導(dǎo)語：公共利益限制基本權(quán)利論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

以“公共利益”作為公民基本權(quán)利的限制是各國憲法之通例，“公共利益”與“法律保留”分別構(gòu)成了限制基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)要件和形式要件。在我國憲法中，先后有第五十一條、第二十條修正案和第二十二條修正案將公共利益作為限制基本權(quán)利的理由。在理解和解釋這些條款時(shí)，需要解決的一個(gè)基本問題是：“權(quán)利的限制”（公共利益）和“權(quán)利”之間是一種怎樣的邏輯關(guān)系。對(duì)于二者的關(guān)系，可以有兩種不同的理解，一種理解是把公共利益作為外在于基本權(quán)利的限制，另一種理解是把公共利益看作基本權(quán)利的內(nèi)在限制，也就是基本權(quán)利按其本性的自我規(guī)定。這兩種理解可以分別稱為“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”，本文將嘗試分析這兩種學(xué)說的基本主張，并探討二者在保護(hù)基本權(quán)利的法效果上的差異，以期有所借鑒于我國的實(shí)踐。

一、“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”的基本主張[1]

“外在限制說”認(rèn)為“公共利益”乃是基本權(quán)利之外的對(duì)基本權(quán)利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護(hù)的利益除了以基本權(quán)利為內(nèi)容的個(gè)人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個(gè)人利益與公共利益這兩種不同法益發(fā)生沖突與抵觸的時(shí)候，需要立法者加以協(xié)調(diào)和平衡，這在某些情況下就表現(xiàn)為立法者為了實(shí)現(xiàn)公共利益而對(duì)基本權(quán)利加以限制。由于公共利益是不同于個(gè)人利益的法益，所以公共利益對(duì)基本權(quán)利的限制就是從外部對(duì)基本權(quán)利的限制。

而“內(nèi)在限制說”的邏輯與“外在限制說”有著根本性的不同?！皟?nèi)在限制說”又稱“本質(zhì)限制說”，這種學(xué)說認(rèn)為：“公共利益”這種限制實(shí)際上是依基本權(quán)利自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，是存在于基本權(quán)利自身之中的限制。[3]任何權(quán)利按照其社會(huì)屬性，都有一個(gè)“固定范圍”，所謂“權(quán)利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外東西?；蛘哒f，“權(quán)利的限制”并不是什么限制，而是權(quán)利按照其本性本來就不應(yīng)該達(dá)到的地方。按照“內(nèi)在限制說”的理解，公共利益對(duì)基本權(quán)利的限制只不過意味著：基本權(quán)利的行使原本就不可以危害那些對(duì)于社會(huì)的存續(xù)具有必要性的法益，原本就不可以破壞權(quán)利實(shí)現(xiàn)所必需的社會(huì)秩序?；蛘哒f，由于個(gè)人是社會(huì)中的人，所以從社會(huì)倫理和社會(huì)道德的前提出發(fā)，個(gè)人的權(quán)利自始就受社會(huì)約束、對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)。

二、兩種學(xué)說的分析與批判

（一）對(duì)“外在限制說”的分析與批判

“外在限制說”明確區(qū)分“權(quán)利”和“權(quán)利的限制”。也就是說，針對(duì)某項(xiàng)基本權(quán)利，我們首先需要解決的是“權(quán)利的構(gòu)成”問題，也就是確定“哪些人是該項(xiàng)權(quán)利的主體”、“哪些行為是該項(xiàng)權(quán)利保障的對(duì)象”，這時(shí)候權(quán)利的范圍是寬泛的、沒有邊界的、存在無限可能性的。接下來再討論“權(quán)利的限制”問題，也就是通過考量公共利益，去確定什么樣的權(quán)利主張不能得到支持，這樣，權(quán)利的范圍才被確定下來。

