導(dǎo)語：如何才能寫好一篇刑事司法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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正文：

聯(lián)合國和一些區(qū)域性國際組織為維護世界和平與安全、促進人權(quán)事業(yè)發(fā)展，創(chuàng)建并推行公認的、可以普遍適用的刑事司法的程序原則與規(guī)范體系。所有由這些聯(lián)合國和區(qū)域性國際組織所制定、認可并倡導(dǎo)的，各成員國或締約國應(yīng)當遵循或盡可能遵循的，有關(guān)刑事司法的標準、規(guī)范或指導(dǎo)性綱領(lǐng)就是國際刑事司法準則?！駷橹?，國際刑事司法準則已形成一個有機聯(lián)系的人權(quán)保障體系，為各國刑事司法體制的改革和完善提供借鑒，對促進世界刑事司法和人權(quán)事業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重要影響。

一、國際刑事司法準則的淵源和法律效力

形成國際刑事司法準則的國際、國際公約、示范條約、規(guī)則、原則和議定書等，以各自不同的法律規(guī)范方式和效力形式，成為國際刑事司法準則四個層次的法律淵源：第一層次是《聯(lián)合國》、《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，它們構(gòu)成了刑事司法準則體系的基本層面，相當于基本法的意義，對所有簽署加入、批準的國家具有法律約束力。

第二層次是聯(lián)合國大會通過的以及預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的、并經(jīng)聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會或聯(lián)合國大會批準的國際法律文書。這些國際法律文件具體規(guī)定了刑事犯罪的國際刑事管轄、罪犯的逮捕、引渡的國際間的合作，以及對囚犯待遇、拘禁的程序措施的具體要求。

第三層次是示范性法律文件，僅供會員國參考適用，如《引渡示范條約》。此類示范性國際法律文書有助于各個國家在進行刑事司法方面的合作而進行談判和協(xié)定時予以參考適用，不具有法律約束力。

第四層次是區(qū)域性國際法律文書，如《歐洲人權(quán)公約》，雖然只在特定國際區(qū)域內(nèi)適用，但這一法律淵源允許主體將人權(quán)保障請求有條件地訴諸于區(qū)域內(nèi)的國際司法機構(gòu)而得到人們重視。

國際刑事司法準則的法律效力取決于形成準則的國際法律文書的法律形式。而且，鑒于各國家在是否加入或接受國際法律文件有選擇權(quán)，因此，準則一般不具有直接施行于一國之國內(nèi)的法律效力。即使如此，由于它不斷吸收成員國家參與，且是國際所公認的刑事司法評價體系，也就成為促進各國刑事司法發(fā)展的動力。

二、國際刑事司法準則人權(quán)保障的內(nèi)容

國際刑事司法準則所保障的人權(quán)主要是針對刑事司法活動中容易被忽視而險遭侵犯的公民權(quán)利，主要有：(1)平等權(quán)。強調(diào)在刑事程序中給予所有涉訟主體平等享有各項準則確認各項權(quán)利。(2)當權(quán)利或自由被侵犯后獲得有效司法補救的權(quán)利。準則要求各締約國保證任何一個被侵犯權(quán)利和自由的人，都能獲得官方機構(gòu)的程序救濟，并確保有效救濟的實現(xiàn)。(3)免遭任意生命剝奪的權(quán)利。強調(diào)生命權(quán)為人人所本然固有且應(yīng)受法律保護，任何人非經(jīng)正當法律程序，不得被任意剝奪生命。(4)免受酷刑、殘忍、不人道或侮辱性對待或刑罰的權(quán)利。(5)被剝奪自由的人有獲得人道的、尊重其人格尊嚴之待遇的權(quán)利。作為對被監(jiān)禁人的基本權(quán)利的保障，準則要求刑事司法程序具有人道性，給予任何被監(jiān)禁人之人格尊嚴的尊重，以使他們能順利回歸社會。(6)不被任意逮捕或拘禁的權(quán)利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受權(quán)利侵者，有權(quán)獲得國家補償。(7)獲得獨立、公正審判的權(quán)利。準則確認任何被刑事追訴人的人，有權(quán)獲得一個依法設(shè)立的、合格的、獨立和無偏倚的法庭公開和公正地審判的權(quán)利。(8)無罪推定的權(quán)利。凡受刑事追訴的人，在未經(jīng)法庭依法確認其有罪之前，都應(yīng)被視為無罪。(9)保障辯護權(quán)。準則確認了任何被刑事指控的人，應(yīng)有相當時間和便利準備他的辯護，與自已選擇的律師聯(lián)絡(luò)，有權(quán)親自辯護或由其選擇的律師幫助辯護。必要時，還應(yīng)獲得法律援助律師的辯護，不得因其無力償付費用而失去律師法律幫助。(10)公平質(zhì)證權(quán)利。法庭應(yīng)確保證人出庭作證和接受訊問，受刑事指控的人有權(quán)訊問對其不利的證人。(11)獲得譯員幫助的權(quán)利。受刑事指控的人，在不懂或不會表達法庭上所用語言時，國家應(yīng)提供免費的譯員援助。(12)反對強迫自證其罪的權(quán)利。作為被刑事指控者所享有的最低限度權(quán)利，準則確認任何人都有不被強迫作不利于自已的證言或強迫承認犯罪的權(quán)利。(13)應(yīng)對未成年人特別考慮。對未成年人，在程序上應(yīng)考慮他們的年齡和幫助他們重新做人的需要而采取適當程序措施，如將被剝奪自由的未成年人與成年人分隔關(guān)押。法庭應(yīng)盡快予以判決，避免拖延。(14)獲得高級法院復(fù)審的權(quán)利。凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進行復(fù)審。(15)獲得刑事錯案賠償?shù)臋?quán)利。當先前的裁判被認定為誤判而定罪被時，因此曾受刑罰的人應(yīng)依法取得賠償，除非有證據(jù)證明錯判是由于他自己未及時坦白或其他自已的緣故而造成。(16)禁止雙重危險。任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予以審判或懲罰。(17)定罪量刑原則上以行為時的法律為依據(jù)，除非新法有利于犯罪者。也就是說犯罪行為之后的新法律規(guī)定了較輕的刑罰，犯罪人有權(quán)據(jù)此被輕判或減刑。

三、國際刑事司法準則人權(quán)保障的特征

國際刑事司法準則從普遍公認的基本人權(quán)角度，對國家刑事司法活動提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相對于國內(nèi)法對人權(quán)的保障而言，它具有幾個方面的特點：

(一)不同層次國際法律文件所形成的刑事司法準則，在人權(quán)保障方面具有內(nèi)在的高度統(tǒng)一性?！堵?lián)合國》乃性國際法，而《世界人權(quán)宣言》則進一步明確的人權(quán)保障精神，它們共同成為其后《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的法律依據(jù)。而這兩個《公約》使不具有法律約束力的《》和《宣言》所確認的基本權(quán)利獲得了法律約束力。而其他《規(guī)則》、《議定書》、《原則》等許多形式的國際法律文件則從各自領(lǐng)域來實現(xiàn)《》、《宣言》和《公約》基本人權(quán)保障的內(nèi)容，從程序、具體實現(xiàn)方式上提出具體規(guī)則要求，從而相互協(xié)同，共同促進人權(quán)事業(yè)的發(fā)展。而一些區(qū)域內(nèi)的國家所簽訂或加入的區(qū)域性公約，則進一步重申和具體落實聯(lián)合國準則內(nèi)容和宗旨。

(二)權(quán)利保障的有限性。由國際法律文書所確立的刑事司法準則雖然在

權(quán)利保障的目標方面和內(nèi)容方面是明確而統(tǒng)一，但卻無法回避其人權(quán)保障的有限性。

其一、人權(quán)保障的效力范圍有限。傳統(tǒng)意義上國際法的主體不是公民個人，更不能直接適用于國內(nèi)，不得與國家發(fā)生沖突。而作為國家，有權(quán)決定是否加入某一項國際公約或是否支持某項決議，是否參照聯(lián)合國為數(shù)眾多的示范性或建議性準則，從而決定著國際刑事司法準則所保障的基本權(quán)利能否獲得國內(nèi)法支持的問題，能否受到國內(nèi)法的切實保障，也就形成國際刑事司法準則下的各國公民的權(quán)利保障內(nèi)容和權(quán)利狀態(tài)的差別。

其二、人權(quán)保障的內(nèi)容有限。刑事司法準則對人權(quán)的保障是建立在眾多國家對人權(quán)發(fā)展現(xiàn)狀與未來共識的基礎(chǔ)之上的。目前情況是，世界發(fā)展并不均衡，發(fā)展有緩有速，人權(quán)保障不能僅以少數(shù)發(fā)達國家的人權(quán)發(fā)展狀況為標準，而必須考慮整體發(fā)展的平衡，如準則提出過高的要求，勢必不利于讓大多數(shù)的國家接受而喪失其調(diào)整功能。因此，國際刑事司法準則對人權(quán)的保障并不是當前最高標準，有的國家之國內(nèi)法對人權(quán)保障可能做得更好，但卻是各個國家應(yīng)力求達到的基本標準。

