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一、社會基本權(quán)利出現(xiàn)的歷史背景

自由資本主義時期，在個人主義、自由主義和消極法治主義觀念下，普遍認(rèn)為“干涉最少的政府就是最好的政府”，各國立憲時，在憲法條文中規(guī)定的基本上是公民的“反向自由權(quán)”，以此來劃分國家和社會之間的界限，防止國家公權(quán)力對公民私人自由和權(quán)利的侵犯。因此，自由基本權(quán)利是從消極意義上對抗國家權(quán)力的基本權(quán)利。然而，隨著資本主義經(jīng)濟的進一步發(fā)展，出現(xiàn)了資本集中、貧富差距懸殊等問題，30年代的經(jīng)濟危機加劇了社會矛盾，大量失業(yè)者出現(xiàn)，工人和公民生活極度貧困化，勞工運動不斷發(fā)生，他們的存在，不僅會影響經(jīng)濟景氣的恢復(fù)，而且會增加社會的不安，影響國民生活的安定，其結(jié)果，將動搖資本主義的社會秩序，甚至還會威脅其本身的繼續(xù)存在。為此，政府一改以往“守夜人”的角色，通過建立社會保障制度和產(chǎn)業(yè)復(fù)興計劃，直接或間接保障他們能過上像人那樣的最低生活，這樣才能消除社會的不安因素，使社會秩序正?；Ｔ谶@種社會趨勢下，二戰(zhàn)后，西方資本主義國家在其憲法中規(guī)定了社會基本權(quán)利①，以彰顯國家的福利政策。因此，在此背景下的社會基本權(quán)利，其目的本質(zhì)上是為了維持資本主義社會的繼續(xù)發(fā)展而出現(xiàn)的，因此，在這種意義上來說，社會基本權(quán)利就成了對自由基本權(quán)利的一種補充物，但另一方面，社會基本權(quán)利也承擔(dān)著保障立憲主義下的憲法秩序的功能，在本質(zhì)上是與自由基本權(quán)利具有同樣功能的法的規(guī)范。

社會主義國家是在認(rèn)識和反省資本主義“陽光面”和“黑暗面”的基礎(chǔ)上成立，社會主義國家在其憲法中也規(guī)定著自由基本權(quán)利和社會基本權(quán)利，然而，社會主義國家憲法中規(guī)定的社會基本權(quán)利在制度基礎(chǔ)上與資本主義的社會權(quán)有很大差異，其不是作為自由基本權(quán)利的補充物而出現(xiàn)的，兩者都是社會主義國家憲法所要實現(xiàn)的價值，因此，在此種意義上，社會主義國家憲法的社會基本權(quán)利與自由基本權(quán)利是并行的，它們共同作為社會主義國家憲法車子的兩輪，構(gòu)成了社會主義國家憲法的基本特征。

二、社會基本權(quán)利的效力

自由基本權(quán)利是以對抗國家權(quán)力侵害的姿態(tài)而存在于憲法歷史舞臺的，其功能主要表現(xiàn)為，在其受到國家權(quán)力侵害時，公民可以請求司法救濟，通過憲法訴訟或司法審查，以恢復(fù)原先的權(quán)利狀態(tài)。因此，自由基本權(quán)利是可以主張的具體性權(quán)利，也就是可憲法裁判的權(quán)利。然而，社會基本權(quán)利的實現(xiàn)要求國家權(quán)力的積極介入為前提的，如果公民發(fā)現(xiàn)國家沒有積極回應(yīng)其要求時，公民是否也可請求司法救濟呢？以生存權(quán)為例，弱勢群體靠個人自身努力根本無法維持其生存，為此，需要靠國家提供生活保障和福利資助，才能維持其作為人的最低限度的生活。面臨生存危機，如果國家沒有主動積極提供必要的生存照顧時，弱勢群體公民個人能夠以其憲法上的生存權(quán)沒有得到國家充分保障為由提起憲法訴訟或司法審查呢？也就是說，社會基本權(quán)利是否是具體性權(quán)利，是否是可主張憲法裁判的權(quán)利？

