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在齊玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法釋「2001」25號《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》而塵埃落定之時，“憲法司法化”的概念和話題成為法學(xué)界和法律界討論的一大熱點。什么是“憲法司法化”？憲法司法適用的必要性何在？我國法院適用憲法的條件是什么？齊玉苓案中是否適用了憲法？等等這樣一些問題被許多人似是而非地或者似懂非懂地議論著。本文擬對本案所涉及的關(guān)于憲法司法適用問題發(fā)表一點自己的看法。

一、憲法司法化與憲法適用

在關(guān)于齊玉苓案的討論過程中，“憲法司法化”1這一概念屢屢出現(xiàn)于報端，成為一個時髦的詞語，一些法學(xué)家或者法律家在談話或者發(fā)表的論文中探討和分析憲法司法化的含義和必要性問題，媒體在報道齊玉苓案時使用的概念也是“憲法司法化”2，有的甚至將齊玉苓案譽為“中國憲法司法化的第一案”3，有的認為最高人民法院的批復(fù)“創(chuàng)造了憲法司法化的先例”4.

關(guān)于“憲法司法化”這一概念的含義，以及法院在審理具體案件過程中適用憲法是否就是憲法司法化，使用這一概念的法學(xué)家或者法律家均沒有作出說明。我認為，“憲法司法化”這一概念以及由這一概念引申出的含義是不準(zhǔn)確和不確定的，容易引起人們的一些誤解：

第一，憲法在司法過程中的適用性只是憲法保障中的一個環(huán)節(jié)。在一國，憲法保障制度包括憲法的政治保障、經(jīng)濟保障、文化保障、法律保障等諸多方面；即使在憲法制度和法律制度上保障憲法實施的措施和方法也是多種多樣的，包括憲法中規(guī)定憲法的根本法地位、立法機關(guān)制定法律將憲法規(guī)定具體化、法律的有效實施、違憲審查制度等。而“憲法司法化”這一概念容易誤以為憲法只有通過司法制度才能得以保障實施，而忽視保障憲法實施的其他制度。

第二，憲法在司法過程中適用只是憲法適用的一種。世界上，憲法適用的制度和方法也是多種多樣的，可以說沒有完全相同的兩個國家，而只有大體相同的國家5.一般說來，英美法系國家通常采用由普通法院在審理案件過程中適用憲法的做法6；德國等大多數(shù)大陸法系國家采用由憲法法院適用憲法的做法7；法國采用由憲法委員會適用憲法的做法8；社會主義國家采用由最高國家權(quán)力機關(guān)適用憲法的做法9.而“憲法司法化”這一概念容易使人誤以為世界上所有國家的憲法適用都采用美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法。

第三，憲法與法律具有不同的功能、調(diào)整對象，也就決定了憲法和法律具有不同的適用機制、適用原則，這一概念也容易使人們誤以為，憲法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法過程中予以適用，而忽視憲法和法律的區(qū)別，降低了憲法的作用，忽視憲法特有的功能和調(diào)整對象。這樣，實際上是損害了憲法的權(quán)威和尊嚴。

毫無疑問，憲法也是法，具有法的一切特征，其中包括規(guī)范性。因此，憲法也要進行適用，才能體現(xiàn)其價值和生命力。但是，不同的法規(guī)范因作用的對象、功能等因素的差異，有著不同的適用方式和特點?？梢詫⒎ㄒ?guī)范分為憲法規(guī)范和憲法規(guī)范以外的其他法規(guī)范（統(tǒng)稱為法律規(guī)范）。這兩類法規(guī)范的作用對象及功能是完全不同的：

憲法調(diào)整的基本關(guān)系是國家與公民之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上派生出國家機關(guān)之間的關(guān)系，中央與地方之間的關(guān)系。憲法關(guān)系的基本內(nèi)容是公民權(quán)利義務(wù)與國家權(quán)力義務(wù)，即憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利同時就是國家的基本義務(wù)，憲法規(guī)定的公民的基本義務(wù)同時就是國家的基本權(quán)力。以受教育權(quán)為例，憲法第46條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！痹摋l款的基本含義有二：（1）確認公民具有受教育的權(quán)利；（2）國家有保障公民受教育權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)：國家必須制定有關(guān)保障公民受教育權(quán)實現(xiàn)的法律制度和提供相應(yīng)的物質(zhì)條件；國家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育權(quán)的規(guī)定；國家應(yīng)當(dāng)保障公民的受教育權(quán)不受侵犯?？梢姡瑧椃ㄉ弦?guī)定的公民受教育權(quán)是針對國家而言的，而非針對其他公民或者組織而言的。受教育權(quán)既是一項憲法權(quán)利，也是一項法律權(quán)利。也就是說，在憲法意義上，受教育權(quán)是一項憲法權(quán)利，作為一項憲法權(quán)利，其義務(wù)的主體是國家；當(dāng)法律將憲法規(guī)定具體化后，即受教育權(quán)成為公民的一項法律權(quán)利后，其義務(wù)的主體既可能是國家，也可能是組織或者公民個人。一個公民只能侵犯另一個公民作為法律權(quán)利的受教育權(quán)，而不可能侵犯另一個公民作為憲法權(quán)利的受教育權(quán)。

在這次討論中，有學(xué)者提出了“憲法私法化”10的概念，即憲法不僅適用于調(diào)整國家與公民之間的關(guān)系，也適用于調(diào)整公民之間的關(guān)系，憲法不僅是公法，憲法也是私法。關(guān)于憲法是否具有第三者效力問題，即是否適用于調(diào)整國家與公民之間關(guān)系的問題，目前仍然屬于一種理論層面，或者說還是一種不成熟的理論。

國家侵犯公民受教育權(quán)的情形包括：（1）國家沒有建立保障公民受教育權(quán)的法律制度，即立法不作為；（2）國家制定了保障公民受教育權(quán)的法律，但該法律在內(nèi)容上不充分、不具體，不具有可操作性，也屬于立法不作為的范疇；（3）國家沒有提供相應(yīng)的物質(zhì)保障，即事實上消極不作為；（4）國家在制定的法律中侵犯了公民的受教育權(quán)，即立法侵權(quán)，如在立法中規(guī)定了不平等的法律條款；（5）國家機關(guān)在行為過程中侵犯了公民的受教育權(quán)，即事實侵權(quán)；（6）在國家機關(guān)、社會組織或者公民個人侵犯公民的受教育權(quán)時，不采取積極保護措施。