“外在限制說”的優(yōu)點(diǎn)在于邏輯清晰，它明確的把“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”區(qū)分為兩個(gè)層次的問題，在論證上不像“內(nèi)在限制說”那樣復(fù)雜而神秘。然而，“外在限制說”卻隱含著導(dǎo)致“公共利益優(yōu)位論”的危險(xiǎn)。首先，由于“外在限制說”認(rèn)為公共利益是外在于基本權(quán)利的，而公共利益又是限制個(gè)人利益的理由，這就很容易產(chǎn)生公共利益高于個(gè)人利益，公共利益絕對(duì)而個(gè)人利益相對(duì)這樣的認(rèn)識(shí)。更為重要的是，“外在限制說”在方法上必然會(huì)落實(shí)到“比較衡量”，也就是說無論在立法還是司法的層面，都要對(duì)相互沖突的公共利益和個(gè)人利益進(jìn)行衡量，在這種情況下，公共利益被認(rèn)定優(yōu)先的可能性顯然更大。所以，我們可以比較謹(jǐn)慎的作出這樣的判斷：以公共利益作為基本權(quán)利“外在限制”的觀念，與公共利益相對(duì)于基本權(quán)利的“優(yōu)位”觀念之間，可能存在著某種自然而然的聯(lián)系?！肮鎯?yōu)位論”的危險(xiǎn)是顯而易見的，如果公共利益被看作是優(yōu)先于個(gè)人權(quán)利的，公權(quán)力機(jī)關(guān)就可能以公益為藉口去隨意限制公民基本權(quán)利，個(gè)人權(quán)利的內(nèi)涵就可能被徹底掏空。在優(yōu)勢的公共利益面前，個(gè)人權(quán)利可能就不止是被限制，而是被根本的否定。

考察我國憲法中公共利益條款的字面含義，非常容易形成“外在限制說”的解釋。以憲法第二十二修正案為例，該條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，“為了……的需要”，是一種表示目的的措辭，從這一表述的字面來看，我們可以得出以下兩點(diǎn)：（1）公共利益是外在于個(gè)人權(quán)利的利益，（2）公共利益是高于個(gè)人權(quán)利的利益。若按照這種理解，只要公權(quán)力“依法律規(guī)定”而作為，則無不可剝奪之私人財(cái)產(chǎn)，在極端的情況下，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在法律體系內(nèi)被根本否定也非不可能事。也就是說，如果采“外在限制說”而不警惕與其邏輯關(guān)聯(lián)的“公益優(yōu)先論”，極易導(dǎo)致單純以法律保留即可限制基本權(quán)利的法效果。所以，“外在限制說”所可能導(dǎo)致的危險(xiǎn)在于：使公益條款成為對(duì)國家權(quán)力的空白授權(quán)，使“法律保留”轉(zhuǎn)而變成限制基本權(quán)利之利器?；谝陨系姆治觯艺J(rèn)為必須避免對(duì)我國憲法中的公益條款作單純的字面解釋。

（二）對(duì)“內(nèi)在限制說”的分析與批判

“內(nèi)在限制說”在邏輯上把“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”合而為一，它不同與“外在限制說”的地方在于，它不像“外在限制說”那樣把權(quán)利看作是寬泛而沒有邊界的，需要外在的界限去確定其范圍，而是認(rèn)為權(quán)利自始就是有“固定范圍”的?！皟?nèi)在限制說”認(rèn)為，權(quán)利按照其社會(huì)屬性，是有著自然的邊界的，所以當(dāng)我們確定了“權(quán)利是什么”，就同時(shí)確定了“權(quán)利的界限是什么”。在這種意義上，“權(quán)利的構(gòu)成”和“權(quán)利的限制”是互為表里的同一個(gè)問題。

