如果說行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現(xiàn)賠償責(zé)任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關(guān)內(nèi)部解決賠償責(zé)任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內(nèi)容，也各具特色。在我國，由于受行政復(fù)議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復(fù)雜。因此，如何借鑒有益的國外經(jīng)驗并結(jié)合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關(guān)先行處理原則

絕大多數(shù)國家均采用行政機關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機關(guān)逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務(wù)機關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權(quán)機關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達(dá)官署三個月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

如果說行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現(xiàn)賠償責(zé)任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關(guān)內(nèi)部解決賠償責(zé)任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內(nèi)容，也各具特色。在我國，由于受行政復(fù)議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復(fù)雜。因此，如何借鑒有益的國外經(jīng)驗并結(jié)合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關(guān)先行處理原則

絕大多數(shù)國家均采用行政機關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機關(guān)逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務(wù)機關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權(quán)機關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達(dá)官署三個月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

如果說行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現(xiàn)賠償責(zé)任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關(guān)內(nèi)部解決賠償責(zé)任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內(nèi)容，也各具特色。在我國，由于受行政復(fù)議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復(fù)雜。因此，如何借鑒有益的國外經(jīng)驗并結(jié)合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關(guān)先行處理原則

絕大多數(shù)國家均采用行政機關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機關(guān)逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務(wù)機關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權(quán)機關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達(dá)官署三個月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

如果說行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現(xiàn)賠償責(zé)任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關(guān)內(nèi)部解決賠償責(zé)任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內(nèi)容，也各具特色。在我國，由于受行政復(fù)議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復(fù)雜。因此，如何借鑒有益的國外經(jīng)驗并結(jié)合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關(guān)先行處理原則

絕大多數(shù)國家均采用行政機關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機關(guān)逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務(wù)機關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權(quán)機關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達(dá)官署三個月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

如果說行政復(fù)議、行政訴訟是解決行政行為合法性的基本方式和途徑，那么行政賠償程序則是實現(xiàn)賠償責(zé)任的根本手段。從世界許多國家看，行政賠償程序通常分為二大階段，第一階段由行政機關(guān)內(nèi)部解決賠償責(zé)任問題；第二階段由法院解決賠償問題。由于體制上的差異，各國在行政行政賠償程序的兩個階段既存在一些相通的內(nèi)容，也各具特色。在我國，由于受行政復(fù)議、訴訟制度的影響，賠償程序更為復(fù)雜。因此，如何借鑒有益的國外經(jīng)驗并結(jié)合目前我國實際，確定一套完備的行政賠償程序顯得十分必要。

一、行政機關(guān)先行處理原則

絕大多數(shù)國家均采用行政機關(guān)先行處理原則解決賠償問題。該原則因賠償方式上的差別又被稱為協(xié)議先行原則、窮盡行政救濟原則等。在美國，涉及國家賠償?shù)陌讣?，大約有80%至90%是在行政機關(guān)得到解決的。在捷克，司法部和財政部有權(quán)審查所有違法決定案件，賠償訴訟以前的初審目的是為了通過友好的方式，在法庭之外解決爭端。先行處理原則的主要含義是，賠償請求權(quán)人向法院提起賠償訴訟前，一般須經(jīng)過賠償義務(wù)機關(guān)先行處理，或與賠償義務(wù)機關(guān)先行協(xié)商，若不能達(dá)成協(xié)議或請求權(quán)人不滿意行政處理決定，或賠償義務(wù)機關(guān)逾期不處理，才可以向法院起訴。先行處理猶如一張過濾網(wǎng)，將行政機關(guān)能夠自行解決的賠償限制在行政機關(guān)內(nèi)部，而不進(jìn)入司法程序。一方面減少了法院訴源和訟累，減輕了法院在處理賠償事件上的負(fù)擔(dān)；另一方面又方便了當(dāng)事人，使受害者可以不經(jīng)過復(fù)雜繁瑣的訴訟程序及時得到賠償，同時也是對賠償義務(wù)機關(guān)本身的尊重。當(dāng)然，這一原則也有某種局限性，強制要求所有受害人向侵權(quán)機關(guān)申請并協(xié)商賠償問題，可能造成一部分受害人不敢或不愿與侵權(quán)機關(guān)繼續(xù)合作的結(jié)果，因受害人從心理上更傾向于第三者充任裁判人。

（一）兩種先行處理模式

從行政機關(guān)處理賠償事務(wù)的方式看、行政機關(guān)先行處理分"決定式"和"協(xié)議式"兩種。它們在處理方式和結(jié)果上有一定差異。

"決定式"的最突出特點是：行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用"決定"形式處理，一般不與請求權(quán)人進(jìn)行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕此決定。例如，我國行政訴訟法第67條第2款規(guī)定："公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當(dāng)先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可以向人民法院提起訴訟"。這里雖未明確提出"決定"為解決方式，但其內(nèi)容實際排除了正式協(xié)商形式，而只用了"處理"一詞。規(guī)定雖然含糊，但實踐中多采用半?yún)f(xié)商半裁決形式。奧地利《國家賠償法》第8條也規(guī)定："被害人應(yīng)先向有賠償責(zé)任之官署以書面請求賠償。書面送達(dá)官署三個月后，未經(jīng)官署確認(rèn)，或在此期間內(nèi)對賠償義務(wù)全部或一部分拒絕者，被害人得以官署為被告提起民事訴訟。"韓國、瑞士也有類似規(guī)定。

