導(dǎo)語：基本權(quán)利與私法效力研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

后進(jìn)國家在以西方發(fā)達(dá)國家為參照系的改革歷程中，總是在自覺不自覺地復(fù)制著人家的發(fā)展階段，只是不同階段之間相互疊加、沖撞，舊問題尚未解決，而新局面旋踵又至，不同階段所強(qiáng)調(diào)的不同價(jià)值之間的沖突，有時(shí)竟使得制度的建構(gòu)者幾乎無以措手足。中國當(dāng)前所面臨的許多棘手問題都與這種發(fā)展階段的沖撞疊加有關(guān)系。2001年的齊玉苓案所引發(fā)的“公民基本權(quán)利的私法效力”問題之所以會(huì)引起學(xué)界的一片爭議與迷惑，[1]原因也正在于此。

熟悉憲法發(fā)展史的人都知道，“公民基本權(quán)利的私法效力”在西方憲政發(fā)達(dá)國家也是個(gè)晚近才發(fā)生的問題。在近代憲法時(shí)期，人們只是把憲法當(dāng)作“控制國家”的工具，豐富而嚴(yán)格的自由權(quán)規(guī)范所劃定的廣闊的私人空間，由每個(gè)人完全的自由意志去形成良好的秩序，憲法在私人關(guān)系上是退避三舍的。而進(jìn)入現(xiàn)代憲法時(shí)期，人們不再滿足于弱肉強(qiáng)食的自由和虛偽的機(jī)會(huì)平等，而是希冀每個(gè)人都能在憲法的庇護(hù)下、借助國家的干預(yù)而過上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引憲法去對抗來自普通私人對其基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)性妨害。“基本權(quán)利的私法效力”可以說是個(gè)只有在現(xiàn)代憲法觀念下才可能成立的問題，而它體現(xiàn)了近代立憲主義與現(xiàn)代立憲主義在一個(gè)根本價(jià)值取向問題-國家與社會(huì)的關(guān)系-上的分歧。在近代憲法觀念下，政治國家與市民社會(huì)涇渭分明，憲法也就不可越雷池一步，而在現(xiàn)代憲法觀念下，國家與社會(huì)的界限趨于模糊，憲法上基本權(quán)利的效力也才有了擴(kuò)及私法領(lǐng)域的可能。

在中國所謀求的憲政發(fā)展中，“近代”與“現(xiàn)代”的擠壓看來是無法避免了。正如林來梵教授所言：“我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點(diǎn)是毋庸贅言的”，[2]所以更為時(shí)人關(guān)注的問題也是：如何有效約束公權(quán)力，建立近代立憲主義所倡導(dǎo)的“政治國家-市民社會(huì)”的二元對峙關(guān)系，以利“私法自治”的形成。在此種意義上，齊玉苓案的出現(xiàn)顯得是那么的不合時(shí)宜，因?yàn)樗选盎緳?quán)利的私法效力”這樣一個(gè)對于立憲主義的近代課題具有解構(gòu)意味的問題擺在了中國的憲政設(shè)計(jì)者面前。由于這個(gè)問題的出現(xiàn)，我們就必須再次發(fā)問：我們到底應(yīng)該建立怎樣的國家與社會(huì)關(guān)系模式？齊玉苓案所反映的社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)使我們不能再理直氣壯的選擇近代模式了，而“跨越式”地直接選擇現(xiàn)代模式顯然更是絕無可能。這種進(jìn)退維谷的局面給了我們一個(gè)砥礪中國憲政建設(shè)的價(jià)值取向的機(jī)會(huì)。

由于“基本權(quán)利的私法效力”問題根源于立憲主義的根本價(jià)值取向，所以它就絕不會(huì)簡單到只是個(gè)所謂“憲法司法化”的問題；由于這個(gè)問題在中國的發(fā)生背景是不同憲法時(shí)代的錯(cuò)位與疊加，所以問題的解決也就不能只是對西方現(xiàn)成理論的照搬，從這個(gè)意義上講，某些學(xué)者簡單以德國“第三人效力”（Drittwirkung）理論或者美國“國家行為”（stateaction）理論來類比附會(huì)齊玉苓案就只能是一種“主動(dòng)誤取”。我認(rèn)為，只有在中國具體而特定的背景下尋找這個(gè)問題的答案才是有意義的，本文將對“基本權(quán)利的私法效力”問題所牽涉的我國憲法的基本政治理念、憲法規(guī)范、社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及特殊的體制架構(gòu)逐一進(jìn)行分析，進(jìn)而在憲法與民法的“科際整合”的大背景下提出問題的初步解決方案。

一、邏輯起點(diǎn)：關(guān)于憲法的“國家取向”

“基本權(quán)利的私法效力”問題的邏輯起點(diǎn)是憲法的“國家取向”。立憲主義發(fā)端于政治觀念上的“國家社會(huì)二元論”，在這種二元對峙的理念下，國家是一個(gè)憲法之下的有限存在，它的功能只限于公共事務(wù)的決策，而不及于社會(huì)整體。憲法作為一種針對公權(quán)力的法，它所調(diào)整的只是國家與人民之間以及國家權(quán)力之間的關(guān)系，私人間的關(guān)系并不是憲法所應(yīng)涉及的領(lǐng)域。正是憲法的這種“國家取向”的功能定位，使得基本權(quán)利在私法領(lǐng)域發(fā)生效力時(shí)會(huì)引起巨大的爭議。

憲法的功能在于“控制國家”，這種觀念在西方的立憲主義中是根深蒂固的，可以說這一原則已經(jīng)是一種“無知之幕”，[3]人們在接受和實(shí)踐這一理念時(shí)，不會(huì)有任何的置疑。我們可以從一位當(dāng)代美國學(xué)者極為自信的論斷中看出他們在接受這一觀念上是何等的自覺，他說：“盡管在不同的國家，立憲主義的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和結(jié)構(gòu)機(jī)制有著不少的差異，但是立憲主義的核心理念-通過一部高級法的實(shí)施來控制公權(quán)力-仍然為當(dāng)下所有的立憲政府所宣告”。[4]在西方立憲主義中，“控制國家”是憲法的根本性問題，[5]一切對于憲法的言說都是從“對國家的法律制約”開始的。