“內(nèi)在限制說”顯然沒有導(dǎo)致“公共利益優(yōu)先論”的危險(xiǎn)。因?yàn)樵凇皟?nèi)在限制說”的邏輯中，“公共利益”并不是基本權(quán)利之外的對(duì)基本權(quán)利的限制，而只是基本權(quán)利的自我限制，也就是基本權(quán)利的行使不能破壞其自身所賴以存在的社會(huì)秩序，換言之，公共利益對(duì)基本權(quán)利的限制，不過是基本權(quán)利的整體對(duì)個(gè)別的基本權(quán)利的限制。由于公共利益不是外在于基本權(quán)利的法益，而是基本權(quán)利的構(gòu)成要件自身，是基本權(quán)利的自我限縮，所以也就不存在公共利益優(yōu)位于基本權(quán)利的可能性。在這種意義上，“內(nèi)在限制說”可以說是一種用心良苦的學(xué)說。另一方面，由于“內(nèi)在限制說”并不把公共利益視為外在于個(gè)人權(quán)利的法益，因而“內(nèi)在限制說”并不使用比較衡量的方法，而只是在某項(xiàng)權(quán)利的人類學(xué)、社會(huì)學(xué)及歷史的背景下考慮其可能的保障范圍。這樣，“權(quán)利應(yīng)在何種范圍內(nèi)被保障”是其關(guān)注之核心，而“權(quán)利的限制”不過是在解決了“權(quán)利的保障范圍”問題后自然被解決的第二層次的問題。所以，雖然在“內(nèi)在限制說”的邏輯中，權(quán)利都是有其自然的界限，但同時(shí)也都有其自然的保障范圍，無論立法機(jī)關(guān)怎樣描述和界定該項(xiàng)權(quán)利在其本性上的必然界限，該項(xiàng)權(quán)利的一些基本內(nèi)容是始終被保障的。所以，在“內(nèi)在限制說”的邏輯下，權(quán)利無被徹底否定之虞。

“內(nèi)在限制說”同樣也存在問題?！皟?nèi)在限制說”認(rèn)為權(quán)利自始就有一個(gè)固定的范圍，這個(gè)固定范圍就是權(quán)利在其社會(huì)屬性上的有限性。然而，這個(gè)“固定范圍”的確定，是要將基本權(quán)利放在社會(huì)秩序中去討論，其論證是社會(huì)學(xué)的、是“超法學(xué)層次”的，我們無

法在基本權(quán)利條款中找到“固定范圍”的依據(jù)。[4]在這種意義上，將“固定范圍”作為法學(xué)層面上的基本權(quán)利的構(gòu)成要件是不妥當(dāng)?shù)?。更為重要的是，如果我們采納“內(nèi)在限制說”，就可能在討論基本權(quán)利的構(gòu)成的時(shí)候，先驗(yàn)的、人為的把一些事項(xiàng)作為基本權(quán)利本質(zhì)上就不能包括的內(nèi)容，這樣就會(huì)過早地將一些本來可能成為基本權(quán)利內(nèi)涵的事項(xiàng)武斷地排除了，造成一種權(quán)利雖然可得保障，但保障范圍非常狹窄的狀況。所以，雖然“內(nèi)在限制說”試圖避免“外在限制說”所可能導(dǎo)致的基本權(quán)利的徹底否定，但是由于它在權(quán)利的構(gòu)成問題上自縛手腳，使得基本權(quán)利的保障范圍可能自始被嚴(yán)重限縮。從“基本權(quán)利效力極大化”的原則出發(fā)，[5]內(nèi)在限制說在保障人權(quán)的法效果上并不比外在限制說好。

三、對(duì)限制的限制——在“外在限制說”基礎(chǔ)上對(duì)“公共利益”的嚴(yán)格限定

綜上所述，“內(nèi)在限制說”的危險(xiǎn)性較之“外在限制說”為小，但其可能提供的權(quán)利保障范圍也小于“外在限制說”。而且，“內(nèi)在限制說”有著為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆▽W(xué)學(xué)理所不能容納的邏輯問題。故而，筆者認(rèn)為可以采納的學(xué)說仍然是“外在限制說”，但是必須通過確定一定理念與規(guī)則去消除其危險(xiǎn)性，也就是對(duì)“公共利益”作出嚴(yán)格的限定，對(duì)“權(quán)利的限制”進(jìn)行限制。筆者認(rèn)為在“外在限制說”基礎(chǔ)上對(duì)“公共利益”的限定應(yīng)該包括以下幾方面：

