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從立憲主義的精神來看，公民基本權利首先的作用在于對抗公權力，防止公民的生命、自由與財產(chǎn)受到公權力的侵犯，從而維護個人免受國家恣意干涉的空間。這種意義上的基本權利被稱作“防御權”（Abwehrrecht「德」），基本權利的此種功能被稱為“防御權功能”（FunktionderGrundrechtealsAbwehrrechte「德」）?！胺烙鶛唷备拍钭钤绯霈F(xiàn)于德國聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”（Lüth-Uteil），[1]而后成為當代憲法學普遍使用的概念。[2]我國憲法作為社會主義憲法，在理念上更為強調(diào)國家、社會和個人的協(xié)同一致，[3]較少關注基本權利抗衡國家權力的功能。但是，由于防御權功能體現(xiàn)了基本權利最為根本的價值，所以無論在理論上是否予以強調(diào)，防御權功能都會在人權保障的實踐中自然而然地表現(xiàn)出來。例如，2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》第十三條規(guī)定的不可設立行政許可的事項中，就包括了“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”等內(nèi)容，這實際上意味著公民可以就特定事項要求排除國家的干預，這無疑是體現(xiàn)了基本權利防御國家侵害之功能。而2004年的憲法修改中，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”，其中對國家“尊重義務”的規(guī)定，實際上是從國家對基本權利負有“不侵犯義務”的側(cè)面對防御權功能作出了規(guī)定。

雖然我國的憲法規(guī)范和人權實踐已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了基本權利的防御權功能，但是人們對防御權功能所體現(xiàn)的基本權利的價值卻仍然缺乏深刻體認。我們?nèi)匀涣晳T于“國家應當保護基本權利”之類的表述，習慣于從積極的方面去理解國家權力與公民憲法權利之間的關系，而沒有真正意識到“消極無為”才是基本權利對國家權力最為根本的要求。所以，本文希望通過對基本權利的防御權功能的概念意涵、憲法地位以及防御權功能所針對的國家的消極義務等內(nèi)容的分析闡釋，厘定基本權利與國家權力之間的基本關系模式。

一、防御權功能的概念

由于防御權乃是基本權利最原始和最根本的功能，所以學者們對防御權概念的界定就不像其他功能那樣歧義叢生。[4]基本權利的防御權功能可以定義如下：防御權功能是公民基本權利的一項權能，指公民得要求國家不侵犯基本權利所保障的利益，當國家侵犯該利益時，公民得直接依據(jù)基本權利的規(guī)定請求停止侵害。防御權功能又可被稱為“國家不作為請求權”功能或“侵害停止請求權”功能。對于這一定義，我們可以將其分解為以下幾個方面分別考察之：

1、防御權功能是基本權利的一項權能。防御權功能只是基本權利的權能之一，本身并非基本權利，而學者們在使用這一概念時，往往直稱為“防御權”，這并非是將之作為一項具體的權利，而仍是指基本權利的一項權能。

2、防御權功能以“國家不作為”為請求內(nèi)容。防御權是要求國家不為侵害基本權利的行為，故而是一種“國家不作為請求權”功能。如國家以積極行為侵害了基本權利，防御權的意義就在于請求國家停止侵害。

3、防御權功能針對的是國家的消極不作為義務。防御權功能是防止國家的積極侵害行為，故而國家只須無所為，其針對防御權功能的義務就已實現(xiàn)。國家對防御權功能所負的義務是消極義務、不作為義務。

4.防御的對象是違法侵害基本權利的國家行為。依據(jù)基本權利的防御權功能，公民可以請求排除國家權力所為的各種侵權行為。其中包括：立法機關制定的侵害基本權利的法律，行政機關侵害基本權利的行政處理和司法機關侵害基本權利的裁判等。

二、防御權功能與相關概念的區(qū)分與界定

（一）防御權與自由權

很容易看出，防御權與自由權之間有著密切的關系。實際上，在許多人的觀念中，二者就是相同的概念，防御權不過是自由權的別稱罷了。自由權在其最基本、最狹窄的意義上就是個人排除國家介入私人領域，以確保個人自由決定與自由行動的權利。這種狹義的、純消極性的自由權與防御權功能的意義可以說是完全一致的，都是要求國家不作為，防止國家對權利的侵害。

這里有一個顯然的問題：既然防御權與自由權在根本意義上是一致的，那么“防御權功能”是否是一個冗余的概念。我們知道，概念只是理論思考的工具。任何一個嶄新概念的提出，都應當有所助益于思考的深入，如果使用舊有的概念就可以準確地描述和分析問題，那么新概念就是徒增無益的，應該被哲學的“奧卡姆剃刀”剔除。實際上，德國憲法理論之所以概括出“防御權”這一概念并逐漸為各國憲法學所接受，是有其理論上的必然性的。之所以在基本權利研究中需要這樣一個概念，乃是基于以下的理由：

