導(dǎo)語：憲法基本權(quán)利民法效力論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

[摘要]在傳統(tǒng)憲法理論中，憲法只以國家權(quán)力作為約束對象，憲法基本權(quán)利條款不能適用于私法領(lǐng)域，但現(xiàn)代德、美等國憲法理論將憲法效力逐漸向私法部門拓展，這是現(xiàn)代憲法發(fā)展的普遍趨勢。然而在我國司法實(shí)踐中，由于對憲法的功能認(rèn)識不清，在民事領(lǐng)域中如何適用憲法規(guī)范的問題難免存在簡單化的傾向，即對適用的條件缺乏細(xì)致的分析。事實(shí)上，憲法規(guī)范在民事領(lǐng)域的直接適用是有條件的：在普通法對具體事項(xiàng)缺乏相應(yīng)規(guī)定時(shí)，司法機(jī)關(guān)可以適用憲法基本權(quán)利條款，這時(shí)能起到填補(bǔ)立法空白的作用；憲法規(guī)范與其他法規(guī)范相沖突時(shí)，可以直接適用憲法規(guī)范，這時(shí)能有效地解決法律沖突的問題，維護(hù)法制的統(tǒng)一。

[關(guān)鍵詞]憲法規(guī)范，基本權(quán)利，國家權(quán)力，民法效力

憲法的主要功能及終極目標(biāo)就在于確立人民在國家和社會中的核心地位。于是，保障公民的基本權(quán)利和自由成了憲法的基本原則。憲法作為法規(guī)范的一種，就法效力而言，其地位優(yōu)越于其他法規(guī)范，憲法基本權(quán)利條款的要旨就在于將其置于憲法的最高效力之下，抵御來自國家權(quán)力的侵害。憲法在公法領(lǐng)域中具有直接的法效力在學(xué)術(shù)界和各國憲政實(shí)踐中都得到基本肯定，但憲法的直接效力是否適用于全部的社會生活，特別是私法領(lǐng)域，無論是在學(xué)界還是在各國憲政實(shí)踐中都存在廣泛的爭議。本文所說的憲法基本權(quán)利的民法效力問題，就是指憲法基本權(quán)利條款對國家與公民之間關(guān)系以外的民事領(lǐng)域是否發(fā)生以及如何發(fā)生法律拘束力，亦即憲法在私人關(guān)系中的效力問題。

一、傳統(tǒng)的憲法基本權(quán)利效力理論及其發(fā)展

根據(jù)近代傳統(tǒng)的憲法理論，憲法只是把國家權(quán)力作為約束對象。憲法被認(rèn)為“是強(qiáng)調(diào)對政府活動(dòng)進(jìn)行限制，給予公民以最大限度自由的強(qiáng)制性規(guī)范”。（注：何華輝：《比較憲法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1988年版，第12頁。）“近代憲法的內(nèi)容，一般都分為國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)和國民基本權(quán)利保障兩大部分。歐美學(xué)者認(rèn)為，前者規(guī)定了國家統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的組織、權(quán)限和作用，這當(dāng)然是對國家權(quán)力執(zhí)行者的一種制約與限制；后者也應(yīng)看做是對國家權(quán)力的一種制約，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定的基本權(quán)利保障，意味著保護(hù)公民免受國家和地方政權(quán)機(jī)關(guān)等公共權(quán)力的侵犯?？梢?，接受這種禁止侵犯基本權(quán)利的規(guī)范之對象，應(yīng)該是公共權(quán)力部門及其官員。因此，作為近代憲法，它既成為授予行使國家權(quán)力的依據(jù)，又規(guī)定了行使國家權(quán)力的范圍與方法。根據(jù)這樣的考慮，一般的社會秩序不是靠憲法來保障的，憲法也不調(diào)整公民私人之間的法律關(guān)系。”（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報(bào)出版社1985年版，第162頁，第163頁。）基于上述理論，適用憲法基本權(quán)利條款必須具備兩個(gè)要件：首先必須是國家的行為，即可以作為審查對象的國家公共權(quán)力機(jī)關(guān)的各種行為；其次，必須是國家基于公法上的統(tǒng)治關(guān)系而行使的公權(quán)力行為，國家以私人身分出現(xiàn)而行使的私法行為也被排除在外。憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定，主要是針對國家或政府而言的，它對公民間的私法關(guān)系不產(chǎn)生規(guī)范效用。公民間的私法行為向來被看做是與憲法基本權(quán)利條款無涉的所謂“基本權(quán)利外之行為”。這就是傳統(tǒng)憲法理論中的憲法基本權(quán)利條款對私法行為的“無效力”觀念。“無效力說”在20世紀(jì)以前的德國尤為流行?！盁o效力說”恪守公法與私法的嚴(yán)格分野，把憲法僅僅看做公法范疇，作為公法的憲法自然不能適用于私法領(lǐng)域，以維護(hù)私法自治原則。