其三、權(quán)利保障手段有限。即使是國際社會較為普遍參與的《世界人權(quán)宣言》以及《國際人權(quán)公約》等聯(lián)合國法律文書，保障人權(quán)的途徑只能是宣告權(quán)利，為聯(lián)合國、國際人權(quán)組織以及各成員國致力于人權(quán)事務(wù)提供法律依據(jù)，審議或敦促有違國際刑事司法準則的成員國保護這些權(quán)利。而公民個人只有在極為特別的少數(shù)情況下才可能向國際社會尋求救濟，在整體上，準則不可能直接以其人權(quán)保障的內(nèi)容為依據(jù)，向被害人提供國際權(quán)利救濟，這無疑直接限制了國際刑事司法準則對人權(quán)保障的有效性。

四、國際刑事司法準則的人權(quán)保障方式之解析

沒有約束的權(quán)力必然被濫用，其當國家刑罰權(quán)被濫用時，公民的生命、自由和財產(chǎn)等基本權(quán)利將直接遭受侵害。以國際準則所提供的權(quán)利保障，主要以如下幾個方式提供權(quán)利保障。

(一)確認權(quán)利。國際刑事司法準則對公民在刑事司法過程的各項基本權(quán)利明確宣告，所確認的權(quán)利：一是確認公民在任何情況不容褫奪的基本權(quán)利，如人格尊嚴、免受酷刑；二是確認由刑事程序而自然產(chǎn)生的權(quán)利，如無罪推定的權(quán)利、正當法律程序的權(quán)利；三是確認公民在程序中為有效維護其基本權(quán)利的程序性權(quán)利，如辯護權(quán)、申告權(quán)、獲得律師幫助和免費翻譯的權(quán)利等。

(二)規(guī)范行為。為了保障訴訟活動的順利進行，國家執(zhí)法工作人員有必要采取一定的強制手段和措施，這些手段和措施的運用不免影響到公民的基本權(quán)利，而非正當?shù)匦惺箼?quán)利則必然使權(quán)利遭受損害。因此，國際刑事司法準則對執(zhí)法人員的執(zhí)法行為，從三個方面予規(guī)制：

一是以正當程序的規(guī)制。國際刑事司法準則通過《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》確定：除非依照法律的規(guī)定和程序，任何人不得被剝奪自由。并通過如《囚犯最低限度標準規(guī)則》、《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》國際法律文件，來具體明確工作人員應(yīng)采取怎樣正當程序方式進行逮捕、拘禁或監(jiān)禁等措施。

二是以程序必要性的規(guī)制。刑事程序中的所謂“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取強制，應(yīng)當是在考慮到其他措施或手段都不能達到程序目的之后，在沒有其他可替代措施的情況，且非之不能達到目的時方可為之。強調(diào)在各項司法活動中盡可能采取非暴力手段，只有在絕對必要、最后不得已的情況下才能使用武力、火器，且不得超出執(zhí)行職務(wù)范圍。

三是適度性規(guī)制。適度性要求又稱為比例原則，是指執(zhí)法人員在采取強制性手段時，所采取手段、范圍、幅度、強度應(yīng)與程序目的、相對人行為性質(zhì)、程度相適應(yīng)或成正比，避免權(quán)力的過度行使而導(dǎo)致權(quán)力與權(quán)利、手段與目的之間嚴重失衡。在刑事司法中，強制偵查措施、拘禁或逮捕不可避免，但這些措施或手段的強度上不能超過適當?shù)南薅取?/p>

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鑒定人出庭作證的必要性

（一）幫助法官與當事人準確理解鑒定意見司法鑒定是伴隨著科學技術(shù)的進步而發(fā)展的。在科學還不太發(fā)達的時代，由于知識的專業(yè)面較小，法官與當事人有可能依據(jù)常識理解鑒定意見。而在今天，任何人都不可能掌握所有的科學技術(shù)與各類專業(yè)知識，人們只能從眾多的知識領(lǐng)域中擇其一二深入研究。所以，無論是法官還是當事人，在面對大多數(shù)鑒定意見時都會感到茫然，鑒定人出庭作證的基本任務(wù)就是幫助法官與當事人準確地理解鑒定意見，彌補法官與當事人專業(yè)知識的不足。（二）解決“多次鑒定”、“重復(fù)鑒定”的主要途徑“鑒定意見打架”是我國司法鑒定制度的一大頑疾。風傳一時的“湖南女教師裸死案”、“浙江余姚市幼童方一棟死亡案”即是此種現(xiàn)象的典型案例。從目前鑒定機構(gòu)的受案情況與法院的審判情況來看，多次鑒定、重復(fù)鑒定在我國司法鑒定領(lǐng)域中已成常態(tài)，這浪費了司法資源，增加了訴訟成本，使當事人陷入苦不堪言的訴累中。法官面對多種鑒定意見無所適從，只能對多種鑒定意見一律不采用，鑒定意見失去了應(yīng)有之效力與功能，許多訴訟因此而陷入僵局。鑒定人出庭作證，有利于消除鑒定雙方當事人對鑒定意見的懷疑，有效減少訴訟當事人的訴累，也有利于法官采信正確的鑒定意見。（三）鑒定人履行義務(wù)的應(yīng)有之義鑒定人出庭作證是鑒定人以訴訟參與人的身份參加案件審理的一項訴訟活動，是鑒定人鑒定工作的繼續(xù)和延伸，這并非是對鑒定人的附加義務(wù)與請求。英美法系國家將鑒定人視為當事人的證人，由當事人負責要求鑒定人出庭，不出庭的直接后果是視為證言無效。我國新刑事訴訟法也明確規(guī)定鑒定人不出庭作證的鑒定意見將不予采納。（四）可以對司法鑒定工作進行有效的監(jiān)督?jīng)]有監(jiān)督，就難以保證鑒定活動合法有序進行，難以實現(xiàn)鑒定的客觀、公正，難以保證鑒定工作質(zhì)量。從鑒定實踐看，鑒定過程一般不對當事人公開，甚至當事人親自委托的權(quán)利都沒有，更談不上對鑒定過程的參與和監(jiān)督。其原因，一方面在于我國法律尚未明確規(guī)定當事人有這方面的權(quán)利，另一方面出于鑒定人對自己鑒定技術(shù)的保密。所以，在目前的司法實踐中，只能是讓鑒定人出庭作證，公開其鑒定過程，闡述鑒定依據(jù)與理由，以增強鑒定活動的透明度，避免暗箱操作。