內(nèi)容摘要：WTO的報復(fù)制度是指起訴方可以向DSB請求授權(quán)中止對有關(guān)成員實施適用協(xié)定下的減讓或其他義務(wù)。WTO的報復(fù)制度具有重要意義，但是該制度與DSU第21條第5款的執(zhí)行異議程序的關(guān)系、報復(fù)措施、報復(fù)異議措施和報復(fù)終止程序、對發(fā)展中國家的特殊考慮等方面存在著一定的問題，應(yīng)當(dāng)予以完善……

關(guān)鍵詞：WTO，貿(mào)易報復(fù)

一、WTO貿(mào)易報復(fù)制度概述

在WTO爭端解決機制下，如果有關(guān)成員未能使被認(rèn)定與一適用協(xié)定不一致的措施符合該協(xié)定，或未能按照《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》（以下簡稱DSU）第21天第3款確定的合理期限內(nèi)符合建議和裁決，則該成員應(yīng)當(dāng)與有關(guān)成員進(jìn)行談判，以期形成雙方均可接受的補償，如果起訴方與有關(guān)成員未能在合理期限結(jié)束之日起20天內(nèi)議定令人滿意的補償，則起訴方可以向DSB請求授權(quán)中止對有關(guān)成員實施適用協(xié)定下的減讓或其他義務(wù)，此即為WTO下的貿(mào)易報復(fù)制度。WTO爭端解決機制對報復(fù)權(quán)的授予、行使和適用范圍規(guī)定了詳細(xì)而嚴(yán)格的原則和程序，并對報復(fù)權(quán)的行使設(shè)立了明確的監(jiān)督機制，具體程序包括：

第一，總的原則是，起訴方應(yīng)首先尋求對與專家組或上訴機構(gòu)認(rèn)定有違反義務(wù)或其他造成利益喪失或減損情形的部門相同的部門中止減讓或其他義務(wù)。[1]

第二，如果起訴方認(rèn)為對相同部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，則可尋求中止對同一協(xié)定項下其他部門的減讓或其他義務(wù)。[2]如果起訴方認(rèn)為對同一協(xié)定項下的其他部門中止減讓或其他義務(wù)不可行或無效，且情況足夠嚴(yán)重，則可尋求中止另一適用協(xié)定項下的減讓或其他義務(wù)。[3]此即為通常所說的交叉報復(fù)。