對此問題，在德國和日本有三種學(xué)術(shù)上的見解。第一，視社會基本權(quán)利為“綱領(lǐng)性規(guī)定說”。該說認(rèn)為，憲法社會基本權(quán)利“并非是賦予具體的請求權(quán)，國家也并未被賦予相應(yīng)的具體性義務(wù)，因而在現(xiàn)實性措施實質(zhì)上并沒有給予國民個人以這種權(quán)利之時，國民不能通過訴訟來得到救濟”。即社會基本權(quán)利只是宣示了國家在法律上的政治性與道德性義務(wù)，社會基本權(quán)利的實現(xiàn)要以國家的經(jīng)濟狀況及其財政預(yù)算為基礎(chǔ)，國家采取何種保障措施或如何在行政上將其加以具體化，均應(yīng)委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，視其為“抽象性權(quán)利說”。該說認(rèn)為，國民對于國家享有要求其在立法和其他國家政策上采取必要措施，以維持其最低限度生活的權(quán)利。然而，該權(quán)利只是“抽象性的規(guī)定，需要有立法將其具體化，據(jù)此國民請求保障具體生活的權(quán)利才能獲得保障”，在具體化立法“未能進行之際，國民還是不能以該規(guī)定為依據(jù)，通過訴訟來主張具體的權(quán)利”。也就是在具體化立法后，如果違反法律的訴訟得以成立，也可以一并主張違反憲法的訴訟。

所謂權(quán)利，是可享受特定利益的法律之力，特定的利益就是法律上的特定利益，也就是法益，法律之力就是法律所許可向他人主張的力，所以權(quán)利義務(wù)是對應(yīng)存在的，如果國家不負有保障公民社會基本權(quán)利的義務(wù)，憲法社會基本權(quán)利的規(guī)定只是宣示了國家的政策方針，只是規(guī)定了國家的政治性和道德性義務(wù)，那么將社會基本權(quán)利人微言輕的規(guī)定只是宣示了國家的政策方針，只是規(guī)定了國家的政治性和道德性義務(wù)，那么將社會基本權(quán)利作為基本權(quán)利形態(tài)之一規(guī)定在憲法中將是沒有意義的，因此的憲法只是“寫著公民基本權(quán)利的紙”而已。此舉將破壞憲法規(guī)范作為法律規(guī)范之一的最高性、最具權(quán)威性特征。而且“綱領(lǐng)性規(guī)定說”立論的理由是社會基本權(quán)利的實現(xiàn)歸結(jié)為經(jīng)濟的發(fā)展和國家預(yù)算等國家政策性問題，此立論在邏輯上是本末倒置的，因為，其主張把國家預(yù)算和國家政策等憲法下位階的法律規(guī)范（國家預(yù)算屬于立法范圍）是否憲法位階的社會基本權(quán)利保障。因此，“綱領(lǐng)性規(guī)定說”站不住腳?！俺橄髾?quán)利說”也犯了同樣的邏輯錯誤。該說將社會基本權(quán)利的權(quán)利效力的有無取決于是否具體化立法，如果具體化立法，憲法社會基本權(quán)利就獲得了可司法裁判的請求權(quán)效力，如果沒有具體化立法，社會基本權(quán)利就不是具體性權(quán)利，這一邏輯也是以低位階的立法左右高位階的憲法規(guī)范。另外，“綱領(lǐng)性規(guī)定說”認(rèn)為“具體化立法后，如果違反法律的訴訟得以成立，也可以一并主張違反憲法的訴訟”。此時的“違法法律訴訟”的對象只要指在行政上的措施而言，也就是行政措施違反法律，進而違反憲法，它不包括法律本身，因為不存在“法律違反法律”的訴訟。也就是在這一點上，如果存在法律規(guī)定以及立法不作為的合憲與否的場合時，“抽象權(quán)利說”無法充分解決問題?！熬唧w權(quán)利說”的立法初衷是可取的，如果該學(xué)說能夠成立并被國家權(quán)力部門所接受，將極大推動人權(quán)保障的發(fā)展，并積極督促國家在人權(quán)保障方面采取更為可取的姿態(tài)。但這是期盼，其本身不能回避實際問題?！熬唧w權(quán)利說”最為致命的缺陷是，在制度層面上各國均沒有立法不作為違憲確認(rèn)訴訟制度③。這一訴訟制度的建構(gòu)需要國家權(quán)力部門（三權(quán)）間權(quán)力一定程度的調(diào)整。即使在建立后，司法判決對立法機關(guān)和行政

