導(dǎo)語：憲法體制的行政保留芻議一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：廖原工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)

行政保留屬于行政法中一個比較特殊的領(lǐng)域，是更深層次的權(quán)力結(jié)構(gòu)問題，因為行政保留是行政對權(quán)力的一種保留，在憲法確立了人民代表大會制度之后，是否仍存在著行政自主的空間？憲法雖然賦予了人民代表大會作為整個國家機(jī)構(gòu)核心的地位，但人民代表大會的權(quán)力并非是無所不包的，而且每種類型的國家機(jī)關(guān)因其性質(zhì)不同而存在自身任務(wù)的特殊性，行政機(jī)關(guān)因此也就會存在一定的自我空間，空間之內(nèi)的事務(wù)完全由行政自我控制。問題的關(guān)鍵在于行政保留在什么范圍內(nèi)，多大程度內(nèi)存在才為合理，如何通過憲法與法律對行政保留進(jìn)行規(guī)制，這是我們在研究行政內(nèi)部監(jiān)督中應(yīng)予以關(guān)注的問題，在我國的行政法制領(lǐng)域存在許多行政保留的空間，而對于行政保留的研究目前國內(nèi)學(xué)界欠缺整體性的關(guān)注，文獻(xiàn)鮮有論及，這無疑給我國當(dāng)前法治行政的實踐，對研究行政內(nèi)部監(jiān)督法治化帶來較大的理論制約。行政保留是建立在一國憲政框架的基礎(chǔ)之上，基于行政事務(wù)的特殊性而在法律保留原則的基礎(chǔ)之上劃定專屬于行政自身規(guī)范和調(diào)整的特定領(lǐng)域，其領(lǐng)域內(nèi)之事項由行政系統(tǒng)內(nèi)部自行決定，體現(xiàn)為行政最終的裁斷權(quán)。本文探討的行政保留主要是我國現(xiàn)實存在的行政保留，并對屬于大陸法系的法國的行政法院的組織形式來探討，將其作為一種特殊形式的行政保留形態(tài)進(jìn)行分析。

一、行政立法權(quán)保留

依法行政原則作為行政法中的核心原則，貫穿于整個行政的過程，從行政權(quán)的配置到行政組織的建立已及于整個行政職權(quán)行使的過程之中。該原則強(qiáng)調(diào)了法律是行政權(quán)運行的依據(jù)與準(zhǔn)則。但依法行政之法由于行政權(quán)的特性被迫泛化，形成“法出多門”的局面，既有國家立法機(jī)關(guān)制定的法律又有國務(wù)院制定之行政法規(guī)，地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定之地方性法規(guī)以及國家部委和地方政府制定之規(guī)章。狹義的依法行政原則于是演化為法律保留原則?！案鶕?jù)保留原則，行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實施相應(yīng)的行為?！保?］（p104）該原則要比另一個依法行政原則的重要子原則———法律優(yōu)先原則要嚴(yán)格得多，“優(yōu)先原則只是（消極地）禁止違反現(xiàn)行法律，而保留原則是（積極地）要求行政活動具有法律依據(jù)。法律出現(xiàn)缺位時，優(yōu)先原則并不禁止行政活動，而保留原則排除任何行政活動。”［2］（p104）《立法法》確定了我國的法律保留范圍，該法第8條規(guī)定，下列事項只能制定法律：⑴國家主權(quán)的事項；⑵各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；⑶民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；⑷犯罪和刑罰；⑸對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；⑹對非國有財產(chǎn)的征收；⑺民事基本制度；⑻基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；⑼訴訟和仲裁制度；⑽必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。從列舉得比較明確的九項法律保留事項和一個概括性條款來看，行政的基本組織權(quán)、財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)等行政領(lǐng)域?qū)儆诜杀Ａ舻姆秶?。但《立法法》?條卻又規(guī)定，本法第8條規(guī)定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)做出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項除外。該條款賦予了行政立法保留權(quán)，只是需要在全國人大或全國人大常委會授權(quán)之下進(jìn)行。授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)的目的、范圍，即便授權(quán)目的是明確的，但仍就會留有行政調(diào)整的空間，因為法律的最終執(zhí)行需要行政機(jī)關(guān)通過制定實施細(xì)則等方式來具體化?！读⒎ǚā返?條的補(bǔ)充條款中僅排除了有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項的行政立法權(quán)。因此實際上行政機(jī)關(guān)在行政組織、財政、稅收、海關(guān)、金融、外貿(mào)等領(lǐng)域保留著行政立法權(quán)的空間。對行政權(quán)的控制需按依法行政的要求來進(jìn)行，所以行政保留并非是沒有法律約束的保留，而更多的是在法制規(guī)范之下，由行政權(quán)作為特定領(lǐng)域的終決者，而且是在權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)的前提下行使的。如在沒有上位法的情況下，國務(wù)院制定的行政法規(guī)就是規(guī)范特定行政領(lǐng)域的最高規(guī)范，這種條件下，即可視為立法權(quán)中體現(xiàn)出來的行政保留行使。因為雖然行政法規(guī)的制定是一種立法行為，但它的本質(zhì)卻是行政權(quán)的運用。