（一）公共利益優(yōu)位論的否定。前文中我們已說明，我國憲法第二十二修正案的字面含義似乎體現(xiàn)了某種程度的“公益優(yōu)先論”，而我國憲法第五十一條也有相類似的暗示。該條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益……”，其中的“不得損害”也有被解釋為公益優(yōu)先的可能。從比較法上觀察，德、日等國在其憲法發(fā)展過程中，都曾有過將公益視作較高法益的階段，我國作為后進(jìn)國家，重復(fù)此種老路也不足為奇。然而我們也應(yīng)該有所借鑒于這些國家在人權(quán)保障問題上的悲慘歷史，不應(yīng)當(dāng)再將公共利益作為優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值，而應(yīng)該在公益與私益并存的層面上，討論公益與私益的比較衡量問題。

（二）抽象公益條款效力的否定。要想避免采“外在限制說”所可能導(dǎo)致的危險(xiǎn)，還需要考慮的是抽象的公共利益條款的效力問題。在我看來，一種存在危險(xiǎn)性的東西，其內(nèi)容必須是明確具體的，如果各項(xiàng)基本權(quán)利受到一種抽象模糊的公共利益限制的話，自由就不存在了。[6]權(quán)利的限制必須比權(quán)利更加明確，否則就會(huì)只剩下限制，而沒有權(quán)利。在這種意義上，我認(rèn)為憲法第五十一應(yīng)該被看作僅具有宣示性的意義，而不能對(duì)具體的各項(xiàng)基本權(quán)利構(gòu)成任何有法律效力的制約。憲法第二十修正案和憲法第二十二修正案規(guī)定的“公共利益”由于在內(nèi)容上不明確也不具體，因而也不具備限制土地所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)效性。公共利益作為基本權(quán)利的限制，應(yīng)該是就每項(xiàng)基本權(quán)利而言的，而且其內(nèi)容必須是相對(duì)具體的，必須盡可能明確限制的事項(xiàng)和限制的條件。

這種“公共利益的具體化”，有的是在憲法層面進(jìn)行的，比如德國基本法第十一條第二款規(guī)定：“此項(xiàng)權(quán)利（指遷徙自由）在下列情況下予以限制：無充裕的生活基礎(chǔ)和給社會(huì)增加特殊的負(fù)擔(dān)；為保護(hù)青年不受遺棄；同流行性疾病作斗爭和防止犯罪活動(dòng)”。我國憲法中也有這種將“公共利益”具體化的規(guī)定，我國憲法第三十六條第二款第二句規(guī)定：“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)”，這一規(guī)定也是將“公共利益”進(jìn)行了一定程度的具體化。當(dāng)然，就公共利益條款作具體規(guī)定不是主要由憲法來完成的任務(wù)，如果在憲法的各個(gè)基本權(quán)利條款中將公共利益作具體規(guī)定，有可能造成基本權(quán)利的一些合理內(nèi)容自始被限制。將公共利益這一限制進(jìn)行具體化主要是由立法機(jī)關(guān)完成的，而且最終還應(yīng)該接受司法機(jī)關(guān)的審查。

（三）法律的明確性與比例原則

按照現(xiàn)代憲法的原理，對(duì)基本權(quán)利的限制屬于“法律保留”的事項(xiàng)，按照這一原理，公共利益條款必須由立法機(jī)關(guān)制定法律明確化后才可以成為限制基本權(quán)利的具體條件?！胺杀Ａ簟钡囊豁?xiàng)基本原則是“法律的明確性”原則，就公共利益限制基本權(quán)利問題而言，法律明確性原則意味著：立法機(jī)關(guān)在制定關(guān)于某項(xiàng)基本權(quán)利的法律的時(shí)候，在完成了公益與私益的立法衡量之后，必須將何種情形下公益優(yōu)先而私益受限作出明確規(guī)定。這些限制性規(guī)定必須能夠?qū)竦男袨樽鞒龃_定性的指引，不能對(duì)公權(quán)力進(jìn)行模糊的授權(quán)，也不能提供給其他公權(quán)力機(jī)關(guān)太多的自由裁量權(quán)。在制定限制基本權(quán)利的法律條文時(shí)，要盡可能避免單獨(dú)使用“社會(huì)秩序”、“國家安全”、“公共安全”等不確定概念，而應(yīng)該盡可能羅列這些概念的具體情形，還應(yīng)該盡可能明確侵害這些具體公共利益的違法行為的構(gòu)成要件。只有這樣，才有可能避免模糊的公共利益條款對(duì)基本權(quán)利的過度限制。