我國鑒定人出庭制度的缺陷與完善

原刑訴法中沒有關(guān)于鑒定人出庭作證的保護及強制鑒定人出庭作證的規(guī)定，從而使鑒定人出庭作證遭受打擊報復(fù)的惡性案件頻繁發(fā)生，加之沒有強制鑒定人出庭作證的規(guī)定，大部分鑒定人都不會出庭作證，造成了鑒定意見形式化、無用化的局面。正如丹寧勛爵所言：“沒有一種法律制度有正當理由能強迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護證人是法庭的職責。否則整個法律訴訟就會一錢不值?！盵1]有鑒于此，新刑事訴訟法在鑒定人出庭作證的保護、鑒定人出庭作證的啟動、鑒定人必須出庭作證的情形、不出庭作證的法律后果等方面做出了明確的規(guī)定，有了新的突破。新刑事訴訟法關(guān)于鑒定人出庭作證方面立法規(guī)定是值得肯定的，但是這次修改得不是很徹底，出現(xiàn)了一些新問題。（一）存在問題1.鑒定人出庭作證程序的啟動條件過于嚴格。新刑事訴訟法規(guī)定，只有符合公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人的異議和人民法院的決定這兩項條件，才能啟動鑒定人出庭程序。也就是說，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人即使對鑒定意見存在異議，也不能依申請啟動鑒定人出庭作證的程序，必須經(jīng)過人民法院的同意，才能啟動出庭作證的程序。嚴格的條件會造成以下不利的局面：在法院不同意鑒定人出庭作證的情況下，即使當事人對鑒定意見存在疑慮，或者受專業(yè)限制，不能夠很好理解鑒定意見作出的過程、原理等方面的專業(yè)知識，也不能依申請而要求鑒定人出庭作證。過于嚴格的啟動條件，不利于保障當事人與鑒定人之間對質(zhì)的權(quán)利，致使鑒定意見不能發(fā)揮其最大的證明能力，也有違直接、言詞原則的精神。因此，在當事人對鑒定意見有異議要求鑒定人出庭接受質(zhì)證時，在多數(shù)情況下法院應(yīng)當滿足當事人的合理訴求。2.人民法院自由裁量權(quán)過大。人民法院作為審判機關(guān)，應(yīng)當是中立的、被動的，只有這樣，才能公開、公正地審理案件。鑒定人能否出庭作證，完全由人民法院決定，使人民法院擁有很大的自由裁量權(quán)，無形中加大了人民法院的職權(quán)主義色彩，在人民法院不同意鑒定人出庭的案件中，當事人勢必會申請重新鑒定或者多次鑒定，從而造成司法資源的浪費，降低訴訟效率。3.鑒定人出庭作證保護的可操作性不強。新刑事訴訟法對出庭作證的鑒定人及其近親屬特別保護的措施，具有積極的意義。但是，該項規(guī)定的可操作性略顯不足：一是保護的主體不明確，新刑訴中沒有按照訴訟階段劃分各機關(guān)的保護責任，而是表述為公、檢、法三機關(guān)均可以予以保護，這樣會造成三機關(guān)的相互推諉或者權(quán)責不明的情況；二是保護主體的能力有限，即使三機關(guān)分工明確，仍存在檢察機關(guān)、審判機關(guān)是否有充足的警力和能力保護鑒定人安全的問題。這些問題是立法理念的理想化與現(xiàn)實實踐相沖突的結(jié)果，需要立法機關(guān)進行司法解釋予以明確，增強鑒定人出庭保護制度的可操作性。（二）完善對策1.法律應(yīng)明確規(guī)定鑒定人出庭作證費用補償辦法。權(quán)利總是與義務(wù)相伴隨的，鑒定人出庭作證是鑒定人承擔的一種法律義務(wù)，必然需要一定的權(quán)利作為保障。[2]《決定》規(guī)定，司法鑒定不分級別、不分地域，這樣就使得許多當事人申請委托鑒定機構(gòu)時，經(jīng)常委托外地的鑒定機構(gòu)。如此一來，鑒定人出庭作證常需從一個省到另一個省，其間產(chǎn)生的各種費用如交通費、食宿費、誤工費等對于鑒定人來說是其考慮出庭的主要問題之一。新刑事訴訟法對鑒定人出庭作證費用的補償辦法沒有做出規(guī)定，不能不說是一大遺憾。國外如日本刑事訴訟法第173條規(guī)定：“鑒定人可以請求交通費、日津貼費、住宿費、鑒定費、接受因鑒定而需要的費用的支付或者償還。”[3]德國有專門的《證人、鑒定人補償法》，并在德國刑事訴訟法典中規(guī)定：對鑒定人要依照《證人、鑒定人補償法》予以補償。[4]現(xiàn)階段，結(jié)合我國國情，借鑒國外的立法經(jīng)驗，盡快明確鑒定人出庭作證費用的補償方式，是提高鑒定人出庭作證積極性的一個重要措施。2.保障鑒定人出庭作證回避制度的貫徹落實。現(xiàn)行法律已注意并相當重視鑒定人回避，并具體規(guī)定了鑒定人回避的程序、主體、時間等問題，從理論上來說，鑒定人回避制度已比較完善，只是在實踐操作中卻難以實現(xiàn)。司法實踐中，法院的技術(shù)部門將案件委托給鑒定部門后，法官與當事人就開始等待鑒定意見的出具。至于誰是鑒定人，不用說當事人，甚至連法官也不知道，在這樣的情況下，在鑒定意見出具前，豈能談回避二字？此為一方面。另一方面，鑒定機構(gòu)全國不分地域地委托，就算當事人知道鑒定人的名字，他又怎能知道千里之外的鑒定人與對方當事人有什么關(guān)系？由此看來，要保障鑒定人回避制度的落實，確實有一定的難度。要完全避免，也是不現(xiàn)實的。但立法可以規(guī)定一些制度，盡可能地防止不公正情況的發(fā)生。首先，有沒有回避事由，鑒定人應(yīng)該是最清楚的，所以法律應(yīng)當規(guī)定鑒定人遇有回避事由時要主動提出回避，否則，法律會給以相應(yīng)的制裁，以督促鑒定人自動回避。其次，法院在委托鑒定人后，應(yīng)當將鑒定人的基本情況告知當事人，以便當事人及時行使回避權(quán)，避免在出具鑒定意見后才提起回避，浪費司法資源。再次，如果是律師事務(wù)所委托的，事務(wù)所應(yīng)當及時將鑒定人情況告知對方當事人，否則鑒定意見不應(yīng)當作為證據(jù)使用?？傊_保鑒定人回避的落實，需要法院與當事人、鑒定人多方的努力，同時還需要法律強有力的支撐。3.確立鑒定人故意或重大過失做虛假鑒定意見的責任追究制度鑒定人的法律責任問題，是司法鑒定制度研究的熱點和難點問題。因為評斷鑒定意見錯誤的標準一直以來是國內(nèi)外一個頗有爭議的問題。事實上，鑒定意見是一種認識判斷，在沒有成為公理之前，沒有人能絕對證明自己的判斷是正確的，他人的判斷是錯誤的。所以，在確定鑒定人的法律責任時，不能用“錯案”追究制度。一方面，是否錯案，對于許多鑒定意見而言往往是無法確定的；另一方面，由于鑒定材料的條件差、鑒定設(shè)備和技術(shù)手段落后、鑒定方法不科學、鑒定技術(shù)水平低等非鑒定人主觀故意與重大過失而形成的鑒定失誤，對于鑒定人來說是不可避免的，如果追究其責任，確有不公平之處。鑒定意見的正誤只能用客觀標準進行評斷。[5]對鑒定人追究責任，只能是在鑒定過程中，由于鑒定人的故意與重大過失給他人造成損失的，才承擔賠償責任、行政責任，對觸及刑法的，予以追究刑事責任。根據(jù)實際情況，法律可以從以下幾個方面確定鑒定人的責任：（1）鑒定人明知鑒定意見是錯誤的而出具虛假結(jié)論，無論出于什么原因，都應(yīng)追究其相應(yīng)的責任；（2）鑒定人故意損毀、更換鑒定資料，給鑒定帶來嚴重后果的；（3）鑒定人重大過失造成鑒定資料遺失、失去鑒定條件的；（4）鑒定人在鑒定過程中故意或重大過失泄露案內(nèi)秘密的；（5）鑒定人明知存在法定回避情形而不主動回避的。鑒定機構(gòu)應(yīng)當承擔監(jiān)督職責，對鑒定人出現(xiàn)以上情形，可以先對鑒定機構(gòu)進行處罰，然后由鑒定機構(gòu)向鑒定人追償。鑒定人承擔刑事責任的，對鑒定機構(gòu)也應(yīng)進行相應(yīng)的處罰。4.加強司法鑒定人員的執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德教育。涉及鑒定的范圍日益增多，鑒定技術(shù)方法也不斷更新變化，這必然要求不斷加強對鑒定人的職業(yè)技能培訓和再教育。司法鑒定人良好的職業(yè)道德是司法鑒定事業(yè)健康發(fā)展的基石，不斷加強對司法鑒定人員的培訓既是可行的也是必要的。國家應(yīng)該在全國設(shè)立若干司法鑒定人培訓中心，對全國的鑒定人進行定期培訓并記錄在案，以提高鑒定人辦案的效率，確保鑒定意見的科學性、準確性與公正性，推動司法鑒定事業(yè)健康有序的發(fā)展。

本文作者：張杰工作單位：江蘇師范大學

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一、行政審判中的法律解釋方法

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習慣所了解的意義上對法律條文進行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項只能與例示事項相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應(yīng)與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項相一致的事項。當然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。

在進行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補充

（一）漏洞補充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進行法律漏洞補充。

當然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補充與依法行政

漏洞補充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。

法律漏洞的補充，例如類推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進公平正義的實現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補充外，一般均承認漏洞補充的合法性。只是行政法上的漏洞補充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。

法律保留原則是指行政機關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒有明確規(guī)定，行政機關(guān)不能根據(jù)自己對立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進行法律補充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對于行政行為的審查，如果行政機關(guān)在作出行政行為時不能進行法律補充，法院在行政訴訟中也就沒有進行法律補充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國有財產(chǎn)的征收以及財政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進行法律補充。

三、漏洞補充的方法

行政訴訟中法律補充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細微差異。行政訴訟中法律補充的方法應(yīng)當包括類推適用、目的性擴張和目的性限縮。

類推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。

目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補充方法。

目的性擴張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補充方法。

四、行政法律適用中利益衡量

行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對代表公共利益的行政機關(guān)和私人利益的行政相對人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個案的公正，更關(guān)系到社會的價值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。

利益衡量方法強調(diào)個案的具體情形，因此，不可能有一種標準的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。

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    「關(guān)鍵詞量刑失衡;司法規(guī)制;路徑

    「正文

    量刑失衡又稱量刑偏差,是指審判機關(guān)在同一時空條件下,對性質(zhì)相同、情節(jié)相當?shù)姆缸?在適用相同的法律時,刑罰裁量懸殊的現(xiàn)象。[1]最高法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》施行以來,量刑失衡問題有所好轉(zhuǎn),但要從根本上解決這個問題,還有很長的路要走,不僅需要司法的積極作為,還需要從立法和司法體制上加以改進。筆者試從觀念規(guī)制、程序規(guī)制、主體規(guī)制等方面對這一問題進行了探討。

    一、觀念規(guī)制:量刑失衡認識因素之克服

    刑事司法理念決定著刑事審判活動的價值取向和目標追求。解決量刑失衡問題,除堅持罪責刑相適應(yīng)、依法量刑外,還應(yīng)樹立一般預(yù)防為主兼顧刑法個別化、刑罰平等、定罪量刑并重等理念。

