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在跨入新世紀(jì)后，黨中央隨即提出了建設(shè)和諧社會，社會各界也規(guī)范響應(yīng)和參與建設(shè)和諧社會，本文也基于法律建設(shè)角度，研究關(guān)于我國刑事和解制度基本構(gòu)想，提出關(guān)于法律方面的和諧建設(shè)，引起大家的廣泛共鳴！

在構(gòu)建和諧社會和貫徹寬嚴(yán)相濟刑事政策的背景下,我國公檢法機關(guān)開始探索在公訴案件中鼓勵當(dāng)事人和解的辦案方式(以下稱“刑事和解”)。刑事和解有別于傳統(tǒng)的案件處理方式,其主要內(nèi)容和特點是:

(1)強調(diào)在遵循平等、自愿、合法原則的基礎(chǔ)上,在符合案件事實清楚、加害人認罪且當(dāng)事人雙方自愿和解等條件的前提上適用刑事和解;

(2)加害人與被害人在平等、自愿的基礎(chǔ)上進行對話、協(xié)商,加害人通過賠禮道歉、經(jīng)濟賠償、提供勞務(wù)等取得被害人諒解,被害人對加害人表示寬恕,達成和解,化解加害人與被害人之間的矛盾、修復(fù)被犯罪所破壞的社會關(guān)系;

(3)建立在加害人真心悔過的基礎(chǔ)之上,而不是簡單地以經(jīng)濟賠償換取寬緩處理;

(4)盡管在名稱上稱為“刑事和解”,實際上并不是直接對刑事部分的和解和處分。當(dāng)事人通過和解直接處分的其實是他們的民事權(quán)益。但是,當(dāng)事人對民事部分的處分,通常會對刑事案件的處理產(chǎn)生一定的影響,辦案機關(guān)在當(dāng)事人達成和解的基礎(chǔ)上,綜合案件情況,特別是考慮犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態(tài)度等因素,對加害人作出相對較為寬緩的處理,包括撤銷案件、不起訴、定罪免刑及從輕處刑。

雖然法律尚未對公訴案件的刑事和解作出統(tǒng)一的規(guī)定,但各地所嘗試進行的刑事和解已初步顯示出其積極意義。相對于傳統(tǒng)的辦案方式,刑事和解至少在以下幾個方面具有積極效果:(1)促進社會關(guān)系恢復(fù)與化解矛盾;(2)保障被害人權(quán)利;(3)促進犯罪者回歸社會,防止重新犯罪;(4)減少審前羈押;(5)增加案件的審前分流;(6)減少短期自由刑適用;(7)寬緩刑罰。當(dāng)然,刑事和解適用不當(dāng),也可能會帶來一些負面的作用。

鑒于以上,應(yīng)當(dāng)在我國刑事訴訟法中明確規(guī)定刑事和解制度,并完善相關(guān)措施,以充分發(fā)揮刑事和解的積極效果,避免負面影響。

一、適用刑事和解的原則

適用刑事和解應(yīng)當(dāng)堅持下列原則:

第一,平等、自愿原則。刑事和解必須建立在被害人與加害人雙方平等、自愿的基礎(chǔ)上。首先,加害人與被害人在和解過程中的地位是平等的,是否選擇和解、選擇何種方式和解也完全取決于雙方當(dāng)事人的自愿。若一方不愿意和解,辦案機關(guān)不得強迫其與另一方和解,尤其不得采用起訴或從重處罰等方式對加害人施加壓力促使其與被害人和解;其次,和解協(xié)議的內(nèi)容必須自愿達成,辦案機關(guān)不得強令一方接受和解協(xié)議的內(nèi)容;最后,若加害人未能與被害人達成和解協(xié)議,應(yīng)當(dāng)按照正常案件處理程序處理,不得藉以對其從重處理。

第二,合法和適度原則。刑事和解不能違背法律原則和基本精神,不能與現(xiàn)行法律法規(guī)相抵觸。實踐中應(yīng)防止兩種錯誤傾向:一是認為刑事和解無足輕重,在具體案件的處理上哪種方式省事就適用哪種方式處理;二是認為刑事和解是萬靈之藥,無條件和無限度地適用刑事和解程序處理刑事案件。