一、鉆井平臺油污應(yīng)對的國際法

目前，有關(guān)海上污染事故的國際法主要關(guān)注海上航行所涉及的石油泄露，對離岸海洋石油工業(yè)污染事故關(guān)注度較少，這是因為船舶漏油事故的數(shù)量、頻率與危害程度通常超過離岸設(shè)備。從現(xiàn)行的國際法規(guī)范來看，與鉆井平臺污染事故預(yù)防與應(yīng)急處理相關(guān)的國際法主要有《聯(lián)合國海洋法公約》、《國際油污防備、反應(yīng)和合作公約》、《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》和國際海事組織油污指南。（一）《聯(lián)合國海洋法公約》。《聯(lián)合國海洋法公約》（UNCLOS）創(chuàng)設(shè)了海洋環(huán)境保護的法律框架，并針對污染預(yù)防和總體控制規(guī)定了相應(yīng)的應(yīng)對措施。從UNCLOS有關(guān)海洋環(huán)境保護的基本規(guī)定來看，它不包含涉及離岸鉆井平臺污染事故的具體規(guī)則，它僅僅為國際社會應(yīng)對此種事故提供了指導(dǎo)性原則，并強調(diào)了各方應(yīng)該采取的重要應(yīng)對措施。UNCLOS第194條第3款c項要求各國采取措施確保離岸石油設(shè)備造成的污染影響盡可能最小化，強調(diào)相關(guān)措施確保事故的有效預(yù)防和應(yīng)急處理。第208條與第214條與離岸鉆井平臺油污污染的預(yù)防和操作性控制密切相關(guān)，它們著重強調(diào)污染應(yīng)對規(guī)則的制定和實施，特別要求沿岸國采用和執(zhí)行相關(guān)的法律和規(guī)則，相關(guān)的法律和規(guī)則在效力、標(biāo)準(zhǔn)、建議程序和實踐運用上相當(dāng)于國際規(guī)則。UNCLOS第198條和第199條有關(guān)污染緊急事故處理。UNCLOS第198條要求各國提高污染應(yīng)對意識，并與所有可能遭受損害的國家通力合作。UNCLOS第198條重申了締約國的告知義務(wù)，與各種海洋環(huán)境保護措施聯(lián)合使用。UNCLOS199條要求各國加強相互合作，并成立主管國際組織以減少污染影響，使污染危害最小化。該條款規(guī)定的應(yīng)急預(yù)案為解決污染事故最有效方式，但是第199條中有兩個限制—“根據(jù)其能力”與“可能的程度”，這意味著各國在采取措施時將有諸多考慮和限制。（二）《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》。為了使用嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范來規(guī)制離岸石油開發(fā)海底作業(yè)設(shè)備的建造與操作，國際海事組織制定了《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》（MODUCode）,為海上移動式鉆井平臺的設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)、建造標(biāo)準(zhǔn)及其他安全措施提出了建議，以便最大限度地降低鉆井平臺給工作人員和海洋環(huán)境帶來的風(fēng)險?！兑苿鱼@井平臺的建造與裝備公約》作為新建海上移動式鉆井平臺的國際標(biāo)準(zhǔn)，有利于該類平臺的國際航行和作業(yè)，確保該類平臺和平臺上人員的安全水平與1974年經(jīng)修訂的《國際海上人命安全公約》要求等效，確保從事國際航運的常規(guī)船舶與1966年經(jīng)修正的《國際載重線公約》的要求等效，且無需在《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》的規(guī)定之外再適用《特殊用途船舶安全規(guī)則》的規(guī)定。（三）《國際油污防備、反應(yīng)和合作公約》。國際海事組織頒布的《國際油污防備、反應(yīng)和合作公約》（OPRC）是專門有關(guān)污染應(yīng)急處理的國際規(guī)范，它被國際社會用以規(guī)范油輪等導(dǎo)致的污染事故的應(yīng)急處理，對應(yīng)對?？松?#8226;瓦爾迪茲號（ExxonValdez）之類的災(zāi)難性事故行之有效。[4]該公約旨在推進(jìn)污染應(yīng)急的國際合作，提高現(xiàn)行國際、國家和地區(qū)的污染應(yīng)急能力，積極發(fā)展建設(shè)有組織性、技術(shù)性的污染應(yīng)急公共設(shè)施?！秶H油污防備、反應(yīng)和合作公約》最初僅針對石油（包括原油、燃油、廢油和成品油）造成的污染，后來離岸鉆井平臺也被納入調(diào)整范圍之列?！秶H油污防備、反應(yīng)和合作公約》在污染事故應(yīng)急方面涵蓋甚廣，包括國際合作與援助、油污緊急應(yīng)對計劃和污染報告等。（四）國際海事組織油污指南。國際海事組織油污指南為各國建立有效的法律框架，制定地區(qū)、國家和國際應(yīng)急方案方面提供了指導(dǎo)。國際海事組織油污指南強調(diào)政府與產(chǎn)業(yè)的緊密合作，因為這是應(yīng)急機制有效的先決條件。國際海事組織油污指南規(guī)定了詳細(xì)的分類應(yīng)急計劃和政府行為指引。根據(jù)規(guī)定，分類應(yīng)急計劃可以分為三層：第一層為個體能力可控的少量泄露；第二層為需要多個主體、設(shè)備來源合作以應(yīng)對的泄露；第三層為在一定情況下，需要各種國家資源合作，地區(qū)性和國際性體系協(xié)調(diào)調(diào)動的大型泄露。國際海事組織油污指南將政府措施分為兩類：第一類涵蓋了整個國際性應(yīng)急計劃體系，第二類包括有能力的國家主體間的雙邊與多邊協(xié)定。（五）其它規(guī)范。在《移動鉆井平臺的建造與裝備公約》制定之前，國際社會試圖頒布一項具有強制力的法律以規(guī)范離岸移動鉆井平臺。譬如，《悉尼海上移動鉆井平臺公約草案》對1977年國際海事委員會頒布的《海上移動鉆井平臺公約草案》加以修改并取而代之。悉尼草案著重于操作安全、應(yīng)急能力和污染防治，這三項內(nèi)容涉及離岸鉆井安全的核心。不過，國際海事組織海洋環(huán)境保護委員會后來認(rèn)為無必要針對海底環(huán)境保護制定國際環(huán)境規(guī)則，悉尼公約因此被擱置。除此之外，世界銀行了針對近海石油和天然氣開發(fā)的環(huán)境健康安全指南，這是一項技術(shù)性參考文件，它的核心是“良好行業(yè)慣例”(GIIP)。該指南提供了新工廠以現(xiàn)有技術(shù)和合理花費能夠廣泛接受的實施標(biāo)準(zhǔn)與措施，尤其包含與石油勘探、鉆井、開發(fā)、生產(chǎn)活動、管道作業(yè)、輔助支援操作和停運等相關(guān)的信息。作為私人治理模式，它對保護海洋環(huán)境具有一定的作用。

