一、社會(huì)基本權(quán)利出現(xiàn)的歷史背景

自由資本主義時(shí)期，在個(gè)人主義、自由主義和消極法治主義觀念下，普遍認(rèn)為“干涉最少的政府就是最好的政府”，各國立憲時(shí)，在憲法條文中規(guī)定的基本上是公民的“反向自由權(quán)”，以此來劃分國家和社會(huì)之間的界限，防止國家公權(quán)力對公民私人自由和權(quán)利的侵犯。因此，自由基本權(quán)利是從消極意義上對抗國家權(quán)力的基本權(quán)利。然而，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了資本集中、貧富差距懸殊等問題，30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)加劇了社會(huì)矛盾，大量失業(yè)者出現(xiàn)，工人和公民生活極度貧困化，勞工運(yùn)動(dòng)不斷發(fā)生，他們的存在，不僅會(huì)影響經(jīng)濟(jì)景氣的恢復(fù)，而且會(huì)增加社會(huì)的不安，影響國民生活的安定，其結(jié)果，將動(dòng)搖資本主義的社會(huì)秩序，甚至還會(huì)威脅其本身的繼續(xù)存在。為此，政府一改以往“守夜人”的角色，通過建立社會(huì)保障制度和產(chǎn)業(yè)復(fù)興計(jì)劃，直接或間接保障他們能過上像人那樣的最低生活，這樣才能消除社會(huì)的不安因素，使社會(huì)秩序正?；Ｔ谶@種社會(huì)趨勢下，二戰(zhàn)后，西方資本主義國家在其憲法中規(guī)定了社會(huì)基本權(quán)利①，以彰顯國家的福利政策。因此，在此背景下的社會(huì)基本權(quán)利，其目的本質(zhì)上是為了維持資本主義社會(huì)的繼續(xù)發(fā)展而出現(xiàn)的，因此，在這種意義上來說，社會(huì)基本權(quán)利就成了對自由基本權(quán)利的一種補(bǔ)充物，但另一方面，社會(huì)基本權(quán)利也承擔(dān)著保障立憲主義下的憲法秩序的功能，在本質(zhì)上是與自由基本權(quán)利具有同樣功能的法的規(guī)范。

社會(huì)主義國家是在認(rèn)識和反省資本主義“陽光面”和“黑暗面”的基礎(chǔ)上成立，社會(huì)主義國家在其憲法中也規(guī)定著自由基本權(quán)利和社會(huì)基本權(quán)利，然而，社會(huì)主義國家憲法中規(guī)定的社會(huì)基本權(quán)利在制度基礎(chǔ)上與資本主義的社會(huì)權(quán)有很大差異，其不是作為自由基本權(quán)利的補(bǔ)充物而出現(xiàn)的，兩者都是社會(huì)主義國家憲法所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值，因此，在此種意義上，社會(huì)主義國家憲法的社會(huì)基本權(quán)利與自由基本權(quán)利是并行的，它們共同作為社會(huì)主義國家憲法車子的兩輪，構(gòu)成了社會(huì)主義國家憲法的基本特征。

二、社會(huì)基本權(quán)利的效力

自由基本權(quán)利是以對抗國家權(quán)力侵害的姿態(tài)而存在于憲法歷史舞臺的，其功能主要表現(xiàn)為，在其受到國家權(quán)力侵害時(shí)，公民可以請求司法救濟(jì)，通過憲法訴訟或司法審查，以恢復(fù)原先的權(quán)利狀態(tài)。因此，自由基本權(quán)利是可以主張的具體性權(quán)利，也就是可憲法裁判的權(quán)利。然而，社會(huì)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要求國家權(quán)力的積極介入為前提的，如果公民發(fā)現(xiàn)國家沒有積極回應(yīng)其要求時(shí)，公民是否也可請求司法救濟(jì)呢？以生存權(quán)為例，弱勢群體靠個(gè)人自身努力根本無法維持其生存，為此，需要靠國家提供生活保障和福利資助，才能維持其作為人的最低限度的生活。面臨生存危機(jī)，如果國家沒有主動(dòng)積極提供必要的生存照顧時(shí)，弱勢群體公民個(gè)人能夠以其憲法上的生存權(quán)沒有得到國家充分保障為由提起憲法訴訟或司法審查呢？也就是說，社會(huì)基本權(quán)利是否是具體性權(quán)利，是否是可主張憲法裁判的權(quán)利？