二、行政組織權(quán)的保留

行政組織權(quán)是指的對行政機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)的設(shè)置，組織結(jié)構(gòu)和職能職權(quán)的分配與調(diào)整以及機(jī)構(gòu)、人員的編制等事項的決定與批準(zhǔn)權(quán)。行政機(jī)關(guān)對自身組織的設(shè)定與撤銷有自我決定的權(quán)限，如《國務(wù)院組織法》第11條規(guī)定：國務(wù)院可以根據(jù)工作需要和精簡的原則，設(shè)立若干直屬機(jī)構(gòu)主管各項專門業(yè)務(wù)，設(shè)立若干辦事機(jī)構(gòu)協(xié)助總理辦理專門事項。每個機(jī)構(gòu)設(shè)負(fù)責(zé)人2至5人。國務(wù)院設(shè)定直屬機(jī)構(gòu)的行為無需全國人大或全國人大常委會審議批準(zhǔn)，而可根據(jù)工作需要的考慮設(shè)定，并自行決定機(jī)構(gòu)的編制與職能職權(quán)，這些事務(wù)顯然司法也無法進(jìn)行審查。《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第64條中規(guī)定了，省、自治區(qū)、直轄市的人民政府的廳、局、委員會等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請國務(wù)院批準(zhǔn)，并報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。自治州、縣、自治縣、市、市轄區(qū)的人民政府的局、科等工作部門的設(shè)立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準(zhǔn)，并報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。第68條規(guī)定了省、自治區(qū)的人民政府在必要的時候，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干派出機(jī)關(guān)?？h、自治縣的人民政府在必要的時候，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干區(qū)公所，作為它的派出機(jī)關(guān)。市轄區(qū)、不設(shè)區(qū)的市的人民政府，經(jīng)上一級人民政府批準(zhǔn)，可以設(shè)立若干街道辦事處，作為它的派出機(jī)關(guān)?？梢妼τ诘胤秸牟块T設(shè)定也是由行政機(jī)關(guān)自行來決定。這里規(guī)定的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)與所要求備案的人大機(jī)關(guān)并不是在同一層級之上的，因此備案并不能起到控制行政組織權(quán)的作用。