普通法系國家如英、美等國沒有公法和私法之分，但在其傳統(tǒng)的法學(xué)理論中也通常認(rèn)為，憲法是保障人民基本權(quán)利、限制政府權(quán)力的法。在美國憲法中涉及公民基本權(quán)利的第1條至第10條所謂“權(quán)利法案”的修正案中，憲法規(guī)定的禁止條款一般以政府為對象，如第1條修正案就明確規(guī)定：“國會不得制定法律禁止宗教信仰自由，限制或剝奪人民的言論或出版、和平集會的自由?！逼湟?guī)范的范圍不涉及私人間的法律關(guān)系。憲法只適用于“國家行為”引起的案件，對私人之間的訴訟不具有直接的效力，私人之間發(fā)生的爭議一般只受法律而非憲法的約束。這種見解在1875年的“民權(quán)系列案”（注：參見張千帆：《西方憲政體系》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第307頁。）中得到司法機(jī)關(guān)的確認(rèn)。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院做出判決認(rèn)為，憲法修正案中的人權(quán)條款所禁止的是具有國家特征的行為，個(gè)人對他人權(quán)利的侵犯并非修正案管轄的范圍。憲法修正案僅限制州權(quán)的行使，而不及于私人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。詳言之，即憲法防止各州侵犯的基本權(quán)利，不可能受個(gè)人的違法行為所損害，除非個(gè)人的違法行為涉及州權(quán)的運(yùn)用并得到州法律、習(xí)慣執(zhí)法或司法程序的支持。因?yàn)椴簧婕爸輽?quán)之行使的個(gè)人不法行為僅僅是私人過錯(cuò)或個(gè)人的罪行。公民權(quán)利遭到個(gè)人不法行為侵害時(shí)，只能首先尋求州法上的救濟(jì)。如果沒有州法或者州權(quán)的保護(hù)，違法者的行為就不可能破壞或損害公民的憲法權(quán)利。聯(lián)邦的責(zé)任只是在州法或州權(quán)行為侵犯了憲法規(guī)定的基本權(quán)利時(shí)，防止其運(yùn)作并提供相應(yīng)的補(bǔ)救。憲法沒有授權(quán)聯(lián)邦制定規(guī)則去調(diào)整私人之間的關(guān)系。美國聯(lián)邦最高法院的此一判決確立了“國家行為”理論?！皣倚袨椤崩碚搱?jiān)守保守立場，對憲法基本權(quán)利條款進(jìn)行了嚴(yán)格解釋，憲法所能適用的范圍極其有限。