對此問題，在德國和日本有三種學(xué)術(shù)上的見解。第一，視社會(huì)基本權(quán)利為“綱領(lǐng)性規(guī)定說”。該說認(rèn)為，憲法社會(huì)基本權(quán)利“并非是賦予具體的請求權(quán)，國家也并未被賦予相應(yīng)的具體性義務(wù)，因而在現(xiàn)實(shí)性措施實(shí)質(zhì)上并沒有給予國民個(gè)人以這種權(quán)利之時(shí)，國民不能通過訴訟來得到救濟(jì)”。即社會(huì)基本權(quán)利只是宣示了國家在法律上的政治性與道德性義務(wù)，社會(huì)基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)要以國家的經(jīng)濟(jì)狀況及其財(cái)政預(yù)算為基礎(chǔ)，國家采取何種保障措施或如何在行政上將其加以具體化，均應(yīng)委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，視其為“抽象性權(quán)利說”。該說認(rèn)為，國民對于國家享有要求其在立法和其他國家政策上采取必要措施，以維持其最低限度生活的權(quán)利。然而，該權(quán)利只是“抽象性的規(guī)定，需要有立法將其具體化，據(jù)此國民請求保障具體生活的權(quán)利才能獲得保障”，在具體化立法“未能進(jìn)行之際，國民還是不能以該規(guī)定為依據(jù)，通過訴訟來主張具體的權(quán)利”。也就是在具體化立法后，如果違反法律的訴訟得以成立，也可以一并主張違反憲法的訴訟。

摘要：將公民養(yǎng)老權(quán)置于基本權(quán)利譜系之中，作為憲法權(quán)利，具有一種宣示與確認(rèn)的意義。從基本權(quán)利譜系中認(rèn)識公民養(yǎng)老權(quán)，尤其是從與公民養(yǎng)老權(quán)關(guān)系緊密的生存權(quán)、平等權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等權(quán)利視角審視公民養(yǎng)老權(quán)，能夠有效地明晰確認(rèn)與保障公民養(yǎng)老權(quán)的意義。

關(guān)鍵詞：公民養(yǎng)老權(quán)憲法權(quán)利權(quán)利譜系

公民養(yǎng)老權(quán)是指公民在達(dá)到國家規(guī)定的解除勞動(dòng)義務(wù)的年齡界限，或者因年老喪失勞動(dòng)能力的情況下，依法有權(quán)享有國家和社會(huì)提供的物質(zhì)幫助以及家庭的贍養(yǎng)和扶助。

一、生存權(quán)與公民養(yǎng)老權(quán)

生存是人類的第一基本需要，是人類享有其他權(quán)利的前提。生存權(quán)是指公民享有要求國家保障維持、延續(xù)其生命及其安全和最低生活需要的權(quán)利。生存權(quán)是各國憲法基本權(quán)利體系中的核心權(quán)利，它是其他基本權(quán)利得以存在和行使的基礎(chǔ)。“生存權(quán)的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活，以在實(shí)際社會(huì)生活中確保人的尊嚴(yán)；其主要是保護(hù)幫助生活貧困者和社會(huì)的經(jīng)濟(jì)上的弱者，是要求國家有所‘作為’的權(quán)利?！?/p>

徐顯明認(rèn)為，作為明確的法的概念，生存權(quán)最早見于奧地利具有空想社會(huì)主義思想傾向的法學(xué)家安東·門格爾1886年寫成的《全部勞動(dòng)史論》，該書認(rèn)為：勞動(dòng)權(quán)、勞動(dòng)收益權(quán)、生存權(quán)是造成新一代人權(quán)群——經(jīng)濟(jì)基本權(quán)的基礎(chǔ)。生存權(quán)此時(shí)被揭示為：在人的所有欲望中，生存的欲望具有優(yōu)先地位。社會(huì)財(cái)富的分配應(yīng)確立一個(gè)使所有人都能獲得與其生存條件相適應(yīng)的基本份額的一般標(biāo)準(zhǔn)，這種由個(gè)人按照生存標(biāo)準(zhǔn)提出而靠國家提供物質(zhì)條件保障的權(quán)利就是生存權(quán)。

摘要：基本權(quán)利是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，它包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等目前我國公民的基本權(quán)利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利憲法權(quán)利程序正義

基本權(quán)利，或稱憲法權(quán)利，是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。由于這些權(quán)利和自由在公民的權(quán)利體系中具有較高的地位和價(jià)值，我們冠之以基本權(quán)利的名稱。

根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權(quán)利的條文從33條到50條，這些權(quán)利大致分為：(1)平等權(quán)；(2)政治權(quán)利和自由，具體包括：選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴(yán)不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護(hù)；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)、取得國家賠償權(quán)；(6)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，包括勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)；(7)文化教育權(quán)利，主要包括：受教育的權(quán)利，進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。(8)男女平等權(quán)；(9)婚姻家庭方面的權(quán)利。。此外，憲法總綱中還規(guī)定了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并于2004年通過憲法修正案對公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)一步完整表述為：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>

