)性因素。無數(shù)的公司與政府不具備原來國有企業(yè)與政府之間的那種行政隸屬關(guān)系。大量的流動人口也脫離了原有的行政控制體系，政府控制的覆蓋率已經(jīng)大幅度地縮小。政府僅僅通過社會原有的信息傳遞系統(tǒng)，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能了解整個社會的狀態(tài)。同樣，通過這種行政化的自上而下的體系，政府也不能有效地治理每個人。政府與松散的個體打交道的成本，高得無法承受”。因此行政體制要能順利改革，必須培育好社會公共治理的環(huán)境。而這在我國現(xiàn)行憲法中已然得到關(guān)注，如憲法中關(guān)于公民結(jié)社權(quán)以及基層群眾自治組織的規(guī)定，其實(shí)都是憲法中對于行政體制改革的制度基礎(chǔ)保障。收權(quán)是將部分地方權(quán)力回收，減少地方干預(yù)，確保職能的有效行使。比如將一些政府部門進(jìn)行垂直化管理，或?qū)⒃瓕儆诘厥幸患壒芾淼目h級地方由省級政府來管理，減少層級干預(yù)。收權(quán)最具代表性的措施就是實(shí)行垂直化管理模式，主要方式是對一些部門實(shí)行了中央垂直管理或省以下垂直管理。該模式在一定程度上是對中央與地方職權(quán)以及目前的行政部門的雙重管理模式的反思。其目的是為了遏制地方保護(hù)主義、保障上級政府的政令暢通，是中央和地方關(guān)系、上級政府與下級政府關(guān)系方面一個重要的改革舉措。但垂直管理并非一劑能治“百病”的藥方，必須要對中央與地方之間的權(quán)力關(guān)系，地方與地方的權(quán)力關(guān)系進(jìn)行明確劃分，屬于上一級政府職能職權(quán)的事務(wù)并且不宜由下級政府進(jìn)行管理的業(yè)務(wù)范圍，才能采取垂直管理的模式。“省管縣”其實(shí)有雙重效果，一是放權(quán)的效果，即將權(quán)力下放到縣，增強(qiáng)縣一級政府的權(quán)力，減少中間層級；二是收權(quán)效果，省一級政府將市一級政府管理縣的權(quán)力收回，使市與縣一樣同處于省的管轄之下，從而可以對公共行政權(quán)力和社會資源進(jìn)行再分配?！稇椃ā返?0條將我國的行政區(qū)域劃分為三個層次，第一層次是省、自治區(qū)、直轄市；第二層次是自治州、縣、自治縣、市；第三個層次為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。從憲法條文的表述來看，縣與市同在一個層次并無市轄縣之意。市轄縣是在20世紀(jì)80年代推行起來的，因此省轄縣其實(shí)是對憲法原旨的回歸。但是由于市轄縣已經(jīng)成為我國大陸地區(qū)主要的行政層級模式，因此目前省轄縣的改革也只是在局部地區(qū)開展一些試點(diǎn)。