首先，防御權只是自由權的功能的一個方面。按照傳統(tǒng)的理解，自由權所對應的是國家的消極義務，也就是國家不必對自由權作任何的行為。但實際上，自由權也要求國家履行積極的義務。這種積極義務包括兩個方面：（1）自由權的實現(xiàn)要求司法機關提供司法救濟。也就是當自由權受到侵害的時候，自由權人得請求司法機關進行司法裁判以排除侵害。在這種情況下，司法機關乃是應自由權人的請求為特定的積極行為——裁判行為，國家對自由權履行的是積極義務。如果國家不承擔此種積極義務，自由權就無法實現(xiàn)；（2）自由權的真正實現(xiàn)，往往需要國家直接的積極作為。例如，美國學者唐納利認為，不受虐待的人身自由通常被看作是典型的消極權利，只是要求國家不要侵犯個人的自由與身體?！暗?，確保這種侵犯不會發(fā)生，在幾乎所有的情況下都要求重要的‘積極’計劃，它包括訓練、監(jiān)督和控制警察和安全部隊”。[5]“自由權僅僅作為一種消極性權利無法實現(xiàn)”。[6]又比如許多國家憲法規(guī)定的“知情權”。知情權最早是從“表達自由”中發(fā)展出來的，人們表達意愿的自由本來就是以“接受者”的存在為前提的，由此“接受者”也就有接受意見的自由。所以，知情權在其本來意義上是一種自由權，是個人排除國家干預的權利，國家的義務形態(tài)是不作為。但是，隨著資訊在當代社會中重要性的大大提升，資訊對于個人發(fā)展的意義也大為增加，而個人獲取資訊的能力卻相對地減弱了。這種情況下，知情權就發(fā)展出要求國家積極地公開資訊，提供資訊的性質(zhì)。[7]所以，知情權就既是具有防御權功能的在獲取資訊上不受防礙的權利，也是具有“受益權功能”的要求國家積極地公開情報的權利。相應的，國家對知情權的義務就既有不侵犯的消極義務，也有積極提供資訊的積極義務。由以上分析可以看出，自由權的實現(xiàn)并不只是要求國家不侵犯，在很大程度上還要求國家采取積極的行動。所以，防御權只是自由權所具備的防止國家干預的功能，盡管這仍然是自由權最核心的價值和最重要的功能所在，但并不是自由權之全部。防御權與自由權并非完全重合的概念。

其次，更為重要的是，由于自由權在現(xiàn)代的憲法理論下已非意義單一的概念，“自由權”已不足以作為當代憲法學分析基本權利問題的“元素性”概念。當我們說“A權利是一項自由權”時，我們并不明確與此項權利相對應的國家義務是消極義務還是積極義務。而如果我們說“作為防御權的A權利”，或者“A權利的

防御權功能”時，其涵義才是單一和明確的。圖示如下：

國家的消極義務

自由權防御權功能國家的消極義務

國家的積極義務

所以，由于基本權利性質(zhì)的綜合化，我們以包括防御權功能在內(nèi)的“基本權利的功能”作為性質(zhì)上更為單純的元素作為分析基本權利的工具就具有必然性。

第三，防御權功能不僅是自由權所具有的功能，同時也是其他種類的基本權利的重要功能。例如，以要求國家為積極的促進行為為主要內(nèi)容的“社會權”，同樣也具有要求國家不侵害的功能。這一點，本文將在第三部分中進行詳細的說明。