可以說，我國憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定，內(nèi)容涉及到社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面和領(lǐng)域。同時(shí)我國政府也積極參加簽署各種人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議做出了批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，這是中國在人權(quán)領(lǐng)域采取的重大舉措，意義深遠(yuǎn)從對我國公民基本權(quán)利的保障來看，國家為我國公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)從制度上、法律上、物質(zhì)上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規(guī)定的權(quán)利。可以說，目前我國已經(jīng)基本形成了以憲法為基礎(chǔ)，以普通法律、法規(guī)為補(bǔ)充的比較完備的公民憲法權(quán)利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保護(hù)取得一定成績的同時(shí)，也應(yīng)看到其不足與缺陷。雖然我國現(xiàn)行憲法擴(kuò)充了公民基本權(quán)利的范圍，但有些公認(rèn)的基本權(quán)利未能為憲法所確認(rèn)，與兩個(gè)國際人權(quán)公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權(quán)利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權(quán)利有明確規(guī)定，如果憲法中對這一基本權(quán)利都沒有規(guī)定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權(quán)利的思考，由于目前我國憲法中未將其規(guī)定為我國公民的基本權(quán)利，所以關(guān)于這一基本權(quán)利的保障也就無從談起。其次，公民基本權(quán)利的保障還有賴于普通法律具體的規(guī)定，以進(jìn)一步保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進(jìn)行探討。

摘要：基本權(quán)利是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，它包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等目前我國公民的基本權(quán)利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利憲法權(quán)利程序正義

基本權(quán)利，或稱憲法權(quán)利，是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。由于這些權(quán)利和自由在公民的權(quán)利體系中具有較高的地位和價(jià)值，我們冠之以基本權(quán)利的名稱。

根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權(quán)利的條文從33條到50條，這些權(quán)利大致分為：(1)平等權(quán)；(2)政治權(quán)利和自由，具體包括：選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴(yán)不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護(hù)；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)、取得國家賠償權(quán)；(6)社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，包括勞動(dòng)權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)；(7)文化教育權(quán)利，主要包括：受教育的權(quán)利，進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。(8)男女平等權(quán)；(9)婚姻家庭方面的權(quán)利。。此外，憲法總綱中還規(guī)定了公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并于2004年通過憲法修正案對公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)一步完整表述為：“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>

可以說，我國憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定，內(nèi)容涉及到社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面和領(lǐng)域。同時(shí)我國政府也積極參加簽署各種人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十次會(huì)議做出了批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，這是中國在人權(quán)領(lǐng)域采取的重大舉措，意義深遠(yuǎn)從對我國公民基本權(quán)利的保障來看，國家為我國公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)從制度上、法律上、物質(zhì)上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規(guī)定的權(quán)利?？梢哉f，目前我國已經(jīng)基本形成了以憲法為基礎(chǔ)，以普通法律、法規(guī)為補(bǔ)充的比較完備的公民憲法權(quán)利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保護(hù)取得一定成績的同時(shí)，也應(yīng)看到其不足與缺陷。雖然我國現(xiàn)行憲法擴(kuò)充了公民基本權(quán)利的范圍，但有些公認(rèn)的基本權(quán)利未能為憲法所確認(rèn)，與兩個(gè)國際人權(quán)公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權(quán)利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權(quán)利有明確規(guī)定，如果憲法中對這一基本權(quán)利都沒有規(guī)定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權(quán)利的思考，由于目前我國憲法中未將其規(guī)定為我國公民的基本權(quán)利，所以關(guān)于這一基本權(quán)利的保障也就無從談起。其次，公民基本權(quán)利的保障還有賴于普通法律具體的規(guī)定，以進(jìn)一步保障公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進(jìn)行探討。

以“公共利益”作為公民基本權(quán)利的限制是各國憲法之通例，“公共利益”與“法律保留”分別構(gòu)成了限制基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)要件和形式要件。在我國憲法中，先后有第五十一條、第二十條修正案和第二十二條修正案將公共利益作為限制基本權(quán)利的理由。在理解和解釋這些條款時(shí)，需要解決的一個(gè)基本問題是：“權(quán)利的限制”（公共利益）和“權(quán)利”之間是一種怎樣的邏輯關(guān)系。對于二者的關(guān)系，可以有兩種不同的理解，一種理解是把公共利益作為外在于基本權(quán)利的限制，另一種理解是把公共利益看作基本權(quán)利的內(nèi)在限制，也就是基本權(quán)利按其本性的自我規(guī)定。這兩種理解可以分別稱為“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”，本文將嘗試分析這兩種學(xué)說的基本主張，并探討二者在保護(hù)基本權(quán)利的法效果上的差異，以期有所借鑒于我國的實(shí)踐。