機關(guān)產(chǎn)生多少實際規(guī)范效果，以及是否會存在司法權(quán)侵入立法權(quán)的作用領(lǐng)域的嫌疑，都有待于權(quán)力部門間（特別是立法權(quán)與司法權(quán)之間）政治實踐的檢驗。

以上是對社會基本權(quán)力是否具有規(guī)范國家權(quán)力的效力、是否具有要求國家權(quán)力積極作為的效力等問題，以及對這些問題的剖析所闡述的一些觀點。然而，我們要注意的是，該些問題及其觀點的提出都是實行三權(quán)分立，存在憲法訴訟或司法審查國家下進行的，把這些問題和觀點拿到我們國家就不一定可行，因為，我們國家不存在憲法訴訟制度，這一制度的缺失導(dǎo)致了我國憲法基本權(quán)利規(guī)范的作用只能停留在“徒法”的層面上。④然而，我國經(jīng)濟體制改革以來，雖然國民經(jīng)濟取得了十足的發(fā)展，但也出現(xiàn)了貧富分化，勞動力大量失業(yè)，一些地區(qū)人民的溫飽問題至今還沒有解決等問題。這些問題必然也會反映到憲法社會基本權(quán)利規(guī)范上⑤，反映出憲法規(guī)定的公民社會基本權(quán)利是否具有效力以及效力程度如何等問題，進而，也只有從憲法層面上理順憲法社會基本權(quán)利規(guī)范的效力問題，才能根子上從法律角度提供解決這些社會問題途徑。那么，對這一問題，我們國家憲法規(guī)定到底能夠為我們帶來何種信息呢？

三、我國憲法社會基本權(quán)利的效力

我國第四次憲法修正案中規(guī)定了“國家尊重和保障人權(quán)”，“自此，‘尊重和保障人權(quán)’便由一個政治規(guī)范提升為憲法規(guī)范，將尊重和保障人權(quán)的主體由執(zhí)政黨提升為‘國家’，獲的了最高的法律效力”。既然“國家尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)規(guī)定在憲法中，除了表達國家對人權(quán)最基本的態(tài)度，以表明它是一個國家在政治方面的最高道德以外，從憲法規(guī)范解釋學(xué)角度分析，還有更深層的意義。

按照權(quán)利狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，人權(quán)可以分為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實有權(quán)利。應(yīng)有人權(quán)是道德意義上的人權(quán)，凸現(xiàn)人權(quán)的價值性，應(yīng)有人權(quán)往往是法定人權(quán)的道德依據(jù)和理性說明。法定人權(quán)是法律規(guī)范確認(rèn)和保護的人權(quán)，是道德意義上的應(yīng)有人權(quán)法定化過程，但同時，何種應(yīng)有人權(quán)轉(zhuǎn)化為法定權(quán)，受到一個社會政治制度、經(jīng)濟制度等因素的制約。實有人權(quán)是能夠被人意識到并實際享有和行使的人權(quán)，其實際享有程度受到人權(quán)主體主觀上認(rèn)識、社會條件和主體行為能力的影響。人權(quán)法定化過程的形式之一是人權(quán)的憲法化，憲法化的人權(quán)就是憲法規(guī)定的基本權(quán)利。因此，人權(quán)的存在形態(tài)包括憲法基本權(quán)利。進而，“國家尊重和保障人權(quán)”的應(yīng)有涵義之一就是“國家尊重和保障憲法基本權(quán)利”。人權(quán)本身是不斷發(fā)展的，其內(nèi)涵的制度表達隨時代的進步而不斷豐富，人權(quán)不僅包括憲法化的基本權(quán)利，而且包括那些尚未憲法化，但隨著條件的成熟應(yīng)該憲法化的人權(quán)，因此，人權(quán)具有創(chuàng)造功能，“國家尊重和保障人權(quán)”入憲打破了我國先前憲法基本權(quán)利列舉式規(guī)定所帶來的略顯僵化的局面，為人權(quán)推定提供了憲法規(guī)范基礎(chǔ)，表明憲法基本權(quán)利是開放性的權(quán)利?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”規(guī)定在我國憲法第33條中，該條是憲法基本權(quán)利的基礎(chǔ)性和統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定，人權(quán)保障條款加入其中，使憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)更加合理，整合了先前基本體系相對松散的局面。