法律規(guī)范既調(diào)整國家與公民之間的關(guān)系，也調(diào)整國家機關(guān)之間的關(guān)系、公民之間的關(guān)系、社會組織與公民之間的關(guān)系、國家機關(guān)與社會組織之間的關(guān)系。作為公民法律權(quán)利的義務(wù)主體，既可能是國家機關(guān)，也可能是其他公民、社會組織。

因此，法律可以通過普通司法機關(guān)解決具體的法律糾紛予以適用，而憲法則需要特定的國家機關(guān)和特定的程序予以適用。二者的適用機關(guān)、原則、方式、程序不可能完全一致，即使是在美國式的由普通法院在審理具體案件過程中適用憲法的國家，憲法適用的原則、方式、程序也與法律的適用不同。以適用原則為例，普通法院在適用憲法時，通常遵循以下原則：（1）國家行為回避審查原則；（2）回避憲法判斷原則；（3）雙重審查基準(zhǔn)原則；（4）利益衡量原則；（5）立法事實原則等。

第四，如果說齊玉苓案是我國憲法在司法過程中適用的案件的話，因為是“第一案”，因此，很難就說我國憲法就達到司法“化”了。

我認為，與其用“憲法司法化”這一概念，不如用“憲法適用”、“憲法司法適用”這些概念，更能夠說明問題，也與法學(xué)理論中的“法律適用”概念一致起來。

二、憲法司法適用的必要性

法院在司法活動中能否直接依據(jù)憲法作出判斷，即憲法在司法活動中能否具有司法適用性？這是我國憲法學(xué)界近年來爭議較大的一個問題。爭議形成的直接背景是：（1）憲法是否具有直接的法效力？假如憲法不具有直接的法效力，憲法即沒有司法適用性；假如憲法具有直接的法效力，該法效力就應(yīng)當(dāng)在司法活動中予以表現(xiàn)。（2）我國的法制建設(shè)從總體上說，還比較落后，憲法中的許多規(guī)定還沒有被普通法律具體化，當(dāng)還沒有被具體化的憲法權(quán)利受到侵害時，作為維護法律秩序、保障公民權(quán)利的司法機關(guān)是否有必要直接依據(jù)憲法的規(guī)定審理案件？（3）西方國家比較普遍地建立了憲法訴訟制度，即普通法院或者憲法法院通過訴訟的方式適用憲法，解決憲法問題，作出憲法上的判斷。那么，我國的司法機關(guān)是否也應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)憲法作出憲法判斷。

普通司法機關(guān)的職能是，在一個糾紛成為法律糾紛，并形成為訴訟案件，由原告起訴經(jīng)受理后，審理該特定的訴訟案件，就具體的法律上的糾紛作出判斷11.法院首先需要查明該訴訟案件的事實，在此基礎(chǔ)上適用相應(yīng)的法律規(guī)范，對當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛作出判斷。法院在適用相應(yīng)的法律時，當(dāng)事人提出或者法院自身提出了該法律可能與憲法相抵觸的疑問，在此情況下，法院適用憲法對該法律進行審查。法院如果認為該法律符合憲法，具有法律效力，即予以適用，將其作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的法律依據(jù)；如果認為該法律與憲法相抵觸，不具有法律效力，即不予以適用，不將其作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的法規(guī)范依據(jù)。

可見，憲法存在兩種意義上的司法適用性：（1）將憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的直接法規(guī)范依據(jù)的依據(jù)，這種意義上的憲法司法適用性，實際上是普通司法機關(guān)享有違憲審查權(quán)；（2）將憲法作為判斷當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛的直接法規(guī)范依據(jù)。

我國的一些學(xué)者在論述憲法的司法適用性問題時，沒有明確區(qū)分上述兩種意義上的憲法司法適用性，認為憲法被司法機關(guān)在審理具體案件所適用，就是憲法的司法適用性，憲法進入訴訟，就是憲法訴訟。

之所以存在上述兩種意義上的司法適用性，與憲法規(guī)范的作用形態(tài)是密不可分的。憲法規(guī)范有兩種作用形態(tài)：

1、立法機關(guān)依據(jù)憲法形成了具體的法律，即憲法已經(jīng)為法律具體化。法規(guī)范都具有效力，憲法和法律對同一個事項都作出了規(guī)定，從理論上說，對該事項都具有直接的效力，而法律是憲法的具體化，其效力源于憲法，假定法律符合憲法，法院在審理具體案件時，只須依據(jù)法律作出判斷，而沒有必要適用憲法，在這種情形下，憲法不直接在司法過程中予以適用，而是透過法律的適用而得到適用；假定法律不符合憲法，該法律即不具有法律效力，法院在審理具體案件時，就不可能根據(jù)沒有法律效力的法律作出判斷，而必須依據(jù)憲法作出判斷，在這種情形下，憲法就具有直接的司法適用性。

假定法院在審理具體案件中對該案件所依據(jù)的法律是否符合憲法有疑問權(quán)和判斷權(quán)，那么，該法院在司法過程中，既可以依據(jù)憲法判斷法律的合憲性，如果認為法律違反憲法時，又可以直接依據(jù)憲法對具體案件中發(fā)生于當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷?？梢?，該法院在司法過程中，實際上是在兩種意義上適用憲法。

假定法院在審理具體案件中對該案件所依據(jù)的法律是否符合憲法只具有疑問權(quán)而沒有判斷權(quán)，那么，如果法院認為該案件所依據(jù)的法律違反憲法，需要提請?zhí)囟C關(guān)進行審查判斷。如果特定機關(guān)認為該法律與憲相抵觸，因該法律違反憲法而無效，法院直接依據(jù)憲法對當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷。可見，在這種情形下，憲法在司法過程中，只適用于判斷當(dāng)事人之間的糾紛。

假定法院在審理具體案件中對該案件所依據(jù)的法律是否違反憲法既不具有疑問權(quán)，也不具有判斷權(quán)，不問法律是否違反憲法，而只能機械地依據(jù)法律判斷當(dāng)事人之間的糾紛，那么，憲法在司法過程中就不具有適用性。

2、立法機關(guān)沒有依據(jù)憲法形成法律，即憲法沒有為法律具體化。憲法具有直接的法效力，要去調(diào)整國家機關(guān)、公民、法人或者其他組織的行為，國家機關(guān)、公民、法人或者其他組織有權(quán)直接依據(jù)憲法規(guī)范判斷自己的行為界限和范圍，但因此而引起的糾紛，法院直接依據(jù)憲法對糾紛作出判斷，在這種情形下，憲法具有直接的司法適用性。但問題是，并不是所有國家的普通法院都有權(quán)去解釋憲法的含義，從而將憲法適用于具體案件作為判斷當(dāng)事人糾紛的根據(jù)。