一、“外在限制說”和“內(nèi)在限制說”的基本主張[1]

“外在限制說”認(rèn)為“公共利益”乃是基本權(quán)利之外的對基本權(quán)利的制約。[2]按照這種理解，憲法所保護(hù)的利益除了以基本權(quán)利為內(nèi)容的個(gè)人利益之外，還包括公共利益，二者是兩種不同的法益。在個(gè)人利益與公共利益這兩種不同法益發(fā)生沖突與抵觸的時(shí)候，需要立法者加以協(xié)調(diào)和平衡，這在某些情況下就表現(xiàn)為立法者為了實(shí)現(xiàn)公共利益而對基本權(quán)利加以限制。由于公共利益是不同于個(gè)人利益的法益，所以公共利益對基本權(quán)利的限制就是從外部對基本權(quán)利的限制。

而“內(nèi)在限制說”的邏輯與“外在限制說”有著根本性的不同?！皟?nèi)在限制說”又稱“本質(zhì)限制說”，這種學(xué)說認(rèn)為：“公共利益”這種限制實(shí)際上是依基本權(quán)利自身的性質(zhì)產(chǎn)生的，是存在于基本權(quán)利自身之中的限制。[3]任何權(quán)利按照其社會(huì)屬性，都有一個(gè)“固定范圍”，所謂“權(quán)利的限制”不過是在此固定范圍的邊界之外東西?；蛘哒f，“權(quán)利的限制”并不是什么限制，而是權(quán)利按照其本性本來就不應(yīng)該達(dá)到的地方。按照“內(nèi)在限制說”的理解，公共利益對基本權(quán)利的限制只不過意味著：基本權(quán)利的行使原本就不可以危害那些對于社會(huì)的存續(xù)具有必要性的法益，原本就不可以破壞權(quán)利實(shí)現(xiàn)所必需的社會(huì)秩序。或者說，由于個(gè)人是社會(huì)中的人，所以從社會(huì)倫理和社會(huì)道德的前提出發(fā)，個(gè)人的權(quán)利自始就受社會(huì)約束、對社會(huì)負(fù)責(zé)。

二、兩種學(xué)說的分析與批判

（一）對“外在限制說”的分析與批判

從憲政的角度看，建立國家緊急權(quán)的目的是為了有效地保護(hù)社會(huì)成員的權(quán)利與自由，排除可能給憲法秩序和社會(huì)成員利益帶來的各種障礙，維護(hù)并恢復(fù)憲法秩序的統(tǒng)一性。從本質(zhì)上講，行使國家緊急權(quán)的基本出發(fā)點(diǎn)是履行國家保障人權(quán)的義務(wù)。因此，國家緊急狀態(tài)對公民的基本權(quán)利進(jìn)行限制是一種手段或方法，限制本身不能成為一種目的。

首先，國家緊急狀態(tài)下公民權(quán)利的限制應(yīng)基于憲法的規(guī)定與原則，合理地確立限制與保障基本權(quán)利的界限。如前所述，緊急狀態(tài)下對公民基本權(quán)利的限制應(yīng)服從憲政的價(jià)值體系，應(yīng)把限制行為限定在有限范圍內(nèi)的“手段”，不能把手段目的化，應(yīng)保持緊急權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。特別是，當(dāng)發(fā)生某種突發(fā)性的事件，政府采取緊急權(quán)時(shí)應(yīng)把限制性的措施限定在憲法規(guī)定或原則所允許的范圍內(nèi)，以保障基本權(quán)利作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)。即使采取比較嚴(yán)厲的限制性措施時(shí)，也要在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間保持必要的協(xié)調(diào)。

其次，國家緊急狀態(tài)下限制公民基本權(quán)利的立法應(yīng)具有合憲性。按照憲政的原理，為應(yīng)付可能給憲法秩序帶來的任何危害，但同時(shí)對限制的界限做出明確的規(guī)定。關(guān)于限制的基本原則是“為了國家安全、維護(hù)秩序與公共福利”，并在必要的限度內(nèi)進(jìn)行限制。為了恢復(fù)憲法秩序，可以通過立法形式進(jìn)行限制，但基本權(quán)利的本質(zhì)是不得限制的。普通法律對公民基本權(quán)利的限制是在憲法的嚴(yán)格約束下進(jìn)行的，盡可能回避個(gè)別法律保留形式。法律的一般性、明確性與具體性等特點(diǎn)有助于確立具體的限制標(biāo)準(zhǔn)與程序。盡管憲法規(guī)定了一般法律保留原則，但在具體立法時(shí)要在立法的目的、內(nèi)容和程序上保持合憲性基礎(chǔ)，不能片面地強(qiáng)調(diào)法律保留的形式意義。特別在規(guī)定有關(guān)緊急狀態(tài)的具體法律、法規(guī)、規(guī)章時(shí)，更需要遵循立法權(quán)限，不能超越限制的范圍，禁止下位法違反上位法。