二、權(quán)力結(jié)構(gòu)形態(tài)對行政內(nèi)部監(jiān)督的影響

一、問題的提出

在經(jīng)典的法院中心主義法治觀念下，司法審查被視為法治之顯明要素而不可或缺。這一觀念認(rèn)為，如果一國憲法無法在司法過程中得到適用，那么該國憲法就被認(rèn)為沒有獲得真正的生命。21世紀(jì)初的那場憲法司法化運(yùn)動，似乎終于在一個尋覓良久的機(jī)遇巧合下，經(jīng)周到安排，得償夙愿?！?〕然而，相關(guān)實(shí)踐并無預(yù)想般實(shí)質(zhì)性地推進(jìn)，反而在數(shù)年后尷尬退場。于今看來，此種試圖以法院一己之力支撐起憲法運(yùn)轉(zhuǎn)的阿基米德支點(diǎn)的努力，不過是一場“美麗的錯位”———既是機(jī)構(gòu)職權(quán)的錯位，也是時空的錯位，更是中國憲法轉(zhuǎn)型愿景的錯位。無論從何種意義上理解中國憲法的體制安排，均在結(jié)構(gòu)意義上滿足不了中國法院獨(dú)力承擔(dān)憲法使命的浪漫主義想象。法治探索允許彎道，而彎道亦有別樣風(fēng)景。就其現(xiàn)實(shí)意義來看，除卻在失望之余所促成的反思性經(jīng)驗(yàn)共識之外，這一努力至少在制度層面上打破了糾纏于司法系統(tǒng)數(shù)十年之久的“司法過程不（沒有必要）援引憲法”〔2〕的自我封閉傾向，驗(yàn)證并闡明了一個基本常識：在法治體系尚不完善的情景下，援引憲法補(bǔ)足法律漏洞實(shí)為必要，否則權(quán)利難獲周全保護(hù)。然而，法院援引憲法之必要性，始終要直面其無權(quán)適用憲法之職權(quán)限制。法院無權(quán)在審判過程中以憲法為裁判依據(jù)，源于《憲法》第67條第（一）項(xiàng)關(guān)于全國人大常委會的憲法專屬解釋權(quán)之排除。若任意為之，雖滿足了審判過程中適用憲法的必要性，但卻是以審判機(jī)關(guān)對權(quán)力機(jī)關(guān)的“權(quán)力搶灘”為代價，甚至?xí)斐烧?quán)組織體制的整體動蕩?！?〕有觀點(diǎn)將《憲法》第131條法院“依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)”（該條文在2018年《憲法》修改之前是第126條，修改后為第131條）的“法律”擴(kuò)大解釋為包括“憲法”在內(nèi)，以求為法院適用憲法掃除體制性的職權(quán)障礙?！?〕這一看似迂回的策略仍實(shí)質(zhì)性地賦予了法院“搶灘許可”，終究難免沖擊既定的憲法體制安排。因?yàn)椋绻ㄔ哼m用了憲法來審理案件，那么，法院就可以對任何國家機(jī)關(guān)或公民的行為是否違反憲法進(jìn)行審查。〔5〕當(dāng)然，這一源于憲法的體制性路徑規(guī)定，并沒有完全阻絕憲法進(jìn)入法院的可能———它拒絕憲法作為裁判依據(jù)的適用（憲法適用），但未禁止憲法作為說理依據(jù)的援引（憲法遵守）?！?〕作為說理依據(jù)的憲法，實(shí)是延循合憲性解釋機(jī)制實(shí)現(xiàn)憲法對普通法律的規(guī)范涵攝和價值導(dǎo)引，在功能上輔助了法律解釋和個案判決的作出，但并不會導(dǎo)致對法律的合憲性作出具有普遍約束力的決定。〔7〕但這一退而求其次的理解，無論是正向的規(guī)導(dǎo)抑或反向的制裁，均無法在制度層面上要求法官依據(jù)憲法對所適用的法律進(jìn)行解釋；即使法官愿意遵守憲法，其作用也是有限的，因?yàn)?，法官不享有法律是否合憲的判斷?quán)，更無權(quán)對違憲法律作出處理。有效力的處理最終還是要回歸到憲法規(guī)定的體制路徑中來?！?〕就此而言，憲法作為裁判依據(jù)在審判過程中的適用，是討論憲法司法適用不能回避的問題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法的司法適用并不完全等同于法院在審判時直接把憲法作為裁判依據(jù)。判斷憲法的司法適用，最實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)在于憲法是否在法院審理案件的過程中發(fā)揮了作用，是否對案件結(jié)果產(chǎn)生了影響，法官在審理案件的過程中是否運(yùn)用憲法的理念、精神和規(guī)則去認(rèn)定事實(shí)、適用法律，從而解決糾紛?！?〕這一觀點(diǎn)有一定道理，但關(guān)鍵在于可能會虛化或無限強(qiáng)化憲法的作用，因?yàn)槭欠癞a(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，是一個很難判斷和把握的問題。如此就未必有助于考察憲法在司法適用中的真實(shí)狀況。并且，這一觀點(diǎn)與合憲性解釋的路徑是一致的，同樣顯得寬泛，且無從獲得制度化的確認(rèn)。這一問題如若把握不準(zhǔn)，便會出現(xiàn)諸多將普通訴訟案件渲染為所謂“憲法第一案”的“噱頭”。因此，既然在談憲法的司法適用，就應(yīng)該像討論法律的司法適用一樣，強(qiáng)調(diào)憲法被作為裁判依據(jù)才能被視為符合司法適用這一內(nèi)涵。厘清了憲法司法適用的內(nèi)涵后，還有一個認(rèn)識誤區(qū)需要澄清。這一誤解是，既然法院無權(quán)適用憲法，那么憲法的司法適用就失去了空間。這一誤解是邏輯錯誤所致。法院確實(shí)無權(quán)適用憲法，但并不等同于憲法就無法在審判過程中適用。基于憲法體制下國家機(jī)關(guān)之間的憲法關(guān)聯(lián)，當(dāng)法院由于其職權(quán)限制無法從事某種行為時，可通過與其他國家機(jī)關(guān)的配合或銜接，由其他國家機(jī)關(guān)完成該行為，從而與法院形成體制層面的協(xié)作。因此，對這一問題的討論，應(yīng)當(dāng)是憲法如何在法院審判過程中作為裁判依據(jù)被適用，而不是局限于某一主體的職權(quán)范圍。在這個意義上，憲法的司法適用，是一個需要在憲法體制層面上討論的問題。綜上，法院在審判過程中確有必要援引憲法，但在職權(quán)上卻無權(quán)適用憲法。這構(gòu)成一種兩難。這是當(dāng)下憲法司法適用的核心難題?；\統(tǒng)抽象的分析無濟(jì)于事，應(yīng)從規(guī)范主義的層面進(jìn)行理解，進(jìn)而轉(zhuǎn)換憲法司法適用的思考模式，力圖在憲法體制內(nèi)尋找和拓展憲法司法適用的空間與路徑。

