一、社會(huì)基本權(quán)利出現(xiàn)的歷史背景

自由資本主義時(shí)期，在個(gè)人主義、自由主義和消極法治主義觀念下，普遍認(rèn)為“干涉最少的政府就是最好的政府”，各國(guó)立憲時(shí)，在憲法條文中規(guī)定的基本上是公民的“反向自由權(quán)”，以此來(lái)劃分國(guó)家和社會(huì)之間的界限，防止國(guó)家公權(quán)力對(duì)公民私人自由和權(quán)利的侵犯。因此，自由基本權(quán)利是從消極意義上對(duì)抗國(guó)家權(quán)力的基本權(quán)利。然而，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了資本集中、貧富差距懸殊等問(wèn)題，30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)加劇了社會(huì)矛盾，大量失業(yè)者出現(xiàn)，工人和公民生活極度貧困化，勞工運(yùn)動(dòng)不斷發(fā)生，他們的存在，不僅會(huì)影響經(jīng)濟(jì)景氣的恢復(fù)，而且會(huì)增加社會(huì)的不安，影響國(guó)民生活的安定，其結(jié)果，將動(dòng)搖資本主義的社會(huì)秩序，甚至還會(huì)威脅其本身的繼續(xù)存在。為此，政府一改以往“守夜人”的角色，通過(guò)建立社會(huì)保障制度和產(chǎn)業(yè)復(fù)興計(jì)劃，直接或間接保障他們能過(guò)上像人那樣的最低生活，這樣才能消除社會(huì)的不安因素，使社會(huì)秩序正常化。在這種社會(huì)趨勢(shì)下，二戰(zhàn)后，西方資本主義國(guó)家在其憲法中規(guī)定了社會(huì)基本權(quán)利①，以彰顯國(guó)家的福利政策。因此，在此背景下的社會(huì)基本權(quán)利，其目的本質(zhì)上是為了維持資本主義社會(huì)的繼續(xù)發(fā)展而出現(xiàn)的，因此，在這種意義上來(lái)說(shuō)，社會(huì)基本權(quán)利就成了對(duì)自由基本權(quán)利的一種補(bǔ)充物，但另一方面，社會(huì)基本權(quán)利也承擔(dān)著保障立憲主義下的憲法秩序的功能，在本質(zhì)上是與自由基本權(quán)利具有同樣功能的法的規(guī)范。

社會(huì)主義國(guó)家是在認(rèn)識(shí)和反省資本主義“陽(yáng)光面”和“黑暗面”的基礎(chǔ)上成立，社會(huì)主義國(guó)家在其憲法中也規(guī)定著自由基本權(quán)利和社會(huì)基本權(quán)利，然而，社會(huì)主義國(guó)家憲法中規(guī)定的社會(huì)基本權(quán)利在制度基礎(chǔ)上與資本主義的社會(huì)權(quán)有很大差異，其不是作為自由基本權(quán)利的補(bǔ)充物而出現(xiàn)的，兩者都是社會(huì)主義國(guó)家憲法所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，因此，在此種意義上，社會(huì)主義國(guó)家憲法的社會(huì)基本權(quán)利與自由基本權(quán)利是并行的，它們共同作為社會(huì)主義國(guó)家憲法車子的兩輪，構(gòu)成了社會(huì)主義國(guó)家憲法的基本特征。

二、社會(huì)基本權(quán)利的效力

自由基本權(quán)利是以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力侵害的姿態(tài)而存在于憲法歷史舞臺(tái)的，其功能主要表現(xiàn)為，在其受到國(guó)家權(quán)力侵害時(shí)，公民可以請(qǐng)求司法救濟(jì)，通過(guò)憲法訴訟或司法審查，以恢復(fù)原先的權(quán)利狀態(tài)。因此，自由基本權(quán)利是可以主張的具體性權(quán)利，也就是可憲法裁判的權(quán)利。然而，社會(huì)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要求國(guó)家權(quán)力的積極介入為前提的，如果公民發(fā)現(xiàn)國(guó)家沒(méi)有積極回應(yīng)其要求時(shí)，公民是否也可請(qǐng)求司法救濟(jì)呢？以生存權(quán)為例，弱勢(shì)群體靠個(gè)人自身努力根本無(wú)法維持其生存，為此，需要靠國(guó)家提供生活保障和福利資助，才能維持其作為人的最低限度的生活。面臨生存危機(jī)，如果國(guó)家沒(méi)有主動(dòng)積極提供必要的生存照顧時(shí)，弱勢(shì)群體公民個(gè)人能夠以其憲法上的生存權(quán)沒(méi)有得到國(guó)家充分保障為由提起憲法訴訟或司法審查呢？也就是說(shuō)，社會(huì)基本權(quán)利是否是具體性權(quán)利，是否是可主張憲法裁判的權(quán)利？