第三，為了在秩序與自由、權(quán)力與權(quán)利之間尋找合理的界限，政府應(yīng)在應(yīng)急條件下嚴(yán)格遵循依法行政原則，防止因行政權(quán)的濫用而造成的權(quán)利侵害。比如，采取強(qiáng)制隔離、臨時(shí)行政征用等措施時(shí)更嚴(yán)格地依照法律程序辦事。對社會(huì)成員來說，則要強(qiáng)調(diào)依法積極配合政府活動(dòng)的義務(wù)，不能把保障權(quán)利與維護(hù)秩序的價(jià)值對立起來，既要求政府依法行政，同時(shí)也要尊重政府的權(quán)威，共同維護(hù)法律秩序。

1954年9月20日，一屆全國人大一次會(huì)議通過的《中華人民共和國憲法》是新中國宣告成立后制定通過的正式憲法。它的頒布，一方面宣告了由中國人民政治協(xié)商會(huì)議全體會(huì)議通過的《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》發(fā)揮臨時(shí)憲法作用時(shí)代的結(jié)束，另一方面在內(nèi)容上，以根本大法的形式對中國人民在近代100多年中革命斗爭的歷史進(jìn)行了總結(jié)，記載了中國人民在爭取民主、自由和人權(quán)方面取得的勝利成果。同時(shí)，對中華人民共和國的國家性質(zhì)、人民行使國家權(quán)力的途徑和方式加以了確認(rèn)；規(guī)定了國家在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、外交、民族等領(lǐng)域?qū)嵭械幕菊撸瑸楸Ｕ先嗣癯蔀閲业闹魅?，?shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

近代的憲法，以全面調(diào)整國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系為核心，以規(guī)范國家權(quán)力的行使和最大限度保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為價(jià)值取向。因此，除了對國家的組織進(jìn)行規(guī)定外，還需要對公民享有的基本權(quán)利自由給予確認(rèn)。憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，既是個(gè)人在國家和社會(huì)中主體性地位的法律表現(xiàn)，也是個(gè)人作為國家的主人參與國家管理的基本途徑，同時(shí)也是國家權(quán)力作用的界限。在此方面，我國的1954年憲法也不例外。1954年憲法在第三章“公民基本權(quán)利和義務(wù)”中，用了14個(gè)條文來規(guī)定中國公民享有的廣泛的權(quán)利、自由，這些基本權(quán)利自由的規(guī)定，對于中國這樣一個(gè)有著幾千年文明史，其中封建的傳統(tǒng)和思想意識又比較強(qiáng)大的國家來講，應(yīng)當(dāng)說具有劃時(shí)代的意義。