第三,兼顧被害人、加害人與社會三者利益原則。犯罪行為不僅侵害了被害人的個人利益,同時也侵害了社會利益。在和解過程中,既應(yīng)尊重雙方的意愿,同時也應(yīng)當(dāng)維護社會利益。首先,刑事和解應(yīng)當(dāng)注重對被害人的權(quán)益保護。被害人是犯罪行為的危害結(jié)果的直接承受者,其受到的傷害最大,因此刑事和解應(yīng)重視、關(guān)注對被害人損失的補償,提升被害人在和解過程中的地位,使其擁有更多的自主權(quán)和表達意愿的權(quán)利。其次,刑事和解應(yīng)當(dāng)保護加害人的合法權(quán)利。刑事和解應(yīng)關(guān)注加害人犯罪的原因并實現(xiàn)對加害人行為的矯正,由社會共同承擔(dān)責(zé)任。刑事和解程序應(yīng)保護加害人的合法權(quán)益和程序權(quán)利,并防止加害人因懼怕刑罰而被迫承認“犯罪”并“悔過”的情形;再次,應(yīng)當(dāng)保障受犯罪行為侵害的社區(qū)參與刑事和解的程序,允許社區(qū)成員表達對犯罪作出處理的意見。最后,辦案機關(guān)對和解案件及當(dāng)事人的和解協(xié)議,應(yīng)當(dāng)進行審查,對于違背社會公共利益的,應(yīng)不予認可。如具有黑社會性質(zhì)組織犯罪、職務(wù)犯罪、涉毒、涉黃犯罪等,不應(yīng)和解?？傊?刑事和解關(guān)注的不僅僅是被害人和加害人關(guān)系的恢復(fù),還關(guān)注整個社會整體利益的復(fù)原和改善,是各方利益平衡的過程。

二、適用刑事和解的案件范圍

刑事和解是僅限于輕微刑事案件,還是可以普遍適用于所有刑事案件,爭議較大。在司法實踐中,刑事和解主要適用于故意傷害(輕傷)、交通肇事等較為輕微的刑事案件,對較為嚴(yán)重的刑事案件適用較少。

我們認為,應(yīng)當(dāng)從多個角度來界定適用刑事和解的案件范圍:

首先,應(yīng)當(dāng)從正面明確可以適用刑事和解的案件范圍。除了刑事自訴案件可以適用刑事和解外,可以適用刑事和解的公訴案件包括以下兩部分:(1)輕微刑事案件,即侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的,可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者獨立適用附加刑的案件;(2)雖然造成較為嚴(yán)重的后果,加害人可能被判處3年以上有期徒刑,但加害人主觀惡性不大或者具備其他可寬囿條件的案件。

其次,應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定不得適用刑事和解的案件范圍。下列案件,不適用刑事和解:(1)危害國家安全的案件;(2)檢察機關(guān)直接立案偵查的案件;(3)具有黑社會性質(zhì)組織犯罪案件;(4)加害人系具有較強的反社會性的累犯、慣犯案件;(5)其他不適宜適用刑事和解的案件。

最后,應(yīng)當(dāng)依據(jù)案件種類的不同區(qū)分當(dāng)事人可以和解的內(nèi)容。實踐中,當(dāng)事人在刑事和解中可以和解的主要是民事部分,而不能直接就刑事部分進行和解。我們認為,應(yīng)當(dāng)在確定一個相對寬泛的適用刑事和解案件范圍的基礎(chǔ)上,劃定一部分案件,允許當(dāng)事人對刑事部分進行和解。具體來說,對于可以公訴也可以自訴的輕微刑事案件,主要侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利的,應(yīng)賦予當(dāng)事人對刑事部分進行和解的權(quán)利。