回到自由和社會基本權(quán)利問題上，“國家尊重和保障人權(quán)”有何意義呢？上面已經(jīng)分析到，“國家尊重和保障人權(quán)”的應(yīng)有涵義之一是“國家尊重和保障基本權(quán)利”?！白鹬亍笔亲鹁春椭匾暤囊馑?，尊重表明國家權(quán)力行使要受到合理限制，國家負有消極不侵犯基本權(quán)利的義務(wù)。這一點對于自由基本權(quán)利和社會基本權(quán)利都是適用的。自由基本權(quán)利本來就是以消極防止國家權(quán)力侵害存在的，尊重基本權(quán)利正好回應(yīng)了這一權(quán)利效果。然而，社會基本權(quán)利也有同樣的效果，社會基本權(quán)利除了要求國家權(quán)力積極介入的權(quán)利效果以外，還有消極防衛(wèi)的權(quán)利效果的一面，如公民的受教育自由（受教育權(quán)），勞動自由（勞動權(quán)）不受國家權(quán)力侵犯。因此，社會基本權(quán)利具有復(fù)合權(quán)利效果。我國憲法條文中多處有“保障”規(guī)定?！氨Ｕ稀笔侵竾疫\用政權(quán)力量來保證相應(yīng)目標(biāo)的實現(xiàn)。對于自由基本權(quán)利，在其受到國家制度保障功能。對于社會基本權(quán)利，國家要運用國庫預(yù)算和其他手段積極有效地保障其實現(xiàn)，此時，社會基本權(quán)利具有受益權(quán)功能和制度保障功能（國庫預(yù)算及其配套手段本身是以國家《預(yù)算法》為基礎(chǔ)的）。憲法主要調(diào)整的是國家與公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、國家機關(guān)之間的權(quán)力配置關(guān)系。因此，“國家尊重和保障人權(quán)”中的“國家”主要指的是國家機關(guān)，即權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)。

從上面分析得出，憲法基本權(quán)利具有規(guī)范國家權(quán)力的效力存在，這一點正好呼應(yīng)了憲法序言“憲法具有最高法律效力，一切國家機關(guān)負有保證憲法實施的職責(zé)”的規(guī)定。然而，這只是憲法基本權(quán)利效力有無的一個方面問題，另一方面是，基本權(quán)利的效力程序如何的問題。具有到社會基本權(quán)利，就是社會基本權(quán)利在具有規(guī)范效力的情況下，其在多大程度上能夠要求國家采取有效措施保障其實現(xiàn)的問題。上文已經(jīng)提到，在國外對社會基本權(quán)利是否是可司法裁判的具體性權(quán)利，存在著“綱領(lǐng)性規(guī)定說”，“抽象性權(quán)利說”和“具體權(quán)利說”，并且三種學(xué)說都存在著不足，并且作者指出這三種學(xué)說是在實行憲法訴訟或司法審查制度的國家的前提下才是有意義的，我國在由于不存在憲法訴訟制度，因此，這三種學(xué)說不適合我國實際情況。然而，實際上不全都反應(yīng)制度存在和制度設(shè)計，我國憲法規(guī)范條文規(guī)定來看，不全然沒有可以憑據(jù)的制度因子。