一、五四年憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，確立了人民在國家中的主人翁地位。

鴉片戰(zhàn)爭以后，伴隨著西方文化的沖擊和憲政思想傳入，中國也曾出現(xiàn)了許多的立憲活動(dòng)。其中最早的當(dāng)屬清末的“預(yù)備立憲”，為進(jìn)行“預(yù)備立憲”，清政府于1908年頒布了一個(gè)《欽定憲法大綱》，其中關(guān)于個(gè)人享有的基本權(quán)利自由，在該憲法大綱中是作為“附錄”規(guī)定在作為正文的“君上大權(quán)”之后的，而且在名稱上用的是“臣民的權(quán)利義務(wù)”，雖然有研究者以歷史唯物主義的立場對《欽定憲法大綱》的歷史地位作出了一些肯定性的評價(jià)，[1]但無論如何，就個(gè)人享有的基本權(quán)利自由的名稱及體例安排來講，很難說是真正出于保障人權(quán)的動(dòng)機(jī)。孫中山領(lǐng)導(dǎo)辛亥革命，推翻封建帝制以后于1912年公布的《中華民國臨時(shí)約法》、北洋軍閥時(shí)期曹錕通過賄選在1923年通過并公布實(shí)施的《中華民國憲法》、國民黨政府于1946年公布的《中華民國憲法》之中，都有關(guān)于個(gè)人享有的基本權(quán)利自由的規(guī)定，但在當(dāng)時(shí)的歷史背景之下，或者是由于階級的局限性，或者是因?yàn)榘敕饨?、半殖民地的社?huì)基礎(chǔ)沒能從根本上得到改變，或者是制定憲法的勢力原本就不打算將其中規(guī)定的基本權(quán)利自由落實(shí)到實(shí)處，致使規(guī)定在憲法中的基本權(quán)利自由并沒有真正得以實(shí)現(xiàn)，廣大的人民仍然處于無權(quán)的地位，其原本應(yīng)當(dāng)享有的人權(quán)在現(xiàn)實(shí)上難以受到有效的保障。正如劉少奇在《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報(bào)告》中所指出的那樣：從清朝、北洋軍閥、一直到國民黨，“他們本來不要任何憲法，所以總是要拖到他們的反動(dòng)統(tǒng)治在革命力量的打擊下?lián)u搖欲墜，他們的末日已經(jīng)臨近的時(shí)候，才制造一種騙人的‘憲法’，其目的是想利用一些資產(chǎn)階級憲法的形式裝點(diǎn)門面，使他們的反動(dòng)統(tǒng)治能夠茍延殘喘?！薄爸袊Y產(chǎn)階級既然沒有能力領(lǐng)導(dǎo)人民戰(zhàn)勝外國帝國主義和本國反動(dòng)派的聯(lián)合力量，也就不可能使中國變?yōu)橘Y產(chǎn)階級共和國，也就不可能使中國出現(xiàn)資產(chǎn)階級性質(zhì)的憲法。”中國共產(chǎn)黨在領(lǐng)導(dǎo)中國人民進(jìn)行新民主主義革命的過程中，先后頒布了《中華蘇維埃共和國憲法大綱》、《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》、《陜甘寧邊區(qū)憲法原則》等憲法文件，其中也都有關(guān)于人民享有的基本權(quán)利自由的規(guī)定，但在沒有建立全國政權(quán)的情形下，這些基本權(quán)利自由在現(xiàn)實(shí)上只能為一定區(qū)域范圍內(nèi)的人民所享有，不能成為人民在全國范圍內(nèi)行使當(dāng)家作主權(quán)利的法律保障和體現(xiàn)。

1954年憲法，是在中國推翻了帝封官三座大山，建立了以人民當(dāng)家作主為根本目標(biāo)的中華人民共和國的前提下制定和公布實(shí)施的。新中國的建立，標(biāo)志著人民成為了國家的主人，掌握著國家政權(quán)，不僅是理論上而且是實(shí)際上的制憲權(quán)主體。人民制定的憲法中，關(guān)于基本權(quán)利自由的規(guī)定，不是源于統(tǒng)治者的恩賜或施舍，而是人民借助于法律的一種自我肯定。這些權(quán)利自由，是中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下經(jīng)過浴血奮斗從專制統(tǒng)治者手中奪取過來的，是權(quán)利自由向其本真的復(fù)歸。它從政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人身、宗教信仰等方面肯定了人民在國家和社會(huì)中的主體性地位，彰顯著人的尊嚴(yán)和價(jià)值。在人民掌握著國家權(quán)力的情形下，毫無疑問又具備了將這些權(quán)利自由付諸實(shí)施的現(xiàn)實(shí)力量，能夠使這些權(quán)利自由的規(guī)定產(chǎn)生最高的法律效力，以此來保障最廣大的人民通過享有和行使這些基本的權(quán)利自由來運(yùn)用和控制國家權(quán)力，顯現(xiàn)人民在國家中的主人翁地位和作用。

二、五四年憲法規(guī)定的基本權(quán)利自由，本質(zhì)上就是對中國人享有人權(quán)的確認(rèn)

[摘要]在傳統(tǒng)憲法理論中，憲法只以國家權(quán)力作為約束對象，憲法基本權(quán)利條款不能適用于私法領(lǐng)域，但現(xiàn)代德、美等國憲法理論將憲法效力逐漸向私法部門拓展，這是現(xiàn)代憲法發(fā)展的普遍趨勢。然而在我國司法實(shí)踐中，由于對憲法的功能認(rèn)識不清，在民事領(lǐng)域中如何適用憲法規(guī)范的問題難免存在簡單化的傾向，即對適用的條件缺乏細(xì)致的分析。事實(shí)上，憲法規(guī)范在民事領(lǐng)域的直接適用是有條件的：在普通法對具體事項(xiàng)缺乏相應(yīng)規(guī)定時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以適用憲法基本權(quán)利條款，這時(shí)能起到填補(bǔ)立法空白的作用；憲法規(guī)范與其他法規(guī)范相沖突時(shí)，可以直接適用憲法規(guī)范，這時(shí)能有效地解決法律沖突的問題，維護(hù)法制的統(tǒng)一。