（二）防御權與受益權

我們知道，除要求國家不為侵害行為的“防御權功能”外，基本權利還有要求國家積極作為以促進基本權利實現(xiàn)的功能，這些功能中最重要的是“受益權功能”?；緳嗬氖芤鏅喙δ苁侵腹窕緳嗬哂械恼埱髧易鳛槟撤N行為，從而享受一定利益的功能。[8]受益權功能所針對的乃是國家的積極義務，也就是國家要以積極的作為，為公民基本權利的實現(xiàn)提供一定的服務或者給付，所給付的內(nèi)容可以是保障權利實現(xiàn)的法律程序和服務，也可以是對公民在物質(zhì)上、經(jīng)濟上的資助。[9]受益權功能是與防御權功能在規(guī)范內(nèi)涵上完全不同功能，防御權要求的是國家的不作為，而受益權要求的是國家的作為，前者要求的是國家不侵犯基本權利，而后者要求的是國家積極干預基本權利以促成其實現(xiàn)。受益權功能與前述的基本權利的防御權功能是價值理念完全不同的概念。防御權功能的目的是為了排除國家可能對基本權利進行的侵害，是要求國家不作為，體現(xiàn)的是“自由法治國”的理念；而受益權功能的目的則是要國家在公民基本權利的實現(xiàn)中承擔更為積極的角色，通過各種積極的作為去幫助基本權利的實現(xiàn)，所針對的是國家的作為義務，體現(xiàn)的是“社會法治國”的理念。可以這么說，同樣是對國家活動的一種要求，防御權功能是要“限制國家”，要防止國家成為專制的、殘暴的、一些人壓迫另一些人的工具，而受益權功能是要“鼓勵國家”，讓國家成為幫助和促進人們享受幸福生活的積極力量。

防御權功能和受益權功能是各基本權利所普遍具有的兩項功能，也就是說，憲法中的基本權利一方面要求國家不為侵害行為，另一方面又要求國家通過一定的作為促進乃至直接實現(xiàn)基本權利。不同的基本權利往往都同時具有這兩項權能，只不過各有側(cè)重而已。

三、防御權功能的地位

前文對防御權功能的概念和內(nèi)涵作出基本說明。下面，本文將討論防御權功能的憲法地位。對此問題，本文主要圍繞兩個方面展開：首先，防御權功能的意義在于排除國家對公民自由的干預，那么防御權功能是否只是自由權所獨有的一項功能，抑或是各類基本權利所普遍具有的功能；其次，在基本權利所具有的各項功能當中，防御權功能居于怎樣的地位。分述如下：

（一）防御權功能是基本權利所普遍具備的功能

雖然防御權功能主要是從自由權所導出的，或者說防御權功能主要體現(xiàn)的是基本權利的自由價值。但實際上，作為基本權利的基本功能，防御權功能是基本權利所普遍具有的。也就是說，即使是哪些主要是要求國家積極作為的權利，也同樣具有要求國家不侵犯該項權利的功能。我們可以通過對我國憲法基本權利條款的分析，來說明這一點。我們可以將憲法對于基本權利的規(guī)定分三個層次來說明：

1、憲法第三十五條——四十條及第四十七條第一句

這些條文確立的是公民的自由權，從中可以很容易地推導出基本權利的防御權功能，我們可以從這些條文的用語中得出這種認識。例如，第三十六條第二款規(guī)定：“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！边@顯然是說明宗教信仰自由有排除國家權力干預的功能。又如第三十七條規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！边@種表述顯然意指公安機關在無檢察院批準或法院決定的條件下，不得限制人身自由，這體現(xiàn)的也是人身自由防御國家侵害的功能。而其他各條款都是以“禁止國家行為”、“不得（作為）”這樣的規(guī)定方式來確保公民的自由，體現(xiàn)的也都是個人權利防御國家侵害的功能。

2、第三十四條和第四十一條

這兩條分別規(guī)定了選舉權、被選舉權和公民的申訴、控告、檢舉、批評、建議權，這兩項權利在性質(zhì)上無疑是更具積極性的。選舉權利除去公民參與國家政治生活這一層民主的涵義外，主要是要求國家為特定給付，也就是要求國家組織選舉的權利。但這一條款的“但書”部分卻說明：選舉權、被選舉權也具有防御權功能。第三十四條“但書”規(guī)定：“但是依照法律被剝奪政治權利的人除外”。這一規(guī)定可以作如下解釋：公民的政治權利在特定情況下可由立法機關通過制定法律加以限制，但在一般情況下，“制定法律”之外的國家行為不得剝奪公民選舉權利。這說明，選舉權、被選舉權也具有防御權的功能。

而第四十一條規(guī)定的“檢舉、控告、申訴”等權利無疑也是更具積極性的，這從四十一條二款的第一句話也可以看出，“對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理”，這無疑是說國家對這樣權利負有為特定積極作為的義務，在這種意義上，這幾項權利并非“防御國家的權利”。但四十一條二款第二句卻說明了這些權利的防御權功能，“（對于申訴、控告、檢舉等權利）任何人不得壓制和打擊報復”，這顯然是指國家機關及其工作人員不得侵害公民的檢舉權等權利，這些權利本身也具有排除國家侵害的防御權功能。