二、憲法規(guī)則在審判中適用的兩種必要性

法院的職權(quán)在于通過查明事實(shí)、適用法律對爭議進(jìn)行裁判。如上所述，法院所適用的法律，是指包括全國人大及其常委會的立法（狹義法律）、行政法規(guī)、地方性法規(guī)在內(nèi)的法律體系，但不包括作為該法律體系立法依據(jù)和效力基礎(chǔ)的憲法。我國社會主義法律體系已經(jīng)初步建成，一般而言，成熟完善的法律體系既能保持體系內(nèi)部的自洽性，又能對社會生活形成整體性的關(guān)照，系統(tǒng)調(diào)整社會生活的整個領(lǐng)域，涵括社會經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面的爭議?！?0〕在這一背景下，法院適用法律基本上能夠關(guān)照到絕大多數(shù)的糾紛。加之法律解釋技術(shù)也有較大發(fā)展，爭議基本可在法律層面解決，無須訴諸憲法。所以，目前判決中如果有援引憲法的，基本上是以憲法為說理依據(jù)的。那種將憲法作為裁判依據(jù)的判決，到目前仍然是較為罕見的。〔11〕不過，應(yīng)當(dāng)注意，由于法律與社會發(fā)展之間必然存在一定程度的脫節(jié)（這一狀況在轉(zhuǎn)型期尤其明顯），加之受到立法理念、技術(shù)與過程等方面的客觀制約，法律體系仍存有諸多較為突出的問題。當(dāng)法律本身遭遇問題時，裁判爭議就失去了可靠的依據(jù)，諸多爭議就難在法律層面上予以解決。在法律層面上無法解決的法律爭議，主要由以下三種法律體系本身的問題產(chǎn)生：（1）法律漏洞，法官無法獲得確定的裁判依據(jù)；（2）法律間沖突，法院無權(quán)選擇適用何種法律；（3）法律違憲，適用該法律解決爭議會造成嚴(yán)重的“惡”。面對此三種情形，如果不訴諸憲法解決法律本身的問題，那么爭議也將無從解決。此時，必須有一種常態(tài)化的解決法律依據(jù)問題的機(jī)制?；趹椃ㄅc法律間的關(guān)系，當(dāng)法律依據(jù)本身出現(xiàn)問題致使無法解決糾紛，適用憲法解決法律依據(jù)的問題，在邏輯上就成為可能。值得強(qiáng)調(diào)的是，適用憲法解決法律依據(jù)問題之必要性，提示了“憲法規(guī)則”與“《憲法》條文”的重要區(qū)分。既有的關(guān)于憲法司法適用的觀點(diǎn)，基本以“《憲法》條文”作為思考對象，有觀點(diǎn)從“《憲法》條文”的綱領(lǐng)性、政治性等論證憲法不具有被司法適用的特質(zhì)。實(shí)際上，憲法的司法適用，并不是指將憲法直接適用于法律爭議本身，而是首先適用憲法中的立法規(guī)則來解決爭議的法律依據(jù)問題。憲法中的立法規(guī)則，主要指《憲法》中關(guān)于立法權(quán)限的規(guī)定，但不限于《憲法》文本，還包括作為憲法性法律存在的《立法法》中的相關(guān)規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，運(yùn)用憲法的規(guī)范、原則和精神，來化解法律沖突、彌補(bǔ)法律漏洞、消除法律違憲。此外，從憲法與法律的關(guān)系來看，憲法調(diào)整基本社會關(guān)系，法律則是對憲法的具體化，但憲法仍保留專屬調(diào)整領(lǐng)域，法律對此無法涉及。該領(lǐng)域主要圍繞政治審議過程展開，依托于公民政治權(quán)利的行使，調(diào)整國家權(quán)力的構(gòu)成、配置與運(yùn)行，塑造政體框架。其中涉及公民政治權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)，屬于純粹的憲法爭議。按照“有權(quán)利便有救濟(jì)”的法理，公民可以政治權(quán)利受到侵犯為由向法院提出訴訟，法院無權(quán)拒絕。但在目前的憲法體制下，法院卻無法通過適用普通法律來對此類案件進(jìn)行裁判。面對此種類型的訴訟，顯然存在憲法適用的另一種必要性。當(dāng)然此時所適用的憲法規(guī)則，也不限于《憲法》條文，更多涉及《選舉法》《國家賠償法》等憲法性法律。但與上述適用憲法立法規(guī)則解決法律依據(jù)問題不同，此種適用屬憲法規(guī)則的直接適用。