對(duì)此問(wèn)題，在德國(guó)和日本有三種學(xué)術(shù)上的見(jiàn)解。第一，視社會(huì)基本權(quán)利為“綱領(lǐng)性規(guī)定說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，憲法社會(huì)基本權(quán)利“并非是賦予具體的請(qǐng)求權(quán)，國(guó)家也并未被賦予相應(yīng)的具體性義務(wù)，因而在現(xiàn)實(shí)性措施實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有給予國(guó)民個(gè)人以這種權(quán)利之時(shí)，國(guó)民不能通過(guò)訴訟來(lái)得到救濟(jì)”。即社會(huì)基本權(quán)利只是宣示了國(guó)家在法律上的政治性與道德性義務(wù)，社會(huì)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要以國(guó)家的經(jīng)濟(jì)狀況及其財(cái)政預(yù)算為基礎(chǔ)，國(guó)家采取何種保障措施或如何在行政上將其加以具體化，均應(yīng)委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，視其為“抽象性權(quán)利說(shuō)”。該說(shuō)認(rèn)為，國(guó)民對(duì)于國(guó)家享有要求其在立法和其他國(guó)家政策上采取必要措施，以維持其最低限度生活的權(quán)利。然而，該權(quán)利只是“抽象性的規(guī)定，需要有立法將其具體化，據(jù)此國(guó)民請(qǐng)求保障具體生活的權(quán)利才能獲得保障”，在具體化立法“未能進(jìn)行之際，國(guó)民還是不能以該規(guī)定為依據(jù)，通過(guò)訴訟來(lái)主張具體的權(quán)利”。也就是在具體化立法后，如果違反法律的訴訟得以成立，也可以一并主張違反憲法的訴訟。

從立憲主義的精神來(lái)看，公民基本權(quán)利首先的作用在于對(duì)抗公權(quán)力，防止公民的生命、自由與財(cái)產(chǎn)受到公權(quán)力的侵犯，從而維護(hù)個(gè)人免受國(guó)家恣意干涉的空間。這種意義上的基本權(quán)利被稱作“防御權(quán)”（Abwehrrecht「德」），基本權(quán)利的此種功能被稱為“防御權(quán)功能”（FunktionderGrundrechtealsAbwehrrechte「德」）?！胺烙鶛?quán)”概念最早出現(xiàn)于德國(guó)聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”（Lüth-Uteil），[1]而后成為當(dāng)代憲法學(xué)普遍使用的概念。[2]我國(guó)憲法作為社會(huì)主義憲法，在理念上更為強(qiáng)調(diào)國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人的協(xié)同一致，[3]較少關(guān)注基本權(quán)利抗衡國(guó)家權(quán)力的功能。但是，由于防御權(quán)功能體現(xiàn)了基本權(quán)利最為根本的價(jià)值，所以無(wú)論在理論上是否予以強(qiáng)調(diào)，防御權(quán)功能都會(huì)在人權(quán)保障的實(shí)踐中自然而然地表現(xiàn)出來(lái)。例如，2004年7月1日開(kāi)始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十三條規(guī)定的不可設(shè)立行政許可的事項(xiàng)中，就包括了“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”等內(nèi)容，這實(shí)際上意味著公民可以就特定事項(xiàng)要求排除國(guó)家的干預(yù)，這無(wú)疑是體現(xiàn)了基本權(quán)利防御國(guó)家侵害之功能。而2004年的憲法修改中，明確規(guī)定“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”，其中對(duì)國(guó)家“尊重義務(wù)”的規(guī)定，實(shí)際上是從國(guó)家對(duì)基本權(quán)利負(fù)有“不侵犯義務(wù)”的側(cè)面對(duì)防御權(quán)功能作出了規(guī)定。

雖然我國(guó)的憲法規(guī)范和人權(quán)實(shí)踐已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了基本權(quán)利的防御權(quán)功能，但是人們對(duì)防御權(quán)功能所體現(xiàn)的基本權(quán)利的價(jià)值卻仍然缺乏深刻體認(rèn)。我們?nèi)匀涣?xí)慣于“國(guó)家應(yīng)當(dāng)保護(hù)基本權(quán)利”之類的表述，習(xí)慣于從積極的方面去理解國(guó)家權(quán)力與公民憲法權(quán)利之間的關(guān)系，而沒(méi)有真正意識(shí)到“消極無(wú)為”才是基本權(quán)利對(duì)國(guó)家權(quán)力最為根本的要求。所以，本文希望通過(guò)對(duì)基本權(quán)利的防御權(quán)功能的概念意涵、憲法地位以及防御權(quán)功能所針對(duì)的國(guó)家的消極義務(wù)等內(nèi)容的分析闡釋，厘定基本權(quán)利與國(guó)家權(quán)力之間的基本關(guān)系模式。