存在上述兩種意義上的憲法適用，還決定于下述因素：

1、憲法權(quán)利與法律權(quán)利是兩種不同層次的權(quán)利范疇，法律權(quán)利可能與憲法權(quán)利相一致，也可能與憲法權(quán)利不相一致。

2、在法治原則下，本著救濟與權(quán)利相附隨的原則，任何權(quán)利在受到侵犯時都必須有救濟。因此，當(dāng)法律權(quán)利受到侵犯時，法律上必須給權(quán)利人提供法律救濟；而當(dāng)憲法權(quán)利受到侵犯時，憲法上必須給權(quán)利人提供憲法救濟。法律救濟不能代替憲法救濟，憲法救濟也不能代替法律救濟。當(dāng)法律上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛時，形成的是法律糾紛，通過普通的法律訴訟而進行救濟；當(dāng)憲法上的權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛時，形成的是憲法糾紛，通過憲法訴訟而進行救濟。在憲法和法律都有所規(guī)定的情況下，假定法律符合憲法，在“窮盡法律救濟”之后，如果當(dāng)事人仍然認為，其憲法權(quán)利受到侵犯，才給當(dāng)事人提供憲法救濟。在這種情況下，侵犯當(dāng)事人的憲法權(quán)利的是誰呢？可想而知，只能是法律。

3、相應(yīng)地，憲法問題和法律問題也是兩個不同層次的問題。法律問題是根據(jù)法律的規(guī)定、原則或者精神而產(chǎn)生的法律糾紛，依據(jù)法律而解決這些法律問題。憲法問題是指在法的范疇內(nèi)，依據(jù)法律無法解決的問題。什么是依據(jù)法律解決不了的問題呢？一是法律本身違反了憲法，與憲法的規(guī)定、原則和精神相抵觸；二是法律上沒有相應(yīng)的規(guī)定，而憲法上有所規(guī)定。

如果一切國家的法院對法律規(guī)范是否違反憲法規(guī)范都具有疑問權(quán)和判斷權(quán)，憲法規(guī)范的司法適用性問題就簡單得多。而實際上，受制度基礎(chǔ)、社會背景及政治理念的決定和影響，并不是所有國家的法院都同時具有這兩種權(quán)力，有的國家的法院只具有兩種權(quán)力中的一種權(quán)力，甚至其中任何一種權(quán)力都不具有。

三、憲法司法適用性的可能性

法院在審理具體案件過程中，有適用憲法的必要性，但法院是否具備適用憲法的條件和可能性呢？

（一）憲法作為違憲審查的依據(jù)

法院在審理具體案件過程中，能否依據(jù)憲法審查作為案件審理依據(jù)的法律，即法院是否具有違憲審查權(quán)，在不同國家，有著不同的情況：

第一，法院對法律是否符合憲法既無懷疑權(quán)又無判斷權(quán)，法院只能機械地適用法律審理具體案件，不能適用憲法作為判斷當(dāng)事人之間糾紛的根據(jù)，即憲法不具有司法適用性。例如，在法國型的憲法委員會審查體制下，普通法院在審理具體案件時，只能依據(jù)法律規(guī)范對當(dāng)事人之間的法律糾紛作出判斷，既不具有對法律規(guī)范是否違反憲法規(guī)范的疑問權(quán)，更不具有對法律是否違反憲法的判斷權(quán)12.法院不是請求憲法委員會對法律是否符合憲法進行審查的法定主體。

第二，法院對法律是否符合憲法有疑問權(quán)但無判斷權(quán)，法院在審理具體案件時，如果認為該案件所適用的法律違反憲法，向特定的機關(guān)提出審查請求，由特定機關(guān)判斷法律是否符合憲法13.例如，在德國型的憲法法院審查體制下，審理具體案件的普通法院如果認為作為該案件審理依據(jù)的法律違反憲法，裁定訴訟中止，再提請憲法法院作出判斷。憲法法院依據(jù)憲法作出法律是否符合憲法的決定：如果認為該法律符合憲法，則普通法院依據(jù)法律對當(dāng)事人之間的糾紛作出法律上的判斷；如果憲法法院認為該法律違反憲法，則普通法院依據(jù)其他符合憲法的法律或者憲法法院對憲法的解釋對當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷。

在最高國家權(quán)力機關(guān)審查體制下，在理論上，普通法院在審理具體案件時，認為所適用的法律違反憲法，可以請求最高國家權(quán)力機關(guān)對此作出判斷，如果最高國家權(quán)力機關(guān)認為法律符合憲法，普通法院則適用法律對當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷；如果最高國家權(quán)力機關(guān)認為法律違反憲法，普通法院則依據(jù)其他符合憲法的法律或者最高國家權(quán)力機關(guān)對憲法的解釋對當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷。即普通法院對法律是否違反憲法具有疑問權(quán)，而不具有判斷權(quán)。由于這一體制缺乏必要的程序，在實踐中，實際按照上述程序進行操作的實例還沒有出現(xiàn)過。

我國是實行最高國家權(quán)力機關(guān)審查體制的國家，法律是否違反憲法的判斷權(quán)屬于全國人大和全國人大常委會，而不屬于法院。立法法第90條第1款規(guī)定：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見?！笨梢?，在我國，法院在審理具體案件時，如果認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法相抵觸，裁定中止訴訟，逐級上報最高人民法院，再由最高人民法院向全國人大常委會提出審查請求，由全國人大常委會最終決定這些法律規(guī)范是否違反憲法規(guī)范。如果全國人大常委會經(jīng)審查認為案件中所適用的特定法律規(guī)范違反了憲法規(guī)范，法院則依據(jù)全國人大常委會關(guān)于憲法的解釋對當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷。法院在審理具體案件時，如果適用的是由全國人大和全國人大常委會制定的法律，能否通過最高人民法院對該法律的合憲性向全國人大常委會提出疑問，立法法沒有作出明確規(guī)定。我國憲法第5條明確規(guī)定，一切法律都不得與憲法相抵觸。因此，法院對法律的合憲性具有疑問權(quán)是不言而喻的。

第三，法院對法律是否符合憲法既有疑問權(quán)又有判斷權(quán)，法院在審理具體案件時，如果認為該案件所適用的法律違反憲法14，則不適用該法律，而適用其他符合憲法的法律或者法院自己對憲法的解釋對當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷，即法院既可依據(jù)憲法判斷法律是否有效，也可直接依據(jù)憲法對糾紛作出判斷。如在美國型的司法審查體制下，審理具體案件的普通法院自身即有權(quán)對法律是否違反憲法作出判斷，如果認為法律違反憲法，則直接適用憲法對當(dāng)事人之間的糾紛作出判斷15.