憲法的內(nèi)容是對社會現(xiàn)實(shí)的直接反映。憲法基本權(quán)利條款對私法行為無效力的理論有著深刻的社會內(nèi)涵。19世紀(jì)的自由放任主義理論主張個(gè)人活動(dòng)不受國家或政府干預(yù)和調(diào)控而自主運(yùn)作。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的主體主要是個(gè)人，國家即使參加經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也是以普通民事主體的身分出現(xiàn)的。私法被看做是傳統(tǒng)領(lǐng)域內(nèi)私人的權(quán)利工具，國家機(jī)構(gòu)則幾乎被完全排斥在私法領(lǐng)域之外。私法獨(dú)立于公法意味著廣泛的私人領(lǐng)域和公民個(gè)人權(quán)利的保留。私法提高個(gè)人的普遍自由，排斥政府干預(yù)的功能意義被普遍認(rèn)可。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，壟斷組織的出現(xiàn)與發(fā)展，直接威脅到私法賴以存在的基礎(chǔ)-自由選擇和自由競爭。近代私法確立的形式平等與自由選擇的結(jié)合基本保證了形式平等條件下的實(shí)質(zhì)平等，使形式理性和實(shí)質(zhì)理性達(dá)到基本統(tǒng)一。但隨著壟斷的出現(xiàn)，也出現(xiàn)了平等機(jī)會下的結(jié)果不平等。壟斷所導(dǎo)致的形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分離使私法的平等價(jià)值發(fā)生了分裂，導(dǎo)致了私法體系的價(jià)值紊亂。私法不能充分發(fā)揮其規(guī)范的作用，這就需要借助公法之力來保障私法價(jià)值的統(tǒng)一，把原來屬于私法調(diào)整范圍的事項(xiàng)納入公法的調(diào)整范圍。在社會關(guān)系領(lǐng)域，民間社會各種組織和團(tuán)體的規(guī)模逐漸擴(kuò)展，結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，功能也日益多樣化，進(jìn)而形成了國家權(quán)力以外的權(quán)力集團(tuán)，對社會公共生活起著決定性的影響作用。在這種新的社會條件下，“國家公共權(quán)力以外的各種社會勢力壟斷性大企業(yè)，新聞輿論機(jī)構(gòu)等大大增強(qiáng)，對公民基本權(quán)利的壓抑和侵犯之可能性及現(xiàn)實(shí)性大為增加，如果仍然通過傳統(tǒng)的私法進(jìn)行法律保障，就不能免除那些屬于私人性質(zhì)又擁有巨大社會勢力的違憲侵權(quán)行為尤其是侵犯公民基本權(quán)利的行為?！保ㄗⅲ簠菙X英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報(bào)出版社1985年版，第162頁，第163頁。）對私人領(lǐng)域來說，私法自治已不再是本身自足的原則，而就國家而言，由于勞動(dòng)權(quán)、生存權(quán)等受益權(quán)的出現(xiàn)以及

自由權(quán)功能的擴(kuò)張，公民的基本權(quán)利和自由的意義不再囿于原來的消極不作為，而在于積極的保障和服務(wù)。這就產(chǎn)生了憲法基本權(quán)利對私法領(lǐng)域的效力問題。

二、德國憲法基本權(quán)利的“直接效力”和“間接效力”理論

就傳統(tǒng)的憲法對私法行為的“無效力論”，1919年的德國《魏瑪憲法》做了第一次修正。根據(jù)《魏瑪憲法》的規(guī)定，人民的言論自由及以勞工運(yùn)動(dòng)為目的的結(jié)社自由不能在私法關(guān)系中被剝奪和限制?！段含攽椃ā冯m然提出了憲法基本權(quán)利條款適用于私法領(lǐng)域的問題，但這種新轉(zhuǎn)變并未引起學(xué)術(shù)界的重視。第二次世界大戰(zhàn)以后聯(lián)邦德國基本法在結(jié)構(gòu)和措辭上大體延續(xù)了《魏瑪憲法》的上述規(guī)定，但基本法對于憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人法律關(guān)系并未做出明確的規(guī)定。然而由于社會結(jié)構(gòu)的變遷，社會上形成了眾多的具有相當(dāng)權(quán)力的組織和集團(tuán)，這些組織和集團(tuán)對于弱勢的個(gè)人基本權(quán)利很可能造成損害，而私法對于此種損害的補(bǔ)救存在著明顯的缺陷，這就要求憲法基本權(quán)利條款在一定條件下可以適用于私法關(guān)系。在基本法公布后，圍繞這一問題，德國學(xué)者展開了激烈的討論，憲法基本權(quán)利條款對第三人效力理論應(yīng)運(yùn)而生。對第三人效力理論所要解決的是憲法基本權(quán)利條款在何種范圍或程度上以何種方式在私人法律關(guān)系中發(fā)生拘束力。

作為一種解決方式，以尼伯代（Nipperdey）為代表的學(xué)者提出了“直接效力說”?！爸苯有Яφf”主張把傳統(tǒng)上的私法領(lǐng)域也納入到憲法直接的約束范圍，憲法基本權(quán)利條款應(yīng)該有絕對的效力，可以直接援用于私法。尼伯代認(rèn)為根據(jù)基本法“基本權(quán)利的規(guī)定為直接的法律，拘束行政、立法、司法”的規(guī)定，法官在審理民事案件時(shí)，必須直接引用基本權(quán)利條款，而無需援引民事法律進(jìn)行審判，這樣憲法基本權(quán)利條款就得以在私法案件中予以實(shí)現(xiàn)。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）這一觀點(diǎn)得到了德國勞工法院的支持。最高勞工法院通過一系列案例確立了憲法適用于私法領(lǐng)域的原則。勞工法院認(rèn)為憲法基本權(quán)利條款并不限于政府的侵犯，也適用于經(jīng)濟(jì)與社會強(qiáng)勢集團(tuán)的壓制。