一、防御權(quán)功能的概念

由于防御權(quán)乃是基本權(quán)利最原始和最根本的功能，所以學(xué)者們對(duì)防御權(quán)概念的界定就不像其他功能那樣歧義叢生。[4]基本權(quán)利的防御權(quán)功能可以定義如下：防御權(quán)功能是公民基本權(quán)利的一項(xiàng)權(quán)能，指公民得要求國(guó)家不侵犯基本權(quán)利所保障的利益，當(dāng)國(guó)家侵犯該利益時(shí)，公民得直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請(qǐng)求停止侵害。防御權(quán)功能又可被稱為“國(guó)家不作為請(qǐng)求權(quán)”功能或“侵害停止請(qǐng)求權(quán)”功能。對(duì)于這一定義，我們可以將其分解為以下幾個(gè)方面分別考察之：

1、防御權(quán)功能是基本權(quán)利的一項(xiàng)權(quán)能。防御權(quán)功能只是基本權(quán)利的權(quán)能之一，本身并非基本權(quán)利，而學(xué)者們?cè)谑褂眠@一概念時(shí)，往往直稱為“防御權(quán)”，這并非是將之作為一項(xiàng)具體的權(quán)利，而仍是指基本權(quán)利的一項(xiàng)權(quán)能。

2、防御權(quán)功能以“國(guó)家不作為”為請(qǐng)求內(nèi)容。防御權(quán)是要求國(guó)家不為侵害基本權(quán)利的行為，故而是一種“國(guó)家不作為請(qǐng)求權(quán)”功能。如國(guó)家以積極行為侵害了基本權(quán)利，防御權(quán)的意義就在于請(qǐng)求國(guó)家停止侵害。

[摘要]憲法訴訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度，建立憲法訴訟制度是完善我國(guó)公民基本權(quán)利保障機(jī)制的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國(guó)憲法的公民基本權(quán)利條款同樣具有對(duì)訴訟的直接效力，憲法訴訟在范圍上不僅適用于國(guó)家機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為，還應(yīng)當(dāng)包括社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、基層自治組織等社會(huì)組織乃至公民個(gè)人的侵權(quán)行為，也即傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域。

[關(guān)鍵詞]憲法；基本權(quán)利；憲法訴訟

我國(guó)憲法的司法化和建立保障公民基本權(quán)利的憲法訴訟制度，已成為我國(guó)憲法理論研究與憲政實(shí)踐關(guān)注的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。完善我國(guó)的人權(quán)保障制度，需要完善各項(xiàng)具體立法和制度，而建立我國(guó)的憲法訴訟制度、確立憲法的公民基本權(quán)利條款在司法中的直接效力，也是關(guān)系我國(guó)公民基本權(quán)利保障制度完善的重大舉措。

一、憲法訴訟是公民基本權(quán)利的最終性的救濟(jì)途徑

憲法訴訟可以在多種意義上使用，一是在與違憲審查同一意義上使用，二是專指作為違憲審查制度的一種具體形式的，解決違憲爭(zhēng)議的訴訟形態(tài)。[1]本文是在更寬泛的意義上使用憲法訴訟概念，即通過(guò)訴訟程序來(lái)解決涉及憲法的爭(zhēng)議的審判活動(dòng)。憲法訴訟可以是一種獨(dú)立的訴訟活動(dòng)，由專門機(jī)關(guān)按照憲法訴訟專門程序進(jìn)行的活動(dòng)，如憲法法院體制下的憲法訴訟；也可以是與其他的具體法律訴訟并無(wú)嚴(yán)格程序區(qū)分的訴訟活動(dòng)，如普通法院司法審查制下的憲法訴訟。筆者認(rèn)為，憲法訴訟的本質(zhì)特征就在于承認(rèn)憲法條款的在司法中的直接效力，通過(guò)司法訴訟的途徑解決憲法爭(zhēng)議。而保障公民基本權(quán)利是憲法訴訟中最主要的內(nèi)容。