（三）第四十二條至第五十條

這些條款主要是規(guī)定公民的社會、經(jīng)濟、文化權利和對特殊主體的保護。若從權利性質(zhì)來看，這些權利無疑是最具積極性的權利，是要求國家為各種積極的行為，去保證和促成這些權利的實現(xiàn)。所以，若從這些條款的文字來看，無法找出“禁止”、“不得”、“不受侵犯”這一類要求國家消極不作為的用語，所以無法從中直接導出防御權功能。但是若換一個角度進行思考，卻可以發(fā)現(xiàn)這些社會、經(jīng)濟、文化權利中隱含著防御國家侵害的功能。

以勞動權為例，雖然該權利的主要意旨在于要求國家通過各種積極措施，創(chuàng)造就業(yè)機會，加強勞動保護，提高勞動報酬與福利等，但是這并不意味著國家可以為積極的行為去禁止公民就業(yè)，禁止公民勞動！同樣的，國家對休息權、退休人員保障權、物質(zhì)幫助權、受教育權等所負的義務是以積極行為去保證和促進這些權利的實現(xiàn)，但這不意味著國家可以以積極的行為去禁止公民休息，禁止退休人員、受物質(zhì)幫助人員通過自己的行動去獲得經(jīng)濟上、生存上的保障，或者禁止公民接受教育。[10]所以，可以說防御權功能乃是社會權必然具有的一項功能，只不過社會權主要強調(diào)的是國家對個人的積極義務，因而并不將公民擁有“勞動的自由”、“休息的自由”、“謀生的自由”、“受教育的自由”等在法條中加以明示

罷了。

在這些條款中，第四十七條最鮮明地表現(xiàn)了社會、經(jīng)濟、文化權利的“積極權利”和“消極權利”雙重屬性和這些權利具備的“防御權”和“受益權”的雙重功能。該條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創(chuàng)作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵和幫助。”前一句說明了“文化活動自由”具有排除國家干預的防御權功能，而后一句則說明了“文化活動”具有要求國家積極介入的受益權功能。

從上述的分析可以看出，防御權功能是各類基本權利所普遍具備的一項權能，任何一項基本權利的規(guī)定都意味著公民可以依據(jù)這項權利去對抗國家的侵害，“防御公權力的侵害”乃是一切基本權利的題中應有之意。

（二）防御權功能在基本權利功能體系中的地位

基本權利除具有防御權功能外，還具有受益權功能、制度性保障功能、程序保障功能等多項功能，[11]那么，防御權功能在基本權利的功能體系中居于怎樣的地位呢？我們應當首先明確的是，防御權功能是基本權利的各項功能中唯一的“純消極性功能”，而其他的各項功能都是積極性的功能，（例如，受益權功能是要求國家提供物質(zhì)的或其他的給付，制度和程序保障功能是要求國家建立各種可靠和有效的制度、程序以保障基本權利的實現(xiàn)）。所以，防御權在基本權利功能體系中的地位問題實際上可以轉(zhuǎn)化為國家對基本權利的消極義務和積極義務的關系問題。

國家應當是“消極的”還是“積極的”，或者說國家對基本權利的實現(xiàn)上，是僅僅做到不去侵害權利就已足夠，還是需要以各種積極的作為去促成，這是政治哲學中的重大問題。各國憲法的規(guī)定也都會體現(xiàn)出與其民族傳統(tǒng)和立憲精神相關聯(lián)的不同的國家觀念，本文無法一一盡述。但是值得注意的是，資本主義憲法和社會主義憲法在這一問題上構(gòu)成了差異的兩極。所以，本文將通過這一憲法類型上的基本分類，探討基本權利防御權功能的地位。

1、資本主義憲法中防御權的地位

在西方憲法中，防御權功能被看作是基本權利最根本的功能，相應的消極義務被認為是國家最根本和最重要的義務。資本主義憲法特別強調(diào)基本權利是為防御國家侵害而規(guī)定的，強調(diào)國家對基本權利負有“不侵犯的義務”。而國家對基本權利的積極作為，即使不是侵犯行為，而是幫助和促進基本權利實現(xiàn)的積極作為，也往往被認為是危險的。在西方憲法觀念看來，幫助、促進基本權利實現(xiàn)的行為與侵犯基本權利的行為之間并無絕對界限。因為，西方憲法學說對國家的一切積極行為都持一種謹慎和懷疑的態(tài)度，這在西方各國憲法中都有體現(xiàn)，而尤以美國憲法最為典型。美國《權利法案》實際上確立了這樣一種規(guī)范模式：“（國家）不得侵犯某權利”或“某權利不受侵害”，這種規(guī)范模式體現(xiàn)了對國家積極行為的概括性懷疑，強調(diào)消極義務在國家的各項義務中處于絕對的中心地位。所以，基本權利首先意味著防御國家的侵害是西方憲法觀念中深入骨髓的認識，故而西方憲法理論將防御權看作基本權利最根本的功能。