“直接效力說”為解決強(qiáng)大的社會勢力對公民基本權(quán)利構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)威脅問題提供了新途徑，但其主張也產(chǎn)生了新的弊端，即將任何憲法基本權(quán)利條款不加選擇地移植到私法關(guān)系中，就可能侵犯私法自治、契約自由等私法體系的基本價(jià)值，而且極易導(dǎo)致公法和私法的混同以及憲法和其他部門法功能的重疊，最終形成只用一個(gè)憲法來決定全部法律關(guān)系的局面。

基于對“直接效力說”的這種批評，德國學(xué)者杜立希（Dürig）等人提出了“間接效力說”作為傳統(tǒng)的“無效力說”和“直接效力說”兩種極端理論的折衷?！伴g接效力說”首先認(rèn)為憲法基本權(quán)利是針對國家權(quán)力而制定的，并非專為私法關(guān)系而設(shè)。憲法基本權(quán)利在私人間的保障問題由私法加以具體化，而基本權(quán)利條款的功能只在于拘束國家權(quán)力。憲法基本權(quán)利對私法的效力是通過私法間接實(shí)現(xiàn)的。憲法基本權(quán)利條款所要表達(dá)的價(jià)值體系實(shí)際上可以通過私法的基本原則得到體現(xiàn)?；緳?quán)利條款只有通過私法基本原則的適用，才能對私法關(guān)系產(chǎn)生影響。（注：參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，第292頁，第304頁。）所以基本權(quán)利條款對私法關(guān)系是一種“間接效力”。只有在私法對基本權(quán)利無法提供足夠的保障而又有憲法具體規(guī)定時(shí)，方可適用憲法。如果用公式來表示的話，那就是：公民的各項(xiàng)自由權(quán)利減去私法保障的部分等于憲法的保障領(lǐng)域。（注：吳擷英：《歐美國家關(guān)于憲法約束力的理論研究及司法實(shí)踐》，載北京大學(xué)法律系《法學(xué)論文集》（續(xù)集）編輯組編：《法學(xué)論文集》（續(xù)集），光明日報(bào)出版社1985年版，第162頁，第163頁。）“間接效力說”為各國司法實(shí)踐提供了一個(gè)具有具體操作性的方案。

德國聯(lián)邦憲法法院就采納了“間接效力說”。在20世紀(jì)50年代的“聯(lián)合抵制電影案”（注：參見張千帆：《西方憲政體系》（下），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第414-415頁。）中，憲法法院判決認(rèn)為，基本權(quán)利是公民針對國家的防御性權(quán)力，基本法規(guī)定的憲法訴愿制度就是針對公權(quán)力行為的非常補(bǔ)救形式，但法院承認(rèn)基本法并非價(jià)值中立的文件，基本權(quán)利條款就是要建立一個(gè)價(jià)值的客觀秩序，以強(qiáng)化基本權(quán)利的效力。它對立法、行政、司法都有拘束力，是衡量這些領(lǐng)域的所有行為的標(biāo)準(zhǔn)，私法條款必須符合基本權(quán)利條款的價(jià)值體系，并根據(jù)其精神予以解釋，基本權(quán)利條款的價(jià)值體系向私法輸入了具體的憲法內(nèi)涵并決定其解釋。盡管私法條款受基本權(quán)利條款的影響，但私人之間關(guān)于私法上權(quán)利義務(wù)的爭議，在實(shí)體和程序上依然屬于民事問題，仍應(yīng)由私法予以規(guī)定?；緳?quán)利的效力，是通過受它影響的私法內(nèi)的概括條款的適用來實(shí)現(xiàn)的。私法內(nèi)的概括條款是憲法基本權(quán)利對私法關(guān)系產(chǎn)生拘束力的中介和入口。聯(lián)邦憲法法院在憲法基本權(quán)利和私法的關(guān)系問題上支持“間接效力說”的觀點(diǎn)，在一定意義上糾正了聯(lián)邦勞工法院對憲法基本權(quán)利效力的解釋，也為學(xué)界所普遍認(rèn)同。