各國法院在能否依據(jù)憲法判斷作為具體案件審理依據(jù)的法律上之所以存在上述差異，主要原因是：（1）法院對憲法是否具有解釋權(quán)。法院適用憲法審查法律，必須既有權(quán)解釋法律，又有權(quán)解釋憲法，既有權(quán)知道法律的含義，又有權(quán)知道憲法的含義。法院如果僅僅具有法律解釋權(quán)，通常對法律是否符合憲法只具有疑問權(quán)，而不具有判斷權(quán)；如果既具有法律解釋權(quán)，又具有憲法解釋權(quán)，法院對法律是否符合憲法就既具有疑問權(quán)又具有判斷權(quán)?？梢韵胍?，法院在對憲法沒有解釋權(quán)的情況下，也就是說，法院在不知道憲法含義的情況下，如何去依據(jù)憲法判斷法律是否符合憲法。（2）是否存在先例約束原則以及法院體制的不同。英美法系國家（除英國外）的法院都有違憲審查權(quán)，與英美法系國家的法律傳統(tǒng)即“先例約束原則”有著很大關(guān)系。依據(jù)“先例約束原則”，上級法院作出的判決對下級法院今后審理類似案件作出判決時具有約束力。這一意義上，判決上升為判例，成為法的一種淵源。就違憲審查而言，上級法院認定違反憲法而在具體案件中拒絕適用的法律、命令，下級法院也必須拒絕適用，不承認其效力16.同時，在英美法系國家，通常只設(shè)置一套法院系統(tǒng)，這樣就更加保證了上級法院的判決為下級法院的判決所效法。而大陸法系則不同，它不存在“先例約束原則”，上級法院的判決對下級法院以后的判決沒有約束力，因此，如果上級法院在審理案件過程中認為某項法律、法規(guī)違反憲法而在判決中拒絕適用，下級法院在以后的判決仍然可以認定該項法律、法規(guī)符合憲法而予以適用。同時，由于法院系統(tǒng)不一，即使某一系統(tǒng)的法院認定某項法律、法規(guī)違反憲法而在審理具體案件中拒絕適用，但這一認定對其他系統(tǒng)的法院沒有約束力，它們?nèi)匀豢赡苓m用被另一系統(tǒng)的法院認定為違反憲法的法律、法規(guī)17.在大陸法系國家，法院之所以沒有違憲審查權(quán)，還有一些其他原因，如政治體制、政治理念、歷史傳統(tǒng)、憲法與法律的關(guān)系等。

（二）憲法作為審理具體案件的直接依據(jù)

關(guān)于憲法能否作為法院判案的直接法規(guī)范依據(jù)，即法院能否直接依據(jù)憲法規(guī)范判斷當(dāng)事人之間發(fā)生的實體權(quán)利義務(wù)糾紛，將憲法規(guī)范作為判決的直接依據(jù)，我國憲法學(xué)界存在以下三種看法：

1、否定說。持此說的學(xué)者認為，憲法不能成為法院判案的直接法規(guī)范依據(jù)18.主要理由是：其一，1955年7月30日最高人民法院研字第11298號對當(dāng)時的新疆省高級人民法院曾經(jīng)作出批復(fù)即《關(guān)于在刑事判決中不宜引用憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》。全文如下：“你院（55）刑二字第336號報告收悉。中華人民共和國憲法是我國國家的根本大法，也是一切法律的”母法“。劉少奇委員長在關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報告中指出：‘它在我國國家生活的最重要的問題上，規(guī)定了什么樣的事是合法的，或者是法定必須執(zhí)行的，又規(guī)定了什么樣的事是非法的，必須禁止的?！瘜υ谛淌路矫妫⒉灰?guī)定如何論罪科刑的問題，據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)?！逼涠罡呷嗣穹ㄔ涸?986年10月28日給江蘇省高級人民法院《關(guān)于制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》「法（研）復(fù)（1986）31號」中，認為法院在制作的法律文書應(yīng)引用的法律規(guī)范性文件是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，不可以引用的規(guī)范性文件包括國務(wù)院各部委的命令、指示和規(guī)章，各縣、市人民代表大會通過和的決定、決議，地方各級人民政府的決定、命令和規(guī)章以及最高人民法院的意見和批復(fù)等，同樣將憲法排除在可以引用的法律規(guī)范性文件的范圍之外。其三，憲法雖然是國家根本大法，具有最高的法律效力，但是它不能成為司法機關(guān)進行檢察和審判的依據(jù)，因為憲法中只規(guī)定了原則性的東西，未明確規(guī)定定罪量刑的問題。

2、折中說。持此說的學(xué)者認為，法院在審理刑事案件時，由于憲法未明確規(guī)定如何定罪量刑的問題，因此，在刑事判決中單獨援引憲法條文作為論罪科刑的依據(jù)，自屬不宜，中國和其他一些國家的審判實踐證明了這一點。但對于民事案件的審理，在民事法規(guī)未作具體規(guī)定的情況下，考慮可以援引憲法條文，是值得研究解決的19.