    (一)樹立一般預(yù)防為主兼顧刑罰個別化的量刑理念。有的法官往往以刑罰個別化為借口,以被告人能夠積極繳納罰金、人身危險性較小等理由,對特定的被告人判處緩刑或者較輕的刑罰,而對其他相同或者相似案件中不繳納罰金或者其他情況的被告人判處實刑或者較重的刑罰。刑罰個別化較多地強調(diào)了犯罪人的人身危險性在量刑中的作用,而忽視了犯罪行為的社會危害性對量刑的影響。盡管刑罰個別化有其合理性,但也為量刑不平衡、同罪異罰打開了方便之門。筆者認為,在刑罰的執(zhí)行階段可以適當考慮刑罰個別化,以個別化刑罰為主,但在量刑階段,應(yīng)當主要考慮罪責刑相適應(yīng)原則,本著一般預(yù)防的思路,判處刑罰時主要考慮犯罪行為的社會危害性,刑罰的嚴厲性應(yīng)當與犯罪行為的社會危害性成正比,且二者之間保持在一個相對穩(wěn)定的水平,以滿足群眾樸素的正義觀念,實現(xiàn)刑罰的報應(yīng)目的。同時,兼顧刑罰的個別化,適當考慮犯罪人的人身危險性,以實現(xiàn)刑罰的特別預(yù)防目的。在量刑階段,罪責刑相適應(yīng)是第一位的,刑罰個別化是第二位的,不能以刑罰的個別化為借口而使被告人處刑懸殊。在二者相沖突時,應(yīng)當優(yōu)先考慮罪責刑相適應(yīng)原則。

    (二)樹立刑罰平等的量刑理念?，F(xiàn)行刑法明確規(guī)定,對任何人犯罪,在法律適用上一律平等。平等,不僅意味著定罪平等,而且意味著量刑平等,不能因為犯罪人的職業(yè)、身份等存在差別而在量刑上有所差別。但是,司法上的不平等,已經(jīng)是長期存在的司空見慣的現(xiàn)象,同樣的犯罪,內(nèi)地與沿海、發(fā)達地區(qū)與落后地區(qū)的處置不同;官員因職位高低,公民因財富、社會地位的差異,刑罰處置也有差別。[2]對法官的問卷調(diào)查發(fā)現(xiàn),被告方和被害方的社會地位,被告人的相貌、民族、年齡、性別、學歷、職業(yè)、財產(chǎn)狀況、居住狀況、國籍、被告人的個人情況都或多或少地對法官的量刑產(chǎn)生一定影響。這無疑是對刑法適用平等原則的一個莫大諷刺。同時,也從一個側(cè)面說明,目前刑法適用不平等特別是量刑不平等在一定程度上還是刑事審判中普遍存在的問題。因此,要實現(xiàn)刑法適用的平等,就要樹立刑罰平等觀念。司法不能嫌貧愛富,不能歧視社會地位低下、窮困潦倒的犯罪人,而對其處以相對較重的刑罰。同時,還應(yīng)當堅決反對“等級特權(quán)”思想,與各種形形的封建殘余思想進行斗爭,以維護量刑的均衡性,使大致相同的情況得到相似的對待。

    (三)樹立定罪量刑并重的觀念。當前,刑事訴訟中不論偵查、提起公訴還是審判環(huán)節(jié)都主要圍繞被告人是否有罪、構(gòu)成何罪進行,辦案人員的注意力大多集中在影響定罪的事實和證據(jù)方面,除非有自首、立功等對量刑有重大影響的情形外,對其他影響量刑的證據(jù)很少搜集,刑事審判卷宗可以說是一部如何給被告人定罪的卷宗。辦案人員也普遍存在重定罪、輕量刑的思想,認為只要定罪正確,在法定量刑幅度內(nèi),量刑輕一點、重一點都沒有多大關(guān)系。在這種制度設(shè)計和思想認識誤區(qū)下,量刑失衡也是在所難免了。因此,筆者認為,應(yīng)當努力克服重定罪、輕量刑的思維誤區(qū),樹立定罪量刑并重的觀念,在確定被告人有罪后,適時完成從一個居中裁判者到量刑信息收集人的角色轉(zhuǎn)變。在審判過程中,注意收集、分析量刑的有關(guān)證據(jù),注意收集對被告人從輕、減輕、從重處罰的證據(jù)。對僅提供有關(guān)證據(jù)線索,而沒有具體證據(jù)的,也不能因為怕麻煩、對定罪沒影響而不去收集。必要時,應(yīng)當以職權(quán)主動調(diào)查詢問有關(guān)人員,收集、固定影響量刑的各種證據(jù)。在審查公訴機關(guān)移送過來的偵查卷、公訴卷時,注意從卷宗中的蛛絲馬跡來尋找、發(fā)現(xiàn)有關(guān)被告人量刑的各種證據(jù),特別是那些有可能會導(dǎo)致從輕、減輕處罰的各種證據(jù)。

    二、程序規(guī)制:量刑失衡程序因素之克服

    程序規(guī)制是保證量刑公正合理的一個重要手段。從程序方面看,除認真執(zhí)行“兩高三部”《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》中有關(guān)量刑的庭前準備、庭審中調(diào)查影響量刑的情節(jié)、開展量刑辯論等規(guī)定外,還應(yīng)著重從以下幾個方面進行克服。

    (一)建立不認罪、無罪辯護案件的獨立量刑程序。按照“兩高三部”《意見》,法院在審理刑事案件時,先就定罪問題進行審理,緊接著就開始審理有關(guān)量刑問題。筆者認為,這種模式在審理被告人認罪且辯護人也不做無罪辯護的情況下,自然沒有問題。但是,如果被告人不認罪或者辯護人做無罪辯護時,這種審理模式會讓被告人及其辯護人無所適從。因為,沒有罪名,自然談不上量刑。在定罪尚且是未知數(shù)的情況下就量刑問題進行調(diào)查、辯論,無疑會削弱被告人、辯護人有關(guān)定罪問題陳述、辯護的說服力,甚至會造成未定罪、先定刑的尷尬。因此,筆者認為應(yīng)建立相對獨立的量刑程序,在法庭開庭審理案件前,先就定罪、量刑問題聽取被告人及其辯護人的意見,如果被告人認罪且辯護人也不做無罪辯護的,就按照“兩高三部”《意見》的規(guī)定進行審理。如果被告人不認罪或者被告人擬做無罪辯護的,就應(yīng)將定罪與量刑分開進行審理,先確定能否定罪的問題,能夠定罪的,當場或者再次開庭就量刑問題進行專門審理,調(diào)查影響量刑的各種證據(jù)、事實,組織就量刑問題進行專門辯論,在此基礎(chǔ)上再行裁判。

    (二)合議庭充分評議、討論量刑的有關(guān)問題。對量刑問題,只要在自由裁量權(quán)范圍內(nèi),基本上就是案件承辦人一個人說了算。其他合議庭成員,即使覺得量刑不是很合適,但出于不得罪自己的同事、給同事一個面子等心理,也不會非常堅持自己的量刑意見,即不會為了被告人的利益(合理量刑)而損害自己的利益(包括與同事之間的融洽關(guān)系)。在一定程度上可以說,量刑是案件承辦人一個人完成的,合議庭討論案件時,相對于定罪而言,關(guān)于量刑的合議不是很充分。因此,筆者認為,實現(xiàn)量刑均衡,合議庭充分討論、合議量刑有關(guān)問題是一個必不可少的環(huán)節(jié)。合議庭全體成員在評議案件前,應(yīng)共同審查案件卷宗,熟悉案情,對影響量刑的各種證據(jù)及量刑情節(jié)做到心中有數(shù)。評議刑事案件時,除對被告人是否有罪、構(gòu)成何罪等問題進行評議外,還應(yīng)當分步驟地討論量刑的有關(guān)問題。從資歷最淺的法官開始,逐一對影響量刑的各種證據(jù)進行認證,認證結(jié)束后按照證據(jù)對量刑的影響,按從輕、減輕、免除、從重處罰等進行分門別類地分析、研究,對有爭議的問題進行討論、爭辯,進而對被告人適用的刑種進行評議,達成多數(shù)意見之后,如果是決定適用有期徒刑、拘役、管制等刑罰,再對被告人判處的刑期進行評議,并按照多數(shù)人意見決定宣告刑。

    (三)裁判文書公開說明量刑理由。說明量刑理由是擺脫刑罰恣意的一個重要手段。也是審判公開、司法透明的要求?！坝捎谡f明量刑理由的規(guī)定,法官依據(jù)刑罰個別化原則而享有的自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致的量刑失衡問題得到了部分解決?！盵3]但司法實踐中,比較重視說明影響定罪的理由,而不重視說明影響量刑的理由。對量刑理由的解釋,基本上是在判決的最后部分籠統(tǒng)地說明采納或者不采納辯護人關(guān)于從輕、減輕、免除處罰的理由,進而直接闡明法院的立場,認為被告人罪行(極其)嚴重(較輕),根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定,判決某種刑罰。裁判文書說理工作在闡明被告人構(gòu)成何罪后戛然而止。因此,筆者認為,從防止自由裁量權(quán)不當行使而影響量刑均衡的角度看,應(yīng)當在裁判文書中說明量刑理由。先在裁判文書中說明法律關(guān)于該罪名的量刑幅度,并對法律上關(guān)于量刑的各種術(shù)語如“情節(jié)較為嚴重”等進行適當?shù)恼f明。同時,在裁判文書中列明影響量刑的各種證據(jù),并對證據(jù)在多大程度上影響量刑予以說明。同時,說明對各種量刑情節(jié)的認識,分為非常重要、比較重要、一般、不重要等幾個層次,闡明各種量刑情節(jié)在量刑過程中的作用。在有幾個刑種可以選擇的情況下,公開說明之所以選擇這個刑種而不選擇其他刑種的理由,給刑事訴訟參與人一個比較令人信服的解釋。此外,對被告人減輕處罰幅度比較大的,還應(yīng)當說明這樣裁判考慮的各種因素,以接受社會的監(jiān)督,增強公眾對量刑的認同感。

    三、主體規(guī)制:量刑失衡人為因素之克服

    從大的方面看,量刑的主體是法院;從小的方面看,量刑的主體是法官。解決量刑不平衡問題,還需要解決法院及法官一些個人因素或者管理因素導(dǎo)致的量刑不平衡問題。

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當下中國諸多社會問題在法律層面往往集中表現(xiàn)為法律制度在社會現(xiàn)實中的運行問題，那么法律制度運行的實效到底是如何受到影響的，抑或影響我國法律實現(xiàn)的社會性因素到底是什么?