然而，在我國卻從來不曾確立“控制國家”的理念，而且，我國憲法以馬克思主義為指導(dǎo)思想，馬克思主義的國家與社會(huì)關(guān)系理論有可能使我們根本不具備討論“基本權(quán)利的私法效力”的基本問題結(jié)構(gòu)。馬克思雖然最初繼受了黑格爾的“國家社會(huì)二元論”，但他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將國家與社會(huì)關(guān)系放到人類社會(huì)發(fā)展的階段中去加以理解。他認(rèn)為，資本主義憲法所確立的市民社會(huì)與政治國家的分離，只不過是資產(chǎn)階級利益與普遍公共利益相對抗的結(jié)果。在他看來，在社會(huì)生產(chǎn)力特別是社會(huì)分工發(fā)展到一定階段后，社會(huì)利益開始分化，個(gè)人的特殊利益與社會(huì)的共同利益之間開始對立，“正是由于特殊利益與共同利益之間的這種沖突，共同利益才采取國家這種與實(shí)際的單個(gè)利益和全體利益相脫離的獨(dú)立形式”[6]，相應(yīng)的，市民社會(huì)也就擺脫國家權(quán)力的干預(yù)而產(chǎn)生出來。在這種背景下建立的資產(chǎn)階級法治國家，自然是以限制國家權(quán)力、維護(hù)私法自治為根本精神的。而在進(jìn)入共產(chǎn)主義社會(huì)后，不再存在階級利益與共同利益的對抗，市民社會(huì)也就不存在了，憲法的功能也就不是“控制國家”。[7]所以，按照馬克思主義的的理論，在社會(huì)主義國家，一切的個(gè)人利益、局部利益都是統(tǒng)一于整體利益的，國家與社會(huì)由二分重新走向同一，憲法也就不會(huì)象資本主義憲法那樣僅具有“國家取向”了。[8]這樣，“公民基本權(quán)利的私法效力”問題的邏輯前提就不存在，問題既然不存在，基本權(quán)利在私法領(lǐng)域發(fā)生效力就應(yīng)當(dāng)沒有任何理念上的障礙了。

我們可以得出這樣的結(jié)論：在馬克思所設(shè)想的共產(chǎn)主義社會(huì)中，“公民基本權(quán)利的私法效力”問題只會(huì)是個(gè)假問題。我國的憲法學(xué)者在觀念上雖然未必會(huì)有這樣明確的判斷，但是長期浸淫于馬克思主義憲法學(xué)說已使得他們被自然的嵌入了此種價(jià)值判斷的本能。所以，當(dāng)我們就基本權(quán)利可否在私法領(lǐng)域發(fā)生效力而提問時(shí)，生活在西方憲政國家的人的直覺將是：“這怎么可以？”而生活在社會(huì)主義憲法下的人的本能反應(yīng)卻會(huì)是：“這怎么不可以？”由此，我們也就不難理解在齊玉苓案中，為何最高法院的法官在作出批復(fù)時(shí)對“基本權(quán)利的私法效力”問題毫無意識(shí)，而許多的憲法學(xué)者會(huì)不加思索的為這個(gè)批復(fù)大聲叫好。

然而，問題畢竟不會(huì)如此簡單。首先，即使是官方的話語也認(rèn)為中國“將長期處于社會(huì)主義初級階段”，這與馬克思所設(shè)想的完全理想狀態(tài)下的共產(chǎn)主義相距尚遠(yuǎn)。更為重要的是，我國二十年來進(jìn)行的比較務(wù)實(shí)的憲政改革，似乎在預(yù)示著“國家社會(huì)二元論”的回歸。我們可以從我國現(xiàn)行憲法的歷次修改和以制定民法典為目標(biāo)的私法自治體系的逐步建立中尋找到這個(gè)“回歸”過程的蛛絲馬跡。第一，非公有制經(jīng)濟(jì)憲法地位的提升。從82憲法實(shí)際上否認(rèn)私營經(jīng)濟(jì)的合法性，到88修憲規(guī)定“國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”（憲法修正案第一條），再到99修憲規(guī)定“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”（憲法修正案第十六條），這種變化實(shí)際上承認(rèn)了在國家所代表的整體的、共同的利益之外，也還存在特殊的局部利益，而且局部利益也是應(yīng)當(dāng)保護(hù)的。這種社會(huì)利益的分化，正是國家與社會(huì)相分離的自然邏輯前提。第二，法治主義的入憲。99修憲為憲法第五條增加一款，規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”（憲法修正案第十三條），第一次在憲法中確立了法治主義。法治主義內(nèi)在地蘊(yùn)涵著“有限政府”的原則，而“有限政府”所體現(xiàn)的正是“國家之外尚有社會(huì)”的理念。第三，民法典的起草。民法典的起草是近年來規(guī)模最大、影響最廣的立法活動(dòng)，其基礎(chǔ)在于“私法自治”觀念的普遍接受。私法自治的意義正在于市民社會(huì)脫離政治國家而自立，由不受國家支配的個(gè)人和團(tuán)體自發(fā)形成秩序。以上三點(diǎn)可以說明，我國正在重新構(gòu)建“國家與社會(huì)相分離”這一立憲主義的基石。也正因?yàn)槿绱?，“基本?quán)利的效力僅及于國家還是可以及于國家以外的私人”才成為一個(gè)有必要討論的問題。這個(gè)問題之所以出現(xiàn)在99修憲后的2001年而不是5年、10年以前，與我國憲法的這種基本價(jià)值取向的變遷是暗相契合的。

二、規(guī)范分析：基本權(quán)利發(fā)生私法效力的憲法依據(jù)

在上節(jié)中我們說明，由于政治理念上的變遷，我國開始有必要討論基本權(quán)利的私法效力問題，但是，這并非是說，在當(dāng)前的中國基本權(quán)利的效力就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)及私人關(guān)系?；緳?quán)利在私法上發(fā)生效力，至少還需要兩個(gè)條件。（一）充分條件，也就是社會(huì)現(xiàn)實(shí)是否有將基本權(quán)利效力擴(kuò)及私人領(lǐng)域的實(shí)際要求。我們不可能脫離現(xiàn)實(shí)去架構(gòu)理論的空中樓閣。（二）必要條件，也就是從我國的實(shí)定憲法能否導(dǎo)出公民基本權(quán)利在私法上的效力，如果在我國憲法中無法找到相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，縱有社會(huì)現(xiàn)實(shí)的要求，基本權(quán)利向私人領(lǐng)域擴(kuò)張效力也無可能。本節(jié)將首先討論后一個(gè)條件，也就是基本權(quán)利發(fā)生私法效力的憲法依據(jù)。