3、肯定說。持此說的學(xué)者認為，憲法作為法院判案的直接依據(jù)，不僅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，從理論上講，憲法作為國家的根本大法，在國家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力，在司法領(lǐng)域當(dāng)然也是如此20.既然憲法也是法，那就應(yīng)該具有法律效力。法律效力主要表現(xiàn)為司法效力，如果沒有司法效力，所謂的法律效力就是空話。任何一部法律（尤其是憲法），如果不能在司法機關(guān)得到執(zhí)行，不能在實際中運用，就是一紙空文21.其二，從世界各國的憲法實踐來看，當(dāng)代憲法的調(diào)整領(lǐng)域已由傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域逐步擴展到“私法領(lǐng)域”，即憲法不僅調(diào)整著國家與公民之間的關(guān)系，也調(diào)整著公民與公民之間的私人關(guān)系。并且，在有些社會主義國家（如朝鮮），沒有民法，直接用憲法規(guī)范處理民事案件。因此，憲法規(guī)范作為司法機關(guān)處理案件的直接依據(jù)，不僅在理論上是成立的，而且已經(jīng)被或正在被當(dāng)代各國的憲法實踐所首肯22.特別是當(dāng)私法上的救濟已經(jīng)窮盡的時候，我們必須考慮使用公法救濟來解決問題23.其三，從中國的歷史和現(xiàn)狀來看，強調(diào)憲法規(guī)范在司法領(lǐng)域中的直接適用也是十分必要的。我國目前已經(jīng)有了不少的法律，但由于我國建國時間不長，比較完備的各種法律制度和訴訟制度，好不能在短時間內(nèi)完全建立起來。即使對于已經(jīng)頒布的刑法、刑事訴訟法等法律，司法機關(guān)在適用時，憲法仍具有指導(dǎo)作用24.在法律沒有規(guī)定的情況下，既然可以依政策乃至習(xí)慣，為什么在具體法律沒有規(guī)定但憲法確有規(guī)定時，不可以引用憲法來判案？這是無法解釋的25.其四，最高任命法院作為由全國人大產(chǎn)生，并對其負責(zé)、受其監(jiān)督的國家審判機關(guān)，只能執(zhí)行由享有立法權(quán)的最高國家權(quán)力機關(guān)－全國人大制定的法律，而無權(quán)拒絕適用。由最高任命法院規(guī)定法院系統(tǒng)判案不直接依據(jù)憲法，顯然是越權(quán)了。這與中國的“議行合一”原則不符26.其五，從中國法制建設(shè)的現(xiàn)狀看，現(xiàn)在有些方面還只有憲法的原則規(guī)定，缺乏部門法的具體規(guī)定，在這種情況下，如果法院僅僅通過適用刑法、民法和不完善的行政法來保障憲法的實現(xiàn)，那么，憲法中沒有被具體化的一些條款就落空了。應(yīng)允許法院在部門法沒有具體規(guī)定，而憲法有規(guī)定的情況下，引用憲法27.其六，在判決書中引用憲法條款，既是強調(diào)了憲法在審判活動中的指導(dǎo)作用，也是針對具體問題對公民進行憲法教育的必要形式28.

這種意義上的憲法司法適用性，在不同國家，有以下不同情況：

第一，由憲法法院直接依據(jù)憲法進行裁決。這是德國型的憲法法院審查制的國家采用的做法。在這類國家，普通法院對憲法沒有解釋權(quán)和違憲審查權(quán)，因此，普通法院無權(quán)依據(jù)憲法對因直接依據(jù)憲法而引起的糾紛進行判斷。憲法法院擁有憲法解釋權(quán)和違憲審查權(quán)，其有權(quán)依據(jù)憲法對因直接依據(jù)憲法而引起的糾紛作出判斷。需要憲法法院進行裁決的情況主要有三類：（1）國家機關(guān)之間的權(quán)限爭議。憲法中依據(jù)三權(quán)分立原則將國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，依據(jù)聯(lián)邦與聯(lián)邦組成部分（州、邦）之間的協(xié)商將聯(lián)邦與聯(lián)邦組成部分的權(quán)限作了劃分，立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)之間、聯(lián)邦與聯(lián)邦組成部分之間發(fā)生的權(quán)限糾紛，提交憲法法院進行裁決。（2）對國家機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的彈劾案。在這些國家，主要是對總統(tǒng)的彈劾案。總統(tǒng)依據(jù)憲法而行使職權(quán)，其行為如果違背憲法，憲法法院直接依據(jù)憲法作出是否彈劾總統(tǒng)職務(wù)的判斷。（3）公民、法人或者其他組織的憲法控訴。公民、法人或者其他組織如果認為某一公共權(quán)力侵犯其憲法賦予的基本權(quán)利，而又沒有法律上的救濟途徑或者已經(jīng)窮盡了法律上的救濟途徑后，有權(quán)直接向憲法法院提出憲法控訴，請求憲法法院依據(jù)憲法規(guī)范對公共權(quán)力行為是否侵犯其憲法上的權(quán)利作出判斷。

在德國式設(shè)立憲法法院的國家，普通法院只受理和審理因法律權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛的普通法律案件，而不直接受理因憲法權(quán)利受到侵犯的憲法案件，即不為公民提供憲法救濟。當(dāng)公民認為自己的憲法權(quán)利受到公共權(quán)力的侵犯而此種公共權(quán)力行為又沒有為法律所調(diào)整時，或者法律有所規(guī)定但在法律范疇內(nèi)自己的憲法權(quán)利仍然受到侵犯時，才可以直接向憲法法院提出控訴，請求憲法法院給予憲法救濟，憲法法院才能直接適用憲法予以判斷。

第二，由普通法院直接依據(jù)憲法規(guī)范作出判斷。這是美國型的司法審查制國家采用的做法。這類國家基本上都屬于英美法系國家，傳統(tǒng)上，普通法院對法規(guī)范（包括憲法規(guī)范）具有固有的解釋權(quán)，由這種解釋權(quán)又衍生出違憲審查權(quán)。即普通法院有權(quán)解釋憲法規(guī)范的含義。國家機關(guān)之間、國家機關(guān)與公民之間因直接依據(jù)憲法而引起的糾紛，向普通法院起訴，普通法院應(yīng)予受理并直接依據(jù)憲法作出判斷。在這類國家，因普通法院受理并審理因一切法規(guī)范適用而引起的案件，人們并不太在意法院是直接依據(jù)憲法作出的判斷，還是直接依據(jù)法律作出的判斷。即一個普通法院即為人們提供了所有的法（包括憲法和法律）上的救濟途徑。

第三，同樣屬于大陸法系并作為大陸法系代表的法國情況比較特殊。在法國，傳統(tǒng)上普通法院無權(quán)判斷立法權(quán)和行政權(quán)的行使是否符合憲法和法律的問題。在不得已的情況下，才于1958年憲法上設(shè)置現(xiàn)行的憲法委員會，作為違憲審查機關(guān)，但它與憲法法院不同，既不受理普通法院在審理具體案件過程中遇到的法律是否符合憲法規(guī)題，也不審理公民因公共權(quán)力侵犯其合法權(quán)益而提起的憲法控訴。普通法院因沒有憲法解釋權(quán)，無權(quán)受理因憲法的直接適用而引起的糾紛。

從各國法院受理案件的情形看，普通法院能否直接受理憲法案件，主要決定于普通法院有無憲法解釋權(quán)。司法機關(guān)的特點是事后性和被動性，其職責(zé)是受理和審理案件。法院在受理案件時必須要有法律上的依據(jù)。當(dāng)普通法院沒有憲法解釋權(quán)而只有法律解釋權(quán)時，普通法院只能受理普通的法律案件，為當(dāng)事人提供法律救濟；當(dāng)普通法院既具有憲法解釋權(quán)，又具有法律解釋權(quán)時，普通法院就既可以受理因憲法權(quán)利受到侵犯的憲法案件，也可以受理因法律權(quán)利受到侵犯的法律案件。