一、研究方法與對象

深入了解某個組織內(nèi)的制度執(zhí)行情況，采用便利抽樣方法，將已工作一年多的E公司作為研究對象，通過參與觀察、文獻梳理以及重點訪談等方法對其進行研究。E公司系東南沿海城市一家專門為政企單位提供云計算解決方案的公司，它自成立后發(fā)展迅速，僅兩年時間就從一家小公司發(fā)展出四家子公司/關(guān)聯(lián)公司，注冊資本也從100萬元增加至1400萬元。挑選E公司的日報制度進行研究，是因為該制度系員工每日都要實際操作的規(guī)則，且親自參與制定、監(jiān)督執(zhí)行，對相關(guān)信息掌握清楚、詳實，便于進行研究分析。

二、E公司日報制度執(zhí)行情況理想與現(xiàn)實的差距

從制度制定者的角度來看，一個制度的理想執(zhí)行情況應(yīng)該是：所有目的都得到實現(xiàn)，每個條款都被100%執(zhí)行到位，沒有任何打折。但日報制度即便簡單，卻依然在執(zhí)行中遇到了各種各樣的問題，達不到100%執(zhí)行的狀態(tài)，這讓筆者發(fā)現(xiàn)了理想與現(xiàn)實的差距。

（一）關(guān)于發(fā)送形式的理想與現(xiàn)實實體正義與程序正義的兩難

E公司日報制度規(guī)定統(tǒng)一使用內(nèi)部軟件發(fā)送日報，目的之一是統(tǒng)一日報發(fā)送形式，方便接收者閱讀。但由于部門主管需發(fā)送部門工作，而軟件是按時間、任務(wù)、完成情況的固定格式設(shè)計，無法另行編輯，不利于部門之內(nèi)還有各類不同性質(zhì)分組的主管總結(jié)發(fā)送本部門工作日報。因此，多個部門的主管改變了發(fā)送形式。在筆者看來日報形式的改變并不會對其目的產(chǎn)生實質(zhì)性影響，因此在監(jiān)督執(zhí)行過程中，默認了各部門主管的上述日報發(fā)送形式，而沒有要求其進行更改，總經(jīng)理也沒有對此提出異議。

但其實該類變通，已經(jīng)與正式頒發(fā)的書面制度內(nèi)容產(chǎn)生差異，該項制度執(zhí)行情況未達到100%。但若強制要求所有主管采用統(tǒng)一的形式，對一些內(nèi)部還有分組或者直接兼管幾個部門的主管而言的確不太方便，日報制度不僅沒有幫助工作反而對其造成負擔。二者之間的沖突正是實體正義與程序正義的兩難之爭，在E公司因為過程環(huán)節(jié)少，過程執(zhí)行對結(jié)果的影響也小 ，程序正義的犧牲可以達到實現(xiàn)實體正義的目的。但就大型組織而言，犧牲程序正義最終是否可以真正實現(xiàn)實體正義就有待商榷。

（二）關(guān)于發(fā)送人員與時間的理想與現(xiàn)實監(jiān)督執(zhí)行人員面對特殊情況時的兩難

日報制度是針對公司所有成員制定的，因此原本應(yīng)該是所有在職人員都要每天按時發(fā)送兩次日報。但因為E公司處在高速發(fā)展期，人員變動較快，時有試用期人員離職現(xiàn)象。另外，有些剛報到的主管級別成員，甫進公司有很多其他事項需要交接、學習，因此對這些新進人員，其上級主管都沒有即時安排其執(zhí)行日報制度。筆者作為制度監(jiān)督執(zhí)行者，面對這樣的情況，只能尊重各部門主管的安排，但該類情況，并沒有在制度上得到體現(xiàn)。因此，筆者在接納此部分人員的執(zhí)行情況時，嚴格來說，其實也是對制度的一種違背。

（三）關(guān)于罰則的理想與現(xiàn)實違背制度后果的衰減效應(yīng)

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關(guān)鍵詞：應(yīng)用文寫作；反思性教學；教學效果

一　反思性教學法的內(nèi)涵

反思性教學法是教師在教學實踐中，批判地審視自己的教學行為及其所依據(jù)的觀念、教學結(jié)果、教學倫理、教學背景，或給予肯定、支持與強化，或給予否定、思索與修正，從而不斷提高自身主體性的過程，也是教師借助行動研究，不斷探究與解決自身與教學目的、教學工具等方面的問題，將“學會教學”與“學會學習”結(jié)合起來，努力提升教學實踐合理性，使自己成為學者型教師的過程。

首先，反思性教學以探究和解決教學問題為基本點。在反思性教學中，教師不是一般地回想教學情況，而是探究處于教學的決策和技術(shù)以及倫理等層面的教學主體、教學目的、教學工具等方面存在的問題。并在解決問題的過程中使教學過程更優(yōu)化，取得更好的教學效益。

其次，反思性教學以追求教學實踐合理性為動力。通過教學反思可以發(fā)現(xiàn)新問題，進一步激發(fā)教師的責任心，使教師在不斷改進教學的過程中把自己的教學實踐提升到新的高度。

第三，反思性教學是促進教師發(fā)展的過程。反思性教學不僅促進學生發(fā)展，而且促進教師發(fā)展。當教師全面地反思自己的教學行為時，他會從教學主體、教學目的和教學工具等方面，從教學前、教學中、教學后等環(huán)節(jié)獲得體驗，使自己變得更成熟。

二　反思性教學法在高校應(yīng)用文寫作教學中的重要性

(一)高校應(yīng)用文寫作教學的現(xiàn)狀

目前在應(yīng)用文寫作的教學中，教師講授大多按文體知識逐項講解的模式和“滿堂灌”的教學方法，內(nèi)容枯燥、模式呆板、方法單一，往往是教師教得辛苦，學生聽得無趣，教學效果不好。主要表現(xiàn)為：(1)學習狀況堪憂。就學生在課堂中的表現(xiàn)來看，其上課積極性并不是很高漲，注意力不集中。(2)學習目標不明。大部分學生沒有將應(yīng)用文寫作落實在“寫”上，只滿足于對教材和課堂講授內(nèi)容的理解和記憶，很少動筆進行寫作實踐。(3)學習效果不佳。大部分學生寫不好重點應(yīng)用文，如公共事業(yè)管理專業(yè)學生寫不好公文，經(jīng)濟與貿(mào)易專業(yè)學生寫不好企業(yè)策劃文書和涉外經(jīng)濟文書，醫(yī)學類專業(yè)學生寫不好醫(yī)療衛(wèi)生文書等；其他諸如寫作選體錯誤、格式不合規(guī)范、結(jié)構(gòu)層次不清、語體不合、語法錯誤、修辭和邏輯等錯誤更是比皆是。

(二)反思性教學法在高校應(yīng)用文寫作教學中的重要性

在傳統(tǒng)的應(yīng)用文寫作教學中，教師關(guān)注的僅僅是知識的傳授而很少關(guān)心學生在學習過程中的情感投入、思維能力的發(fā)展、個性的發(fā)揮和自主能力的培養(yǎng)。學生完全被動地接受知識，死記硬背成了學生學習的主要方式。他們對教師傳授的應(yīng)用文的知識缺乏基本的應(yīng)用能力，這種教學方式很顯然已不能適應(yīng)變化形勢的需要。傳統(tǒng)的應(yīng)用文寫作教學中教師的角色必須要改變，教師在教學過程中的主體作用直接體現(xiàn)在其教學理念、方法和策略上，教師應(yīng)著重于對學生的引導(dǎo)、鼓勵和啟發(fā)，培養(yǎng)學生對應(yīng)用文知識的應(yīng)用能力。要實現(xiàn)這一角色的轉(zhuǎn)變，教師不僅要關(guān)注對教學方法的反思與練習，更要具備自我發(fā)展的動力和能力。通過不斷反思，教師最終達到提高專業(yè)化素質(zhì)的目的。

三　在應(yīng)用文寫作教學中實施反思性教學的措施

(一)養(yǎng)成自覺反思的習慣

自覺反思習慣的養(yǎng)成，就是要使反思成為教師的生活和存在方式。在認識論層面上，需要教師充分意識到反思對自己專業(yè)成長、自身主體性和創(chuàng)造性的提升等具有重要價值；在實踐論層面上，需要教師針對反思內(nèi)容，運用反思策略持續(xù)地進行反思實踐。久而久之，就會養(yǎng)成自覺反思的習慣，形成對教學實踐的反思意識。