三、走出法院無權(quán)適用憲法的思維誤區(qū)

法院無權(quán)在審判過程中適用憲法，是由憲法設(shè)定的職權(quán)配置模式所決定的。很顯然，刻意強(qiáng)調(diào)法院適用憲法的必要性，并不足以對抗憲法體制下國家機(jī)構(gòu)職權(quán)分工的整體安定。以憲法權(quán)威和憲法穩(wěn)定為代價，明顯不符合比例原則，且潛含巨大風(fēng)險。然而，在面對法院適用憲法之必要性時，這一理由顯得極為生硬。雖有理有據(jù)，但難以令人信服，至少不是一種進(jìn)取的姿態(tài)。并且，以法院無權(quán)適用憲法為由，而拒斥憲法的司法適用，可能存在適用范圍的誤解和概念上的混淆，進(jìn)而阻滯制度空間的挖掘和路徑探索。在適用范圍上，上文已述及，憲法司法適用的范圍不局限于《憲法》文本，還包括同樣承載憲法規(guī)則的憲法性法律。憲法性法律與普通法律相似，基本由規(guī)范憲法主體行為的權(quán)利義務(wù)性規(guī)范組成，因而其司法適用性相對較強(qiáng)，并不存在因憲法的綱領(lǐng)性或原則性而不能適用的理由。事實(shí)上，在制度的實(shí)際運(yùn)行層面，業(yè)已進(jìn)入審判過程的選舉資格訴訟和國家賠償訴訟，無疑便是法院直接適用憲法規(guī)則（《選舉法》和《國家賠償法》）解決爭議的典型例證。當(dāng)然，此種例證僅限于范圍極其狹窄的純粹憲法爭議，憑此遠(yuǎn)不足以推翻法院無權(quán)適用憲法的一般規(guī)定。但這一經(jīng)驗(yàn)例證卻可有力表明，承載憲法規(guī)則的憲法性法律，通過特定路徑和機(jī)制適用于有關(guān)政治權(quán)利救濟(jì)的訴訟中，已構(gòu)成我國憲法司法適用的模式之一。當(dāng)然，這一模式還未全面鋪展至所有的政治權(quán)利救濟(jì)，但在憲法體制內(nèi)部卻有足夠的空間容納此類訴訟。另一方面，在概念理解上，法院無權(quán)適用憲法，實(shí)際陷入一種定向思維，極易走入制度的“死胡同”。它停留于法院的單維視角，對過往的憲法司法化運(yùn)動批評有余，創(chuàng)見不足。它由于沒有關(guān)照到整體憲法體制設(shè)計及各個國家機(jī)關(guān)間的職權(quán)配合及其協(xié)調(diào)關(guān)系，就很難意識到，當(dāng)法院無權(quán)適用憲法而使?fàn)幵A擱置時，來自于憲法體制內(nèi)其他國家機(jī)構(gòu)的職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，將會幫助法院從“死胡同”中開辟一條新的出口。關(guān)于這一職權(quán)協(xié)調(diào)或配合，較為常見的是刑事訴訟中公檢法的“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”關(guān)系。法院圍繞“適用法律”與有權(quán)機(jī)關(guān)形成法律理解、法律解釋和法律監(jiān)督等職權(quán)關(guān)系，也是憲法體制視角下不同國家機(jī)關(guān)互相配合的體現(xiàn)。在整體憲法體制的意義上，憲法的司法適用，不是法院單向度對憲法的適用，而是憲法規(guī)則在法院裁判爭議過程中的適用。因此，所謂憲法的司法適用，是指圍繞裁判爭議的現(xiàn)實(shí)需要，在有必要適用憲法解決爭議的案件中，利用憲法體制內(nèi)的職權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)制將憲法規(guī)則導(dǎo)入審判過程，將有權(quán)機(jī)關(guān)對于憲法的解釋和適用與法院審判結(jié)合起來，由此繞開法院無權(quán)適用憲法的“馬其諾防線”，這既符合憲制結(jié)構(gòu)，也回應(yīng)了憲法司法適用的必要性。從以法院為主體的適用憲法，到憲法規(guī)則在法院審判過程中的適用，這一思維轉(zhuǎn)換的益處在于：第一，嚴(yán)守憲法界限，從整體憲法體制的視角，依托憲法體制內(nèi)部的職權(quán)協(xié)調(diào)機(jī)制，化解法院“無權(quán)”與“必要性”的緊張關(guān)系。第二，恪守憲法與法律的分野，跳出《憲法》文本的教條，主張一般性的憲法規(guī)則在司法中的適用，據(jù)此明確憲法適用于爭議裁判的兩個面向：一是適用憲法立法規(guī)則解決爭議的法律依據(jù)問題，二是適用憲法政治權(quán)利規(guī)則解決政治權(quán)利訴訟爭議。第三，避免空洞而有害的制度移植，不帶有法院中心主義和擴(kuò)大法院職權(quán)的幻想，從爭訟解決的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，以“戴著鐐銬跳舞”的態(tài)度，挖掘和拓展現(xiàn)行憲法體制回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的制度生命力。