從“直接效力”理論到“間接效力”理論的發(fā)展過程，是與德國有關(guān)憲法的訴訟案件的司法實(shí)踐相聯(lián)系的。從表面上看，似乎這種發(fā)展是憲法效力在私法領(lǐng)域不斷拓展過程中的一次倒退，實(shí)際上它是德國法學(xué)界通過司法實(shí)踐對傳統(tǒng)無效力理論和直接效力理論兩種極端主張的一種反思，“間接效力”理論最后較為適當(dāng)?shù)卣f明了憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域中的效力問題，也較為準(zhǔn)確地反映了憲法在現(xiàn)代社會生活中的功能和作用，在司法實(shí)踐中也具有很強(qiáng)的操作性。

三、美國的“國家行為”理論的發(fā)展及其司法實(shí)踐

在美國的司法傳統(tǒng)中，聯(lián)邦最高法院一直堅(jiān)持“國家行為”理論，認(rèn)為私法行為不屬于憲法基本權(quán)利規(guī)定的標(biāo)的，憲法基本權(quán)利只拘束國家的公權(quán)力行為。但實(shí)際上私人行為也經(jīng)常造成基本權(quán)利的被侵害，而且私人行為與國家或政府存在著若干聯(lián)系，侵犯基本權(quán)利的私人有時(shí)獲得公權(quán)力機(jī)構(gòu)的某種授權(quán)，私人行為自始至終都須受國家或政府的嚴(yán)格監(jiān)督，這時(shí)私人活動(dòng)形式上仍維持私法行為的表象，但實(shí)質(zhì)上具有了國家介入的特征。在此種情形下，國家或政府如果對私人行為熟視無睹，不采取措施加以禁止，可視為對私人行為的故意縱容，因而國家或政府的不作為也可以看做是“國家行為”。如果仍堅(jiān)持傳統(tǒng)的“國家行為”理論的嚴(yán)格解釋，對以上行為仍單獨(dú)適用私法自治原則，而排除憲法基本權(quán)利條款的適用，勢必造成對居于弱勢地位的公民的基本權(quán)利保障不力，也與保護(hù)人民基本權(quán)利的法治精神背道而馳。于是，美國聯(lián)邦法院在戰(zhàn)后通過一系列司法實(shí)踐，對所謂的“國家行為”的認(rèn)定采取了較為寬松的態(tài)度，拓展了“國家行為”理論的內(nèi)涵。關(guān)于“國家行為”性質(zhì)的認(rèn)定，主要有以下幾個(gè)方面：

1.國家介入行為。因國家許可、授權(quán)經(jīng)營而處于優(yōu)越地位的私人所實(shí)施的行為，視為國家人的行為，構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。在涉及紐約市一家著名的專供男士娛樂的酒吧的Seidenbergv.McsorlegsoldAleHouse（注：317F.Supp.593（S.D.N.Y.1970）。）一案中，由于該酒吧的經(jīng)營必須先經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)取得執(zhí)照，聯(lián)邦地方法院因此認(rèn)為該行為可構(gòu)成“國家行為”，應(yīng)當(dāng)適用憲法的“平等保護(hù)”條款。受國家財(cái)政資助并受國家或政府影響的私人團(tuán)體的侵權(quán)行為，可視為國家行為。在Kerrv.EnochPrattFreeLibrary（注：149F.2d212（4thCir.）cert.denied，326U.S.721（1945）。）一案中，聯(lián)邦上訴法院判決認(rèn)定該家?guī)缀跞烧Y助的私人圖書館所為的種族歧視行為即屬“國家行為”，應(yīng)受憲法規(guī)范。后來，聯(lián)邦第五上訴法院更是在一次判決中宣稱“國家通過任何安排、管理、援助或財(cái)產(chǎn)的形式”參與私人活動(dòng)，均應(yīng)認(rèn)定屬于憲法第14條修正案所規(guī)范的行為。法院的這一宣示含義十分廣泛，幾乎涵蓋了所有國家涉及的私人行為，從而將國家介入行為理論的內(nèi)容拓展到了極限。