確認(rèn)和保障公民的基本權(quán)利是憲法的基本精神之一。憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利，需要通過(guò)普通法律加以具體化，并且通過(guò)普通法律的實(shí)施得以實(shí)現(xiàn)。然而，普通法律并不能完全替代憲法本身對(duì)權(quán)利的保障作用?！皼](méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利?！睉椃ㄔV訟是憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。公民的基本權(quán)利受到侵犯時(shí)，在通過(guò)其他訴訟手段不能得到維護(hù)或者沒(méi)有其他的途徑可以得到有效補(bǔ)救時(shí)，應(yīng)當(dāng)有權(quán)提起憲法訴訟，從而使受損害的權(quán)利得以恢復(fù)?！耙环N無(wú)法訴諸法律保護(hù)的權(quán)利，實(shí)際上根本就不是什么法律權(quán)利?！盵2]憲法是現(xiàn)代國(guó)家法律體系的重要組成部分，憲法確認(rèn)的公民基本權(quán)利也是公民在法律上的權(quán)利，公民的憲法基本權(quán)利被侵犯時(shí)，如果因?yàn)闆](méi)有相應(yīng)的具體法律規(guī)定不能通過(guò)訴訟得到保障，也不能直接依據(jù)憲法提起訴訟，那么憲法基本權(quán)利的存在也就失去其獨(dú)立的意義。

內(nèi)容摘要：公民憲法基本權(quán)利可以受到限制，但只有法律可以限制，此處的法律僅指狹義的立法機(jī)關(guān)按照立法程序通過(guò)的規(guī)范性文件，而非指行政機(jī)關(guān)、地方權(quán)力機(jī)關(guān)和地方政府頒布的規(guī)范性文件，并且不得是立法機(jī)關(guān)通過(guò)的決議。同理，依法治國(guó)、法治國(guó)家與依法行政中的“法”必須作狹義解釋。行政法規(guī)只具備有限的“法”的屬性，只在法律有明確授權(quán)或者法律根據(jù)的前提下才可以限制公民基本權(quán)利，而地方性法規(guī)與政府規(guī)章則無(wú)權(quán)限制基本權(quán)利。

關(guān)鍵詞：憲法基本權(quán)利，法治，合憲性，合法性

由孫志剛一案引發(fā)的對(duì)國(guó)務(wù)院1982年5月12日頒布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的合憲性質(zhì)疑，在各方的呼吁與壓力之下，似乎已隨著2003年6月18日國(guó)務(wù)院自行撤消該《辦法》而告終結(jié)。但是，該案背后所潛藏的一系列與憲法基本權(quán)利及其限制相關(guān)的理論問(wèn)題尚有待進(jìn)一步明確與澄清。它們既涉及到憲法與法治的基本概念、原理與原則，也與我國(guó)實(shí)踐中開(kāi)展的法治國(guó)家的進(jìn)程密切相關(guān)。因此，以此案為契機(jī)，有針對(duì)性地探討這一問(wèn)題，對(duì)于深化憲法與法治基本理論，促進(jìn)法治國(guó)家建設(shè)，實(shí)現(xiàn)依法行政，保障公民基本權(quán)利不無(wú)裨益。

一、憲法基本權(quán)利能否被限制？誰(shuí)來(lái)限制？限制到何種程度？誰(shuí)來(lái)審查？

孫志剛案的實(shí)質(zhì)是對(duì)公民憲法上的人身自由進(jìn)行限制的問(wèn)題，這涉及到公民憲法基本權(quán)利能否被限制及與其相關(guān)聯(lián)的一系列憲法基本理論問(wèn)題。

首先，公民憲法上的基本權(quán)利是可以限制的。作為最高法的憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利，它們是政治社會(huì)中個(gè)人所應(yīng)享有的，也是國(guó)家必須給予保障的個(gè)人基本權(quán)利。但是，這些權(quán)利并不是絕對(duì)的、排他的，也即并非不可以限制。雖然在理念上，這些權(quán)利是最高的，是天賦的，受憲法保障，但在實(shí)證的意義上，各國(guó)憲法基本權(quán)利均采相對(duì)保障主義，而非絕對(duì)保障主義，即基本權(quán)利可以依法限制。限制基本權(quán)利的理論基礎(chǔ)是個(gè)人權(quán)利與其他法益沖突的客觀存在。人不是孤立的存在，社會(huì)共同體中的個(gè)人有相互依從性，個(gè)人在行使權(quán)利的同時(shí)，有可能侵害他人的權(quán)利或者社會(huì)利益，須在不同權(quán)利之間進(jìn)行適度平衡，這就是限制憲法基本權(quán)利及基本權(quán)利相對(duì)保障主義的理論基礎(chǔ)。以言論自由、出版自由、宗教信仰自由和結(jié)社自由、通訊與住宅不受侵犯這些傳統(tǒng)的基本權(quán)利來(lái)看，其中沒(méi)有一項(xiàng)是可以不受一般性的法律規(guī)則限制的絕對(duì)權(quán)利。言論自由不意味著可以自由地造謠、誹謗、欺詐、教唆犯罪或以報(bào)警來(lái)制造混亂。人身自由也如此，當(dāng)人身自由與緊急狀態(tài)之下的國(guó)家安全、公共衛(wèi)生與社會(huì)秩序相抵牾之時(shí)，人身自由可以在法律規(guī)定的前提下受到一定程度的限制。限制基本權(quán)利的法律根據(jù)最早則可以追溯到1789年的法國(guó)的《人權(quán)宣言》?！度藱?quán)宣言》第四條規(guī)定：“自由包括從事一切不損害他人的行為的權(quán)力。因此，行使各人的自然權(quán)利只有以保證社會(huì)的其他成員享有同樣的權(quán)利為其界限。這些界限只能夠由法律確定。”這一規(guī)定既是法治原則的具體體現(xiàn)，也包含了基本權(quán)利可以受限制，并且只能由法律加以限制的內(nèi)涵。因此，從理論與法律兩方面來(lái)看，憲法基本權(quán)利都是可以限制的。