三、特別權(quán)力關(guān)系

對于較為典型的行政保留既如特別權(quán)力關(guān)系。“特別權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生可以追溯到19世紀(jì)的憲政上國家和行政法理論（拉班德，奧托•邁爾），并且扎根于該理論。一般行政關(guān)系只包含公民的一般權(quán)利義務(wù)，而特別權(quán)力關(guān)系涉及國家和公民之間的一種特殊關(guān)系，通過（強(qiáng)制或者自愿地進(jìn)入）在特定行政領(lǐng)域內(nèi)（學(xué)校、監(jiān)獄、其他設(shè)施、公務(wù)員管理關(guān)系和兵役關(guān)系）確立。特別權(quán)力關(guān)系———這正是該制度的意義所在———被歸入內(nèi)部行政因而不受法律調(diào)整領(lǐng)域。以強(qiáng)制方式建立特別權(quán)力關(guān)系需要法律根據(jù)，但特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)具體的關(guān)系不存在基本權(quán)利、法律保留和法律保護(hù)，這是不言而喻的。行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的權(quán)力為調(diào)整特別行政關(guān)系所必需的規(guī)則；可以在沒有法律授權(quán)的情況下，實施侵害行為。”［3］（p168－169）特別權(quán)力關(guān)系被歸入內(nèi)部行政之領(lǐng)地，在傳統(tǒng)理論中認(rèn)為專屬于行政保留領(lǐng)域的學(xué)校、監(jiān)獄、其他設(shè)施、公務(wù)員管理關(guān)系和兵役關(guān)系其實目前無論是在我國還是在國外大多有相應(yīng)的立法進(jìn)行規(guī)范。就我國的情況而言，雖然理論上并未樹立起特別權(quán)力關(guān)系的理論來，但從我們的行政內(nèi)部管理領(lǐng)域中卻是可以看到這種特別權(quán)力的存在。我國頒布的《教育法》、《公務(wù)員法》、《監(jiān)獄法》、《行政監(jiān)察法》將一些具有特殊身份的公民在管理與監(jiān)督的途徑上區(qū)別于一般的公民。如在公務(wù)員管理領(lǐng)域中，我們就可以清晰地看到其監(jiān)督與救濟(jì)的渠道與一般的具體行政行為所采取的監(jiān)督與救濟(jì)不同，法律賦予了這些行為不同的處理方式，尤其是在公務(wù)員的管理上，似乎基于其身份的特殊與特定，便可予以不同一般的規(guī)范。公務(wù)員在屬于公民身份參與到其他范圍的行政法律關(guān)系時，可以一般行政法律關(guān)系的主體身份進(jìn)行活動，而在屬于國家公務(wù)員身份與其所在的行政機(jī)關(guān)發(fā)生權(quán)利義務(wù)糾紛時其救濟(jì)途徑受到了限制?！秶夜珓?wù)員法》、《行政監(jiān)察法》以及一些相關(guān)的行政法規(guī)規(guī)定，公務(wù)員的權(quán)益在受到內(nèi)部行政行為侵害時無法通過司法渠道予以救濟(jì)。如公務(wù)員在依法執(zhí)行公務(wù)，履行職責(zé)的過程中有可能觸犯某些個人或集團(tuán)的利益。這些個人或集團(tuán)就有可能憑借權(quán)勢對公務(wù)員施加不正當(dāng)?shù)挠绊懟驂毫?，甚至加以迫害，其結(jié)果就是公務(wù)員被非法免職、降職、辭退或處分。［4］（p42）公務(wù)員如對涉及本人的人事處理決定，包括了行政處分的決定和被降職、被辭退等決定不服時可以行使申訴的權(quán)利。具體而言，目前對于公務(wù)員申訴的程序一般包括三個程序，即復(fù)核程序、申訴程序和再復(fù)核程序。我國的《國家公務(wù)員申訴控告暫行規(guī)定》第20條第2款規(guī)定：受理申訴的機(jī)關(guān)作出的申訴決定，為最終決定。以此相呼應(yīng)的是《行政訴訟法》第12條規(guī)定了：行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的任免、獎懲等決定，不得提起行政訴訟，人民法院對這類案件不予受理。無可否認(rèn)，公務(wù)員的確具有基于身份所需要賦予的特定權(quán)利與義務(wù)，但其同時具有的公民身份也是無可辯駁的，如何既能保證其基于公務(wù)員身份時特定權(quán)利，又能保證其公民權(quán)利是必須予以解決的問題。另外，最關(guān)鍵的問題還是在客觀存在的這種行政保留中是否存在著不利于公民權(quán)益保障的可能。從形式上看，這些特殊領(lǐng)域是符合依法行政的外在要求的，因為其特殊的管理模式是在法律規(guī)范和法律授權(quán)之下進(jìn)行的，也就是表明了在特殊權(quán)力關(guān)系這種特定的行政保留領(lǐng)域，其外在賦予了法制的外衣，是法律所認(rèn)可的。但其又不符合所謂法治形式的要求，因為它排除了司法最終性。引人深思的就在于司法是否是保障人權(quán)、公民基本權(quán)利的唯一途徑或者說是最佳途徑，如何即確定既能滿足行政的有效實施又滿足保障公民權(quán)利的途徑。