摘要：作者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的司法體制不利于司法公正，因此必須按照社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要和法治原則的要求對司法體制進(jìn)行改革，在我國憲法的框架范圍內(nèi)從司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)體制、經(jīng)費(fèi)管理體制以及法院內(nèi)部機(jī)制等方面著手進(jìn)行改革實(shí)踐，并在改革過程中完善對司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督機(jī)制。

我國憲法對司法機(jī)關(guān)職能獨(dú)立的規(guī)定

從國家權(quán)力的配置這一角度來說，司法獨(dú)立是司法機(jī)關(guān)監(jiān)督立法和行政機(jī)關(guān)的憲法依據(jù)；從司法權(quán)的價值實(shí)現(xiàn)來看，司法獨(dú)立可以避免司法機(jī)關(guān)和法官受到外部因素的干擾而背離公正原則。所以，為保障司法獨(dú)立而設(shè)置的制度是司法公正不可或缺的，盡管各個國家對國家權(quán)力的配置有所不同，但在實(shí)現(xiàn)司法公正這一價值目標(biāo)上則是相同的。

我國十分重視司法公正，早在民主主義革命時期就初步確立了司法獨(dú)立原則，如1946年《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》規(guī)定：“各級司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，除服從法律外，不受任何干涉”，現(xiàn)行憲法對我國的司法權(quán)和司法獨(dú)立原則進(jìn)行了全面的規(guī)定，但我國是社會主義國家，司法機(jī)關(guān)的設(shè)置和原則同西方國家相比有不同的特點(diǎn)，不能用西方的司法獨(dú)立來解釋中國憲法規(guī)定的司法獨(dú)立原則。

根據(jù)憲法的規(guī)定，我國的司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)兩個部分，分別由人民法院和人民檢察院來行使，各級法院和檢察院由同級國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，向它負(fù)責(zé)、受它監(jiān)督。所以我國的司法機(jī)關(guān)是指人民法院和人民檢察院，公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)雖然與人民法院和檢察院有密切的工作聯(lián)系，但它們屬于行政機(jī)關(guān)的范圍，它們的工作性質(zhì)、組織機(jī)構(gòu)和原則都與司法機(jī)關(guān)有明顯的區(qū)別，因此它們行使的職權(quán)屬于行政權(quán)的一部分。