摘要：基本權(quán)利是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，它包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等目前我國(guó)公民的基本權(quán)利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利憲法權(quán)利程序正義

基本權(quán)利，或稱憲法權(quán)利，是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。由于這些權(quán)利和自由在公民的權(quán)利體系中具有較高的地位和價(jià)值，我們冠之以基本權(quán)利的名稱。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行憲法的規(guī)定，關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權(quán)利的條文從33條到50條，這些權(quán)利大致分為：(1)平等權(quán)；(2)政治權(quán)利和自由，具體包括：選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴(yán)不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護(hù)；(5)批評(píng)、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)、取得國(guó)家賠償權(quán)；(6)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，包括勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)；(7)文化教育權(quán)利，主要包括：受教育的權(quán)利，進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。(8)男女平等權(quán)；(9)婚姻家庭方面的權(quán)利。。此外，憲法總綱中還規(guī)定了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并于2004年通過(guò)憲法修正案對(duì)公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)一步完整表述為：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！薄皣?guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>

可以說(shuō)，我國(guó)憲法對(duì)于公民基本權(quán)利的規(guī)定，內(nèi)容涉及到社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面和領(lǐng)域。同時(shí)我國(guó)政府也積極參加簽署各種人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國(guó)對(duì)公民基本權(quán)利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國(guó)政府先后簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》。2001年2月28目，第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議做出了批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》的決定。2004年3月14日，國(guó)家又將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，這是中國(guó)在人權(quán)領(lǐng)域采取的重大舉措，意義深遠(yuǎn)從對(duì)我國(guó)公民基本權(quán)利的保障來(lái)看，國(guó)家為我國(guó)公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)從制度上、法律上、物質(zhì)上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規(guī)定的權(quán)利?？梢哉f(shuō)，目前我國(guó)已經(jīng)基本形成了以憲法為基礎(chǔ)，以普通法律、法規(guī)為補(bǔ)充的比較完備的公民憲法權(quán)利的法律保障體系。

在肯定我國(guó)憲法對(duì)公民基本權(quán)利的保護(hù)取得一定成績(jī)的同時(shí)，也應(yīng)看到其不足與缺陷。雖然我國(guó)現(xiàn)行憲法擴(kuò)充了公民基本權(quán)利的范圍，但有些公認(rèn)的基本權(quán)利未能為憲法所確認(rèn)，與兩個(gè)國(guó)際人權(quán)公約相比還存在一定的差距。然而，對(duì)于公民的基本權(quán)利的保障，最為基本的前提條件是該國(guó)憲法對(duì)公民的這一基本權(quán)利有明確規(guī)定，如果憲法中對(duì)這一基本權(quán)利都沒(méi)有規(guī)定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對(duì)公民遷徙自由這一基本權(quán)利的思考，由于目前我國(guó)憲法中未將其規(guī)定為我國(guó)公民的基本權(quán)利，所以關(guān)于這一基本權(quán)利的保障也就無(wú)從談起。其次，公民基本權(quán)利的保障還有賴于普通法律具體的規(guī)定，以進(jìn)一步保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進(jìn)行探討。

在當(dāng)今世界，關(guān)于婦女權(quán)益的保障問(wèn)題一直為各國(guó)政府所關(guān)注。我們國(guó)家的黨和政府也歷來(lái)重視這一問(wèn)題，并對(duì)各種法律制度不斷加以完善，取得了可喜的成績(jī)。