(二)知曉反思內(nèi)容

一般說來，有關(guān)教學的任何事項都可成為教師反思的對象。概括起來，反思的內(nèi)容包括：(1)教學技術(shù)。即反思課堂情境中各種教學策略、技能與技術(shù)的有效性，如選擇了哪些方法進行教學，教學過程是否合理，是否有效地達到了預(yù)期的目標，教學中存在哪些問題，有哪些成功的經(jīng)驗和失敗的教訓等。(2)教學理念。即反思教學得以推進所依賴的各種顯性的和隱性的假定。如教學的人性假定、目的預(yù)設(shè)、價值觀及教學的哲學、心理學、社會學基礎(chǔ)等。(3)教學倫理。即反思直接或間接與教學有關(guān)的道德、倫理規(guī)范。如教學中師生關(guān)系的處理是否得當，教師主體性的發(fā)揮是否有害于學生及其他主體的主體性的彰顯等。(4)教學背景。教師要對教學賴以存在和進行的社會、組織、文化背景等十分敏感并不斷進行反思。

(三)掌握反思策略

1　書寫教學札記。一周教學結(jié)束后，寫下自己教學中發(fā)生的重要事件，記錄這些事件的細節(jié)，尤其是那些記憶別生動的細節(jié)。以更加了解自己是如何組織教學的，更加了解自己選取或反對的教學任務(wù)的種類，更加了解自己所找到的最適合的教學方式，也將更確切地理解自己在教學中所遇到的困境。例如，在應(yīng)用文的寫作基礎(chǔ)這一節(jié)，教師分別要從應(yīng)用文主題的確立、材料的收集和選取、結(jié)構(gòu)的安排、語言的運用、表達方式的運用等方面進行講解，因為這一節(jié)內(nèi)容較多，教學活動結(jié)束后，教師常常感到時間不夠，這時就要反思：為什么時間不夠?是備課環(huán)節(jié)有問題還是自己沒有注意提問策略?然后將反思結(jié)果寫入日記里。教師之間還可以合作，互相交流反思日記，學習別人解決問題的方法，并從中受到啟發(fā)。

2　教學攝像。把自己的課堂教學過程用攝像機錄制下來，課后觀看、分析、推敲錄像。例如，錄像帶可以讓我們對課堂教學時間分配作出確切的估計：在課堂上，有多少時間用于教師講授，又有多少時間用于學生發(fā)言，有多少時間用于引導(dǎo)學生，又有多少時間讓學生自己去分析、反思和實踐；可以讓我們清晰地了解自己的教學語言是否精煉、生動，體態(tài)語言是否自然、協(xié)調(diào)；可以讓我們知曉自己是如何對待學生的不同觀點和意見的……。把教學過程拍攝下來，不但可以了解教師的教學情況，也可以觀察到學生的學習情況和師生的互動情況，以便改進教學。

3　同伴觀察。邀請同事來到課堂觀察自己的教學思路與教學過程，讓他們指出自己教學中存在的問題，這樣可以發(fā)現(xiàn)反思(自評)與他評之間存在的差距，以進一步改進自己的反思與教學。采用這種反思策略時，要精心挑選來觀察同事。一般而言，應(yīng)選擇對你的教學領(lǐng)域非常熟悉且具有幫助你改進教學實踐經(jīng)歷的同事。確定了觀察者后，你應(yīng)該簡單告訴觀察者你在教學中感到困惑的問題、哪類信息對你最有幫助，并考慮給他一張觀察指南。為使同伴觀察更為有效，觀察者需掌握一些基本的提供有益評論的原則。這些原則有：在教學評價中努力做到公允。在指出進一步要做的工作之前，首先指出同事表現(xiàn)好的方面和他們的實力。盡可能地根據(jù)自己的經(jīng)歷對同事的行動給出批判意見，通過講述自己應(yīng)付某種情形的經(jīng)歷，可為被觀察者指出在同樣情形下采取改進措施的可能性，而不是直接給出指導(dǎo)性的建議。

4　行動研究。所謂行動研究，是指教師自身采取措施改進教學行為，貫穿的是自我質(zhì)疑，自我解惑的行動過程。行動研究不同于一般意義的教學改革實驗研究，也不同于一般的教學經(jīng)驗總結(jié)，不是某種臨時性、孤立性的任務(wù)，而是與教師自身長遠發(fā)展緊密相連的自我教學研究。教師在教學過程中，要敏銳地提取教學中存在的問題，并對之展開調(diào)查研究?？沙浞诌\用觀察、談話、調(diào)查問卷等方法，對學生學習心理特點和認知方式等多方面進行了解和研究，最后進行歸納總結(jié)并寫出行動報告。在教育研究中，教師不斷設(shè)計、創(chuàng)造、實施新的實踐方案，不斷反思、概括自己實踐的成敗得失，不斷改進、優(yōu)化自己的職業(yè)行為，充分體現(xiàn)和發(fā)展反思意識、反思能力，進而實現(xiàn)專業(yè)自主和自身解放。

篇7

論文關(guān)鍵詞：文化傳播 旅游市場 促進作用

旅游與文化有著密不可分的聯(lián)系，從旅游業(yè)的表面看，其發(fā)展歷程帶有很強的經(jīng)濟因素，但從需求上講，旅游業(yè)主要源于旅游者精神享受和發(fā)展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內(nèi)涵。就無法激發(fā)人們的旅游動機，就不可能產(chǎn)生旅游活動。

旅游既然是一種文化活動。因此，在旅游市場的開發(fā)過程中，文化傳播就顯得至關(guān)重要，旅游市場開拓的過程實質(zhì)是旅游文化的傳播的過程，旅游市場的開拓離不開文化的傳播。旅游市場的開發(fā)，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區(qū)、景點的文化信息，促進受眾了解這些景區(qū)或景點，選擇這些景區(qū)或景點作為旅游目的地。

旅游市場開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個方面決定的：一是旅游的時間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗另一種文化和生活。

正是由于文化的差異性，才促成旅游的發(fā)生。這種差異是由人類聚居的地域差異導(dǎo)致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區(qū)域文化差異構(gòu)成的恰恰是區(qū)域問旅游行為產(chǎn)生的巨大動力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場開發(fā)中的作用，我們用拉斯韋爾(Harold．D．Lasswel1)文化傳播“5W”模型來作為工具。

1948年，美國政治學家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會中的結(jié)構(gòu)與功能》中，提出了人類的傳播活動是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對誰說(towhom)——產(chǎn)生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5W模型”。

“拉斯韋爾5W模型”總結(jié)了人類基本的傳播現(xiàn)象，說明了傳播學的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個環(huán)節(jié)。進一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)

根據(jù)“五w模型”，我們從控制、內(nèi)容、媒體、對象、效果五個方面的具體分析，來指導(dǎo)旅游市場開發(fā)中的文化傳播，以增強其傳播效果，促進旅游市場的良性發(fā)展。

一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題

旅游市場的文化傳播是由開發(fā)商為組織者還是以政府為組織者來進行，這是一個應(yīng)該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場開發(fā)過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發(fā)模式，引進了民間資金進入。但是，從實際情況看，民營開發(fā)商在旅游市場的文化傳播中，帶有濃厚的商業(yè)，氣息，主要是基于經(jīng)濟利益的商業(yè)炒作，在開發(fā)商的宣傳過程中帶來了很多的負責效應(yīng)。因此，在旅游開發(fā)的文化傳播中，政府應(yīng)起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產(chǎn)生活實踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現(xiàn)實的社會狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發(fā)和利用中應(yīng)該起到主導(dǎo)作用。當然，在市場經(jīng)濟條件下，政府的主導(dǎo)作用更應(yīng)該體現(xiàn)在宏觀層面。在旅游市場的開發(fā)和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側(cè)重于制度層面和政策層面的引導(dǎo)。具體地講，政府的主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在這幾方面：

第一，政府是實際工作的組織者。

旅游市場的開發(fā)一個龐大的系統(tǒng)工程，沒有政府力量的參與，任何保護、開發(fā)、利用都是一句空話。應(yīng)該說，這幾年，中國旅游市場開發(fā)、旅游產(chǎn)業(yè)的興起，出現(xiàn)這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導(dǎo)，是不可能出現(xiàn)的。所以，在旅游市場的文化傳播過程中，政府還應(yīng)該進一步加強組織和領(lǐng)導(dǎo)，對其進行控制和規(guī)范。

第二，政府是實際工作的指導(dǎo)者。

在具體旅客市場開發(fā)過程中，政府對其文化傳播在規(guī)劃、政策、法律等方面給予著具體的指導(dǎo)。政府承擔著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發(fā)什么?保護什么?用什么樣的戰(zhàn)略和速度進行開發(fā)?用什么樣的路徑和方法使社會效益和經(jīng)濟效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進行正面引導(dǎo)和指導(dǎo)的。不能完全由市場機制來調(diào)節(jié)文化，這樣勢必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價值，許多旅游景區(qū)或景點也就毫無價值。

第三，政府是各方利益的協(xié)調(diào)者。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產(chǎn)品，但從其產(chǎn)生和使用的具體過程來看，是有其區(qū)域性、個體性的特征。也就是說，在旅游市場的開發(fā)過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區(qū)或景點有自己的利益、開發(fā)企業(yè)有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應(yīng)該充當調(diào)解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關(guān)系，協(xié)調(diào)各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場開發(fā)中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區(qū)或景點在開發(fā)過程中得到應(yīng)有的保護，達到可持續(xù)發(fā)展的目標。