為了保障司法機(jī)關(guān)能夠客觀公正地處理案件，我國憲法規(guī)定的司法獨(dú)立原則是：

本文作者：袁曙光張擴(kuò)工作單位：濟(jì)南大學(xué)圖書館濟(jì)南市委黨校

一、體制,通常指組織制度和規(guī)范的系統(tǒng)或體革

這些組織、制度和規(guī)范的承受對象,既有經(jīng)濟(jì)的,又有政治的、文化的等等,如經(jīng)濟(jì)體制、政治體制、文化體制等.立法體制,通常是指有關(guān)國家立法權(quán)限的劃分和國家立法機(jī)構(gòu)設(shè)置的系統(tǒng)或體系,它是上層建筑政治祛律制度中的重要細(xì)戎部分。任何一國立法休制的建立,都是從該國的實(shí)際情況出發(fā),適應(yīng)國家政治和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,為自己的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)‘子鞏固和促進(jìn)本國政治、經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展。建國四十年來,我國的立法休制經(jīng)歷了不同的發(fā)展過程,由不成熟到比較成熟,由不完備到比較完備,初步建立起了基本符合中國國情,適應(yīng)勁建介段國家建設(shè)需要,具有中國特色的立法體制。當(dāng)然,立法體制作為上層建筑,必須適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求,積極為自己的基礎(chǔ)服務(wù),因而,它不是凝固不變的,面是隨著國家政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷發(fā)展完善。本文就我國現(xiàn)行立法體制的幾個向題,旅一些看法。地只根據(jù)某一個具體條文來說明,而應(yīng)該將有關(guān)法律條文,特別是有關(guān)憲法條文的規(guī)定進(jìn)行綜合的整體分析。和立法體制有關(guān)的憲法條文的規(guī)定,主要是:1.“總綱”第二條:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。2.“總綱”第三條:“中央和地方的國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分,遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。3.第蘭章“國家機(jī)構(gòu),第58條:“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”。連.第62條、全國人民代表大會行使下列職權(quán):(一)修改憲法;(二)監(jiān)督憲法的實(shí)施;(三)制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律,(四)改變或者撤銷全國人民代表大會常務(wù)委員會不適當(dāng)?shù)臎Q定。5.第64條:“憲法的修改,由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會提議,并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過,,?！胺珊推渌h案由全國人民代表大會以全體代表的過半數(shù)通過”。6.第67條:全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán):(一)解釋憲法,監(jiān)督法律的實(shí)施,(二)制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;(蘭)在全國人民代表大會閉會期間,對全國人民代表大會制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但不得同該法律的基本原則相抵觸,(四)解釋法律;(七)撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)決定和命令,(/又)撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。7。第89條:國務(wù)院行使下列職權(quán):(一)根據(jù)憲法和法律,規(guī)定行政措施,制定行政法規(guī),決定和命令,(二)向全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務(wù)委員會提出議案,(十三)改變或者撤銷各部、各委員會的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章;(十四)改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。8.第90條:“各部、各委員會根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權(quán)限內(nèi),命令、指示和規(guī)章,’。9.第100條:“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務(wù)委員會,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī),柑全國人民代表大會常務(wù)委員會備案”。10.第104條:縣級以上的地方各級人民代表大會常務(wù)委員會“撤銷本級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令,撤銷下一級人民代表大會的不適當(dāng)?shù)臎Q議尸•…:”。n.第116條一:“民族自治地方的人民代裘大會有依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn),制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例,報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報省或者自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效,并報全國人良代表大會常務(wù)委員會備案,。上述我國憲法關(guān)于劃分中央與地方、國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在制定法律、法規(guī)和規(guī)章方面的不同的職權(quán)的規(guī)定,就構(gòu)成我國現(xiàn)行的立法體制的基本框架?？傆^我國四十年來立法體制的發(fā)展全過程,要建設(shè)具有中國特色的社會主義立法體制,概括地說,還必須注意遵循以下的一些基本原則:第一,要有利于全體人民能夠更好地行使國家權(quán)力。廷是我國國家制度的核心內(nèi)容和根本準(zhǔn)則,也是建設(shè)我國立法體制的基本出發(fā)點(diǎn)。第二,要有利于協(xié)調(diào)中央和地方的關(guān)系。在我們這樣的大國里要建設(shè)一個富強(qiáng)、民主、文明的社會主義強(qiáng)國,必須有中央的強(qiáng)有力的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),同時又必須充分發(fā)揮地方的積極性,二者缺一不可,在立法體制上必須體現(xiàn)這種協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。第蘭,要有利于克服和防止權(quán)力過分集中的弊端。實(shí)踐證明,過分強(qiáng)調(diào)權(quán)力集中,忽視必要的分權(quán)和自主權(quán),都是不利于國家的發(fā)展的。當(dāng)然,也不能片面強(qiáng)調(diào)分權(quán)而忽視必要的集中。第四,要有利于法制建設(shè)。法制建設(shè)的含義是全面的,包括立法、執(zhí)法、司法、寺法、法律監(jiān)督和法制宣傳教育等各個方面的建設(shè),其中首要的是立法建設(shè)。立法體制,作為一種系統(tǒng)結(jié)構(gòu),不僅要建立和健全中央的法制,同時還必須建立和完善地方的法傲。地方的立法,不僅可以保證中央立法的具體實(shí)施,還可以為中央立法提供經(jīng)驗(yàn)和依據(jù)。正如鄧小平同志指出的:“現(xiàn)在的立法的工作量很大,人力很不夠,因此法律條文開始可以粗甲點(diǎn),逐步完等。有的法規(guī)地方可以先試搞,然后經(jīng)過總結(jié)提高,制定全國通行的法律,。¹第五,要能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要。歷史唯物主義的基本原理認(rèn)為,社會主義的根本任務(wù)就是發(fā)展生產(chǎn)力,在我國社會主義初級階段,為了擺脫貧窮和落后,尤其要把發(fā)展生產(chǎn)力作為全部工作的中心。是否有利于發(fā)展生產(chǎn)力,是我們考慮一切問題的出發(fā)點(diǎn)和檢驗(yàn)一切工作的根本標(biāo)準(zhǔn)。也是檢驗(yàn)我國立法體制是否正確、是否完善的主要依據(jù)。作為社會主義上層建筑的立法體制,必須為自己的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù),積極促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展。

二、我國現(xiàn)行立法體制的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)