2.公共職能行為。一些與國家?guī)缀鯖]有聯(lián)系，屬于私人所有的，但行使公共職能的商業(yè)中心、公共事業(yè)機(jī)構(gòu)等實(shí)施的侵權(quán)行為，也構(gòu)成國家行為。在Marshv.Alabama（注：326U.S.501（1946）。）一案中，一家私人造船公司禁止宗教團(tuán)體成員在其附屬的商業(yè)中心散發(fā)有關(guān)宗教的宣傳品。聯(lián)邦最高法院指出，該商業(yè)區(qū)具有一般公共社區(qū)的所有特征，雖屬私人所有，但本質(zhì)上也具有“公共職能”，應(yīng)該適用憲法規(guī)定。在Evansv.Newton（注：382U.S.296（1966）。）一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認(rèn)定，公園雖由私人經(jīng)營，但其提供的服務(wù)具有公共職能，應(yīng)當(dāng)適用憲法關(guān)于平等權(quán)的規(guī)定。法院還進(jìn)一步指出，公園如同消防隊(duì)、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)屬于公共領(lǐng)域。此案的判決中所提到的公共職能概念極為寬泛，開創(chuàng)了將圖書館、學(xué)校、孤兒院、垃圾收集公司甚至私家偵探公司等私人也可以從事的事務(wù)置于憲法約束范圍的可能性。

3.國家的不作為。國家公共權(quán)力不得從事違反憲法的行為，在某些情況下，法院仍然可以基于國家公共權(quán)力與私人間的連帶關(guān)系，將外觀上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為“國家行為”。這些情況主要涉及國家的消極不作為，即國家公共權(quán)力對私人侵犯基本權(quán)利的行為置之不理，持消極態(tài)度，不履行保障公民權(quán)利的義務(wù)。在Burtonv.Wilmington（注：365U.S.715（1961）。）一案中美國聯(lián)邦最高法院對國家不作為做了界定。美國聯(lián)邦最高法院在判決中認(rèn)為，政府應(yīng)當(dāng)禁止而且能夠禁止私人所為的違憲行為，如果政府沒有做到這一點(diǎn)，就應(yīng)當(dāng)適用憲法使政府承擔(dān)責(zé)任。

美國的“國家行為”理論內(nèi)容的拓展，是現(xiàn)代社會結(jié)構(gòu)變遷所引起的公共權(quán)力社會化的結(jié)果。一些私人行為主體由于與國家的某種聯(lián)系而獲得了一定的公共權(quán)力，在一定范圍內(nèi)代行某些統(tǒng)治職能。這些私人主體的行為在形式上維持著私法行為的外觀，實(shí)際上起著國家權(quán)力人的作用。因此，憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的適用仍以是否與國家權(quán)力相聯(lián)系以及國家權(quán)力是否介入為要件。就其實(shí)質(zhì)來說，“國家行為”理論在于確立一個(gè)機(jī)制，防止國家或政府通過公共權(quán)力的轉(zhuǎn)移來回避憲法責(zé)任，而不是憲法效力向私法領(lǐng)域的無限擴(kuò)展。

四、我國對憲法基本權(quán)利的民法效力的認(rèn)識

在我國，關(guān)于憲法基本權(quán)利在民事領(lǐng)域中的效力，學(xué)界至今還沒有形成系統(tǒng)的理論，對憲法的民法效力的認(rèn)識也是不周延的。我國學(xué)者在表述憲法效力時(shí)大都側(cè)重于憲法在社會現(xiàn)實(shí)生活中的作用以及憲法是否在實(shí)踐中為司法機(jī)關(guān)（主要是法院）所適用。在司法實(shí)踐中，我國沒有建立專門的憲法訴訟機(jī)關(guān)，長期以來也形成了憲法不能為司法適用的習(xí)慣。1955年最高人民法院做出的《關(guān)于刑事判決中不宜引用憲法作為論罪科刑依據(jù)的批復(fù)》，認(rèn)為“在刑事案件中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)”。這一批復(fù)對我國司法實(shí)踐產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。雖然從原則上講，該批復(fù)并沒有排除在民事、經(jīng)濟(jì)、行政等案件中適用憲法規(guī)范的可能性，但自此以后，下級人民法院在具體的訴訟活動(dòng)中，以該批復(fù)為指針，不再將憲法作為審判依據(jù)。

在我國的司法實(shí)踐中，法院完全直接適用憲法來判案的情形應(yīng)該說還沒有，可以說，我國憲法實(shí)際上對民事領(lǐng)域沒有直接的效力。但在實(shí)踐中，我們還是可以找到司法機(jī)關(guān)力圖將憲法基本權(quán)利條款適用于民事案件的有益嘗試。在張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償案中，最高人民法院對“關(guān)于雇工合同‘工傷概不負(fù)責(zé)’是否有效”做出了一個(gè)司法解釋。該司法解釋認(rèn)為，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的行為，侵犯了憲法中明文規(guī)定的勞動(dòng)者所享有的勞動(dòng)保證權(quán)，應(yīng)屬于無效民事行為。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這一司法解釋雖然不是針對憲法效力的，但卻直接引用憲法作為斷案依據(jù)，具有開創(chuàng)性，為我國確定憲法直接效力提供了先例。（注：周永坤：《論憲法基本權(quán)利的直接效力》，《中國法學(xué)》1997年第1期。）