[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國家權(quán)力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標(biāo)就在于確立人民在國家和社會(huì)中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學(xué)術(shù)界和各國憲政實(shí)踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會(huì)生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學(xué)界還是在各國憲政實(shí)踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認(rèn)為“是強(qiáng)調(diào)對政府活動(dòng)進(jìn)行限制，給予公民以最大限度自由的強(qiáng)制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學(xué)者認(rèn)為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當(dāng)然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對國家權(quán)力的一種制約，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護(hù)公民免受國家和地方政權(quán)機(jī)關(guān)等公共權(quán)力的侵犯。可見，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會(huì)秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報(bào)出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個(gè)要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念?！盁o效力說”在20世紀(jì)以前的德國尤為流行。“無效力說”恪守公法與私法的嚴(yán)格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護(hù)私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學(xué)理論中也通常認(rèn)為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會(huì)不得制定法律禁止宗教信仰自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會(huì)的自由?！逼湟?guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方憲政體系》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認(rèn)為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個(gè)人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個(gè)人的違法行為所損害，除非個(gè)人的違法行為涉及州權(quán)的運(yùn)用并得到州法律、習(xí)慣執(zhí)法或司法程序的支持。因?yàn)椴簧婕爸輽?quán)之行使的個(gè)人不法行為僅僅是私人過錯(cuò)或個(gè)人的罪行。公民權(quán)利遭到個(gè)人不法行為侵害時(shí)，只能首先尋求州法上的救濟(jì)。如果沒有州法或者州權(quán)的保護(hù)，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責(zé)任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時(shí)，防止其運(yùn)作并提供相應(yīng)的補(bǔ)救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論。“國家行為”理論堅(jiān)守保守立場，對憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

后進(jìn)國家在以西方發(fā)達(dá)國家為參照系的改革歷程中，總是在自覺不自覺地復(fù)制著人家的發(fā)展階段，只是不同階段之間相互疊加、沖撞，舊問題尚未解決，而新局面旋踵又至，不同階段所強(qiáng)調(diào)的不同價(jià)值之間的沖突，有時(shí)竟使得制度的建構(gòu)者幾乎無以措手足。中國當(dāng)前所面臨的許多棘手問題都與這種發(fā)展階段的沖撞疊加有關(guān)系。2001年的齊玉苓案所引發(fā)的“公民基本權(quán)利的私法效力”問題之所以會(huì)引起學(xué)界的一片爭議與迷惑，[1]原因也正在于此。

熟悉憲法發(fā)展史的人都知道，“公民基本權(quán)利的私法效力”在西方憲政發(fā)達(dá)國家也是個(gè)晚近才發(fā)生的問題。在近代憲法時(shí)期，人們只是把憲法當(dāng)作“控制國家”的工具，豐富而嚴(yán)格的自由權(quán)規(guī)范所劃定的廣闊的私人空間，由每個(gè)人完全的自由意志去形成良好的秩序，憲法在私人關(guān)系上是退避三舍的。而進(jìn)入現(xiàn)代憲法時(shí)期，人們不再滿足于弱肉強(qiáng)食的自由和虛偽的機(jī)會(huì)平等，而是希冀每個(gè)人都能在憲法的庇護(hù)下、借助國家的干預(yù)而過上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引憲法去對抗來自普通私人對其基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)性妨害?！盎緳?quán)利的私法效力”可以說是個(gè)只有在現(xiàn)代憲法觀念下才可能成立的問題，而它體現(xiàn)了近代立憲主義與現(xiàn)代立憲主義在一個(gè)根本價(jià)值取向問題-國家與社會(huì)的關(guān)系-上的分歧。在近代憲法觀念下，政治國家與市民社會(huì)涇渭分明，憲法也就不可越雷池一步，而在現(xiàn)代憲法觀念下，國家與社會(huì)的界限趨于模糊，憲法上基本權(quán)利的效力也才有了擴(kuò)及私法領(lǐng)域的可能。

在中國所謀求的憲政發(fā)展中，“近代”與“現(xiàn)代”的擠壓看來是無法避免了。正如林來梵教授所言：“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點(diǎn)是毋庸贅言的”，[2]所以更為時(shí)人關(guān)注的問題也是：如何有效約束公權(quán)力，建立近代立憲主義所倡導(dǎo)的“政治國家-市民社會(huì)”的二元對峙關(guān)系，以利“私法自治”的形成。在此種意義上，齊玉苓案的出現(xiàn)顯得是那么的不合時(shí)宜，因?yàn)樗选盎緳?quán)利的私法效力”這樣一個(gè)對于立憲主義的近代課題具有解構(gòu)意味的問題擺在了中國的憲政設(shè)計(jì)者面前。由于這個(gè)問題的出現(xiàn)，我們就必須再次發(fā)問：我們到底應(yīng)該建立怎樣的國家與社會(huì)關(guān)系模式？齊玉苓案所反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)使我們不能再理直氣壯的選擇近代模式了，而“跨越式”地直接選擇現(xiàn)代模式顯然更是絕無可能。這種進(jìn)退維谷的局面給了我們一個(gè)砥礪中國憲政建設(shè)的價(jià)值取向的機(jī)會(huì)。