四、行政自由裁量

行政自由裁量權(quán)是行政主體在對行政權(quán)力運用的過程中的一項權(quán)能。不論在哪一個國家，行政自由裁量權(quán)都是存在的，只是范圍和監(jiān)督制約方式不同而己?！靶姓杂刹昧繖?quán)（administrativediscretionalpower）意指行政機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)選擇是否行使行政權(quán)力和怎樣行使權(quán)力的自由。根據(jù)普通法世界行政法學(xué)者的認(rèn)識，裁量權(quán)的中心含義就是官員在運用權(quán)力作出決定時，對決定的理由和標(biāo)準(zhǔn)的確定擁有較大的自由空間。”［5］（p335－336）“行政機(jī)關(guān)處理同一事實要件時可以選擇不同的處理方式，構(gòu)成裁量。法律沒有為同一事實要件只設(shè)定一種法律后果（如法律羈束行政），而是授權(quán)行政機(jī)關(guān)自行確定法律后果，例如設(shè)定兩個或兩個以上的選擇，或者賦予其特定的處理幅度。裁量表現(xiàn)為兩種情況：一是行政機(jī)關(guān)決定是否采取某個法定措施，此謂之決定裁量；二是在各種不同的法定措施中，行政機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個，此謂之選擇裁量。”［6］（p124－125）行政自由裁量權(quán)還可分為法內(nèi)自由裁量權(quán)及法外自由裁量權(quán)。法內(nèi)自由裁量權(quán)是指的在有法律規(guī)范的幅度之內(nèi)賦予行政主體一定的自主選擇的范圍，通常通過法的授權(quán)或在法律語言上應(yīng)用一些非確定性的用語，如“可以”、“有權(quán)”等，在行政主體行政行為的范圍、方式、種類、幅度等方面所享有的選擇決定權(quán)?，F(xiàn)實狀況的復(fù)雜性和多變性使得法律難以全面的規(guī)范，因此在許多領(lǐng)域不能要求嚴(yán)格意義上的依法行政，在沒有法律規(guī)范明確調(diào)整的情況下并不能完全禁止行政的運作。這時的行政自由裁量權(quán)即是法外的自由裁量，可以采取行政主體認(rèn)為必要的方式、種類、幅度，當(dāng)然這里的自由裁量行為還是必須遵循實質(zhì)意義上的法治原則，以不損害行政相對人的合法權(quán)益為限。從實際狀態(tài)看，行政自由裁量權(quán)并不完全屬于行政保留，司法對行政自由裁量具有一定的監(jiān)督權(quán)，但由于法律規(guī)定屬于司法審查的行政裁量的幅度有限，使大部分行政自由裁量處于行政保留的范圍，出于對有效行政的注重，在其合法與合理性的范圍內(nèi)其他機(jī)關(guān)不應(yīng)予以干涉，以體現(xiàn)對于行政權(quán)運行的尊重。五、行政終局裁決行政終局裁決“是指依據(jù)法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)做出最終裁決的權(quán)力。即‘根據(jù)法律的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)對某些特殊的事項，擁有最終做出決定的權(quán)力，行政管理相對人不服，不能向法院提出訴訟，司法機(jī)關(guān)也無權(quán)審查其合法性’”。［7］（p46－51）我國行政機(jī)關(guān)在處理行政爭議方面享有一定的終局裁決權(quán)。具體包括以下幾種情況：⒈法定的終局裁決權(quán)。即法律明確規(guī)定行政復(fù)議決定為終局裁決的。其包括：⑴行政復(fù)議法規(guī)定復(fù)議為終局裁決的案件，包括兩種情形：一是國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對其具體行政行為所作的復(fù)議決定，當(dāng)事人不服向國務(wù)院申請裁決的，國務(wù)院所作的決定為最終裁決；二是根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定，調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。⑵其他法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終復(fù)議的行政案件。⒉隱性的行政終局裁決。