三、適用刑事和解的條件

適用刑事和解的條件,指的是案件在具備哪些條件的情況下可以進入和解程序。在司法實踐中,適用刑事和解的條件主要包括:(1)案件事實清楚;(2)加害人認罪;(3)雙方當(dāng)事人自愿和解。

我們認為,從適用刑事和解可以達致較好效果的角度出發(fā),應(yīng)當(dāng)確立以下適用刑事和解的條件:

首先,案件基本事實清楚,即有查證屬實的證據(jù)證明有犯罪行為發(fā)生,且證明加害人實施了該犯罪行為。對適用刑事和解時案件事實清楚的程度,理論界和實務(wù)部門都存在較大爭議,主要有以下三種觀點:(1)認為能夠進行刑事和解的前提之一是案件事實清楚,只有案件事實全部查清后,才能確定加害人所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任,也才能進行刑事和解;(2)認為只要當(dāng)事人自愿,不論事實是否清楚,就應(yīng)當(dāng)允許和解;(3)認為只要基本案件事實清楚即可適用和解。

在實踐中,既有因為事實尚未完全查清而和解不成功的案件,也有案件事實尚未完全查清也和解成功的案件①。對該問題的問卷調(diào)查結(jié)果顯示,3713%的人認為應(yīng)查清全部案件事實;3813%的人認為有證據(jù)證明有犯罪行為發(fā)生且有證據(jù)證明加害人實施了犯罪行為即可;910%的人認為有證據(jù)證明有犯罪行為發(fā)生即可;1414%的人認為只要當(dāng)事人雙方無爭議,就不需要查清案件事實?？梢?認為刑事和解需要有一定事實和證據(jù)基礎(chǔ)的占絕大多數(shù)。

我們認為,刑事和解不同于傳統(tǒng)的辦案方式,要求在適用刑事和解時必須查清全部案件事實不但沒有必要,也會使一些原本適合進行刑事和解的案件因無法查清全部案件事實而不能適用刑事和解,影響刑事和解積極效果的發(fā)揮。同時,如果不對刑事和解前查清案件事實作任何要求,也可能導(dǎo)致刑事和解建立在錯誤的案件事實基礎(chǔ)之上,背離公正的基本要求。因此,應(yīng)當(dāng)要求適用刑事和解前案件基本事實清楚,即有查證屬實的證據(jù)證明有犯罪行為發(fā)生,且證明加害人實施了該犯罪行為。

其次,加害人認罪且真心悔過。刑事和解并非簡單地以認罪換取較寬緩的處理,而是要充分關(guān)注加害人回歸社會,以及修復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系,因此,應(yīng)以加害人認罪且真心悔過為必要條件。

最后,雙方當(dāng)事人在了解刑事和解可能導(dǎo)致的結(jié)果的情況下,平等、自愿和解。平等、自愿是適用刑事和解的基本原則,而平等自愿又必須建立在雙方當(dāng)事人了解刑事和解可能導(dǎo)致的結(jié)果這一基礎(chǔ)之上。因此,在適用刑事和解之前,應(yīng)當(dāng)由辦案人員或者其他相關(guān)人員向雙方當(dāng)事人介紹他們在刑事和解過程中的權(quán)利義務(wù),以及刑事和解可能導(dǎo)致的結(jié)果。

四、刑事和解的主持者

實踐中,刑事和解的主持者大多由公檢法機關(guān)的辦案人員來擔(dān)任,僅有少量案件和個別地區(qū)由人民調(diào)解員主持刑事和解。有的地區(qū)盡管嘗試了人民調(diào)解員主持和解的模式,辦案人員雖然將案件移送給人民調(diào)解員處理,但實際上仍然會花費大量的精力去指導(dǎo)和協(xié)助人民調(diào)解員進行刑事和解工作,其工作量甚至超過了辦案人員自己主持刑事和解的工作量;或者辦案人員在將案件移交給人民調(diào)解員之前,實際上已經(jīng)就刑事和解作了實質(zhì)性的工作,人民調(diào)解員主持調(diào)解不過是走一個形式。