但是，隨著憲法內(nèi)容和實踐的發(fā)展，西方憲法理論也開始認識到國家對個人權利的實現(xiàn)有著積極的意義，國家消極義務的絕對中心地位似乎有所松動，這一變化的最直接體現(xiàn)就是社會權在各國憲法中的出現(xiàn)。但是，在西方憲法上，基本權利的防御權功能仍然被認為是根本性的，消極義務也仍被認為是國家最重要的義務。在一些人看來，盡管國家的積極義務已被認為是基本權利實現(xiàn)所必需，但積極義務仍然只是輔助性的。德國學者提出一種“輔助性原則（DasSubsidiaritaatsprinzip），認為國家只有在個人和社會無法自行達到公共利益時才負有積極作為義務。相對于國家消極無為之下的”社會與個人自發(fā)性行為“而言，國家為了公眾的利益而承擔的積極義務只是輔助性的，[12]只有在公民窮盡了自己的一切手段仍不足以實現(xiàn)自己權利時，才會在防御權之外動用基本權利的其他權能，國家履行積極義務始為必要。[13]將消極義務作為國家的根本性義務而加以強調(diào)的思維方式還體現(xiàn)在一些國家憲法理論滯后于憲法實踐。比如美國，在美國的憲法實踐中，各種社會權利（美國稱之為”福利權利（welfarerights）“）已經(jīng)大量地由法院通過對”平等保護條款“的闡釋而實際上成為公民權利的內(nèi)容，但憲法規(guī)定和一些憲法理論卻仍在堅持消極義務的根本性地位。在羅斯福新政以后，”四大自由“已成為美國社會政策不可回避的內(nèi)容，國家為保證人民”免于匱乏的自由“已在向大量失業(yè)者、老人和無自立能力的人提供著物質(zhì)和經(jīng)濟上的幫助。[14]但這種國家的積極作為卻并不被一些人認可，在他們看來，國家的各種促進權利實現(xiàn)的積極措施，而只不過是慈善，而非法律上的義務?！眹铱梢越o予或者撤回，只要它高興。提供公共福利的任何行為既不是法律上無法實現(xiàn)的義務的履行，也不是超越義務要求的行為?！癧15]這種觀念依然否認積極義務是國家義務，而強調(diào)消極義務才是國家根本義務。而日本學者在定國家積極義務的必要性的前提下，也強調(diào)在考慮基本權利問題時，”仍不能不以‘不受國家干涉的自由’的思想為基本“。[16]這些都說明，西方資本主義將國家的消極義務作為國家義務中最根本的內(nèi)容，而防御權功能也依然是基本權利功能體系中最根本的部分。

2、社會主義憲法中防御權的地位

在社會主義憲法理論中，基本權利卻從來不是，或者說主要不是防御國家侵害的工具。社會主義憲法是建基于馬克思主義的國家理論之上的。馬克思主義的國家學說認為，在社會主義國家，國家利益與社會利益取得統(tǒng)一與和諧，個人與國家在利益上是一致的。所以，社會主義憲法上的公民基本權利，并非資產(chǎn)階級憲法中的基本權利那樣是個人對抗國家的工具，而是個人與社會整體共同努力、共同參與、共同分享之權利。個人權利的實現(xiàn)，要依靠國家與社會的努力。所以社會主義憲法最為重視的基本權利的功能應該是“受益權功能”，最為重視的國家義務是國家的積極義務，是國家積極協(xié)助以促進實現(xiàn)社會主義者的人格的義務。而“防御國家侵害”并不被社會主義憲法學說看作是基本權利最根本的功能所在，這是因為在社會主義的憲法理論中，國家與個人的利益被認為是一致的，國家不會有意去侵犯個人權利，所以也就不必強調(diào)具有防御國家侵害的作用。從社會主義國家憲法的規(guī)定來看，公民的基本權利是以勞動、休息、生存、受教育權等社會經(jīng)濟權利為核心內(nèi)容的（如蘇聯(lián)1936年憲法），這種權利構(gòu)造強調(diào)的是國家?guī)椭痛偈构駲嗬麑崿F(xiàn)的積極義務，與資產(chǎn)階級憲法將自由權作為最核心內(nèi)容而格外強調(diào)國家的消極義務是不同的。