我們還可以來看看最近被鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的齊玉苓案。2001年7月14日，最高人民法院公布了《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》。該批復(fù)指出根據(jù)案件事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。最高人民法院的批復(fù)做出后，在學(xué)界引起了廣泛的爭議。爭議的焦點(diǎn)涉及憲法中有關(guān)公民基本權(quán)利的條款是否適用以及如何適用的問題。

關(guān)于憲法基本權(quán)利條款是否適用的問題，學(xué)界多數(shù)人都持肯定的態(tài)度，認(rèn)為法院可以適用憲法規(guī)范作為裁決基本權(quán)利爭議的依據(jù)。筆者也基本同意這種觀點(diǎn)。應(yīng)該說，在一定條件下，憲法基本權(quán)利條款是可以直接適用于私法領(lǐng)域的。某些基本權(quán)利在本質(zhì)上僅有國家取向，主要是一些針對國家的受益權(quán)如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，其義務(wù)主體是國家，是國家為履行對公民提供社會福利和公共服務(wù)責(zé)任而設(shè)置的權(quán)利，因此它是針對國家的請求權(quán)，是一種相對權(quán)，但這種相對權(quán)可以隨著社會的發(fā)展衍化為一種對世的規(guī)范，類似于私法中的“債權(quán)物權(quán)化”，在解釋上可以稱其為“相對權(quán)的絕對效力”。因此，受教育權(quán)成為一種具有絕對效力內(nèi)容的相對權(quán)，其義務(wù)主體不僅僅包括國家，而且涉及私人主體。

關(guān)于如何適用憲法的問題，學(xué)術(shù)界分歧較多。一種意見反對在該案中適用憲法基本權(quán)利條款。其理由是：在憲法和普通法律對同一事項(xiàng)都做出了規(guī)定的情況下，如果普通法律符合憲法規(guī)范，則直接適用普通法律，無須適用憲法；如果普通法律與憲法相抵觸，則排除普通法律的適用，直接適用憲法。（注：普通法律與憲法對同一事項(xiàng)都做出規(guī)定時(shí)如何適用的問題，可參見胡錦光：《憲法的司法適用性》，載徐秀義、韓大元主編：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第327-336頁。）另一種意見則認(rèn)為，如果兩種規(guī)范不相互抵觸，兩種規(guī)范均可適用，適用憲法的目的在于判斷行為是否合法，適用普通法律的目的則在于追究法律責(zé)任，因而支持在該案中適用憲法。（注：陳雄：《論訴訟中的中國憲法適用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。）筆者傾向于前者。這里實(shí)際上涉及的是法律的位階理論問題?！拔浑A確立的是上位階效力的優(yōu)先性，而不是其適用的優(yōu)先性?！保ㄗⅲ篬德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第73頁。）法院在案件中直接適用憲法條款是有條件的。法院不加分析地在任何情況下超越普通法律而直接適用效力更高的憲法，實(shí)際上是混淆了法律位階理論中的“效力優(yōu)先”和“適用優(yōu)先”的關(guān)系。“效力優(yōu)先”是指上位法效力優(yōu)先于下位法，憲法效力高于普通法律。普通法律不得與憲法相抵觸；否則無效。“適用優(yōu)先”則是指法院在適用法規(guī)范時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階的法規(guī)范，不得徑自越越過低位階的法規(guī)范，直接適用高位階的法規(guī)范。只有低位階的法規(guī)范對此沒有規(guī)定的情況下，才存在直接適用高位階的法規(guī)范的必要性和可能性。這與前文所述的德國憲法理論中的“間接效力說”有相似之處?！伴g接效力說”認(rèn)為，在適用法規(guī)范時(shí)，必須優(yōu)先考慮私法及其職能，如果部門法能夠解決的，則由部門法管轄，只有在部門法不能解決或適用部門法會背離憲法原則或精神的情況下，才能訴諸憲法，也就是說，憲法是公民基本權(quán)保障的終極解決手段。德國的“間接效力”理論較能準(zhǔn)確說明憲法在法律體系中的地位問題，對我國的司法實(shí)踐有著相當(dāng)?shù)慕梃b意義。