由于“基本權(quán)利的私法效力”問題根源于立憲主義的根本價(jià)值取向，所以它就絕不會(huì)簡單到只是個(gè)所謂“憲法司法化”的問題；由于這個(gè)問題在中國的發(fā)生背景是不同憲法時(shí)代的錯(cuò)位與疊加，所以問題的解決也就不能只是對西方現(xiàn)成理論的照搬，從這個(gè)意義上講，某些學(xué)者簡單以德國“第三人效力”（Drittwirkung）理論或者美國“國家行為”（stateaction）理論來類比附會(huì)齊玉苓案就只能是一種“主動(dòng)誤取”。我認(rèn)為，只有在中國具體而特定的背景下尋找這個(gè)問題的答案才是有意義的，本文將對“基本權(quán)利的私法效力”問題所牽涉的我國憲法的基本政治理念、憲法規(guī)范、社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及特殊的體制架構(gòu)逐一進(jìn)行分析，進(jìn)而在憲法與民法的“科際整合”的大背景下提出問題的初步解決方案。

一、邏輯起點(diǎn)：關(guān)于憲法的“國家取向”

“基本權(quán)利的私法效力”問題的邏輯起點(diǎn)是憲法的“國家取向”。立憲主義發(fā)端于政治觀念上的“國家社會(huì)二元論”，在這種二元對峙的理念下，國家是一個(gè)憲法之下的有限存在，它的功能只限于公共事務(wù)的決策，而不及于社會(huì)整體。憲法作為一種針對公權(quán)力的法，它所調(diào)整的只是國家與人民之間以及國家權(quán)力之間的關(guān)系，私人間的關(guān)系并不是憲法所應(yīng)涉及的領(lǐng)域。正是憲法的這種“國家取向”的功能定位，使得基本權(quán)利在私法領(lǐng)域發(fā)生效力時(shí)會(huì)引起巨大的爭議。

憲法作為人類的一項(xiàng)重要制度安排，通常要體現(xiàn)三種相互競爭的價(jià)值追求：首先，憲法旨在并且應(yīng)當(dāng)用于保護(hù)公民自由權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)及其相關(guān)制度；其次，憲法旨在并且應(yīng)當(dāng)用于促進(jìn)公共利益和公共道德；第三，憲法旨在并且應(yīng)當(dāng)用于促進(jìn)公共參與。憲法要通過上述追求反對以下兩種不同的進(jìn)路：一種是傳統(tǒng)的通過公共權(quán)力實(shí)現(xiàn)公共利益的進(jìn)路，另一種是強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利絕對重要性的進(jìn)路。因此，現(xiàn)代國家都在憲法內(nèi)明文肯定公民基本權(quán)利的存在和價(jià)值的同時(shí)，也或多或少規(guī)定了公民基本權(quán)利的限制問題。但如何在一個(gè)正確理念和價(jià)值觀的引領(lǐng)下，使公民基本權(quán)利的限制和實(shí)現(xiàn)，能在法律的框架下得以完善的運(yùn)作，無疑對憲政的形成和發(fā)展都有極其重要的意義。本文將以我國現(xiàn)行憲法文本為參照，探討憲法關(guān)于公民基本權(quán)利的限制問題。

一、限制公民基本權(quán)利條款的立法表現(xiàn)方式

我國現(xiàn)行憲法限制公民基本權(quán)利的立法表現(xiàn)方式主要有以下幾種：

（一）概括式的立法方式

以概括限制的方式來規(guī)定公民基本權(quán)利問題，外國憲法多有此例。比如日本憲法第13條規(guī)定：一切國民都作為個(gè)人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重。我國憲法也采用了這樣的立法體例，并在憲法第51條明確規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這里有幾點(diǎn)需要進(jìn)一步說明的是：首先，新中國成立后曾頒布了四部憲法和一部起臨時(shí)憲法作用的《中華人民共和國政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》，但只有現(xiàn)行憲法（即82年憲法）做了如此規(guī)定，這表明當(dāng)時(shí)的修憲者為了憲法的科學(xué)性，力圖借鑒外國立憲的合理模式；其次，修憲者結(jié)合中國的國情，表達(dá)了一種集體主義優(yōu)位的訴求，因此“公共福祉”的語詞在我國憲法的文本中置換成了“國家的、社會(huì)的、集體的利益”；再次，概括保留的立法方式，意在表征憲法對所有公民基本權(quán)利的一視同仁之保護(hù)，但卻可能忽略了具體公民基本權(quán)利的本質(zhì)或形式差異。

(二)區(qū)分式的立法方式