由辦案人員或者人民調(diào)解員擔(dān)任刑事和解的主持者各有利弊。辦案人員擔(dān)任刑事和解的主持者具有的優(yōu)勢是:(1)對案情和當(dāng)事人都較為熟悉;(2)法律素養(yǎng)較高,對刑事法律和刑事訴訟程序熟悉;(3)具有權(quán)威性,有助于最終達成刑事和解。

不過,辦案人員擔(dān)任刑事和解的主持者,也存在一定問題:(1)可能與其在刑事訴訟程序中的角色相沖突;(2)擔(dān)任刑事和解的主持者將占用辦案人員大量的時間,這在“案多人少”的情況下,問題更突出。

人民調(diào)解員擔(dān)任刑事和解的主持者具有的優(yōu)勢是:(1)相對獨立于訴訟程序,能夠在加害人與被害人之間居于中立地位;(2)工作時間相對充裕,能夠引社會資源以補司法資源之不足;(3)人民調(diào)解員對溝通與調(diào)解有較為豐富的經(jīng)驗;(4)達成的協(xié)議中的民事部分具有法律效力,可以申請法院強制執(zhí)行。

但這種做法也具有一定的缺陷:(1)對案情和當(dāng)事人不熟悉;(2)對刑事法律和刑事訴訟程序不熟悉,易隨意許諾并對案件處理造成負面影響;(3)多數(shù)當(dāng)事人不信任,權(quán)威性較差。

鑒于以上,我們認為,盡管理論上認為由人民調(diào)解員調(diào)解更具有中立性,但在人民調(diào)解不夠發(fā)達、人員法律素養(yǎng)不盡如人意的情況下,似乎缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此,法律不宜對人民調(diào)解員擔(dān)任刑事和解的主持者作出統(tǒng)一性規(guī)定。具體而言,一方面可以賦予當(dāng)事人選擇權(quán),規(guī)定由當(dāng)事人選擇由辦案人員主持和解還是由人民調(diào)解員或其他人員主持;另一方面,在一些社會條件較好、人民調(diào)解組織較為發(fā)達的地區(qū),應(yīng)當(dāng)逐步實現(xiàn)向由人民調(diào)解員擔(dān)任刑事和解主持者過渡,而在其他地區(qū),在保留辦案人員擔(dān)任主持者的做法的同時,也應(yīng)當(dāng)通過強化人民調(diào)解員專業(yè)與技能培訓(xùn)或聘用具有專業(yè)知識的人充當(dāng)調(diào)解員等方法,積極探索由非公安司法人員擔(dān)任主持者并發(fā)揮實質(zhì)作用的方式。

五、刑事和解的參與者

在司法實踐中,刑事和解的參與者主要限于加害人、被害人及其各自的支持者(主要是其近親屬),只有在極為個別和特殊的一些案件中,才會有加害人、被害人及其親友以外的人員參與到刑事和解的過程之中。此外,律師參與刑事和解也較為有限。

從理論上來說,在一定程度上擴展刑事和解的參與者,使受到犯罪間接影響的人和社區(qū)代表參加刑事和解的溝通與協(xié)商過程,對于擴展刑事和解積極效應(yīng)的影響面、鞏固刑事和解的積極效果、提高整個社區(qū)的安全感和應(yīng)對犯罪的能力具有非常重要的作用。實踐表明,有社區(qū)代表參與的刑事和解成功率較高。此外,律師參與刑事和解也具有積極作用:(1)律師能夠充當(dāng)加害人與被害人之間的緩沖者;(2)律師在法律方面的素養(yǎng)能避免被害人漫天要價和加害人對刑事和解抱有不切實際的幻想;(3)律師能積極協(xié)助辦案人員和人民調(diào)解員展開刑事和解的工作。實踐中,律師參與的刑事和解成功率較高。

鑒于以上,我們認為,應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面確立刑事和解的參與者:

首先,和解參與者范圍的確定,應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人意見。刑事和解首先是加害人與被害人之間的會談,刑事和解參與者的確定首先需要確保能夠為加害人與被害人營造一種真誠溝通與協(xié)商的氣氛,如果會談過程中有加害人或者被害人明確反對參與人員在場,則可能影響到會談的實際效果,并有可能最終導(dǎo)致和解的失敗。