在齊玉苓案中，我國現(xiàn)行的普通法律規(guī)范是可以作為適當(dāng)?shù)呐袛嘁罁?jù)的。我國《教育法》第2條關(guān)于受教育權(quán)的規(guī)定比憲法條款更明確、具體，是對憲法的公民受教育權(quán)概念的具體化?！督逃ā返?1條也明確規(guī)定了侵犯受教育權(quán)的民事責(zé)任。我國《民法通則》雖然沒有將公民受教育權(quán)的被侵害納入其救濟(jì)范圍，但可以通過對民法中的概括性條款如公序良俗原則的解釋來滿足此項(xiàng)權(quán)利的價(jià)值內(nèi)容。法院在審理案件時(shí)，不適用內(nèi)容具體的普通法律規(guī)范，而直接援引內(nèi)容抽象的憲法基本權(quán)利條款顯然不太妥當(dāng)。而且在該案中也缺乏可以適用憲法規(guī)范的“國家行為”的情形。根據(jù)美國的“國家行為”理論，國家行為是否存在被看做是憲法基本權(quán)利條款能否調(diào)控私人之間法律關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。詳言之，只有在私人行為牽涉國家或公共權(quán)力因素的情況下，憲法才具有完全的適用效力。反之，如果私人行為與國家因素?zé)o涉，憲法通常不適用于私法關(guān)系。雖然法院可以基于私人和國家之間的某種牽連關(guān)系將形式上純屬私人的行為轉(zhuǎn)化為國家行為，但如果通過對私人行為做最廣義的解釋仍不能發(fā)現(xiàn)有國家因素介入時(shí)，即使憲法基本權(quán)利受到該行為的深刻影響，憲法仍然缺乏任何適用性。在本案中，造成公民為憲法所肯定的受教育權(quán)損害的私人違法行為無從與國家或政府的作為相聯(lián)系，因此沒有適用憲法規(guī)范的必要。如果牽強(qiáng)地將該私人違法行為與國家或政府部門的不作為聯(lián)系起來，那么任何私人行為都可以因?yàn)閲一蛘畬駲?quán)利負(fù)有積極保障之責(zé)任而將其轉(zhuǎn)化為國家行為，這將會帶來理論上的混亂和實(shí)踐上的困窘。

誠然，憲法是私法價(jià)值和精神的源泉，憲法的價(jià)值可以作為私法價(jià)值的解釋準(zhǔn)則。但法院在審理案件時(shí)自當(dāng)適用更明確、更詳盡和更確定的法規(guī)范來解決爭議；否則，不但會損害私法的相對獨(dú)立性，而且會產(chǎn)生以一個(gè)憲法來決定全部法律關(guān)系的弊端，抹殺私法存在的作用和功能。憲法規(guī)范只有在普通法律存在規(guī)范漏洞或價(jià)值缺失的條件下才擔(dān)當(dāng)起增補(bǔ)的責(zé)任。在我國，憲法基本權(quán)利條款在私法領(lǐng)域中的直接適用尚缺乏系統(tǒng)的憲法理論作為支持，憲法在公法領(lǐng)域的效力都還沒有得到充分重視，憲法對國家權(quán)力運(yùn)行的規(guī)范作用體現(xiàn)得還不是很突出。在這種情形下，主張憲法在民事領(lǐng)域具有直接效力可能使人們對憲法最重要功能-防止濫用國家權(quán)力侵害對公民基本權(quán)利-產(chǎn)生認(rèn)識上的偏差。就我國的現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系領(lǐng)域而言，尚未出現(xiàn)大量如西方社會中具有巨大社會權(quán)力的私人勢力，國家仍然是公共權(quán)力的主要掌握者，因而缺乏憲法直接效力從公法領(lǐng)域向私法領(lǐng)域拓展的內(nèi)在動(dòng)力。憲法規(guī)范在民事領(lǐng)域直接適用是有條件的：（1）在部門法對某種事項(xiàng)沒有具體規(guī)范而憲法有著相應(yīng)規(guī)定的時(shí)候，司法機(jī)關(guān)適用憲法基本權(quán)利條款可以起到填補(bǔ)立法空白的作用；（2）在法律、法規(guī)和規(guī)章等各種法規(guī)范與憲法規(guī)范相抵觸時(shí)，直接適用憲法規(guī)范而排除其他法規(guī)范的適用，這時(shí)能有效地解決法律沖突的問題，從而維護(hù)法制的統(tǒng)一。