二、鉆井平臺油污應(yīng)對的區(qū)域法

（一）北海-東北大西洋區(qū)域污染事故預(yù)防與應(yīng)對機制。1992年奧斯陸-巴黎（OSPAR）公約誕生，該公約著重統(tǒng)籌規(guī)范操作性污染和廢棄離岸設(shè)備的處理，但并不包含具體技術(shù)要求和標(biāo)準(zhǔn)。與OSPAR可相提并論的是1969年的波恩協(xié)定，雖然波恩協(xié)議主要用以航行造成的污染事故，但該協(xié)議內(nèi)容廣泛，包含了離岸設(shè)備。波恩協(xié)議已逐漸被經(jīng)過修改的1983年版、1989年版和2001年版取代，2001年文件與其前者相似，但適合危害性較大的事故。波恩協(xié)議與其它區(qū)域性公約不同，并不提供為國家間合作負(fù)責(zé)的組織性機制，但會議各方建立了特殊的工作組，將焦點置于共同合作?？梢哉f，北海-東北大西洋地區(qū)協(xié)議涵蓋了離岸設(shè)備污染預(yù)防、準(zhǔn)備與應(yīng)對等方面。（二）波羅的海區(qū)域污染事故預(yù)防與應(yīng)對機制。波羅的海區(qū)域污染事故預(yù)防與應(yīng)對機制與北海區(qū)域相似，它的基礎(chǔ)是1992年《赫爾辛基保護海洋環(huán)境公約》，該公約代替了1974年赫爾辛基公約?！逗諣栃粱Ｗo海洋環(huán)境公約》第12條處理海底操作性、事故性污染，要求各國循序漸進(jìn)，采取措施防止污染，保證對污染事件合適的準(zhǔn)備工作。附加條款6（離岸活動造成污染）規(guī)定了明確的程序和方法，且主要著重于操作性污染。對于海底事故，第14條（反海洋污染的合作）要求沿岸國保證其擁有足夠能力對污染做出回應(yīng)，將影響消除至最小化，條款還對通知和磋商義務(wù)作了補充。附加條款6、7（污染事件應(yīng)急）適用于海事污染事故。附加條款6（規(guī)則6和7關(guān)于應(yīng)急計劃）對離岸設(shè)施引起的污染緊急狀況作了相關(guān)規(guī)定，特別要求每一個設(shè)備裝置均需提供相應(yīng)的緊急方案。對于任何石油或其他有害物質(zhì)的卸載，都應(yīng)提供報告。附加條款7包含了國家應(yīng)急方案和雙邊與多邊國家應(yīng)急合作方案、監(jiān)管活動的發(fā)展與適用、漏油報告、回應(yīng)方式、反污染事故的援助。附加條款7適用于由離岸鉆井平臺、船舶等OPRC所涵蓋的設(shè)備造成的污染事故。值得一提的是，波羅的海國家設(shè)立了赫爾辛基委員會（HELCOM），它是波羅的海區(qū)域主要的多邊環(huán)境機構(gòu)。（三）聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署區(qū)域海洋框架公約。聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署先后制定了諸多區(qū)域海洋環(huán)境保護框架公約，如1978年《科威特海洋環(huán)境保護合作地區(qū)公約》和1995年《地中海沿岸地區(qū)海洋環(huán)境保護公約》。聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署地區(qū)頒布的框架公約本質(zhì)在于處理所有污染源和海上活動所造成的污染事故，并未區(qū)分離岸勘測與生產(chǎn)活動造成的污染。在聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署的主持下，1989年海灣地區(qū)科威特協(xié)議、1994年地中海協(xié)議得以制定。這兩份協(xié)議規(guī)范離岸勘測與生產(chǎn)活動的全部過程，離岸設(shè)備的操作者必須“用對環(huán)保最有效、最經(jīng)濟的方式應(yīng)對污染事故”，意外事故應(yīng)急方案須經(jīng)主管當(dāng)局批準(zhǔn)，并與國家意外事故應(yīng)急方案相協(xié)調(diào)。（四）里海區(qū)域的離岸勘測與開發(fā)活動應(yīng)急機制。里海地理位置特殊，同時具有海洋與湖澤的特性，生態(tài)圈不穩(wěn)定。里海對油污的敏感度高于其他湖澤海洋，這使里海石油和天然氣勘測造成污染的風(fēng)險大幅度升高。20世紀(jì)90年代初期，里海地區(qū)的大規(guī)模離岸石油開發(fā)興起，在英國石油公司牽頭下，國際石油公司財團與阿塞拜疆簽署了產(chǎn)品分配協(xié)議，該協(xié)議是所有關(guān)于里海海洋環(huán)境的多邊法律框架的前身。2003年框架環(huán)境公約（德黑蘭公約）正式通過，標(biāo)志著地區(qū)性環(huán)境措施的誕生。德黑蘭公約包括許多原則，如預(yù)防原則、污染者負(fù)責(zé)原則、信息獲取原則等。公約還包括對海洋生物資源可持續(xù)合理利用和對環(huán)境影響進(jìn)行評估、監(jiān)管、研究和發(fā)展的要求。公約強調(diào)了個體、各國與國際組織的合作，并針對一些特殊問題補充了具有強制性的協(xié)議和詳細(xì)規(guī)則。海底污染也被納入未來工作范圍。在此基礎(chǔ)上，2011年阿克套應(yīng)急協(xié)議正式通過。阿克套協(xié)議模仿其他海事區(qū)域類似應(yīng)急措施而成，該協(xié)議確定了石油泄漏預(yù)防和回應(yīng)領(lǐng)域合作中各方的責(zé)任劃分，包括建立石油污染國家應(yīng)急系統(tǒng)和設(shè)立應(yīng)急方案，確定污染報告程序，確定反污染事件及其后果的操作性措施，提供援助，承擔(dān)賠償和成本。此外，在國際和地區(qū)緊急計劃安排下，一些海事地區(qū)在兩個沿海國之間制定了雙邊應(yīng)急計劃。這些應(yīng)急方案比地區(qū)性應(yīng)急方案更綜合、詳盡，雙邊合作取得效果的可能性更大。雙邊方案安排的數(shù)量相對較小，它們主要適用于一些敏感地區(qū)，例如阿克迪克西北，和一些用以國際航行或離岸勘探與生產(chǎn)活動的地區(qū)。盡管這些地區(qū)的地理位置不盡相同，但各個協(xié)定的目標(biāo)和特點相似，明確了適用的地理范圍、協(xié)調(diào)合作的原則、所要求采取的行動、國家緊急組織、國家對離岸操作的指導(dǎo)方針、準(zhǔn)備措施和操作流程。1989年美俄白令海與楚科奇海協(xié)議是典型以反事故性污染為基礎(chǔ)的雙層措施文件。關(guān)于合作的基本協(xié)議針對應(yīng)急方案的特殊事宜而定，包括準(zhǔn)備措施、污染的發(fā)現(xiàn)和報告機制、防止污染擴散的措施、聯(lián)合應(yīng)對中心和工作組的建立、快速警報體系、抑制清除污染的措施、文件要求和成本回收等相關(guān)規(guī)定。