其次,應(yīng)當(dāng)確立受到犯罪間接影響的人和社區(qū)代表參與刑事和解的模式,并探索將他們引入和解程序的有效且穩(wěn)妥的方法,例如要求對社區(qū)有較大影響的案件的刑事和解必須有合適的社區(qū)代表參與。不過,盲目擴大刑事和解的參與者,有時也會帶來負面的影響,這在社區(qū)發(fā)展尚不成熟的情況下尤其需要注意。

最后,應(yīng)當(dāng)通過擴大刑事辯護、為被害人提供法律援助等方式拓展律師參與刑事和解。

六、加害人履行義務(wù)的方式

我國刑事和解中加害人履行義務(wù)的方式,除賠禮道歉外,主要是一次性的經(jīng)濟賠償。加害人履行義務(wù)的方式過于關(guān)注一次性的經(jīng)濟賠償具有許多方面的消極影響:(1)因加害人無法一次性履行經(jīng)濟賠償而無法進行和解;(2)給人以“以錢買刑”的表象并飽受詬病;(3)過于強調(diào)經(jīng)濟賠償也會使貧窮的人無法適用刑事和解,導(dǎo)致事實上的不公平。針對公眾的問卷調(diào)查結(jié)果顯示,大多數(shù)被調(diào)查者都表示了對刑事和解可能導(dǎo)致不公平的擔(dān)憂,80%的被調(diào)查者認為刑事和解可能因為加害人的經(jīng)濟情況不同而導(dǎo)致不公平,只有20%的被調(diào)查者認為不會導(dǎo)致不公平;(4)過于關(guān)注加害人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任,對其回歸社會和防止重新犯罪有消極影響。事實上,加害人履行義務(wù)的方式過于集中于單一的一次性經(jīng)濟賠償,已經(jīng)成為制約我國刑事和解發(fā)展的“瓶頸”。我國刑事和解過于注重經(jīng)濟賠償是由多方面原因造成的,除刑事和解制度本身不完善外,還與我國經(jīng)濟發(fā)展仍處于初級階段、欠缺國家補償制度、社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致人與人之間的關(guān)系與紐帶被打破及社區(qū)作用沒有充分發(fā)揮等現(xiàn)實國情密切相關(guān)。

鑒于以上,我們認為,應(yīng)當(dāng)拓展一次性經(jīng)濟賠償以外的加害人履行義務(wù)的方式,建立多元化、因案制宜、因人制宜的加害人履行義務(wù)的方式,具體可以包括以下幾種方式:(1)一次性賠償;(2)分次、分期賠償;(3)勞務(wù)補償,即由加害人向被害人提供一定的勞務(wù)以代替經(jīng)濟賠償?shù)姆绞?(4)讓加害人從事一定公益勞動的方式,即由加害人從事一定的公益勞動以代替向被害人的經(jīng)濟賠償,當(dāng)然部分案件可以由政府先行給予被害人一定的經(jīng)濟救助。

七、刑事和解成功后對案件的處理方式

在刑事和解實踐中,共有三種對和解成功案件的處理方式,即由公安機關(guān)撤銷案件、酌定不起訴和向法院提出從輕的量刑建議。這三種和解成功后對案件的處理方式都存在一定的問題。

首先,審查起訴中達成和解協(xié)議后退回公安機關(guān)撤案是一種程序倒流,缺乏法律根據(jù),有損法律權(quán)威;在偵查階段達成刑事和解后由公安機關(guān)自行撤案則會使對刑事和解失去監(jiān)督,可能導(dǎo)致相應(yīng)的風(fēng)險。