此外，由于“外在限制說”必然要運(yùn)用比較衡量的方法，為了防止公益被認(rèn)定優(yōu)先情況下過度限制基本權(quán)利，有必要借鑒“比例原則”的相關(guān)規(guī)則。在公共利益限制基本權(quán)利的問題上，比例原則應(yīng)當(dāng)包括以下三個(gè)層次：首先，立法機(jī)關(guān)所采用的措施必須能夠達(dá)成其所欲保障的公益目的；其次，在各種可以達(dá)成此項(xiàng)公益目的的措施中，應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)公民權(quán)利損害最小的那種；第三，不能為了一個(gè)較小的公益目的，而使公民承受過大的損失。對(duì)于比例原則，公法學(xué)說上有大量的研究，此處不綴。

（四）司法審查

公共利益限制基本權(quán)利的問題的最終判斷，應(yīng)由司法機(jī)關(guān)來完成。這種判斷包括兩個(gè)層次。首先，判斷行政機(jī)關(guān)的行為。這也包括兩個(gè)層次：（1）行政機(jī)關(guān)的行為是否直接違反了法律的規(guī)定，也就是在不具備法律規(guī)定的明確構(gòu)成要件的情況下限制了基本權(quán)利；（2）由于法律不可能完全避免不確定概念，行政機(jī)關(guān)就可能運(yùn)用裁量權(quán)而對(duì)公民權(quán)利作出限制，法院就需要判斷該限制是否構(gòu)成裁量權(quán)的濫用。此時(shí)，法院實(shí)際上是在就法律關(guān)于公共利益的模糊規(guī)定進(jìn)行漏洞補(bǔ)充。這一層次的司法審查主要是指行政訴訟。

其次，判斷法律是否合憲。雖然限制基本權(quán)利的形式要件是“法律保留”，但這并不意味著立法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的衡量與確定是最終的。以公共利益限制基本權(quán)利，本質(zhì)上是一個(gè)“多數(shù)人反對(duì)少數(shù)人”的問題，所以將這個(gè)問題的最終判斷權(quán)交給代表多數(shù)的立法機(jī)關(guān)是不公正的，也是危險(xiǎn)的。對(duì)于公益和私益的衡量，應(yīng)該是個(gè)由司法機(jī)關(guān)在個(gè)案中作出最終判斷的問題，這就要求建立對(duì)于法律的違憲審查制度。在我國的司法審查中，這個(gè)環(huán)節(jié)是缺失的。如果不能在制度上補(bǔ)充這個(gè)缺失環(huán)節(jié)，“外在限制說”所可能導(dǎo)致的危險(xiǎn)是無法被最終排除的。

注釋：

[1]關(guān)于權(quán)利限制問題的“外在制約說”和“內(nèi)在制約說”與關(guān)于權(quán)利構(gòu)成問題的“外部理論”和“內(nèi)部理論”有著密切的關(guān)系，關(guān)于權(quán)利構(gòu)成的問題，可參見陳怡凱：《基本權(quán)利之沖突——以德國法為中心》，臺(tái)灣大學(xué)法律研究所1995年碩士論文，頁56－68.

[2]參見「日」蘆部信喜著：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年4月版，頁112.

[3]參見李雅萍：“德國法上關(guān)于基本權(quán)利之限制”，《憲政時(shí)代》第二十二

卷第一期，頁24.

[4]參見李雅萍：“德國法上關(guān)于基本權(quán)利之限制”，《憲政時(shí)代》第二十二卷第一期，頁26.

[5]法治斌董保城著：《憲法新論》，元照出版公司2004年版，頁177－178.

[6]參見「日」三浦隆著：《實(shí)踐憲法學(xué)》，李力白云海譯，中國人們公安大學(xué)出版社2002年版，頁93.