2004年3月18日，中共中央政治局常委對(duì)進(jìn)一步學(xué)習(xí)和貫徹實(shí)施《中華人民共和國(guó)憲法》進(jìn)行了研究部署，會(huì)議提出的貫徹實(shí)施憲法的三大措施之一就是：堅(jiān)持執(zhí)法為民、公正司法，維護(hù)社會(huì)公平和正義。司法代表一個(gè)國(guó)家文明進(jìn)步的程度，其終極目標(biāo)是建立一個(gè)具有高度文明的法治國(guó)家。

我國(guó)憲法對(duì)于婦女、兒童權(quán)益的保護(hù)在許多條款中都有相應(yīng)的體現(xiàn)。例如憲法第四十八條規(guī)定：中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。第四十九條規(guī)定：婚姻、家庭、母親和兒童受國(guó)家的保護(hù)。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。其他條款還分別規(guī)定了諸如國(guó)家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益，實(shí)行男女同工同酬，培養(yǎng)和選拔婦女干部，以及保護(hù)婦女的勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)等內(nèi)容。

除此之外，《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》對(duì)如何保障婦女的合法權(quán)益作出了具體而詳盡的規(guī)定。例如該法第二條第二、三款規(guī)定：國(guó)家保護(hù)婦女依法享有的特殊權(quán)益，逐步完善對(duì)婦女的社會(huì)保障制度。禁止歧視、虐待、殘害婦女。

但是，由于歷史、人文等傳統(tǒng)觀念以及各種落后思想意識(shí)的束縛，婦女的基本權(quán)利、人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等各種權(quán)益遭受侵害，例如婦女遭受家庭暴力、得不到正常的就學(xué)、在就業(yè)時(shí)受到歧視等等現(xiàn)象仍然屢見(jiàn)不鮮，屢禁不止，有些甚至轉(zhuǎn)化為嚴(yán)重的刑事案件，從而成為阻礙社會(huì)進(jìn)步、影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)、家庭穩(wěn)定的不利因素。[1]

針對(duì)上述現(xiàn)象，筆者擬從司法角度粗略談?wù)勅绾伪Ｗo(hù)婦女的基本權(quán)利這一問(wèn)題，以期能引發(fā)大家更多的思考。

從憲政的角度看，建立國(guó)家緊急權(quán)的目的是為了有效地保護(hù)社會(huì)成員的權(quán)利與自由，排除可能給憲法秩序和社會(huì)成員利益帶來(lái)的各種障礙，維護(hù)并恢復(fù)憲法秩序的統(tǒng)一性。從本質(zhì)上講，行使國(guó)家緊急權(quán)的基本出發(fā)點(diǎn)是履行國(guó)家保障人權(quán)的義務(wù)。因此，國(guó)家緊急狀態(tài)對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行限制是一種手段或方法，限制本身不能成為一種目的。

首先，國(guó)家緊急狀態(tài)下公民權(quán)利的限制應(yīng)基于憲法的規(guī)定與原則，合理地確立限制與保障基本權(quán)利的界限。如前所述，緊急狀態(tài)下對(duì)公民基本權(quán)利的限制應(yīng)服從憲政的價(jià)值體系，應(yīng)把限制行為限定在有限范圍內(nèi)的“手段”，不能把手段目的化，應(yīng)保持緊急權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。特別是，當(dāng)發(fā)生某種突發(fā)性的事件，政府采取緊急權(quán)時(shí)應(yīng)把限制性的措施限定在憲法規(guī)定或原則所允許的范圍內(nèi)，以保障基本權(quán)利作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)。即使采取比較嚴(yán)厲的限制性措施時(shí)，也要在國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間保持必要的協(xié)調(diào)。

其次，國(guó)家緊急狀態(tài)下限制公民基本權(quán)利的立法應(yīng)具有合憲性。按照憲政的原理，為應(yīng)付可能給憲法秩序帶來(lái)的任何危害，但同時(shí)對(duì)限制的界限做出明確的規(guī)定。關(guān)于限制的基本原則是“為了國(guó)家安全、維護(hù)秩序與公共福利”，并在必要的限度內(nèi)進(jìn)行限制。為了恢復(fù)憲法秩序，可以通過(guò)立法形式進(jìn)行限制，但基本權(quán)利的本質(zhì)是不得限制的。普通法律對(duì)公民基本權(quán)利的限制是在憲法的嚴(yán)格約束下進(jìn)行的，盡可能回避個(gè)別法律保留形式。法律的一般性、明確性與具體性等特點(diǎn)有助于確立具體的限制標(biāo)準(zhǔn)與程序。盡管憲法規(guī)定了一般法律保留原則，但在具體立法時(shí)要在立法的目的、內(nèi)容和程序上保持合憲性基礎(chǔ)，不能片面地強(qiáng)調(diào)法律保留的形式意義。特別在規(guī)定有關(guān)緊急狀態(tài)的具體法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，更需要遵循立法權(quán)限，不能超越限制的范圍，禁止下位法違反上位法。