實(shí)際上，由于各自憲法規(guī)范依據(jù)的不同，各國對于如何在私人領(lǐng)域內(nèi)保障公民基本權(quán)利的處置也就會(huì)大不相同。德國之所以會(huì)非常鮮明的提出基本權(quán)利對國家之外的“第三人”的效力的問題，是因?yàn)榈聡痘痉ā穼緳?quán)利效力作了獨(dú)特的規(guī)定。聯(lián)邦德國基本法第一條第三款規(guī)定：“以下基本權(quán)利是拘束立法、行政和司法權(quán)的直接有效的權(quán)利”[9]，由此，司法機(jī)關(guān)的民事審判活動(dòng)中遵守和適用基本權(quán)利規(guī)范就成為了法定的義務(wù)，基本權(quán)利在私法上發(fā)生效力就具備了明確的憲法依據(jù)。[10]而美國的情況卻絕然不同，美國憲法并無類似的宣告，而其基本權(quán)利規(guī)范基本上明確以國家權(quán)力為唯一針對對象（例如，美國憲法第一修正案規(guī)定：“國會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律……”），這使得美國在處理私人行為妨害公民基本權(quán)利問題時(shí)，只能是把部分特殊的私人行為納入“國家行為”的范圍而勉強(qiáng)予以憲法規(guī)制。所以，雖然依據(jù)我們的觀察，我們可以說美國憲法中基本權(quán)利的效力已經(jīng)擴(kuò)及私人領(lǐng)域，但是在美國人的觀念中卻只認(rèn)為這是基本權(quán)利所約束的“國家行為”的范圍擴(kuò)大了。那么在我國，情況又會(huì)如何呢？我國憲法并沒有象德國基本法第一條那樣明確規(guī)定基本權(quán)利的效力范圍，但是如果對我國憲法文本加以分析，我們卻可以發(fā)現(xiàn)，我國憲法規(guī)范體系實(shí)際上蘊(yùn)涵了基本權(quán)利的效力及于私人關(guān)系的可能性。我將對以下的憲法規(guī)范作出分析，以證明自己的判斷：1、憲法第四十二條至四十六條（公民社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利）、2、第五十一條（公民基本權(quán)利的界限）、3、憲法序言最后一段（憲法的法秩序地位）。

（一）社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利規(guī)范。在我國憲法中關(guān)于公民社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的規(guī)定相當(dāng)豐富和完整，計(jì)有勞動(dòng)權(quán)（第四十二條）、休息權(quán)（第四十三條）、退休人員社會(huì)保障權(quán)（第四十四條）、獲得物質(zhì)幫助權(quán)（第四十五條）、受教育權(quán)（第四十六條）。我們并不能從這些條文中直接找到這些權(quán)利可以適用于私人間關(guān)系的字眼，但是社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的憲法意蘊(yùn)卻是使基本權(quán)利的功能由“防御權(quán)”向“保護(hù)請求權(quán)”轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變必然會(huì)使基本權(quán)利的效力擴(kuò)及私人間關(guān)系。社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)方式完全不同于傳統(tǒng)的自由權(quán)。自由權(quán)是所謂“消極權(quán)利”（negativeright）或者“擺脫國家的自由”（freedomfromstate），自由權(quán)的實(shí)現(xiàn)只是要求國家不干預(yù)，國家只承擔(dān)消極的不作為義務(wù)。而社會(huì)權(quán)則要求國家權(quán)力的積極干預(yù)，限制社會(huì)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，保護(hù)、扶助社會(huì)經(jīng)濟(jì)弱者，以滿足人民對個(gè)人發(fā)展的要求，國家的義務(wù)是積極的作為。[11]社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的這種實(shí)現(xiàn)方式在我國憲法的規(guī)定中表現(xiàn)的極為明顯，以勞動(dòng)權(quán)為例，憲法第四十二條第二款規(guī)定：“國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇”。本來，勞動(dòng)者可以獲得怎樣的勞動(dòng)條件、報(bào)酬和福利純屬勞動(dòng)者和雇主之間自愿協(xié)商的內(nèi)容，而本款中“國家可以通過各種途徑”、“提高”、“改善”之類的字眼實(shí)際上意味著國家可以借助民事立法、民事司法乃至行政的手段介入這種私人關(guān)系。（當(dāng)然，社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利作為一種“綱領(lǐng)性條款（programclauses）”，其實(shí)現(xiàn)程度如何，國家對私人關(guān)系的介入深度如何，必然會(huì)受到特定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約。而且，國家介入私人關(guān)系以保護(hù)公民基本權(quán)利也必須保持節(jié)制。）這種規(guī)范表述說明，勞動(dòng)權(quán)在相當(dāng)程度上是可以向國家請求保護(hù)的權(quán)利，而憲法關(guān)于其他社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的規(guī)定與此大率相同。所以，社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利的入憲已經(jīng)使得傳統(tǒng)的基本權(quán)利的功能發(fā)生了轉(zhuǎn)變，已由單純的“抵抗權(quán)”向“保護(hù)請求權(quán)”轉(zhuǎn)化，這也是近代憲法向現(xiàn)代憲法轉(zhuǎn)變一個(gè)基本標(biāo)志。[12]“保護(hù)請求權(quán)”的根本意義在于，當(dāng)公民認(rèn)為自己的某項(xiàng)權(quán)利因?yàn)樗说男袨榛蛘吣撤N社會(huì)生活上的障礙而無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，得請求國家的積極干預(yù)以排除此妨礙。這就必然會(huì)使基本權(quán)利的效力及于私法的領(lǐng)域，因?yàn)閲覒?yīng)公民的請求介入私人間的關(guān)系的理由是保障公民權(quán)利，也就是公民基本權(quán)利對私人間關(guān)系發(fā)生了效力。這種基本權(quán)利在私法領(lǐng)域發(fā)生效力的途徑有兩條：（一）立法者將基本權(quán)利的意旨化作普通法律規(guī)范，使之成為私法規(guī)范體系的內(nèi)容；（二）司法者依據(jù)當(dāng)事人的申請，排除第三方對當(dāng)事人基本權(quán)利的侵害。所以，社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利規(guī)范在我國憲法中的確立，為基本權(quán)利的效力擴(kuò)及私人關(guān)系提供了第一層次的規(guī)范依據(jù)。

（二）憲法第五十一條?！爸腥A人民共和國公民在行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@一條規(guī)定了公民行使基本權(quán)利的界限，包括兩個(gè)方面：1、公共利益、2、其他公民的權(quán)利和自由。后一點(diǎn)從反面說明公民的基本權(quán)利有可能受到來自其他公民的侵害，公民的基本權(quán)利相互間也會(huì)發(fā)生沖突。本來，私人與私人之間即使發(fā)生基本權(quán)利的沖突，其相互之間也并不產(chǎn)生公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，公民與公民之間最多主張私法關(guān)系，由司法機(jī)關(guān)援引民事法律裁判。[13]但是，這并不是說基本權(quán)利規(guī)范對于私人間關(guān)系沒有任何影響。因?yàn)榉刹豢赡芨F盡一切基本權(quán)利沖突的可能性，而且民法規(guī)范對于基本權(quán)利的保障程度可能不如憲法規(guī)范，所以，在基本權(quán)利沖突的情況下，司法機(jī)關(guān)依然有可能將憲法的規(guī)范適用到私人爭議中去。