但是社會主義憲法并非孤立的和靜止的，在社會主義憲法的發(fā)展中，基本權利“防御國家侵害”的作用和國家消極義務的地位又被重新考慮。這是因為，國家與個人利益的完全統(tǒng)一乃是一個共產(chǎn)主義的理想，而社會主義的發(fā)展歷程將是極為漫長的，在這一過程中個人利益與國家利益相互沖突是不可避免的，在這種情況下，重新認識公民基本權利的防御功能和國家不侵犯的消極義務是極為必要的。例如蘇聯(lián)1977年憲法第五十七條對國家義務進行規(guī)定時，首先強調(diào)的就是“尊重”

的義務，這一條規(guī)定實際上是提升了消極義務在國家義務體系中的地位。而我國剛剛完成的修憲也加入了“國家尊重和保護人權”的內(nèi)容，其中的“尊重”這一用語體現(xiàn)了對消極義務重要地位的再認識，也是從反面對基本權利的“防御權功能”作出了規(guī)定，這是我國基本權利的實踐與理論的重大進步。但是，從憲法的這條規(guī)定卻無法看出防御權這一“純消極性功能”和其他的積極性功能之間應當是怎樣的關系，國家對于基本權利的“不侵犯義務”和“保護義務”之間應當如何協(xié)調(diào)，如何防止“保護”異化為“侵害”，這些都是需要憲法理論與實踐進一步探索的問題。

四、防御權功能所針對之國家消極義務

從基本權利的防御權功能，可以導出國家對基本權利負有“消極義務”，也就是國家負有不侵犯基本權利的義務。但是消極義務的內(nèi)容是不作為，我們無法從正面去說明不作為，我們只能從其反面，也就是國家機關對基本權利的“侵害”的角度去界定各機關的消極義務。也就是說，只要能界定國家機關的哪些行為是“侵害”基本權利的行為，我們也就能夠明確各國家機關對基本權利的“不侵犯義務”是什么。

（一）立法機關的消極義務

立法機關對防御權的消極義務是指，立法機關不得制定侵犯公民基本權利的法律。但這并不是說立法機關不得制定任何限制公民基本權利的法律。實際上，防御權也是有界限的，這種界限來自于憲法的規(guī)定和基本權利自身。如果立法機關按照憲法規(guī)定的理由和方式對基本權利加以限制，這種限制就應該是正當?shù)?，不應該被看作是對“消極義務”的違反。而相反地，如果立法機關對基本權利的限制不是按照憲法規(guī)定的方式和理由進行的，則立法機關就違背了其“消極義務”，其行為也就是“侵害行為”。所以，立法機關對防御權的不侵犯義務并非是是指立法機關不得對基本權利作出任何限制，而是指立法機關不得違背憲法規(guī)定的條件而對基本權利加以恣意的限制。

因此，我們可以通過確定憲法規(guī)定的限制基本權利的條件，來界定立法機關消極義務的范圍。凡立法機關不符合此條件而對基本權利進行的限制，就是對“消極義務”（或“不侵犯義務”）的違反。對公民基本權利作出限制所須符合的條件包括以下兩個方面：[17]

第一，限制方式——法律保留。也就是說，只有通過制定法律的方式，立法機關才可以對基本權利作出限制。除此以外，以其他任何方式對基本權利進行的限制都只能被認為是侵犯基本權利，是對立法機關的消極義務的違反。

第二，限制理由——公共利益。也就是說，只有為了防止公共利益受到損害，才可以對公民基本權利作出限制，除此以外，以任何理由對基本權利進行的任何限制都是違反國家“消極義務”的行為，都是對基本權利的侵害。

（二）行政機關的消極義務

在一個法治主義得到嚴格遵循的國家，對基本權利的“不侵犯義務”主要是針對立法機關的。這是因為，如果立法機關制定的法律沒有侵害公民的基本權利，行政機關和司法機關只是在法律之下執(zhí)行和適用法律，自然也就不會侵害到基本權利。但是行政機關和司法機關在其活動中都有可能違反法律，造成公民基本權利的侵害。同時在它們行使自由裁量權時，也有可能侵害公民基本權利。所以，在理論上應明確的是：行政機關、司法機關在遵守法律之外，還有遵守憲法，尊重公民憲法上基本權利的義務。

1、違法的“干預行政”