在我國，“在具體法律沒有規(guī)定，但憲法有明確規(guī)定的情況下，法院應(yīng)不應(yīng)該受理這樣的案子？答案是肯定的?！?9“我國的司法實踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書中援引。由于我國沒有設(shè)立專門的憲法法院，因此，我國憲法司法化的模式可以參考美國的普通法院模式，凡是有關(guān)憲法問題的糾紛都由我國普通法院按照普通程序?qū)徖?，法院在審理此類案件時直接以憲法作為裁判的依據(jù)?！?0

筆者認為，這是非常困難的。在具體法律沒有明確規(guī)定的情況下，法院受理的依據(jù)就只能是憲法上的規(guī)定，而憲法的規(guī)定通常又非常抽象、原則，而同時法院對憲法又沒有解釋權(quán)，法院根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)去決定應(yīng)不應(yīng)該受理，并根據(jù)什么界限去判斷糾紛？例如，1982年憲法第41條第3款規(guī)定：“由于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利?！蔽覈膰屹r償法于1994年5月12日由全國人大常委會制定并1995年1月1日起施行。1995年1月1日以后發(fā)生的國家賠償問題可以依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，但1982年12月4日至1995年1月1日期間發(fā)生的國家賠償問題，受害人無法依據(jù)國家賠償法的規(guī)定，那么，能否直接依據(jù)憲法第41條第3款的規(guī)定向法院提起國家賠償請求呢？同時，法院能否直接依據(jù)憲法的規(guī)定對國家賠償問題作出判斷呢？筆者認為，由于法院對憲法沒有解釋權(quán)，法院要作出判斷是極其困難的。國家賠償問題至少要解決以下法律上的問題：一是國家賠償?shù)臍w責(zé)原則；二是國家賠償?shù)闹黧w范圍；三是國家賠償?shù)臋?quán)利范圍；四是國家賠償?shù)某绦?；五是國家賠償?shù)恼埱笕撕唾r償義務(wù)機關(guān)的確定；六是國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。法院在沒有憲法解釋權(quán)的情況下，依據(jù)憲法第41條第3款的規(guī)定能否就上述六個問題得出明確的結(jié)論呢？顯然是不可能的。在不可能得出結(jié)論的情況下，法院又根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)對當(dāng)事人的具體賠償請求作出是否賠償?shù)呐袛嗄兀?/p>

在我國已有的法院適用憲法規(guī)范解決具體糾紛的判決中，有以下三種情形31：

第一，法院通常沒有直接引用憲法的條款。筆者認為，法院的這一做法有如下不妥：（1）違反了法規(guī)范適用的規(guī)則。法院在查明案件事實的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)適用適當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)范對糾紛作出判斷，在適用法規(guī)范時，一是要列出所適用的法規(guī)范的名稱；二是要列出法規(guī)范的條款數(shù)；三是在條款含義不清或者有爭議的情況下，應(yīng)當(dāng)對該條款的含義進行解釋。只列明適用憲法，而不列明所適用的憲法的條款，更不說明該憲法條款的含義，當(dāng)事人不可能明白法院適用該法規(guī)范的根據(jù)是什么，而只有法官自己知道適用的是憲法的什么條款，以及該條款的含義。這樣的判決與法治原則和法治精神有何相符之處？（2）無助于解決當(dāng)事人之間的糾紛。法院在查明案件事實的基礎(chǔ)上適用法規(guī)范的目的在于解決糾紛，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，確定法律關(guān)系，確保統(tǒng)一法律秩序的形成，要做到這一點，除法規(guī)范要有正當(dāng)性和適當(dāng)性外，法院所適用的法規(guī)范的明確性是不可缺少的。在法規(guī)范不明確的情況下，當(dāng)事人如何能夠服判？

法院之所以在判決中沒有直接引用憲法條款，筆者認為，主要原因是憲法條款本身并不明確，而法院又沒有憲法解釋權(quán)，直接引用憲法條款沒有說服力，因此只好不直接引用憲法條款。

第二，在法院的個別判決中，引用了憲法條款。例如在一起涉及新聞侵權(quán)案件中，法院引用了憲法第35條關(guān)于公民“有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”的規(guī)定，同時又引用了憲法第51條關(guān)于公民“在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”的規(guī)定，以判斷作為新聞記者的合法權(quán)益的界限，以及新聞記者是否構(gòu)成誹謗罪。筆者認為，由于憲法的這兩個條款并沒有給出具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅僅根據(jù)憲法的上述兩個規(guī)定，無法得出新聞記者的合法權(quán)益的界限，以及是否構(gòu)成誹謗罪。新聞法和刑法是依據(jù)憲法的規(guī)定而作出的具體化規(guī)定，法院只能根據(jù)新聞法和刑法的規(guī)定，以確定這兩個問題。目前我國還沒有制定新聞法，法院則只能根據(jù)刑法相關(guān)條款的規(guī)定，判斷被告人是否構(gòu)成了誹謗罪，而不可能根據(jù)憲法的規(guī)定就能夠得出被告人是否構(gòu)成誹謗罪的結(jié)論。

第三，在法院的個別判決中，既引用了憲法條款又引用了法律條款。如在一起損害賠償案件中，法院認為雇主在招工登記表中注明“工傷概不負責(zé)”，違反了憲法和有關(guān)勞動法規(guī)?！皠趧雍贤休d明‘工傷概不負責(zé)’，這樣的條款直接違反了憲法第42條關(guān)于國家加強勞動保護、保護勞動者合法權(quán)利的規(guī)定和精神，因此是無效的。顯然，如果法官不引用憲法條款，對這個案件是很難作出合情、合理、合法的判決的?！?2筆者認為，在一個判決中同時依據(jù)憲法和有關(guān)法律是不可能的：如前所述，憲法和法律都具有直接的效力，但法律是憲法的具體化，適用法律也就意味著適用了憲法，有關(guān)法律中如果有關(guān)于勞動保護的規(guī)定，法院則可以直接依據(jù)該規(guī)定作出判決；如果有關(guān)法律中關(guān)于勞動保護的規(guī)定違反了憲法規(guī)定的精神，有權(quán)機關(guān)（在我國為全國人大和全國人大常委會）該有關(guān)法律的規(guī)定與憲法的規(guī)定相抵觸而無效，不能予以適用，則直接適用憲法的規(guī)定對糾紛作出判斷；如果沒有關(guān)于勞動保護的有關(guān)規(guī)定即憲法中有關(guān)勞動保護的規(guī)定沒有被法律具體化，如前面所分析，法院因?qū)椃]有解釋權(quán)，無法受理并審理該案件。