憲法的五十一條的規(guī)定與前文述及的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利入憲引起的基本權(quán)利的功能轉(zhuǎn)變有關(guān)，這條規(guī)定體現(xiàn)了人權(quán)觀念突破狹隘的“防御權(quán)”內(nèi)涵，轉(zhuǎn)而以如何調(diào)動(dòng)各種資源（包括國家權(quán)力）保障公民基本權(quán)利的充分實(shí)現(xiàn)為關(guān)注的中心問題。在發(fā)生人權(quán)思想由“防御性人權(quán)”向“價(jià)值理念人權(quán)”的轉(zhuǎn)變后，尊重和保障人權(quán)已經(jīng)不僅僅是國家的行為準(zhǔn)則，而成為所有公民行動(dòng)的“秩序價(jià)值”，人權(quán)保障實(shí)際上已經(jīng)成為了現(xiàn)代憲政國家法秩序中的最高價(jià)值，這種最高價(jià)值必然涵蓋了公私法的各個(gè)領(lǐng)域。人權(quán)思想的這種轉(zhuǎn)變是一個(gè)國際性的趨勢，現(xiàn)代憲法的實(shí)例充分體現(xiàn)了這一點(diǎn)，例如，戰(zhàn)后德國基本法將“自由秩序基本原則”作為立國的根本，其中將“人格尊嚴(yán)”作為一切人的權(quán)利的根源并確立了其在法秩序中的最高價(jià)值的地位。既然是一國法秩序中的最高價(jià)值，其效力當(dāng)然及于公法私法各個(gè)領(lǐng)域。又如，戰(zhàn)后日本憲法的十一條規(guī)定：“國民所享有的一切基本權(quán)利不受妨害”，這已經(jīng)不像近代憲法那樣僅明示以國家權(quán)力為唯一針對對象了。所以，雖然基本權(quán)利的意蘊(yùn)由“抵御”向“秩序”轉(zhuǎn)向是個(gè)主要發(fā)生在西方近代憲法的現(xiàn)象，但我國憲法中也已有了將基本權(quán)利作為涵蓋一切法秩序的最高價(jià)值的內(nèi)涵。這種轉(zhuǎn)向同樣可以從我國憲法序言最后一段的表述中看出。

（三）憲法序言最后一段。我國憲法最后一段首先宣告了憲法的“最高法”地位，然后馬上規(guī)定：“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”。值得注意的是，憲法這個(gè)“根本活動(dòng)準(zhǔn)則”并不僅僅是針對公權(quán)力主體的，“各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織”也都要受憲法約束。我們知道，后三種主體主要都是私法上的主體，這樣的規(guī)定是否意味著憲法同樣可以適用于私人呢？問題可能又回到了我們討論過的“基本權(quán)利私法效力”問題的邏輯起點(diǎn)上，我們可以把這個(gè)規(guī)定看作是我國憲法尚未確立國家與社會(huì)二分的一個(gè)表現(xiàn)，但同樣也可以把它理解為是對憲法涵蓋公私法的各個(gè)領(lǐng)域的最高法秩序的確認(rèn)。我們對于憲法的理解與解釋應(yīng)該尊重社會(huì)現(xiàn)實(shí)的合理要求，從而實(shí)現(xiàn)憲法的現(xiàn)實(shí)性價(jià)值，現(xiàn)實(shí)合理性也應(yīng)當(dāng)是判斷憲法解釋是否具有正當(dāng)性的重要因素，在對于憲法規(guī)范有復(fù)數(shù)的解釋可能性時(shí)，應(yīng)該將其朝著符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的方向解釋。[14]所以，在我們經(jīng)歷了二十年的憲政改革而正在確立“國家社會(huì)二元分立”的背景下，對于憲法序言的這種規(guī)定就應(yīng)該在立憲主義的框架內(nèi)進(jìn)行解釋，將之看作對“前憲政”的“國家與社會(huì)混同”的“否定之否定”。所以，在我看來，憲法序言最后一段的這個(gè)表述，在某種意味上可以與德國基本法第一條第三款的宣告相類比，也包含著基本權(quán)利的效力擴(kuò)及私人關(guān)系的某種可能性。

這里需要說明的是，作出“基本權(quán)利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵蓋公私法的各個(gè)領(lǐng)域”這樣一個(gè)判斷，可能導(dǎo)致的誤解是將憲法看作既是公法又是私法的混合體。我認(rèn)為，可以得出的謹(jǐn)慎的結(jié)論只是：“憲法已經(jīng)不再是純粹的公法，憲法已經(jīng)在某種程度上具備了私法的性質(zhì)，從而其在私法領(lǐng)域的效力問題似有重新考慮的必要?！蔽业拇朕o之所以會(huì)如此的臨深履薄，是因?yàn)槟承W(xué)者已經(jīng)有了將憲法的公法屬性與私法屬性等量齊觀的傾向。例如童之偉先生認(rèn)為：“（憲法）是公法和私法的共同基礎(chǔ)，微縮著一國法律體系中私法和公法兩者的內(nèi)容”，[15]這一表述似乎對憲法的公法屬性和私法屬性作同等的對待，可能實(shí)際上抬高了憲法私法屬性的地位。童之偉先生因之得出“憲法私法化”“這類問題純粹是誤解憲法的產(chǎn)物，是假問題”這樣斷論也是夸大憲法的私法屬性的必然結(jié)果，因?yàn)樵谒磥?，憲法本就是私法，何言“私法化”。[16]蔡定劍先生的表述要更為慎重一些，他指出憲法只是發(fā)展成為了“相對規(guī)范私人間法律關(guān)系之私法”[17].所謂“相對”，是與“憲法絕對的是調(diào)整公權(quán)關(guān)系的公法”這一判斷相對比而言的。這說明憲法對于私人關(guān)系的介入程度尚淺、規(guī)制尚寬，不能與憲法對公權(quán)力的強(qiáng)力制約相提并論。我認(rèn)為，立憲主義的“控制國家”這一根本理念即使在現(xiàn)代憲法時(shí)期也未被否定，而憲法主要以規(guī)制國家權(quán)力、調(diào)整國家與人民之間關(guān)系為根本內(nèi)容也沒有變化，因而即使存在公法私法化和公私法合流的趨勢，也不能動(dòng)搖憲法根本上的公法地位。憲法的私法屬性相對與其公法屬性只是處于補(bǔ)充、輔助、從屬的地位，絕不可將二者等量齊觀。當(dāng)然，也不能因此無視和否認(rèn)憲法在演進(jìn)中產(chǎn)生的私法屬性。