干預行政，又稱侵害行政，是指行政機關行使公權力，干預公民權利，限制公民自由與財產(chǎn)，或科以公民義務或負擔的活動。[18]例如行政處罰、行政征收、行政強制等都屬于這種直接干預或侵犯公民基本權利的“干預行政”。干預行政由于是直接干預公民的權利，故而受嚴格的法律保留原則的限制，除了不得與法律相抵觸外，干預公民權利的行為還必須有明確的法律授權。[19]從相反的角度講，如果行政機關對公民的權利的限制或剝奪是嚴格地依據(jù)法律明確授權而進行的，行政機關的行為就不應被視為違反了憲法上的“消極義務”，受限制的個人此時只能主張立法機關的法律違憲，主張是立法機關違背了其“不侵犯義務”。只有行政機關在沒有法律依據(jù)或法律明確授權的情況下，對公民基本權利進行限制或剝奪的行為，才是行政機關違反消極義務的侵權行為。舉例說明，按照我國《集會游行示威法》第二十六條、第二十八條以及《治安管理處罰條例》第二十七條第（三）項之規(guī)定，集會、游行妨礙交通，不聽民警指揮的，可以處以十五日以下拘留，貳佰元以下罰款。如果行政機關依據(jù)這些規(guī)定對參加游行、示威的人給予處罰，則行政機關并不違背其對憲法中公民“集會、游行、示威自由”所負的“不侵犯義務”，當事人如認為自己的此項權利受到侵犯，只能主張這三項規(guī)定違反憲法，主張是立法機關違背“不侵犯義務”而對此項自由作出了過度的限制。行政機關只有在集會、游行并未妨礙交通的情況下作出處罰決定，才是對“集會、游行、示威自由”的侵犯，是違背了自己的“不侵犯義務”。

2、違反比例原則

盡管行政機關在限制公民基本權利時必須遵從嚴格的法律保留原則，或者說法律必須對干預行政作出明確的規(guī)定與授權。但無論如何，法律的授權必須給予行政機關以一定的裁量權，比如在規(guī)定行政機關的處罰權時規(guī)定一個范圍，如“十五日以下拘留”、“貳佰元以下罰款”等等。在這種情況下，就有一個行政機關如何“合理”行使裁量權的問題，如果行政機關限制公民權利是合乎法律規(guī)定的，但是并不合理，也應被認為是違反了“不侵犯義務”的侵害行為。關于行政行為“合理性”的認定，各國公法學發(fā)展出了許多不同的理論，我認為其中最可供我國借鑒的是德國的“比例原則”。一般說來，比例原則包括以下三個方面：[20]

第一、適當性原則，又稱“合目的性原則”。是指干預行政的作出，必須合乎憲法的目的。在我國憲法下考慮適當性原則，應當是指，行政機關干預公民基本權利應符合憲法第五十一條規(guī)定的維護“公共利益”的目的。

第二、必要性原則。是指在能夠達到維護“公共利益”這一目的的各種手段中，行政機關應當選擇其中對公民權利侵害最少的手段。以前文所舉的限制游行、集會的例子來說，如果集會、游行妨礙交通，行政機關處以罰款足以使得集會游行人認識錯誤而自我糾正，就不必選擇更為嚴厲的“拘留”作為處罰手段。

第三、狹義比例原則。這是指雖然為了實現(xiàn)公益目的，必須選擇某種手段，但是該手段所引起的公民負擔的增加和副作用與所欲達到的目的顯然不成比例時，可以考慮放棄此目的，也就是不采取這種手段。仍以集會游行為例，如果集會、游行已妨礙交通且十分嚴重，此時除拘留游行集會人員外無法恢復“交通秩序”這一“公共利益”，但是這樣大面積的拘留會使很多人喪失人身自由或會激起更激烈的沖突，此時，行政機關應放棄維護交通這一目的。

以上三點都是對行政機關剝奪公民基本權利的限制性條件，是對行政行為合理性的規(guī)定。如果行政機關的行為只是合乎法律的規(guī)定，但是不合乎這些“合理性”原則，仍然應該被認定是違反了對基本權利的“消極義務”，是對公民基本權利的侵害

。

（三）司法機關對防御權的消極義務

司法機關違反消極義務，侵害公民基本權利的行為主要有以下幾個方面：

1、枉法裁判

這是指法律并沒有限制和剝奪公民的基本權利，而法院卻錯誤的適用了法律，對公民的基本權利進行了限制。這種行為就是違背對基本權利的“消極義務”而侵害基本權利的行為。在一般情況下，如果法院進行了枉法裁判，當事人可以提出上訴，由上級法院予以糾正。在這種情況下，將法院的枉法裁判行為看作是違反憲法上“消極義務”的行為并沒有太大的意義。但是，當法院的枉法裁判是終審的裁判時，當事人所遭受的權利侵害就無法在普通司法程序中獲得救濟，此時將枉法裁判看作是法院違反憲法上的“消極義務”的行為有意義的，其意義就在于當事人可以主張法院違反了憲法，向憲法法院或者其他的違憲審查機關要求救濟。[21]所以，強調(diào)司法機關對基本權利負有“消極義務”的主要意義是違憲審查層面的。