第三，為了在秩序與自由、權(quán)力與權(quán)利之間尋找合理的界限，政府應(yīng)在應(yīng)急條件下嚴(yán)格遵循依法行政原則，防止因行政權(quán)的濫用而造成的權(quán)利侵害。比如，采取強(qiáng)制隔離、臨時(shí)行政征用等措施時(shí)更嚴(yán)格地依照法律程序辦事。對(duì)社會(huì)成員來(lái)說(shuō)，則要強(qiáng)調(diào)依法積極配合政府活動(dòng)的義務(wù)，不能把保障權(quán)利與維護(hù)秩序的價(jià)值對(duì)立起來(lái)，既要求政府依法行政，同時(shí)也要尊重政府的權(quán)威，共同維護(hù)法律秩序。

內(nèi)容提要

憲法作為一國(guó)法律體系的基礎(chǔ)與社會(huì)共同體的價(jià)值體系，不僅構(gòu)成社會(huì)生活的基礎(chǔ)，而且對(duì)社會(huì)生活的所有領(lǐng)域發(fā)揮法律效力?；緳?quán)利是憲法體系的重要組成部分，以具體而多樣化的形式體現(xiàn)憲法效力的價(jià)值。從憲法規(guī)范日益生活化的發(fā)展趨勢(shì)看，憲法價(jià)值主要通過(guò)

基本權(quán)利效力的具體功能而得到實(shí)現(xiàn)?；緳?quán)利既對(duì)國(guó)家權(quán)力的整體活動(dòng)發(fā)揮約束力，同時(shí)也對(duì)私人之間的關(guān)系發(fā)揮效力。本文以基本權(quán)利發(fā)展的歷史過(guò)程與價(jià)值體系為基礎(chǔ)，以基本權(quán)利效力相關(guān)的判例為素材，分析了基本權(quán)利具有效力的正當(dāng)性與理論基礎(chǔ)，重點(diǎn)論證了基本權(quán)利對(duì)私人之間關(guān)系發(fā)揮效力的依據(jù)。。

關(guān)鍵詞憲法效力基本權(quán)利私人之間關(guān)系效力私人自治

憲法效力與基本權(quán)利效力

現(xiàn)代憲法學(xué)理論的基本命題是憲法具有法律屬性，即憲法就是法律，是法律體系中具有最高地位的法律。由于受傳統(tǒng)憲法理論的影響，過(guò)去人們?cè)谡務(wù)搼椃ㄐЯψ罡咝詴r(shí)習(xí)慣于從政治角度分析憲法現(xiàn)象，在無(wú)意識(shí)之中淡化了憲法本身具有的法律屬性。如果承認(rèn)憲法是“政治法”命題，有可能在分析憲法現(xiàn)象時(shí)討論憲法的法律屬性。作者在與憲法規(guī)范有關(guān)的論述中曾提出憲法效力的正當(dāng)基礎(chǔ)與具體的制裁形式的問(wèn)題。[1]在分析基本權(quán)利效力以前需要研究憲法的效力及其效力發(fā)揮的形式與具體的制裁方式。從憲法的價(jià)值體系看，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。

以“公共利益”作為公民基本權(quán)利的限制是各國(guó)憲法之通例，“公共利益”與“法律保留”分別構(gòu)成了限制基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)要件和形式要件。在我國(guó)憲法中，先后有第五十一條、第二十條修正案和第二十二條修正案將公共利益作為限制基本權(quán)利的理由。在理解和解釋這些條款時(shí)，需要解決的一個(gè)基本問(wèn)題是：“權(quán)利的限制”（公共利益）和“權(quán)利”之間是一種怎樣的邏輯關(guān)系。對(duì)于二者的關(guān)系，可以有兩種不同的理解，一種理解是把公共利益作為外在于基本權(quán)利的限制，另一種理解是把公共利益看作基本權(quán)利的內(nèi)在限制，也就是基本權(quán)利按其本性的自我規(guī)定。這兩種理解可以分別稱為“外在限制說(shuō)”和“內(nèi)在限制說(shuō)”，本文將嘗試分析這兩種學(xué)說(shuō)的基本主張，并探討二者在保護(hù)基本權(quán)利的法效果上的差異，以期有所借鑒于我國(guó)的實(shí)踐。

一、“外在限制說(shuō)”和“內(nèi)在限制說(shuō)”的基本主張[1]