三、鉆井平臺油污賠償?shù)膰H法

（一）民事責(zé)任公約體系。民事責(zé)任公約體系主要是指《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》（CLC1969）和《1992年國際油污損害民事責(zé)任公約》（CLC1992）?！?969年國際油污損害民事責(zé)任公約》的制定目的是，為了防止意外事件和處理緊急情況，保證海上操作安全，滿足當(dāng)代人和后代人的需求，有必要給予對因遭受船舶溢油或排放油類造成污染損害的人們適當(dāng)?shù)馁r償。1976年11月國際海事組織（IMO）在倫敦召開會議，通過了《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約1976年議定書》對《1969年國際油污損害民事責(zé)任公約》予以完善，改以國際貨幣基金組織的特別提款權(quán)為計算單位來代替金法郎作為責(zé)任限額的貨幣單位，賠償限額為每噸133特別提款權(quán),最高賠償總額為1400萬特別提款權(quán)。IMO在1984年討論通過了修訂公約的《1984年議定書》，將船舶適用范圍擴大到包括空載油船和載油后船上殘存油類的兼用船，并將地理適用范圍從領(lǐng)海擴大到專屬經(jīng)濟區(qū),還大幅度地提高了賠償限額，使賠償限額更能應(yīng)對國際通貨膨脹的實際情況。《1992年國際油污損害民事責(zé)任公約》（CLC1992）是為了對遭受由于船舶溢油或排放油類造成的污染的受害人給予適當(dāng)?shù)馁r償，而對CLC1969進(jìn)行修正而產(chǎn)生的1992年議定書。與CLC1969比較，CLC1992大幅度地提高了船東的賠償責(zé)任限額，簡化了責(zé)任限額的程序并擴大了有關(guān)船舶、地理和預(yù)防措施的適用范圍。（二）民事基金公約體系。民事基金公約體系是指1971年的《設(shè)立國際油污損害賠償基金的國際公約》（Fund71）和《1971年基金公約1992年議定書》（Fund92）。依據(jù)1969年國際法律會議的決議，1971年在布魯塞爾基金舉行了外交會議（Diplomatic）建立了《設(shè)立國際油污損害賠償基金國際公約》，只有CLC成員國才可能參加這一公約。1992年，鑒于Fund71對受害人的補償不夠充分，國際社會通過了《1971年基金公約1992年議定書》。在Fund92實施的國家，還存在補充基金議定書（SupplementaryFundProtocolof2003），2003年補充基金成為第三層保護機制，目的是為了增加石油污染損害的整體賠償總額。補充基金的成員國只向Fund92成員國開放，2003補充基金的管理者是其本基金的成員國組成的大會（assembly）管理。基金公約的出現(xiàn)是為了彌補民事責(zé)任公約的不足，因為后者不可能向油污事故的受害者提供全部的賠償，而且給船舶所有人增加了額外的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。為了解決這個問題，通過設(shè)立國際油污賠償基金，實行按締約國港口接收貨油量進(jìn)行攤款的辦法，使油污事故的受害者能夠?qū)ζ渌墒艿膿p害獲得充分賠償，從而減輕船舶所有人的額外經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，在滿足確保符合海上安全和其他公約規(guī)定的前提條件下，向船舶所有人提供補償。為了管理基金公約，設(shè)立了總部位于倫敦的國際油污賠償基金（InternationalOilPollutionCompensationFund，IOPCFund)?；鸸s一方面為油污受害人因油輪所有人的補償不足而提供救濟，另一方面減輕油輪所有人的責(zé)任。（三）《1974年近海污染責(zé)任協(xié)定》。在海洋石油勘探與開發(fā)快速發(fā)展的背景下，為了給因近岸設(shè)施造成的石油泄漏污染而遭受損害的人們，以及因采取補救措施而產(chǎn)生費用的公共機構(gòu)提供賠償和補償，英國石油公司（BP）、荷蘭皇家殼牌石油公司（Shell）和美國康菲公司（Conoco）等17家世界大型的石油公司于1974年共同簽署了《近海污染責(zé)任協(xié)定》，首次以民間協(xié)定的形式對開發(fā)國際海洋石油所造成環(huán)境污染的國際法律救濟問題進(jìn)行了規(guī)范，協(xié)定規(guī)定締約方最大的支付限額是每個事故2.5億美元。[5]（四）《1977年勘探、開發(fā)海底礦產(chǎn)資源油污損害民事責(zé)任公約》在英國政府的推動下，1977年誕生了《勘探、開發(fā)海底礦產(chǎn)資源油污損害民事責(zé)任公約》（ConventiononCivilLiabilityforOilPollutionDamageresultingfromExplotationforandExploitationofSeabedMineralResources1977，CLEE1977）。CLEE1977是一部在海洋石油污染損害賠償責(zé)任規(guī)劃方面比較完善的國際公約，它的調(diào)整范圍廣泛，明確了海洋石油污染的民事責(zé)任范圍、歸責(zé)原則、免責(zé)條款、強制責(zé)任保險制度、賠償基金制度以及直接起訴制度。但是，對間接損失和純經(jīng)濟損失的賠償是不支持的，公約規(guī)定經(jīng)營者對污染事故承擔(dān)的總責(zé)任不超出所獲得利益的最高金額，賠償責(zé)任限額又過低。該公約規(guī)定只有責(zé)任方故意行為造成事故發(fā)生的情景下方喪失享受責(zé)任限制的權(quán)利，公約不強制經(jīng)營者或財務(wù)保證人建立基金，僅僅將其作為一項權(quán)利，這樣可能導(dǎo)致這種保障機制根本沒有被建立，難以起到給予受害人充分賠償?shù)淖饔谩?/p>