二、通過內(nèi)容分析，解決文化傳播訊息內(nèi)容的問題

旅游市場的文化傳播不可能是對旅游景區(qū)或景點的鏡像似的全面反映，而是經(jīng)過了一定選擇的結(jié)果。這也是傳播的重要作用的體現(xiàn)?！爱斠粋€信息被‘放大’時，就意味著它引起了共鳴，即無意識的認同，它因此產(chǎn)生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號?！扁蚴恰Ｂ糜问袌龅奈幕瘋鞑サ倪x擇是一個復(fù)雜的問題，必須在以下幾個方面引起高度重視，才能使文化傳播達到應(yīng)有的效果。

1．要注意內(nèi)容選擇的真實性

內(nèi)容的真實性是傳播學的最基本原則旅游市場的文化傳播也不例外。旅游市場的發(fā)展，對文化傳播帶來了機會也帶來了挑戰(zhàn)。機會是帶來對旅游文化的重視，危機是為了追求商業(yè)價值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個方面或方向極端發(fā)展。如許多旅游景區(qū)或景點與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯(lián)系在一起的。如果不注意引導(dǎo)，就可能成了宣傳和擴散封建迷信內(nèi)容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構(gòu)歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復(fù)傳統(tǒng)文化的本原面目的名義，不顧當?shù)厣鐣拿鬟M化的事實現(xiàn)實發(fā)達的狀態(tài)，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標上正宗傳統(tǒng)文化的標簽，冠以“人類學的活博物館”的美名供人觀賞。

2．要注意內(nèi)容選擇的層次性

旅游市場的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質(zhì)的提高，文化遺產(chǎn)旅游將成為一個熱點，文化內(nèi)涵深厚的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。高層的旅游活動應(yīng)該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程?！眱H僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識，才能使旅游者在旅游過程中真正達到賞心悅目的審美境界。所以，對于旅游市場深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對旅游景區(qū)或景點中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強其旅游業(yè)的競爭力。

3．要注意內(nèi)容選擇的認同性。

從內(nèi)容上講．旅游文化具有極強的地域性，其接受面往往會受到區(qū)域文化、民族傳統(tǒng)的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地無人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對旅游者產(chǎn)生強大的吸引力，另一方面也可能導(dǎo)致使旅游者在感知和經(jīng)歷這種差異時感到無所更從。難以接受。因此，我們應(yīng)該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認同，即傳播者與受信者對含義的共同感受。

“旅游也是一種文化認同的過程。沒有文化認同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發(fā)展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強調(diào)民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關(guān)系。只有這樣，旅游業(yè)才能得到健康、快速地發(fā)展。”

三、通過媒介分析，解決文化傳播實施渠道的問題

文化傳播是需要一定的物質(zhì)載體的，這個載體就是我們常說的媒介。從現(xiàn)有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質(zhì)媒介(報紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場開發(fā)的文化傳播中，要根據(jù)媒介的特點來揚長避短，充分發(fā)揮媒介的優(yōu)勢，選擇正確的媒介形式，來促進旅游市場開發(fā)過程中的文化傳播。

1．要根據(jù)不同的受眾選擇媒介

受眾作為受信者是為了達到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習慣、文化水平、職業(yè)、經(jīng)濟水平等因素的影響，使他們對不同媒介的形式喜愛程度不同，對不同媒介內(nèi)容的理解也不同，因此不同媒介在進行文化傳播中其訊息所能送達的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報紙及其各節(jié)目時段或欄目通常都有其相對固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對不同需求和興趣的受信者，有針對性地選擇媒介。使文化傳播達到應(yīng)有的效果。試想：如果用互聯(lián)網(wǎng)去傳播旅游文化，有幾個農(nóng)民能夠知曉。在中國農(nóng)村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農(nóng)村通過電視加強對旅游的文化傳播應(yīng)該是更有效。更能獲得這些居住區(qū)的人大多數(shù)人的接受、承認和信賴。

2．要根據(jù)不同的特性選擇媒介

各類媒介的特性是很明顯的，都有其優(yōu)點和不足。而任何景區(qū)或景點的文化內(nèi)容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場的文化傳播中，應(yīng)該把某景區(qū)或景點的文化特和媒介特性結(jié)合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動態(tài)，就盡量不采用普通黑白報紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網(wǎng)絡(luò)媒介乃至電影。電影《少林寺》生動形象去展示了少林豐富多彩的武術(shù)文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經(jīng)”、“雙節(jié)棍”等少林武術(shù)文化的精化，促進了中岳嵩山的旅游業(yè)的興旺和發(fā)展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎(chǔ)上，還應(yīng)加上一些紙質(zhì)媒介，更能增加其效果。如對中醫(yī)文化的宣傳，在其電子媒介感性認識的基礎(chǔ)上．通過紙質(zhì)媒介(特別是醫(yī)學報紙、期刊)更能增加受眾的理性認識。

3．要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展選擇媒介

互聯(lián)網(wǎng)的興起，使傳播媒介有了革命性的變化?；ヂ?lián)網(wǎng)對于旅游市場的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區(qū)或景點的文化傳播其內(nèi)容是非常豐富的．互聯(lián)網(wǎng)的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯(lián)網(wǎng)在傳播過程中構(gòu)建起的立體的互動性強的感知環(huán)境，營造出的融合性強的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。

四、通過對象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題

確定了傳播組織者，弄清了傳播的內(nèi)容，選擇了傳播的渠道，就是要進一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場的文化傳播與一般的文化傳播是有區(qū)別的，它在進行普通人群傳播文化的同時，更側(cè)重于對特定受眾一旅游者的傳播。從這個角度講，在旅游市場文化傳播對象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數(shù)多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產(chǎn)品和服務(wù)的消費者才是最重要。

第一，以提高旅游者素質(zhì)為目的，確定對象。

旅游市場的文化傳播對象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質(zhì)，提升對旅游景區(qū)或景點的文化內(nèi)涵的認識，不僅可以提高旅游參與的人數(shù)，而且有利于旅游品質(zhì)的提高。文化內(nèi)涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。

第二，以細分客源市場為目標，確定對象

旅游文化的傳播要針對不同文化背景和文化經(jīng)歷下的旅游細分市場，確定對象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發(fā)可以把旅游的客源市場分為國內(nèi)市場和海外市場。海外客源又可細分為以日本、臺灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場和美國、歐洲等西方文化圈客源市場。因此，在進行旅游市場文化傳播時，對于東方文化圈市場的游客可以進行一些具有深厚的東方文化內(nèi)涵的文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播，而對于西方文化圈市場的游客就以介紹一些簡單的東方文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播。就國內(nèi)市場而言可以以年齡把文化傳播的對象分為處于不斷成長的青年人市場、數(shù)量日益增加的老年人市場、活躍在經(jīng)濟社會舞臺的中年人市場，文化傳播要根據(jù)這三個市場客源的不同文化經(jīng)歷，分析他們的旅游消費心理，分別針對層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產(chǎn)品和服務(wù)。

第三，以客源組成形式為目標，確定對象。

從游客在旅游活動中的組織形式來看，我們一般把它分為團體市場和散客市場。對于團隊市場，旅游文化傳播的對象重點是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們?nèi)τ慰瓦M行再傳播。對于散客市場，旅游文化傳播的復(fù)點就是有可能接受某種旅游產(chǎn)品或服務(wù)的潛在游客受眾。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展．交通基本設(shè)施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場越來越向個性化發(fā)展，旅游者開始由團隊組織方式向自助組織方式轉(zhuǎn)化，自助方式已成為一種時尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應(yīng)該更加重點觀注散客市場，針對散客市場，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發(fā)散客旅游市場。

五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題

拉斯韋爾模型主要注重對傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對其傳播效果非常重視。對于旅游市場的文化傳播而言．“成功的旅游市場的意識傳播，就是對傳播進行有效的控制、對文化進行全方位的傳播、利用各種媒體優(yōu)勢、針對不同興趣的受信者、以統(tǒng)一鮮明的形象、積極主動的文化旅游文化傳播，達到長期的效果，促進旅游業(yè)良性發(fā)展?！彼〉玫男Ч饕匆韵聨追矫妫?/p>

第一，旅游市場文化傳播的組織者是否明確。

第二，旅游市場文化傳播的內(nèi)容是否在真實的情況下吸引受眾。

第三，旅游市場文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優(yōu)勢。

第四，旅游市場文化傳播的傳播對象是否明確和具有針對性。

第五，旅游市場文化傳播的是否提高了旅游者的素質(zhì)。對旅游文化的認識是否有提高。

篇8

尊敬的西南政法大學的各位老師，很榮幸有這個機會接受各位老師的指導(dǎo)，首先我介紹一下本人這篇碩士學位論文的寫作背景。

一、我是一九九三年從華東政法學院本科畢業(yè)后一直從事法律實務(wù)工作，曾做過法官，現(xiàn)從事律師工作。在從事律師業(yè)務(wù)尤其是民事訴訟業(yè)務(wù)中，有一個很深切的感受，就是大量的民事糾紛，最終債權(quán)人能想到的最后救濟手段，就是追究債務(wù)人股東出資不實的法律責任，債權(quán)人如能證明債務(wù)股東確實應(yīng)承擔相應(yīng)責任，債權(quán)人原本無法實現(xiàn)的債權(quán)可能就會出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)機，本人于一九九九年就曾辦理過一起追究債務(wù)人股東出資不實案件，案件歷經(jīng)深圳中院一審、廣東高院二審，支持了原告方追究債務(wù)人股東承擔補充清償未出資額100萬美元的民事責任，后來我又辦理了多起類似案件，在辦案過程中，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于這個領(lǐng)域的理論論述并不太多，實踐中各地法院做法也不一樣，最高人民法院《公司法》司法解釋討論稿中某些內(nèi)容又十分值得商榷，這一切促使我以這個為命題，撰寫這篇畢業(yè)論文。