“外在限制說(shuō)”認(rèn)為“公共利益”乃是基本權(quán)利之外的對(duì)基本權(quán)利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護(hù)的利益除了以基本權(quán)利為內(nèi)容的個(gè)人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個(gè)人利益與公共利益這兩種不同法益發(fā)生沖突與抵觸的時(shí)候，需要立法者加以協(xié)調(diào)和平衡，這在某些情況下就表現(xiàn)為立法者為了實(shí)現(xiàn)公共利益而對(duì)基本權(quán)利加以限制。由于公共利益是不同于個(gè)人利益的法益，所以公共利益對(duì)基本權(quán)利的限制就是從外部對(duì)基本權(quán)利的限制。

而“內(nèi)在限制說(shuō)”的邏輯與“外在限制說(shuō)”有著根本性的不同。“內(nèi)在限制說(shuō)”又稱“本質(zhì)限制說(shuō)”，這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為：“公共利益”這種限制實(shí)際上是依基本權(quán)利自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，是存在于基本權(quán)利自身之中的限制。[3]任何權(quán)利按照其社會(huì)屬性，都有一個(gè)“固定范圍”，所謂“權(quán)利的限制”不過(guò)是在此固定范圍的邊界之外東西。或者說(shuō)，“權(quán)利的限制”并不是什么限制，而是權(quán)利按照其本性本來(lái)就不應(yīng)該達(dá)到的地方。按照“內(nèi)在限制說(shuō)”的理解，公共利益對(duì)基本權(quán)利的限制只不過(guò)意味著：基本權(quán)利的行使原本就不可以危害那些對(duì)于社會(huì)的存續(xù)具有必要性的法益，原本就不可以破壞權(quán)利實(shí)現(xiàn)所必需的社會(huì)秩序?；蛘哒f(shuō)，由于個(gè)人是社會(huì)中的人，所以從社會(huì)倫理和社會(huì)道德的前提出發(fā)，個(gè)人的權(quán)利自始就受社會(huì)約束、對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。

二、兩種學(xué)說(shuō)的分析與批判

（一）對(duì)“外在限制說(shuō)”的分析與批判

內(nèi)容摘要：人權(quán)理念地興起，使權(quán)利的大門向公民敞開(kāi)。公民權(quán)利由何而來(lái)已經(jīng)被歷史澄清，權(quán)利為人人所享有無(wú)需質(zhì)疑。公民權(quán)利一旦產(chǎn)生，它就需要憲法來(lái)予以回應(yīng)，并要竭力地走向現(xiàn)實(shí)。于是權(quán)利的憲法化和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也就成了憲政道路上永恒的話題。

關(guān)鍵詞：人性，基本權(quán)利，權(quán)利起源，憲政

引言

“人性的首要法則乃是要維護(hù)自身的生存，人性的首要關(guān)懷乃是對(duì)于其自身應(yīng)有的關(guān)懷”-（盧梭語(yǔ)）

在文明的時(shí)代“權(quán)利”寄附著人們基于對(duì)自身利益的渴求而誕生了。它的存在鼓起我們生活的信心和力量。我們因?yàn)橛袡?quán)利而享受現(xiàn)在，也因?yàn)橛袡?quán)利而希望未來(lái)。無(wú)法想象，讓我們?cè)賶櫲霟o(wú)權(quán)的時(shí)代，我們是否還能有生活下去的可能。初涉法學(xué)，雖還未窺探到法學(xué)瀚海的全貌，但一次次的權(quán)利沖擊，讓我不得不崇拜起“權(quán)利”這個(gè)神圣的詞語(yǔ)。不僅僅是因?yàn)樗衅鹆宋覀兩娴奶炜?，更因?yàn)樗陨硪宦穾?lái)的艱辛與痛苦。這里盛滿人類文明的圣果，凝結(jié)了我們祖祖輩輩抗?fàn)幍臍v史。我們沒(méi)有理由不崇拜它。

我承認(rèn)是文明的時(shí)代張揚(yáng)了權(quán)利，但我更要說(shuō)是權(quán)利讓我們的文明走得更深入。康德曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“人的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看作目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段?！边@向我們真實(shí)地表述了為了我們自己人身中的人性，我們需要爭(zhēng)取我們的權(quán)利，但同時(shí)又不忘在擴(kuò)張個(gè)人權(quán)利過(guò)程中的謹(jǐn)慎，因?yàn)樽陨淼暮退说娜诵酝瑯佣际悄康?。關(guān)注自己的人性，于是有了權(quán)利；關(guān)注他人的人性，便產(chǎn)生了義務(wù)。于是義務(wù)也就被文明的人類所接受。至此，人類走向了更理性的成熟。難道還有什么比我們用權(quán)利來(lái)解釋義務(wù)更進(jìn)步的詮釋？