其次,實踐中很少適用酌定不起訴作為和解成功案件的處理方式。原因包括:(1)以往酌定不起訴率考核指標(biāo)的影響;(2)內(nèi)部程序繁瑣,工作量大,而退回公安撤案或者起訴相對簡單;(3)有些地方名義上要求報上級院備案,實質(zhì)上搞審批,剝奪了下級檢察院不起訴決定權(quán);(4)酌定不起訴案件常常在之后的執(zhí)法檢查中反復(fù)被檢查,辦案人員覺得過于麻煩;(5)辦案人員擔(dān)心被懷疑有司法腐敗存在;(6)法律規(guī)定的酌定不起訴的法定條件限制過于嚴(yán)格,適用案件范圍過窄;(7)審查起訴期限短,不起訴作出即發(fā)生效力,不起訴后可以附加的條件有限,而有些案件需要對犯罪嫌疑人進行一定期限的觀察,有的需要經(jīng)過一定期限才能通過分期付款履行賠償義務(wù)或勞務(wù)補償、公益勞動,有的需要有針對性地附加一些條件,現(xiàn)行酌定不起訴方式難以滿足刑事和解的需要。

最后,向法院提出從輕的量刑建議這種方式雖然適用較多,但由于程序規(guī)定不明確,各地做法不一,有些法院誤認為檢察院提出量刑建議侵犯審判權(quán),甚至影響檢、法關(guān)系。

鑒于以上,我們認為,應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來規(guī)定刑事和解成功后對案件的處理方式:

首先,應(yīng)當(dāng)取消公安機關(guān)撤銷案件這種做法。在審查起訴階段和解成功的,符合不起訴條件的,以不起訴方式處理,避免程序倒流。在偵查階段和解成功的,應(yīng)移送檢察機關(guān)審查是否起訴。這主要是考慮到,對于構(gòu)成犯罪的,是否提起公訴,應(yīng)當(dāng)由檢察院審查決定,而不應(yīng)由公安機關(guān)直接撤案。

其次,完善酌定不起訴制度,增加附條件不起訴和因和解不起訴。人民檢察院決定不起訴時,可以根據(jù)案件具體情況附加適當(dāng)條件,或者規(guī)定一定的考察期限,要求被不起訴人在規(guī)定期限內(nèi)或一定條件下履行指定的義務(wù)。針對被酌定不起訴人,可賦予辦案機關(guān)針對個案裁量決定一定附加義務(wù)。被不起訴人沒有正當(dāng)理由不履行指定義務(wù)的,人民檢察院可以根據(jù)具體情形,撤銷不起訴決定,予以起訴,或者要求被不起訴人限期履行指定的義務(wù)。被不起訴人在規(guī)定期限內(nèi)重新犯罪的,人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷不起訴決定,將撤銷不起訴決定的犯罪與所犯新罪一并予以起訴。

最后,應(yīng)當(dāng)規(guī)范量刑建議程序及提出量刑建議的方式,實現(xiàn)法院量刑程序的相對獨立,將對量刑事實和情節(jié)的調(diào)查、辯論作為法庭審理的一個環(huán)節(jié)。

文章末尾，筆者希望本文的研究探討的問題和觀點能對大家在這問題上的研究有所提示和啟示!

注釋:

①這種案件主要包括故意傷害、尋釁滋事等加害人與被害人均有過錯的案件。這些案件既有可能因雙方責(zé)任難以徹底查清,加害人與被害人“各執(zhí)一詞”而無法達成和解協(xié)議,也有可能因加害人與被害人“各退一步”而達成和解協(xié)議。

參考文獻:

[1]參見宋英輝等:《2364份問卷八個方面透視刑事和解》,《檢察日報》2009年1月21日第八版。

[2]有社區(qū)代表參與的刑事和解成功率為95%,而只有加害人與被害人參與的刑事和解成功率為6811%,由加害人、被害人及各自親友參與的刑事和解成功率為7616%。參見宋英輝等:《2364份問卷八個方面透視刑事和解》,《檢察日報》2009年1月21日第八版。

[3]律師參與的刑事和解成功率為80%,高于刑事和解平均成功率7411%。參見宋英輝等:《2364份問卷八個方面透視刑事和解》,《檢察日報》2009年1月21日第八版。