即隱含在行政復(fù)議法、行政訴訟法等法律規(guī)定之中，盡管法律未作明確規(guī)定，但按其性質(zhì)該爭議只能由復(fù)議機(jī)關(guān)終局裁決。隱性的行政終局裁決包括：⑴行政機(jī)關(guān)針對屬于一般行政規(guī)范的抽象行政行為所作的處理決定；⑵復(fù)議機(jī)關(guān)針對行政處罰之外的、明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的決定；⑶復(fù)議機(jī)關(guān)針對不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的復(fù)議決定。⒊事實上的終局裁決。是指由于立法不協(xié)調(diào)特別是由于行政復(fù)議法與行政訴訟法不銜接引起的復(fù)議機(jī)關(guān)的終局裁決。有些列入行政復(fù)議范圍的行政爭議較行政訴訟法規(guī)定的受案范圍寬泛，從而使該復(fù)議決定具有事實上終局裁決的法律效力。［8］（p153－154）六、法國的路徑———司法權(quán)的行政體制保留從現(xiàn)代行政法發(fā)源地的法國行政法制度中我們即可觀察到另一種類型的行政保留的端倪，解決行政爭議的機(jī)構(gòu)體系保留。法國有隸屬于行政系統(tǒng)的行政法院體系，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)是互相獨立的，因而普通的法院不能干涉行政事務(wù)，也就不能審理由于行政事項而發(fā)生的訴訟。當(dāng)然采取這樣的制度體系是法國大革命時期的人們對分權(quán)學(xué)說的理解，他們認(rèn)為行政訴訟也屬于行政本身，所以禁止普通法院干涉行政。法國在舊制度時，在普通法院以外，已經(jīng)存在一些專門的行政法庭，受理行政案件，例如審計法庭、森林法庭、河川法庭、租稅法庭等。所以，設(shè)立行政法院對法國人來說不是一個陌生的制度。此外，在舊制度下，國王派往地方上的總督也受理一些行政訴訟案件。特別是在中央政府中，國王參事院既是行政機(jī)關(guān)，又是最高的立法和司法審判機(jī)關(guān)。這些都成為法國建立特殊行政審判機(jī)關(guān)體系奠定了制度基礎(chǔ)。而行政審判機(jī)關(guān)建立的法律基礎(chǔ)是大革命時期所制定的兩個法律，這兩個法律直到今天仍然有效。第一個法律是1790年8月16－23日制憲會議所制定的關(guān)于司法組織的法律，該法第13條規(guī)定：“司法職能和行政職能不同，現(xiàn)在和將來永遠(yuǎn)分離，法官不得以任何方式干擾行政機(jī)關(guān)的活動，也不能因其職務(wù)上的原因，將行政官員傳喚到庭，違者以瀆職罪論。這個條文5年后（1796年9月4日）在另一個法令中規(guī)定：“嚴(yán)格禁止法院審理任何行政活動?！边@條法令其實是對前一個法令的再次強(qiáng)調(diào)。［9］（p550－553）從法國的行政法院體制我們可以觀察到另一種形態(tài)的行政保留，即對行政進(jìn)行司法審查的保留，雖然法國的行政法院不屬于傳統(tǒng)意義的司法體制之內(nèi)，但是這種體制保留并未影響法國行政法治的發(fā)展，反而促使該國的先進(jìn)行政法制度的形成。因為盡管從形式看行政事務(wù)歸屬于行政系統(tǒng)自身的規(guī)制范圍，但其制約是有效的，其隸屬于行政體系內(nèi)的行政法院完全具有與司法體制類似的獨立權(quán)能。并且由于其屬于行政系統(tǒng)內(nèi)，反而加強(qiáng)了其對行政的專業(yè)性和技術(shù)性的監(jiān)督能力，具有普通法院無法達(dá)到的專業(yè)裁決能力。行政保留作為一種國家權(quán)力的配置方式，是基于行政權(quán)本身的特殊性，但行政保留的領(lǐng)域目前過大，因此必須限制在一定的范圍，否則將造成權(quán)力的失衡難以控制，會形成行政專制，倒回到以往的專制社會之中，法治將蕩然無存。如果行政內(nèi)部監(jiān)督能解決行政自身的所有問題，外部監(jiān)督制度也就不需要了，權(quán)力沒有邊界必然造成暴政。因此行政保留必須在法治控制之下，它也僅是一種行政法的特殊狀態(tài)，以解決國家權(quán)力的分工配合之間所預(yù)留的空間。行政內(nèi)部監(jiān)督法治化離不開司法機(jī)關(guān)或權(quán)力機(jī)關(guān)對行政的制約，不適合行政保留的領(lǐng)域要排除行政最終裁決權(quán)，以有效解決權(quán)利救濟(jì)與行政監(jiān)督為本的問題。