【摘要】醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)騙保是我國基本醫(yī)療保險領(lǐng)域的一大頑疾，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)作為第一線的監(jiān)管者，肩負(fù)著繁重的工作任務(wù)和壓力。按照現(xiàn)有法律和部門規(guī)章的要求，經(jīng)辦機構(gòu)只能通過協(xié)議管理來履行監(jiān)督管理的職能。從經(jīng)辦機構(gòu)的法律性質(zhì)和醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的法律性質(zhì)來看，經(jīng)辦機構(gòu)更適合通過民事法律規(guī)制的方法來治理騙保行為；從規(guī)制路徑的法律制度適用原理來看，可以考慮引入消費者合同中的懲罰性賠償制度并規(guī)定暫停支付和財產(chǎn)保全的民事程序措施，以此實現(xiàn)威懾騙保者和保障參保人群體的雙重效果。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療服務(wù)協(xié)議；協(xié)議管理；騙保；懲罰性賠償；違約金

醫(yī)療機構(gòu)和藥品經(jīng)營單位以欺詐、偽造證明材料等手段騙取社?；鹬С鍪腔踞t(yī)保制度建設(shè)面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。目前我國官方尚未公布過騙保的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但是近年來各統(tǒng)籌地區(qū)頒布了多部地方性規(guī)章，旨在加強監(jiān)管，保障基金的安全運行，這表明，醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)騙保絕非個案現(xiàn)象。而從各地區(qū)反映的情況來看，社保經(jīng)辦機構(gòu)雖然處于基金監(jiān)管工作的第一線，但是卻不具備執(zhí)法權(quán)，不能通過罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰手段懲治醫(yī)療機構(gòu)的違法行為，只能在協(xié)議管理的框架下加強“事中”和“事后”的監(jiān)管，即使發(fā)現(xiàn)服務(wù)機構(gòu)騙保，也只能責(zé)令其退回騙取的醫(yī)保基金或者暫停支付，而這些普通的違約處理措施在實踐中起不到威懾服務(wù)機構(gòu)的目的，騙保的違法成本極低，因此騙保行為屢禁不止。醫(yī)保服務(wù)的協(xié)議管理是為了落實國務(wù)院提出的簡政放權(quán)要求，按照人社部2015年頒布的兩項部門規(guī)章——《關(guān)于完善基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機構(gòu)協(xié)議管理的指導(dǎo)意見》《關(guān)于印發(fā)基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機構(gòu)協(xié)議管理經(jīng)辦規(guī)程的通知》（以下簡稱《意見》《通知》）部署的，具備合法性，因此我們只能在此制度框架下尋求合理的規(guī)制方法。本文擬從社保經(jīng)辦機構(gòu)的法律地位和醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的法律性質(zhì)出發(fā)，探討民事合同規(guī)制方法在協(xié)議管理中的應(yīng)用，以及特殊的違約救濟手段——懲罰性賠償引入醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的可行性，為社會保險經(jīng)辦機構(gòu)通過協(xié)議管理防范騙保行為提供對策建議。