根據(jù)我國憲法規(guī)定，憲法解釋權(quán)屬于全國人大常委會。憲法解釋權(quán)屬于國家權(quán)力，而國家權(quán)力的分配原則是，凡是明確授權(quán)的即是某國家機關(guān)的權(quán)力范圍，凡是沒有授權(quán)的即不是該國家機關(guān)的權(quán)力范圍。法院包括最高法院沒有從憲法中獲得憲法解釋權(quán)，也沒有從全國人大或者全國人大常委會獲得授權(quán)，因此，法院對憲法并沒有解釋權(quán)。我國憲法對憲法解釋權(quán)作出如此配置，說明沒有將在公民認為自己的憲法權(quán)利受到侵犯時為公民提供憲法救濟的權(quán)力授予法院，法院也就無權(quán)受理憲法案件。立法法第90條對憲法救濟制度已經(jīng)作了框架式的規(guī)定。

如前所述，在目前的法律制度下，公民有兩種意義上的受教育權(quán)，即憲法意義上的受教育權(quán)和法律意義上的受教育權(quán)。就齊玉苓案而言，在已經(jīng)有法律、法規(guī)將憲法規(guī)定的受教育權(quán)作出具體化的情況下，直接受到侵犯的只能是作為法律意義上的受教育權(quán)。只有在當(dāng)事人認為或者法院認為教育法、高等教育法等法律、法規(guī)關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定違反憲法關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定、原則或者精神，才侵犯了公民作為憲法意義上的受教育權(quán)。因此，本案只能是以下兩種情況之一：

1、法院在沒有法律、法規(guī)規(guī)定受教育權(quán)的情況下，直接依據(jù)憲法關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定，受理公民受教育權(quán)受侵犯案件，即法院受理憲法案件，為公民提供憲法救濟。在這種情況下，法院需要直接解釋憲法關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定的含義，而使本案的判決有所依據(jù)。如前所述，依據(jù)我國的憲政安排，法院并沒有這種職責(zé)。因此，如果本案屬于這種情況，那么，法院受理這一案件就缺乏憲法上的依據(jù)，更不得對該案件進行審理，最高法院在沒有憲法解釋權(quán)的情況下對憲法中的受教育權(quán)規(guī)定進行解釋屬于超越職權(quán)。

2、法院在有法律、法規(guī)規(guī)定的情況下，作為普通民事侵權(quán)案件受理。有分為兩種情況：

（1）在審理過程中，法院認為，作為本案審理依據(jù)的法律包括民法通則或者教育法、高等教育法等關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定，與憲法所規(guī)定的公民受教育權(quán)相抵觸。在此種情況下，根據(jù)我國的憲政安排，法院應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟，由最高法院提請全國人大常委會依據(jù)憲法判斷具體法律、法規(guī)是否符合憲法的規(guī)定。本案也不屬于此種情況。

（2）在審理過程中，法院認為，作為本案審理依據(jù)的法律包括民法通則、教育法、高等教育法等關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定不明確，需要對這些法律進行解釋。在此種情況下，根據(jù)全國人大常委會關(guān)于法律解釋權(quán)的規(guī)定，最高法院對民法通則、教育法、高等教育法等法律、法規(guī)進行解釋，而使公民受教育權(quán)的規(guī)定更為具體化，能夠適用于解決特定的案件。實際上，本案屬于此種情況。最高法院2001年8月13日的批復(fù)，并沒有界定憲法關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定，而只是重復(fù)性說明“侵犯了受憲法保護的受教育權(quán)”。最高法院批復(fù)中的這一句話即使不說，“公民的受教育權(quán)是受憲法保護的”或者我國憲法中明確規(guī)定了“公民有受教育的權(quán)利”，也是人所共知的。因此，最高法院批復(fù)中的這一句話只能理解為是對公民憲法權(quán)利的強調(diào)，而不能理解為是對憲法的解釋。

最高法院針對齊玉苓案的批復(fù)的實際意義在于，以冒用他人姓名的方式侵犯公民的受教育權(quán)并造成了嚴重后果，這種情況在以前法院所審理的案件中沒有出現(xiàn)過，民法通則、教育法、高等教育法等法律、法規(guī)中也沒有明確的規(guī)定。因此，審理該案件的法院對于侵權(quán)人是否要承擔(dān)民事責(zé)任及承擔(dān)多大的民事責(zé)任，由于缺乏法律上的明確依據(jù)，而沒有把握，需要最高法院進行解釋。最高法院的批復(fù)非常明確地肯定了以這種特定的方式侵犯公民的受教育權(quán)并造成了嚴重后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這樣，本案因有了最高法院的批復(fù)而獲得了最終判決，以后類似的情形也有了審理的依據(jù)。

可見，齊玉苓案僅僅是一起普通的民事案件；最高法院關(guān)于這一案件的批復(fù)也僅僅是一個普通的法律解釋。

注釋：

1筆者曾在1993年第一期的《法學(xué)家》雜志上發(fā)表了《憲法司法化的必然性與可行性探討》一文，在以后的論文中均未再使用過這一概念，而使用“憲法適用”或者“憲法的司法適用”這些概念；曾于1997年第二期的《中國人民大學(xué)學(xué)報》上《中國憲法的司法適用性探討》，使用了“憲法的司法適用性”概念，后又在由徐秀義和韓大元兩位教授主編的《現(xiàn)代憲法學(xué)原理》一書中撰寫了第15章《憲法的司法適用性》?！皯椃ㄋ痉ɑ边@一概念的普及可能是因王磊教授《憲法的司法化》一書的出版（中國政法大學(xué)出版社2000年2月版）。

2黃松有：《憲法司法化及其意義－從最高人民法院今天的一個〈批復(fù)〉談起》，《人民法院報。法治時代》2001年8月13日；《憲法司法化四人談》，《南方周末》2001年9月13日；張守增、程衛(wèi)華：《我國憲法司法化第一案終審》，《人民法院報》2001年8月25日等。

3《冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案》，南方周末2001年8月16日。

4黃松有：《憲法司法化及其意義－從最高人民法院今天的一個〈批復(fù)〉談起》，《人民法院報。法治時代》2001年8月13日。

5根據(jù)適用憲法的機關(guān)、適用原則、適用方法、適用程序的不同，通常將憲法適用或者“違憲審查”分為四種類型，即美國式的司法審查制、德國式的憲法法院審查制、法國式的憲法委員會審查制、社會主義國家的最高國家權(quán)力機關(guān)審查制。