2、濫用司法裁量權

如同行政機關在執(zhí)行法律時有裁量權一樣，法院在適用法律時也有裁量權，而且司法裁量權也會被濫用。也就是說，法律的規(guī)定可以作幾種不同的解釋，而法院卻選擇了與憲法相違背的那種，并作出了裁判。在這種情況下并非法律違憲，而是法院對法律的解釋違憲，是法院濫用了司法裁量權。[22]在這種情況下如果侵害了公民的基本權利，就應認定法院的裁判是對公民基本權利的侵害，是法院違背了憲法上對基本權利負有的“消極義務”。

3、違法的司法強制

除了前述的兩種錯誤裁判有可能被認定是違反“消極義務”的侵害行為以外，司法機關還有可能因為在司法程序中違法使用司法強制措施而被認為是違反了“消極義務”。例如我國《民事訴訟法》第十章規(guī)定了“對妨害民事訴訟的強制措施”，規(guī)定法院可以對有違反法庭秩序、偽造毀滅證據(jù)、妨礙調(diào)查取證等行為的訴訟參加人和其他人進行罰款、拘留等司法上的處罰和強制。這些司法強制也是對公民基本權利的剝奪，如果法院違法實施了這些司法強制措施，也應當被看作是違反了其在憲法上的“消極義務”，對基本權利進行了侵害。

注釋：

[1]BVerfGE7，198.在這一判決中，德國聯(lián)邦憲法法院宣稱：“基本權利主要在于確保個人的自由領域免于遭受公權力的干預；基本權利是人民對抗國家的防御權?！辟Y料來源：www.oefre.unibe.ch/law/dfr/bv007198.html

[2]與德國憲法學有著不同的權利理論和概念體系的美國憲法學，也開始接受和使用這一概念。See，DavidP.Currie，PositiveandNegativeConstitutionalRights，53U.Chi.L.Rev.868（1986）。

[3]參見陳寶音編著：《國外社會主義憲法論》，中國人民公安大學出版社1998年版，頁117－118.

[4]關于防御權功能的定義，參見，李惠宗：《憲法要義》，元照出版公司2002年版，頁91；李建良：“基本權利理論體系之構(gòu)成及其思考層次”，《憲法理論與實踐》（一），學林文化實業(yè)有限公司1999年版，頁62－63；許宗力：“基本權的功能與司法審查”，《憲法與法治國行政》，元照出版公司1999年版，頁156.

[5]杰克·唐納利：《普遍人權的理論與實踐》，王浦劬等譯，中國社會科學出版社2001年版，頁32－33.

[6]大沼保昭：《人權、國家與文明》，王志安譯，三聯(lián)書店2003年版，頁210.

[7]蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年版，頁172.

[8]曾康繁：《比較憲法》，三民書局，1978年第三版，頁119.

[9]李建良：“基本權利理論體系之構(gòu)成及其思考層次”，《憲法理論與實踐》（一），學林文化實業(yè)有限公司1999年版，頁63－67.

[10]關于受教育權的防御權功能，可以參考溫輝博士對“受教育自由”的研究“。溫輝：《受教育權入憲研究》，北京大學出版社2003年版，頁37以下。

[11]參見理查德·巴烏姆林等編：《聯(lián)邦德國基本法釋義》，赫爾曼·盧西特罕德出版社1984年版，頁249－267.中文資料可參見，莊國榮：“西德之基本權理論與基本權的功能”，《憲政時代》第十五卷第三期，頁32－33.

[12]參見陳新民：《行政法學總論》，作者自版，1997年修訂六版，頁23－24.

[13]林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，頁223.

[14]埃里克·方納：《美國自由的故事》，王希譯，商務印書館2002年版，頁291－293.

[15]CarlWellman，WelfareRights，RowmanandLittlefieldpress（1982），p3.

[16]蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年版，頁102.

[17]“法律保留”和“公共利益”是確定基本權利界限的基本原則，也是立法機關限制公民基本權利所必須具備的條件。這兩個原則都是憲法理論中非常復雜的問題，本文限于篇幅無法展開，另文探討。

[18]參見，楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，頁327.

[19]翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，頁30.

[20]參見蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，五南圖書出版公司1999年5月二版，頁105－106.

[21]林三欽：“論基本權利之侵害”，《憲法解釋之理論與實務（第二輯）》中央研究院中山人文社會科學研究所2000年版，頁462－463.

[22]李婧：“論違憲的概念”，中國人民大學2001年碩士論文，頁42－43.