我國憲法第67條規(guī)定，全國人大常委會解釋憲法，撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令。如果這一制度真正實行，全國人大常委會就可以撤銷國務(wù)院制定的同憲法社會基本權(quán)利保障相違背的行政法規(guī)、決定和命令。我國憲法第3條和第128條規(guī)定了，全國人大及其常委會產(chǎn)生并監(jiān)督審判機關(guān)，如果人民法院的司法判決違背了憲法社會基本權(quán)利保障的規(guī)定，也是可以被撤銷的。憲法第62條第11項規(guī)定，全國人民代表大會改變或撤銷全國人大常委會不適當(dāng)?shù)臎Q定，不適當(dāng)?shù)臎Q定，其中包括違法反憲法社會基本保障宗旨的法律，因此，也可以被撤銷。具體到這里，憲法所能提供的制度信息已經(jīng)用盡，憲法規(guī)范中沒有可以撤銷全國人大制定的違背憲法基本權(quán)利保障宗旨的規(guī)定。

社會基本權(quán)利的實現(xiàn)具有階段性的特征，在社會發(fā)展的某一個特定階段，社會基本權(quán)利的內(nèi)容客觀上會有一定的標(biāo)準(zhǔn)存在，一旦這些階段性條件具備，如果還承認(rèn)憲法規(guī)范最高效力的話，國家應(yīng)該努力實現(xiàn)社會基本權(quán)利的保障宗旨，并通過相應(yīng)的制度建議，使社會基本權(quán)利成為可操作的具休權(quán)利，并且任何國家機關(guān)只能往更充分保障社會基本權(quán)利的方向立法或修改法律，不能任意廢除己獲保障的法律或使保障的條件變差，剝奪已經(jīng)是公民具體權(quán)利的社會基本權(quán)利。與此同時，任何權(quán)利的充分實現(xiàn)都存在的代價，代價之一是社會成本?！皺?quán)利永遠不能超出社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及由經(jīng)濟結(jié)構(gòu)所制約的社會的文化發(fā)展?！雹奚鐣緳?quán)利的階段性特征也決定了，在某一階段是社會基本權(quán)利的實現(xiàn)要求不能超出與此相對應(yīng)的社會經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r和國庫收支狀況，社

會基本權(quán)利具有過程性，需要逐步實現(xiàn)，“巧婦難為無米之炊”，也就是這個道理。

因此，筆者的觀點是“綱領(lǐng)性規(guī)定說”、“抽象性權(quán)利說”和“具體權(quán)利說”的部分結(jié)合。社會基本權(quán)利具有規(guī)范國家權(quán)利的效力，通過對“人權(quán)保障條款”和我國憲法規(guī)范中法律審查制度因子的分析，說明它是具體性的權(quán)利，而不是“綱領(lǐng)性規(guī)定說”所主張的方針性條款；然而，僅僅停留在憲法規(guī)范上，社會基本權(quán)利沒有具體可操作的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)存在，因此，需要具體化立法，但是，這一具體化立法是在承認(rèn)社會基本權(quán)利具體性權(quán)利基礎(chǔ)上的“自上而下”立法，而不是，“抽象性權(quán)利說”所主張的通過“自下而上”的立法，進而推導(dǎo)出憲法社會基本權(quán)利性存在的；社會基本權(quán)利的實現(xiàn)具有過程性和階段性，在社會發(fā)展的某個階段，其具體內(nèi)容具有客觀性，對這一客觀性的內(nèi)容是公民所可以主張的，但同時也不能超出這一水平，而為過分苛刻的要求。因此，社會基本權(quán)利又具有綱領(lǐng)性的要素存在。

參考文獻

①例如德國憲法“基本權(quán)利”一章中規(guī)定了公民的勞動權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)及“財產(chǎn)權(quán)負有義務(wù)”等。

②大須賀明《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，第287頁。

③具體參見阿部照哉等編著《憲法》（下），周宗憲譯，元照出版公民2001年版，第211頁。

④這一點在我國行政訴訟制度中反映的非常明顯。

⑤我國第四次憲法修正案中增加了“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”，“國家尊重和保障人權(quán)”規(guī)定即是實例。