6美國式的做法是，普通法院在審理具體案件過程中在自己或者案件當(dāng)事人認為適用于案件的法律、命令與憲法相抵觸時，依據(jù)憲法對該法律、命令進行審查；在英美法系，憲法被認為也是法，也應(yīng)當(dāng)由法院進行適用，某人認為自己受憲法保護的權(quán)利在沒有法律具體化的情況下被侵犯時，向法院提起訴訟，法院直接依據(jù)憲法作出判斷。

7德國式有三種做法：（1）法律、命令在頒布后的一定時間內(nèi)，法定的國家領(lǐng)導(dǎo)人可以抽象地向憲法法院提出合憲性審查請求；（2）普通法院在審理具體案件過程中如果認為適用于該案件的法律、命令違反憲法，在訴訟中止后向憲法法院提出審查請求，憲法法院審查后將結(jié)論告訴普通法院，普通法院再依據(jù)憲法法院的結(jié)論對具體案件作出判決；（3）任何公民在窮盡了所有的法律救濟后，如果仍然認為直接的憲法權(quán)利受到侵犯，向憲法法院直接提出審查請求，憲法法院依據(jù)憲法作出判斷。

8法國式的做法是，某些法律生效前自動提交憲法委員會進行合憲性審查，某些法律在生效后的法定時間內(nèi)可以由法定的國家領(lǐng)導(dǎo)人抽象地提請憲法委員會進行合憲性審查；如果法定的國家領(lǐng)導(dǎo)人在法定的時間內(nèi)沒有提請憲法委員會審查，對其合憲性普通法院在審理具體案件中不容懷疑。

9社會主義國家按照民主集中制建立國家機構(gòu)，存在著最高國家權(quán)力機關(guān)，憲法由其制定、修改和解釋，也由其監(jiān)督實施。

10《齊玉苓案：學(xué)者的回應(yīng)－記一次北京大學(xué)法學(xué)院憲法與行政法學(xué)者的討論》（查慶九），《法制日報》2001年9月16日第2版。

11憲法糾紛與法律糾紛、憲法案件與法律案件、憲法問題與法律問題、憲法判斷與法律判斷、法律救濟與憲法救濟，是兩個不同層次的問題。各國的通例是，當(dāng)一個問題既是憲法問題又是法律問題時，作為法律問題來解決，而不首先作為憲法問題來解決；當(dāng)作為法律問題無法解決時，才作為憲法問題解決。奉行的原則是，本著對立法機關(guān)的尊重，司法機關(guān)盡可能回避憲法判斷。

12受傳統(tǒng)觀念的影響，法國憲法和有關(guān)法律禁止普通法院不得干預(yù)立法權(quán)和行政權(quán)的行使，普通法院不得對立法權(quán)和行政權(quán)的運用是否合憲和合法提出疑問并作出判斷，否則法官要以瀆職罪論處。法國的憲法委員會是進行違憲審查的機構(gòu)，但普通法院不得向憲法委員會提出所適用的法律規(guī)范是否違反憲法規(guī)范的疑問并請求進行審查。法國有權(quán)向憲法委員會提出審查請求的主體是總統(tǒng)、總理、兩院議長及兩院各60名議員?？梢?，在這一意義上，法國的憲法規(guī)范在具體案件中不能予以適用。

13案件的當(dāng)事人可以向普通法院提出適用于案件的法律違反憲法的疑問，但需要法院的認同；如果法院不認同，法院依據(jù)法律審理案件，在法院作出判決后，當(dāng)事人再以該判決依據(jù)侵犯自己的憲法權(quán)利為由，直接向憲法法院提起憲法控訴。

14案件的當(dāng)事人如果認為所適用的法律規(guī)范違反憲法規(guī)范，也可向法院提出審查請求。

15日本刑法第200條規(guī)定，晚輩殺害長輩一律加罰。日本最高法院認為，該規(guī)定違反了憲法關(guān)于法律面前人人平等的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)無效。因此，晚輩殺害長輩的案件也一律適用刑法第199條的規(guī)定。

16大陸法系國家中只有日本采用美國式的違憲審查制（日本被稱為是英美法系和大陸法系的混血兒，但日本基本上屬于大陸法系國家），由于日本法院系統(tǒng)不存在“先例約束原則”，經(jīng)常導(dǎo)致上級法院判決某項法律、法規(guī)合憲，而下級法院在以后的判決仍認定其違憲。

17意大利曾經(jīng)就是采用美國式的違憲審查制還是采用奧地利式的違憲審查制，進行過長時間的討論。1947年7月28日意大利最高法院甚至作出了第一個違憲審查判決，但在1947年憲法制定過程中，制憲會議在經(jīng)過激烈辯論后，考慮到屬于大陸法系的意大利不存在“先例約束原則”，最高法院將某項法律判斷為違憲，而下級法院甚至最高法院自身在以后的判決中可能推翻以前的判決，于是最終還是否定了美國式的司法審查制度的主張。－路易。亨金等編：《憲政與權(quán)利》，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1996年版，第35頁。

18徐秀義主編：《法律咨詢大全》，河北人民出版社1987年版，第1～2頁。

19王叔文：《論憲法的最高法律效力》，載《法學(xué)研究》1981年第1期；費善誠：《論憲法的適用性》，載《法學(xué)家》1996年第3期。

20李曙光、苗連營：《憲法應(yīng)成為法院判案的直接依據(jù)》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

21王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

22李曙光、苗連營：《憲法應(yīng)成為法院判案的直接依據(jù)》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

23王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

24王文彤：《我國在監(jiān)督憲法實施方面存在的問題》，載《河北法學(xué)》1991年第2期。

25王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

26李曙光、苗連營：《憲法應(yīng)成為法院判案的直接依據(jù)》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

27李曙光、苗連營：《憲法應(yīng)成為法院判案的直接依據(jù)》，載《理論信息報》1989年5月22日第203期。

28王文彤：《我國在監(jiān)督憲法實施方面存在的問題》，載《河北法學(xué)》1991年第2期。

29王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

30黃松有：《憲法司法化及其意義－從最高人民法院今天的一個〈批復(fù)〉談起》，《人民法院報。法治時代》2001年8月13日。

31王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。

32王振民：《我國憲法可否進入訴訟》，《法商研究》1999年第5期。