三、社會(huì)現(xiàn)實(shí)：私法主體力量的差異與基本權(quán)利的落空

基本權(quán)利的效力擴(kuò)及私人關(guān)系領(lǐng)域的基本社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是：某些私法上的主體因?yàn)槠渌鶕碛械膶?shí)力和資源，可以對其他的私人產(chǎn)生實(shí)際上的強(qiáng)制力，從而妨害他人的基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在這種特定情形下，傳統(tǒng)私法上的“自我決定”基礎(chǔ)已經(jīng)不存在了，[18]私法主體之間已經(jīng)無法維持相互的平衡了。而且，由于民法必須將主體的地位平等和意志自由作為基本預(yù)設(shè)，這種實(shí)質(zhì)上的不平等與不自由就難以在民法中糾正，因而傳統(tǒng)的私法對這種實(shí)際侵害的保障往往不足。強(qiáng)勢主體打著“私法自治”的幌子對于社會(huì)弱者的損害往往正是基于弱者無奈的同意的，既然是弱勢者基于“自由意志”而接受了這種損害，其在民法領(lǐng)域獲得救濟(jì)的可能性就極小，[19]弱勢者的基本權(quán)利因而也就難以有效落實(shí)了。既然私法保障不足，就有必要考察私法主體表面上、法律地位上的平等背后的實(shí)際上、力量上的不平等，考察私法關(guān)系中實(shí)際存在的支配與強(qiáng)制，在必要的情況下以公法原理保障公民的基本權(quán)利。

那么這種強(qiáng)勢的私法主體的具體形態(tài)是怎樣的呢？這在不同國家的情況也不盡相同，在這里，我只考察當(dāng)下中國社會(huì)中可能憑借自身的強(qiáng)勢地位侵害其他私人的基本權(quán)利的私法主體的情況。

（一）作為私法主體的國家

在我國，國家對于私法領(lǐng)域的介入極為深刻。一般認(rèn)為，國家可以有兩個(gè)法律人格：當(dāng)國家基于統(tǒng)治權(quán)而為“高權(quán)行為”時(shí)，它是公法人性質(zhì)的國家；而當(dāng)國家與人民處于平等地位而為私法行為時(shí)，它是私法人性質(zhì)的國家。國家的私法行為乃是基于國庫，所以又被稱為“國庫行為”。[20]我國脫身于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)日未久，更重要的是我國以公有制為主導(dǎo)的所有制形式并未根本改變，國家掌握著社會(huì)中最大多數(shù)的資本和資源，操縱著國民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和核心部門的產(chǎn)業(yè)命脈，所以國家從事私法行為的情況極為普遍，例如，政府投資、經(jīng)營國有企業(yè)、對國有企業(yè)進(jìn)行持股和控股、進(jìn)行經(jīng)濟(jì)資助、進(jìn)行政府采購等等。而且，在我國所進(jìn)行的“政企分開”、“政社分開”的改革中，許多原來由國家直接實(shí)現(xiàn)的功能，轉(zhuǎn)由一些代表國家的私法主體來承擔(dān)，同樣出現(xiàn)了某種“行政向私法逃避”的情況，[21]最為典型的就是在建立現(xiàn)代企業(yè)制度過程中，國家將其所有權(quán)人的職能與國有企業(yè)投資人的職能分開，設(shè)立國家投資公司、國家控股公司、國有資產(chǎn)經(jīng)營公司等投資主體。所以，在我國，國家作為特殊市場主體的情況很普遍，而這也是其實(shí)現(xiàn)自身的經(jīng)濟(jì)職能的必要方式。

國家的私法行為在受民法規(guī)范約束的同時(shí)，仍然應(yīng)該受公法規(guī)范，特別是基本權(quán)利規(guī)范的制約。我國的民法學(xué)者大多主張國家應(yīng)該成為私法上的主體，而國家的私法行為應(yīng)當(dāng)受到民法規(guī)范的約束，[22]否則，國家如果與其他參與市場活動(dòng)的私法主體不處在平等的地位上，那么和諧有序的市場體制就無法建立，私法規(guī)范體系也就無法形成。民法學(xué)者的這種主張當(dāng)然是極有價(jià)值的，它也體現(xiàn)著我國的政治理念上逐步確立的“國家社會(huì)二元論”，但這并不能否認(rèn)國家的私法行為依然應(yīng)受公法規(guī)范的約束。理由有二：其一，國家的兩個(gè)法律人格的區(qū)分完全來自法律的擬制，實(shí)際上本不存在一個(gè)獨(dú)立于國家的國庫，國家即使為私法行為，其目的也只能是公共目的，這是與國家的公權(quán)力無法作絕然的劃分的。如果堅(jiān)持國庫行為僅受私法調(diào)整而不受基本權(quán)利的制約，可能會(huì)使私法行為方式淪為國家規(guī)避公法限制之手段，這與法治國家以法律限制政府的精神是難說吻合的；其二，在民法上國家與其他私主體的平等，只是我們觀念中的法律地位的平等，而在實(shí)際所具備的力量上，任何的私法主體都不可能與國家這個(gè)強(qiáng)大的“利維坦”相比。國家所具備的巨大權(quán)力和壟斷地位，使得它的私法行為往往也具備實(shí)質(zhì)上的強(qiáng)制力和支配力，私法規(guī)范的韁鎖無法真正的馴服這頭怪獸，所以，更為嚴(yán)格的公法規(guī)范的適用就應(yīng)當(dāng)是具有合法性的。所以，當(dāng)國家的私法行為妨害其他私主體的基本權(quán)利時(shí)，基本權(quán)利規(guī)范的效力應(yīng)當(dāng)可以擴(kuò)及此類私法關(guān)系。

（二）社會(huì)團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會(huì)、中介組織、壟斷企業(yè)等