1協(xié)議管理的法律屬性

社會保險法第31條規(guī)定，經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)、藥品經(jīng)營單位簽訂服務(wù)協(xié)議，規(guī)范醫(yī)療服務(wù)行為；根據(jù)人社部頒發(fā)的《意見》，醫(yī)藥機構(gòu)違反服務(wù)協(xié)議約定的，應(yīng)當(dāng)按照協(xié)議追究違約方責(zé)任；另根據(jù)《通知》的要求，醫(yī)藥機構(gòu)違約的，經(jīng)辦機構(gòu)只能采用約談、限期整改、暫停支付、拒付費用、暫?；蚪K止協(xié)議等措施要求其承擔(dān)違約責(zé)任，同時提交人社、公安、衛(wèi)健等行政部門采取行政措施。但是在實踐中，行政部門不居于社保經(jīng)辦工作的第一線，而且往往出于人員、經(jīng)費方面的考慮，在處理服務(wù)機構(gòu)騙保案件的問題上表現(xiàn)得不夠積極，再加上很多案件需要聯(lián)合工商、藥監(jiān)、衛(wèi)健多部門聯(lián)合執(zhí)法，在協(xié)調(diào)上也有很多困難，因此懲治違法行為的重?fù)?dān)就落到了經(jīng)辦機構(gòu)的肩上。為了達(dá)到威懾的效果，經(jīng)辦機構(gòu)都希望能夠類推適用社會保險法對騙保行為處以二至五倍行政處罰的條款，但是又忌憚于協(xié)議管理“去行政化”的性質(zhì)，于是在服務(wù)協(xié)議或者地方性規(guī)章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍賠償”等字眼，在實施DRGs點數(shù)法支付的一些地區(qū)，經(jīng)辦機構(gòu)嘗試采用扣除二至五倍病組點數(shù)的做法，但是這些監(jiān)管手段在實質(zhì)上與行政處罰并無二致，而且“退款”和“賠償”也不能作為罰款進(jìn)入財政專戶，只能進(jìn)入醫(yī)保基金，此做法于法無據(jù)，存在著較大的法律風(fēng)險。筆者認(rèn)為，協(xié)議管理的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從經(jīng)辦機構(gòu)的法律定位和服務(wù)協(xié)議的法律屬性兩個方面來界定。1.1社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的法律地位。我國社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的法律地位并不明確。一方面，我國經(jīng)辦機構(gòu)行政機關(guān)的色彩濃厚。從法律性質(zhì)來看，其系“參公管理的事業(yè)單位”，集行政管理權(quán)和經(jīng)辦服務(wù)職能于一身，行政費用來源于同級政府財政的劃撥，社會保險法第83條關(guān)于“用人單位和個人對經(jīng)辦機構(gòu)侵害參保權(quán)益的可提起行政復(fù)議和行政訴訟”的規(guī)定似乎也印證了這一判斷；另一方面，經(jīng)辦機構(gòu)與服務(wù)機構(gòu)之間是平等的民事關(guān)系，經(jīng)辦機構(gòu)是醫(yī)療服務(wù)購買法律關(guān)系中的民事主體。按照社會保險的一般原理，社?；鹩袆e于公共財政資金，經(jīng)辦機構(gòu)是統(tǒng)籌地區(qū)參保人利益的代表，其與醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)的地位平等，系受參保人的委托向醫(yī)藥機構(gòu)購買服務(wù)，這與代表公共利益的政府部門向社會機構(gòu)購買公共服務(wù)的性質(zhì)是存在本質(zhì)差別的，前述人社部的兩個規(guī)章中規(guī)定的協(xié)議管理、服務(wù)機構(gòu)承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)是違約責(zé)任等條款也支持這一觀點。筆者認(rèn)為，經(jīng)辦機構(gòu)在醫(yī)療服務(wù)協(xié)議管理中扮演的角色應(yīng)當(dāng)是民事主體。首先，我國社會保險法中只規(guī)定了參保單位和個人的權(quán)利救濟途徑，并沒有要求醫(yī)療服務(wù)協(xié)議爭議也要按照這一途徑解決，《意見》等部門規(guī)章中也沒有做明確的要求，按照“法無禁止皆自由”的原則，爭議處理辦法應(yīng)當(dāng)由醫(yī)、保雙方自由選擇，而不應(yīng)當(dāng)直接按照行政爭議程序來處理，那么將經(jīng)辦機構(gòu)認(rèn)定為民事主體更合理。其次，經(jīng)辦機構(gòu)是參保人群體利益的代表，這種利益可以進(jìn)而分解到每一位參保人，這不同于帶有“不特定多數(shù)人享有”和“不可分解”性質(zhì)的公共利益，也就是說，經(jīng)辦機構(gòu)代表是私法意義上的個體化利益，這與醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)追求的成本補償利益，甚至是商業(yè)利益是相互對立且平等的，并無高下之分。因此，在經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)藥機構(gòu)的法律關(guān)系中，將二者都認(rèn)定為民事主體是適宜的。1.2醫(yī)療服務(wù)協(xié)議的法律性質(zhì)。協(xié)議是醫(yī)保管理上的概念，法律性質(zhì)為合同。合同可分為公法合同與私法合同，后者系特殊的合同類型，由行政主體與行政相對人簽訂，行政主體在合同履行過程中可享有行政優(yōu)先權(quán)，具體表現(xiàn)為監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方變更權(quán)和解除權(quán)。有學(xué)者主張將醫(yī)療服務(wù)協(xié)議認(rèn)定為公法合同，這樣可以由經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)揮優(yōu)先權(quán)來規(guī)制醫(yī)藥機構(gòu)的騙保行為。此觀點值得商榷，除了上文所論證的經(jīng)辦機構(gòu)的民事主體地位以及現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有特別規(guī)定的理由之外，退一步講，即使將服務(wù)協(xié)議認(rèn)定為行政合同，行政優(yōu)先權(quán)也難以有效解決騙保問題。目前的制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)旨在實現(xiàn)對違法行為的震懾，提高騙保的成本，眾所周知，監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)處于“事中”管理階段，其發(fā)揮作用的機制主要表現(xiàn)為對違法行為的事先預(yù)防，而經(jīng)辦機構(gòu)確認(rèn)了醫(yī)藥機構(gòu)的騙保行為，單方面解除服務(wù)協(xié)議之后，也無法阻礙該機構(gòu)在本合同履行期結(jié)束之后再次成為服務(wù)機構(gòu)，行政合同的規(guī)制效果并不理想。因此，本文主張將醫(yī)療服務(wù)協(xié)議認(rèn)定為民事合同，努力發(fā)掘民事法律規(guī)制手段在規(guī)制騙保中的積極作用。