我國現(xiàn)行的立法休制,既同資本主義國家的立法體制有本質(zhì)的不同,也和其他社會主義國家的立法休制不完全相同;它既不同于聯(lián)邦制國家,也和一般的單一制國家不相同,它的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn):1一元性。何謂“一元性”?有的法學(xué)論著解釋:一元性的立法體制是指立法權(quán)集中在中央,全國只有一個機(jī)關(guān)即中央立法機(jī)關(guān)集中地完整地行使制定法律的的權(quán)力,只有一個立法的源頭,只有一種立法體系。我個人認(rèn)為,所謂“一元”,是指國家權(quán)力屬于人民,人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是中央和地方各級人民代表大會,.人民意志的最高體現(xiàn)是國家的憲法,它是制定一切法律、法規(guī)的根太依據(jù),構(gòu)成國家立法體制的核心和基礎(chǔ)。在這一點(diǎn)__仁,它決定了我國立法體制和整個國家法制的統(tǒng)一性。這種統(tǒng)一性,在我國憲法的序言和總綱中都有明確的反映。2.兩級立法,即中央立法與地方立法相結(jié)合。立法體制問題,主要是立法權(quán)限劃分的問題,實(shí)際上也就是中央和地方的關(guān)系問題。在國外,聯(lián)-邦制的許多國家是在憲法中明確劃分中央和地方立法權(quán)的范圍。劃分的方法大體有三種:一是列舉的方法。把中央和地方的立法事項(xiàng)在憲法上一靈舉出來,有的只列舉聯(lián)邦的立法事項(xiàng),而把未列舉的事項(xiàng)推定歸屬各州,有的則只列舉各州的立法事項(xiàng),未被列舉的事項(xiàng)推定屬于聯(lián)邦,二是確定“原則立法”的方法。中央通過立法對某些事項(xiàng)規(guī)定總的原則,而具體實(shí)施這些法律原則的條例、細(xì)則由地方規(guī)定,三是“專有立法”和“并行立法”。自憲法明文規(guī)定哪些事項(xiàng)的立法權(quán)專屬中央,哪些專屬地方,哪些由中央和地方共有。單一制國象是以單一的憲法和單一的最高立法機(jī)關(guān)為基本特征。它和聯(lián)邦制國家在立法方面的區(qū)別:不在于它是否允許地方有立法權(quán),而在于它不允許地方有立憲權(quán)。允許地方在一定范圍內(nèi)享有立法權(quán)限,這是許多單一制國家的普遍情況,如意大利、荷蘭、日本等國。我國是統(tǒng)一的、多民族的單一制的社會主義國家,它既不象有些單一制國家那樣強(qiáng)調(diào)中央立法集權(quán),也不完全仿效聯(lián)邦制國家的權(quán)力分散,而是從中國的具體情況出發(fā),遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的憲法原則,在法凈上以綱要式規(guī)定中央立法和地方立法的權(quán)限范圍。把立法體制劃分為中央與地方兩級,憲法和法律賦予地方以制定地方性法規(guī)的權(quán)力,是我國立法體制的一項(xiàng)重要改革。從1979年以來的法制實(shí)踐證明,立法體制的這一改革是完全正確的。3.多層次性。我國立法體制是統(tǒng)一的,又是多層次的。這種多層次是以統(tǒng)一性為前提的。從中央來說,首先表現(xiàn)在行使國家立法權(quán)的有全國人大和它的常設(shè)機(jī)關(guān)常委會。它們作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān),屬于同一級機(jī)關(guān),但在立法權(quán)限上又區(qū)分為兩個不同層次,各自享有特定的立法權(quán)限,在立法范圍上有所分工,在效萬與權(quán)威性上也有差別。全國人大可以制定和修改國家的基本法律,可以改變或者撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定,全國人大常委會制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律,在全國人大閉會期間,可以對全國人大制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸。其次表現(xiàn)在法律與行政法規(guī)的層次性。前者為全國人大及其常委會制定,后者為國務(wù)院制定。它們都屬中央一級,但有主從關(guān)系或源流關(guān)系之分,因此,它們各自制定的規(guī)范性法規(guī)文件,在法律地位和法律效力上存在有重大的層次差別。這一層次差別同全國人大和全國人大常委會之間的層次差別,也有性質(zhì)不同。后者是同一權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部的不同分工上的羊別,而全國人大和國務(wù)院是權(quán)萬機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)之間的差別。無論在理論上或?qū)嵺`上,都是不能混淆七們之間的區(qū)別的。關(guān)于地方性法規(guī)立法的層次性表現(xiàn)在兩個方面:一是省、自治區(qū)人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件,同省、自治區(qū)的人民政府所在地和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會制定的規(guī)范性法律文件,它們雖同屬地方性法規(guī),但在法律地位和效力上也是有差別的。后者不能違反前者。