這些主體一般而言是私法主體，其行為應(yīng)當(dāng)受到私法的約束，但是這些主體在中國的情況卻相當(dāng)特殊。如果說在某些國家，這些主體的產(chǎn)生和發(fā)展是個(gè)自發(fā)過程的話，在中國這些主體的出現(xiàn)與運(yùn)作卻帶有了強(qiáng)烈的公權(quán)力干預(yù)的色彩。他們所承載的功能基本上是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的某些行政機(jī)關(guān)的職能，這些職能是在政府退出市場的大趨勢下從政府中分離出來的，因而這些社團(tuán)、協(xié)會(huì)等與國家之間就必然有著“剪不斷，理還亂”的種種聯(lián)系。例如，某些中介性的行業(yè)協(xié)會(huì)，如中國紡織總會(huì)、中國輕工總會(huì)等，雖然不是行政組織，但是實(shí)際上就是過去輕工部等行政機(jī)關(guān)的替身，其在進(jìn)行行業(yè)管理時(shí)還要接受國家的指導(dǎo)。又如，某些壟斷企業(yè)，如中國石化總公司、中國有色金屬總公司、中國電信總公司等，也都是從能源部、礦產(chǎn)部、國家郵政總局等行政機(jī)關(guān)分離出來的，而其壟斷地位也是這種“出身”天然決定的。有學(xué)者指出，中國的社團(tuán)、中介組織的構(gòu)成總體上具有“半官半民”的“二元結(jié)構(gòu)”，是政府實(shí)施社會(huì)控制的“第二縱向溝通渠道”。[23]由于這些主體的“二政府”地位以及他們所承擔(dān)的職能的公共性，其行為就往往具有類似國家行為的壟斷性或公益性，進(jìn)而也就具備了實(shí)質(zhì)上的支配性和強(qiáng)制性，他們的優(yōu)勢地位使其對處于劣勢地位的私人的基本權(quán)利造成妨礙的可能性大為增加。因而，對于這一類主體的行為進(jìn)行基本權(quán)利的約束也就是極具合理性的。[24]

（三）具備強(qiáng)勢地位的其他主體

除了前述兩種與公權(quán)力有密切聯(lián)系的特殊主體的私法行為外，純粹的私法主體的行為同樣也會(huì)妨害他人的基本權(quán)利，所不同的只是這時(shí)更多表現(xiàn)為基本權(quán)利的沖突。例如，如果公司的某職員有著某種特殊的政治主張，于是將自己所信奉的格言張貼于辦公桌旁。而公司擔(dān)心這種“表現(xiàn)活動(dòng)”會(huì)損害公司形象或者招致不必要的麻煩，于是強(qiáng)令該員工摘下該格言，員工為避免被開除而不得不接受，這就是公司（強(qiáng)勢者）的契約自由意志的充分實(shí)現(xiàn)壓制了公民個(gè)人的言論自由。這說明，雖然普通私人在民法上地位平等，但各自的實(shí)力上卻必然有差異。實(shí)力強(qiáng)大的主體充分實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利的同時(shí)，往往會(huì)對他方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成妨礙，力量強(qiáng)大、地位優(yōu)越的主體完全可能借助自己所擁有的實(shí)力在實(shí)現(xiàn)自己利益最大化時(shí)實(shí)際損害社會(huì)弱勢者的權(quán)利。[25]

我國在經(jīng)歷了二十多年的改革后，普通私人之間的貧富分化、地位升降極為劇烈，中國社會(huì)的階層分化已經(jīng)形成。中國社會(huì)科學(xué)院社會(huì)學(xué)所“中國社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷”課題組在調(diào)查分析后，將我國社會(huì)劃分為十個(gè)階層。[26]有學(xué)者在對廣東深圳、安徽合肥、湖北漢川、貴州鎮(zhèn)寧四個(gè)城市進(jìn)行了抽樣調(diào)查后，為我們作出了這樣的描述：“以階層為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)地位等級分化正在趨于穩(wěn)定化和結(jié)構(gòu)化，各階層之間的經(jīng)濟(jì)地位（如收入和消費(fèi)水平）的差距趨于明顯?！盵27]我國二十余年的改革以“讓一部分人先富起來”、“效率優(yōu)先，兼顧公平”為基本政策，總體上是以鼓勵(lì)個(gè)人充分、自由的發(fā)揮自己的創(chuàng)造力為價(jià)值取向的，因而這種分化的出現(xiàn)是正常的，這也是社會(huì)進(jìn)步的必經(jīng)階段。但是，過分張揚(yáng)人的自由發(fā)展，可能就會(huì)造成社會(huì)的巨大不公正，[28]自由可能會(huì)異化而成為強(qiáng)者的自由和弱者的不自由，某些社會(huì)競爭中的弱者可能無法保證生活的基本尊嚴(yán)，也無能力抵抗來自社會(huì)強(qiáng)者的侵害。而相對的，某些社會(huì)強(qiáng)者卻可能在私法關(guān)系中具備實(shí)質(zhì)上的強(qiáng)制力和支配力。在此種情況下，允許弱者援引憲法基本權(quán)利條款對抗來自強(qiáng)者的侵害應(yīng)該也是具備相當(dāng)?shù)暮侠硇缘?，只不過在使基本權(quán)利的效力擴(kuò)及這一類私人關(guān)系使應(yīng)當(dāng)極為謹(jǐn)慎，因?yàn)檫@種妨害從另一個(gè)角度觀之就是公民基本權(quán)利之間的沖突，對于一方的基本權(quán)利的保護(hù)可能同時(shí)就會(huì)構(gòu)成對另一方的基本權(quán)利的限制，如果隨意的將基本權(quán)利適用到這一類私人關(guān)系中去，會(huì)導(dǎo)致公民基本權(quán)利的相互抵消，并從根本上動(dòng)搖私法自治與私法秩序。

綜上所述，在私人間關(guān)系中，公民的基本權(quán)利會(huì)被侵害，而私法的保障可能會(huì)不足，因而，基本權(quán)利的效力有擴(kuò)及私法領(lǐng)域的社會(huì)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

四、途徑選擇：民事立法、民事司法與憲法解釋

通過上述的規(guī)范分析與社會(huì)現(xiàn)實(shí)分析，我們可以看出，基本權(quán)利在私法領(lǐng)域是否應(yīng)該發(fā)生效力已不成問題，所需解決的只是這種效力如何發(fā)生的問題了。相對抽象概括的基本權(quán)利條款在現(xiàn)實(shí)的私人間關(guān)系中發(fā)生效力，實(shí)際上是個(gè)憲法具體化的過程。一般說來，憲法的具體化有兩條途徑，一是立法機(jī)關(guān)的立法，一是憲法解釋。而在多數(shù)建立違憲審查制度的國家，憲法解釋權(quán)是由司法機(jī)關(guān)掌握的，所以在這些國家，就存在一個(gè)憲法權(quán)利發(fā)生私法效力的途徑選擇的問題，也就是應(yīng)當(dāng)通過立法來保障呢，還是通過司法來保障。此外，在由司法機(jī)關(guān)承擔(dān)保護(hù)基本權(quán)利義務(wù)的情況下，是可以直接將基本權(quán)利規(guī)范適用于民事案件呢，還是將基本權(quán)利規(guī)范通過民法的概括條款來間接適用呢？主張基本權(quán)利可以由法官直接適用于民事案件的，是所謂“直接效力說”，而主張基本權(quán)利只能通過民事立法或者法官對于民法概括條款的解釋而對民事案件發(fā)生效力的，是所謂“間接效力說”。