二、從結(jié)構(gòu)來看，本篇論文就股東出資不實的民事責任、刑事責任和行政責任進行了分析，民事責任部分是重點。

（一）從股東出資不實民事責任來看，這一命題顯然是屬于公司法范疇，從立法領(lǐng)域來看，除了一九九四年施行的《公司法》外，（當時寫論文時，《公司法》修改版尚未出臺），最高院并未出臺《公司法》司法解釋，僅是自1993年以來，分別以會議紀要、批復(fù)等形式對這一問題有過不系統(tǒng)的一些規(guī)定，而某些省高級人民法院比如廣東高院2003年出臺了《關(guān)于企業(yè)解散后的訴訟主體資格及其民事責任承擔問題的指導(dǎo)意見》，另外，陜西省高院也出臺過類似的規(guī)定，我在對上述法律規(guī)定進行研讀時，采取的是大膽懷疑、小心求證的態(tài)度，對最高院及廣東省高院一些法律規(guī)定的合法性及合理性提出了自己的觀點。本人這些觀點對錯暫且不論，但確屬本人獨立思維的產(chǎn)物。

（二）具體地看，民事責任部分，本人提出了以下幾個自己的觀點：

1．出資不實股東對公司應(yīng)承擔資本充實責任，《公司法》第28條規(guī)定存在三大缺漏。需要補充的是，今年10月27日修訂的《公司法》第28條對此進行了修改，明確了股東不如實繳納出資的，應(yīng)當向公司足額繳納。

2．出資不實股東對公司債權(quán)人應(yīng)承擔賠償責任，最高院曾經(jīng)確定的根據(jù)出資是否達到《公司法》最低出資限額而承擔連帶或差額清償責任的觀點（二分法）存在偏差，應(yīng)統(tǒng)一適用補充賠償責任，即要求出資不足股東對公司債務(wù)在出資不足數(shù)額及利息內(nèi)承擔補充賠償責任。

3．出資不實股東對債權(quán)人承擔的是一種侵權(quán)責任，是賠償責任而不是清償責任。

4．出資不實股東向債權(quán)人承擔賠償責任時，不應(yīng)考量債務(wù)形成時間，最高人民法院2002年做出的《關(guān)于金融機構(gòu)為企業(yè)出具不實或虛假驗資報告資金證明如何承擔民事責任的通知》和2003年作出的《關(guān)于股東因公司設(shè)立后的增資瑕疵應(yīng)否對公司債權(quán)人承擔責任的問題的復(fù)函》兩個文件中的觀點并不正確，債權(quán)人是應(yīng)以債務(wù)人應(yīng)還款時的公司工商登記文件來確定其償債能力，而不是以債務(wù)人債務(wù)形成之時確定其償債能力。

5．執(zhí)行階段不應(yīng)由法院直接變更或追加出資不實股東為被執(zhí)行人，最高院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第80條的規(guī)定，剝奪了出資不實股東承擔責任前應(yīng)進行開庭審理的權(quán)利，也剝奪了股東的上訴權(quán)，民事程序設(shè)計不合理。

三、本文在論述出資不實股東的行政和刑事責任時，提出了以下觀點：

1．刑法158條和159條，規(guī)定了虛報注冊資本罪和抽逃出資罪，而2001年最高人民檢察院和公安部制定的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪追訴標準的規(guī)定》存在不合理之處，首先不應(yīng)以給公司、股東、債權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失為標準，其次不應(yīng)以致使公司資不抵債或無法正常經(jīng)營為標準，第三不應(yīng)以利用虛假出資、抽逃出資所得從事違法行為為標準。

2．公司法不應(yīng)對虛報注冊資本和虛假出資行為進行區(qū)分，規(guī)定不同的行政責任和刑事責任。

篇9

1.風險刑法理論的法教義學批判

2.刑法教義學與刑事政策的關(guān)系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通

3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷

4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判

5.風險社會與變動中的刑法理論

6.中國刑法理念的前沿審視

7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察

8.走向?qū)嵸|(zhì)解釋的刑法學——刑法方法論的發(fā)端、發(fā)展與發(fā)達

9.刑法教義學研究的中國主體性

10.刑法與相關(guān)部門法關(guān)系的調(diào)適

11.刑法的刑事政策化及其限度

12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化

13.刑法教義學方法論

14.刑法合憲性解釋的意義重構(gòu)與關(guān)系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯

15.刑法分則規(guī)定之明知:以表現(xiàn)犯為解釋進路

16.罪刑法定與刑法機能之關(guān)系

17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解

18.刑法方法理論的若干基本問題

19.刑法教義學的立場和方法

20.論刑法的公眾認同

21.刑法解釋限度論

22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性

23.網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展軌跡與刑法分則的轉(zhuǎn)型路徑

24.刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑

25.經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定

26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋

27.刑法解釋基本立場之檢視

28.刑法知識轉(zhuǎn)型與實質(zhì)刑法解釋的反形式主義

29.論我國刑法漏洞之填補

30.主觀主義與中國刑法關(guān)系論綱——認真對待刑法主觀主義

31.論我國刑法中的當然解釋及其限度

32.論司法中刑事政策與刑法的關(guān)系

33.刑法解釋理念  張明楷

34.刑法規(guī)范的模糊性與明確性及其整合機制

35.形式理性還是實質(zhì)理性:刑法解釋論爭的一次深入研究

36.刑法的可能性:預(yù)測可能性

37.刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角

38.以目的為主的綜合刑法

39.關(guān)于刑法情節(jié)顯著輕微規(guī)定的思考

40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷

41.刑法解釋的應(yīng)有觀念

42.當代中國刑法哲學研究述評

43.刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價

44.社會治理現(xiàn)代化與刑法觀的調(diào)整——兼評蘇永生教授新著《區(qū)域刑事法治的經(jīng)驗與邏輯》

45.環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗與中國借鑒

46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景

47.論近代刑法和刑法觀念的形成

48.轉(zhuǎn)型時期刑法立法的思路與方法

49.刑法解釋原則的確立、展開與適用

50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解  

51.風險社會之刑法應(yīng)對

52.風險刑法的現(xiàn)實風險與控制

53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角

54.刑法立法模式的刑事政策考察

55.刑法解釋論的主要爭點及其學術(shù)分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性

56.當代中國環(huán)境犯罪刑法立法及其完善研究

57.以法益保護為目的的刑法解釋論

58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎(chǔ)

59.刑法:“虛擬世界”與“現(xiàn)實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網(wǎng)絡(luò)誹謗”司法解釋說開去

60.刑法目的論綱

61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價

62.風險刑法理論的批判與反思

63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法

64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論

65.基于主體間性分析范式的刑法解釋

66.量刑公正與刑法目的解釋

67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察

68.中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)成立對刑法適用之影響

69.個人信息的刑法保護探析

70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約

71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究

72.刑法因果關(guān)系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究

73.刑法解釋的公眾認同

74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法

75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象

76.積極刑法立法觀在中國的確立

77.傳承與超越:現(xiàn)代化視野中的中國刑法傳統(tǒng)考察

78.刑法司法公信力:從基礎(chǔ)到進退

79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

80.刑法主觀主義原則:文化成因、現(xiàn)實體現(xiàn)與具體危害

81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心

82.刑法類型化思維的概念與邊界

83.刑法規(guī)范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應(yīng)用

84.論罪責刑關(guān)系作為刑法解釋對象

85.刑法因果關(guān)系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察

86.論刑法解釋的基本原則

87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新

88.經(jīng)濟自由與經(jīng)濟刑法正當性的體系思考

89.刑法的目的與犯罪論的實質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制

90.對風險刑法觀的反思

91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究

92.實質(zhì)刑法的體系化思考

93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規(guī)制

94.風險規(guī)制的刑法理性重構(gòu) 以風險社會理論為基礎(chǔ)

95.環(huán)境刑法的倫理基礎(chǔ)及其對環(huán)境刑法新發(fā)展的影響

96.網(wǎng)絡(luò)時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心

97.刑法中的推定責任制度

98.刑法規(guī)范的結(jié)構(gòu)、屬性及其在解釋論上的意義

篇10

論文摘要 被害人是犯罪行為直接侵犯的對象，侵財犯罪和其他類型犯罪一樣侵犯了他人合法權(quán)利，理應(yīng)受到同等保護，文章從當前我國刑事司法對侵財類犯罪案件中被害人權(quán)利保護的不足之處出發(fā)，對被害人權(quán)利保護缺失的原因進行分析，進而提出解決對策，以期對侵財犯罪被害人權(quán)利得到保障有所裨益。

論文關(guān)鍵詞 侵財 被害人 保護

我國《刑事訴訟法》第99條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，有權(quán)提起附帶民事訴訟，對于單純侵財型犯罪（如盜竊罪、侵占罪等）而言，被害人無疑因為被告人的違法犯罪行為而受到物質(zhì)上的損失，理應(yīng)受到這一條款的保護，但在立法上和司法實踐中侵財型犯罪的被害人的權(quán)利卻得不到應(yīng)有的保障。