二是自洽區(qū)、自治州、自治縣都有權(quán)制定自治條例和單行條例、它們之間具有層次性。自治州、自治縣的自治條例和單行條例,要報省或自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)后生效,并報人大常委會備案。上述一元性、兩級、多層次性,,既是我國立法體制的基本特點(diǎn),也可以說是我國立法體制的實(shí)際構(gòu)成(見示意圖)。在我國實(shí)行中央和地方相結(jié)合的立法體制,是歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié),客觀實(shí)踐的需要,體現(xiàn)了中國的特色,它的優(yōu)點(diǎn)突出表現(xiàn)在以下幾點(diǎn):(一)充分地體現(xiàn)了發(fā)揮中央和地方兩個積極性的原財。它既保證中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),又加強(qiáng)了地方的職權(quán),能充分地調(diào)動地方的主動性,較好地調(diào)節(jié)中央和地方的夫系。世界各國的經(jīng)驗(yàn)都表明,中央和地方的夫系是否協(xié)調(diào),是一個全局性問題。我國近四十年來的政權(quán)和法制建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)和教刃比,也說明實(shí)行高度集權(quán)原則,利少弊多,只有實(shí)行必要的集權(quán)和恰當(dāng)?shù)姆謾?quán)相結(jié)合,才是最適宜的原則。(二)有利于從實(shí)際出發(fā),因地因時因事制宜,使法律更好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國是十億人口的大國,又是一個多民族的單一制國家,各地的情況不同,特別是隨著經(jīng)濟(jì)休制的改革和國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,國家進(jìn)一步實(shí)行對外開放、對內(nèi)搞活經(jīng)濟(jì)的方針,大量的立法工作急待進(jìn)行,如果單靠中央一級的立法,而沒有地方的立法,那是很難適應(yīng)客觀形勢發(fā)展的。同志在《關(guān)于發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)的第二個五年計劃的建設(shè)報告》中曾指出:“我們認(rèn)為,中心問題是在中央,的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下,適當(dāng)擴(kuò)大地方的權(quán)限。因?yàn)榈胤奖戎醒敫咏咏髽I(yè)和事業(yè)的基層單位,更加接近群眾,也更加容易了解實(shí)際情況,適當(dāng)?shù)財U(kuò)大地方的權(quán)限,就能夠更好地把地方上的一切力量,一切積極因紫,組織到社會主義建設(shè)事業(yè)中來。,法律和一切法律制度作為上層建筑,必須適應(yīng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的需要,立體制的改革與不斷完善也是符合客觀規(guī)律的。(三)有利于較好地克服和防止權(quán)力過分集中,避免產(chǎn)生主觀主義和官僚主義。立法的直接目的,是為了解決國家和社會生活中的實(shí)際問題,它必須適應(yīng)實(shí)際的需要,還要便于具體實(shí)施。這就要求每項(xiàng)立法都能夠符合實(shí)際。如果我們把立法權(quán)限完全集中在中央,搞一刀切,而忽視地方的特殊情況和條件,地方?jīng)]有立法的權(quán)限,那就很難適應(yīng)千差萬別的情況,容易使立法工作脫離實(shí)際,助長官僚主義和形式主義,因此,實(shí)行中央和地方相結(jié)合的立法體制,就能防止立法集權(quán)的種種弊端,有利于社會主義民主和法制的建設(shè)。(四)有利于更好地建設(shè)和發(fā)展具有中國特色的立法體制。我國則是多民族的、單一制國家結(jié)構(gòu)形式下的中央和地方相結(jié)合的兩級立法體制。它的突出特點(diǎn),是既堅持了中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),保證了國家法制的統(tǒng)一,又加強(qiáng)了地方的職權(quán),給予地方以發(fā)揮自己優(yōu)勢的自主權(quán)力。特別是各民族自治地方比一般地方權(quán)力機(jī)關(guān)享有較大的立法權(quán)限,民族自洽地方依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)可以制定自治條例和單行條例,就是說允許在一些具體間題上,“有權(quán)”作出不同于憲法、法律一般規(guī)定的特殊規(guī)定,這就能從我國這樣一個多民族的、單一制•的大國出發(fā),更好地照顧各個民族的特殊利益和特殊需要,有利于鞏固國家的統(tǒng)一和加強(qiáng)民族的團(tuán)結(jié)。尤其是我國憲法第31條規(guī)定。特別行政區(qū)較之一般地方政權(quán)和民族自洽地方,享有更大的立法權(quán)力。特別行政區(qū)的立法機(jī)頭制定的法律可以周國象適用其它地區(qū)的法律不一致,只要符合特別行政區(qū)一10-的基本法和法定程序者,均屬有效。這是“一國兩攏’制’的方針在立法權(quán)方面的具體體現(xiàn)。它極大地顯示了我國兩級立法體制的適應(yīng)性。

三、紅何正確認(rèn)識我國現(xiàn)行的立法體制