（一）“間接效力說”與“直接效力說”及其利弊分析

各國由于憲政架構(gòu)的不同以及所要解決的問題的差異，在“間接效力說”與“直接效力說”的選擇上各不相同。美國的“國家行為”理論將某些私人行為視同國家的行為，既然是國家的行為，基本權(quán)利自然可以對其發(fā)生直接的效力。所以，“直接效力”與“間接效力”之爭在美國憲法理論中實(shí)際并無意義。德國當(dāng)代的國庫行為理論與此有相似的邏輯，由于國庫行為的主體乃國家（主要是行政主體），而按照基本法第一條第三款，基本權(quán)利對于立法、行政與司法又是“直接適用”的法律，因而通說認(rèn)為基本權(quán)利對國家的私法行為的效力是直接效力。

在此問題上存在較大爭議的是德國的“基本權(quán)利的第三人效力理論”。在這一理論提出時(shí)，是以基本權(quán)利對私人行為的直接效力為基本立場的。德國勞工法學(xué)者Hans-CarlNipperdey在1954年發(fā)表《男女同工同酬》一文，第一次提出了“基本權(quán)利對第三人的直接效力”的主張，此后在其任德國聯(lián)邦勞動(dòng)法院院長時(shí)，在一項(xiàng)判決中進(jìn)一步闡述了這個(gè)理論。它認(rèn)為，基本權(quán)利不僅是用來對抗國家的，多數(shù)的基本權(quán)利同時(shí)也是整個(gè)社會(huì)生活的“秩序原則”，因而在人民彼此間私法關(guān)系上，亦具有直接的效力，也就是說普通法官也可以援引基本權(quán)利的規(guī)定解決私法爭議。[29]這一理論立即激起軒然大波，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果讓基本權(quán)利具有了在私法上的直接效力，必將極大地沖擊私法自治和私法秩序，導(dǎo)致公民自由的相互抵消，導(dǎo)致“私法國家化”。然而，基本法確立之自由民主基本秩序和法治國家的理念又使法律人不可完全漠視基本權(quán)利在法秩序中的意義。故而，德國憲法法院逐步采納了一種“基本權(quán)利對第三人之間接效力”的理論，這一理論認(rèn)為：基本權(quán)利并不具有私法上的直接效力，也就是說并不直接賦予私法主體以任何權(quán)利義務(wù)?；緳?quán)利在私法領(lǐng)域產(chǎn)生效力應(yīng)以民法上的概括條款或不確定性概念為“橋梁”，通過法官對概括條款的“合憲解釋”，以憲法之精神和內(nèi)容充實(shí)之，將基本權(quán)利轉(zhuǎn)化為私法規(guī)范，從而使基本權(quán)利對民法關(guān)系發(fā)生間接效力。

“基本權(quán)利對第三人之間接效力”說具有極縝密的邏輯，它既與德國基本法第1條第3款規(guī)定“基本權(quán)利是直接有效的法律”相契合，又避免了直接運(yùn)用憲法可能對“私法自治”的威脅，因而成為通說。但是，在我們嘆服于德國人的精致的法律技術(shù)與縝密的邏輯思維的同時(shí)，我們卻無法不對“基本權(quán)利對第三人的間接效力”理論有所反思。首先，這一理論顯然失之空泛。內(nèi)容更為具體之基本權(quán)利條款卻要通過原則、抽象的民法概括條款來實(shí)現(xiàn)，其內(nèi)容顯然難以充分落實(shí)。[30]而以適用民法條款為名而實(shí)際運(yùn)用憲法條款，又似有掩耳盜鈴、自欺欺人之嫌，因?yàn)檫@種情況下與基本權(quán)利發(fā)生“直接效力”沒有根本上的區(qū)別。因而，德國對“間接效力說”的批評一直不曾停止過。

實(shí)際上，“間接效力說”所突出或者強(qiáng)調(diào)的只是立法機(jī)關(guān)在基本權(quán)利的私法保障上的主導(dǎo)地位。也就是說先由立法機(jī)關(guān)盡可能的將憲法基本權(quán)利規(guī)范具體化于民法，司法機(jī)關(guān)只要去適用這些民法規(guī)范就可以實(shí)現(xiàn)對公民基本權(quán)利的保障了。只有在現(xiàn)有民法規(guī)范不敷適用時(shí)，再考慮適用基本權(quán)利規(guī)范，而且還要用民法的概括條款把它們“包裹”起來。這樣處理乃是基于兩個(gè)考慮：第一，避免“直接效力說”可能對民法體系固有的獨(dú)立性、自律性的破壞和對私法體系的顛覆；第二，立法機(jī)關(guān)在使憲法具體化的過程中具有優(yōu)先的地位，如果經(jīng)常由司法機(jī)關(guān)將抽象的憲法規(guī)范適用到具體的社會(huì)爭議中去，有可能破壞立法權(quán)與司法權(quán)應(yīng)有的界限。