2懲罰性賠償引入?yún)f(xié)議管理的可行性分析

在跨入新世紀(jì)后，黨中央隨即提出了建設(shè)和諧社會，社會各界也規(guī)范響應(yīng)和參與建設(shè)和諧社會，本文也基于法律建設(shè)角度，研究關(guān)于我國刑事和解制度基本構(gòu)想，提出關(guān)于法律方面的和諧建設(shè)，引起大家的廣泛共鳴！

在構(gòu)建和諧社會和貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的背景下,我國公檢法機關(guān)開始探索在公訴案件中鼓勵當(dāng)事人和解的辦案方式(以下稱“刑事和解”)。刑事和解有別于傳統(tǒng)的案件處理方式,其主要內(nèi)容和特點是:

(1)強調(diào)在遵循平等、自愿、合法原則的基礎(chǔ)上,在符合案件事實清楚、加害人認(rèn)罪且當(dāng)事人雙方自愿和解等條件的前提上適用刑事和解;

(2)加害人與被害人在平等、自愿的基礎(chǔ)上進(jìn)行對話、協(xié)商,加害人通過賠禮道歉、經(jīng)濟賠償、提供勞務(wù)等取得被害人諒解,被害人對加害人表示寬恕,達(dá)成和解,化解加害人與被害人之間的矛盾、修復(fù)被犯罪所破壞的社會關(guān)系;

(3)建立在加害人真心悔過的基礎(chǔ)之上,而不是簡單地以經(jīng)濟賠償換取寬緩處理;

(4)盡管在名稱上稱為“刑事和解”,實際上并不是直接對刑事部分的和解和處分。當(dāng)事人通過和解直接處分的其實是他們的民事權(quán)益。但是,當(dāng)事人對民事部分的處分,通常會對刑事案件的處理產(chǎn)生一定的影響,辦案機關(guān)在當(dāng)事人達(dá)成和解的基礎(chǔ)上,綜合案件情況,特別是考慮犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態(tài)度等因素,對加害人作出相對較為寬緩的處理,包括撤銷案件、不起訴、定罪免刑及從輕處刑。

一、組織領(lǐng)導(dǎo)

市局成立工商局行政調(diào)解領(lǐng)導(dǎo)小組。

領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室，辦公室成員為法規(guī)科、注冊科、外資科、監(jiān)管科、市場合同科、經(jīng)檢大隊、消保科、消保委及基層分局主要負(fù)責(zé)人，按《工商系統(tǒng)行政調(diào)解工作實施意見》規(guī)定和各部門職能分工，負(fù)責(zé)行政調(diào)解的具體業(yè)務(wù)工作。

行政調(diào)解領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室設(shè)在法規(guī)科，負(fù)責(zé)行政調(diào)解行為規(guī)范、文書統(tǒng)一及牽頭組織調(diào)解人員培訓(xùn)，收集調(diào)解工作有關(guān)信息，并負(fù)責(zé)與人民調(diào)解、司法調(diào)解組織銜接工作，負(fù)責(zé)向工商局、當(dāng)?shù)卣蠄笮姓{(diào)解工作情況（統(tǒng)計口徑為每月21日至下月20日）。

調(diào)解人員由相關(guān)科室、基層分局派出人員組成。調(diào)解人員負(fù)責(zé)調(diào)解各相關(guān)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的行政調(diào)解工作，各科室及分局法制員應(yīng)于每月的25日前將行政調(diào)解工作信息、臺帳報市局法規(guī)科。

二、指導(dǎo)思想