（二）中國特殊制度下的途徑選擇

采“直接效力說”還是“間接效力說”，是突出立法的保障還是突出司法的保障？這個(gè)問題落實(shí)到中國現(xiàn)實(shí)，卻有美德等國所沒有的制度障礙。我國憲法解釋權(quán)歸屬于全國人大常委會(huì)，要想通過司法機(jī)關(guān)在案件中解釋憲法來具體化基本權(quán)利條款是不可能的。所以在齊玉苓案中，最高法院的批復(fù)顯然是越權(quán)的，是違憲的。也有學(xué)者認(rèn)為這個(gè)批復(fù)并非越權(quán)，季衛(wèi)東先生態(tài)度鮮明的認(rèn)為這個(gè)批復(fù)是“靜悄悄地進(jìn)行了一次憲法解釋”，但卻認(rèn)為這并不違反現(xiàn)行的法律解釋體制，理由是這個(gè)批復(fù)“并沒有正面闡述憲法條文的內(nèi)容”。[31]季先生的表述在邏輯上似乎是有矛盾的。試問：既然最高法院進(jìn)行了憲法解釋，何以不違反現(xiàn)行釋憲體制？既然不是對憲法條文的闡述，何以是憲法解釋？再者，該批復(fù)認(rèn)為受教育權(quán)規(guī)范可以適用于私人之間，顯然是對受教育權(quán)的內(nèi)涵的一種解說，何以又不是對憲法的解釋？之所以會(huì)有這樣的邏輯矛盾，是因?yàn)槲覀兊睦硐肱c現(xiàn)實(shí)之間總是有距離的。在季衛(wèi)東先生看來，由司法機(jī)關(guān)來解釋憲法顯然是更好的體制，因而對最高法院解釋憲法的嘗試應(yīng)該肯定和鼓勵(lì)，但是現(xiàn)行體制又不允許最高法院釋憲，所以最好還是把最高法院的這種活動(dòng)說成是別的什么，而不是解釋憲法。我認(rèn)為，這種理想與現(xiàn)實(shí)的沖突絕對不可能以這種方式調(diào)和。季先生可能是希望最高法院通過這個(gè)批復(fù)也能夠?qū)崿F(xiàn)一次“偉大的篡權(quán)”，就像馬歇爾大法官的“馬伯里訴麥迪遜”判決一樣。我也認(rèn)為由司法機(jī)關(guān)解釋憲法是最優(yōu)的選擇，[32]但是，不同于美國憲法的是，我國憲法畢竟明確規(guī)定了憲法解釋權(quán)是歸屬于全國人大常委會(huì)的，如果連最高的司法機(jī)關(guān)都不尊重憲法而貿(mào)然突破憲法如此明確的規(guī)定的話，我實(shí)在不知道法治與憲政如何能夠建立。所以，在我國未對這一重大的憲法體制問題作出修改之前，由最高法院解釋憲法是行不通的，[33]進(jìn)而，采基本權(quán)利對私人關(guān)系的“直接效力說”，由司法機(jī)關(guān)對憲法規(guī)范進(jìn)行解釋后再適用到民事案件中去也就是不可能的。

在這種特殊的制度障礙下，采“間接效力說”，突出立法機(jī)關(guān)在基本權(quán)利的私法保障問題上的主導(dǎo)地位似乎是唯一的選擇，司法權(quán)即使要介入，似乎也只能是借鑒“基本權(quán)利對第三人的間接效力”的做法，在極為有限的空間發(fā)揮作用。然而，考察現(xiàn)實(shí)，我們卻可以發(fā)現(xiàn)，基本權(quán)利在私人關(guān)系中受侵犯的制度原因正是“立法的缺失”與“私法的保障不足”，而這一點(diǎn)在我國顯得尤為明顯。齊玉苓案實(shí)際上就是這種情況，對齊玉苓的受教育權(quán)的侵害發(fā)生時(shí)，教育法尚未出臺(tái)，因而在后來就不可能援引教育法進(jìn)行裁決。我國的民法典還正在醞釀之中，現(xiàn)有的民事法律也大都簡陋粗疏，公民的私法權(quán)利的保障尚顯不足，惶論憲法上的基本權(quán)利。這種現(xiàn)狀當(dāng)然與我國法治建設(shè)時(shí)間尚短，而立法工作又長期以“宜粗不宜細(xì)”為原則有關(guān)，而且，基本權(quán)利內(nèi)容復(fù)雜、層次繁多、功能各異，如果苛求立法者在憲法制定后的較短時(shí)期內(nèi)完成全部立法衡量以形成私法規(guī)范，恐怕也有些勉為其難。在我國對于基本權(quán)利的私法保障嚴(yán)重不足的情況下，司法機(jī)關(guān)發(fā)揮其保護(hù)基本權(quán)利功能的空間卻依然存在。從某種意義上說，由于立法保障的不足，使得司法保障有著更大的合理性。

但是，這種司法保障不可能是司法機(jī)關(guān)直接解釋和適用憲法，由于我國憲法解釋權(quán)歸屬于全國人大常委會(huì)，司法機(jī)關(guān)要想對基本權(quán)利進(jìn)行私法上的保障，必須通過人大常委會(huì)或者與人大常委會(huì)相配合。當(dāng)遇到憲法權(quán)利在私法領(lǐng)域受到侵害的問題而私法規(guī)定完全無法提供保護(hù)時(shí)，應(yīng)由最高法院提請人大常委會(huì)解釋憲法。然后，依據(jù)人大常委會(huì)的解釋再去裁決具體案件。[34]這樣，通過立法和通過憲法解釋這兩條途徑的相互補(bǔ)充配合，憲法基本權(quán)利在私法上的保障應(yīng)當(dāng)可臻于嚴(yán)密。而且，這種“雙重途徑”的選擇并不會(huì)引發(fā)童之偉先生所擔(dān)憂的“最高法院造法”的危險(xiǎn)。[35]童之偉先生的擔(dān)憂應(yīng)當(dāng)是出于這樣的考慮：在使憲法具體化的過程中，立法較之司法有優(yōu)先性，法院過多干預(yù)實(shí)際上是成為了“代位立法者”。[36]而我所主張的這種途徑并未對立法者的這種優(yōu)先地位有任何的不尊敬，更不是法官造法，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)直接適用基本權(quán)利條款的前提是在申請后得到全國人大常委會(huì)對憲法的明確解釋。

五、問題的解決：憲法與民法的“科際整合”與法學(xué)方法的綜合運(yùn)用

我們在解決“憲法權(quán)利在民法領(lǐng)域的效力”問題時(shí)，還應(yīng)該注意這一問題背后更為深刻的憲法與民法的“科際整合”問題，[37]不要僅僅把它看作是一個(gè)所謂的“憲法司法化”的問題。應(yīng)該看到，憲法是一國最高的法規(guī)范，但民法在法律發(fā)展史上卻早于憲法產(chǎn)生，在發(fā)生學(xué)上具有“萬法之母”的地位，而且民法在法律史上長期居于最高的私法規(guī)范的位置，憲法與民法存在一種二元關(guān)系。但是在當(dāng)代社會(huì)，二者之間已經(jīng)不再是井水不犯河水，憲法作為母法與根本法，是一個(gè)憲政國家一切生活的“整合器”，[38]整個(gè)國民生活應(yīng)當(dāng)在憲法的精神之下形成穩(wěn)定的憲法秩序，民法須向著合憲的方向進(jìn)行調(diào)整，以憲法的精神來重新整合其規(guī)范體系。這是立憲主義的最基本原理的要求。

憲法與民法的“科際整合”在基本權(quán)利的私法效力問題上可以體現(xiàn)為兩個(gè)方面，首先，民事立法應(yīng)當(dāng)盡可能的落實(shí)基本權(quán)利規(guī)范，使公民的基本權(quán)利化為私法權(quán)利，以此對抗可能來自其他私人的侵害。現(xiàn)在，我國的民法典正在起草和討論之中，但是由于民法學(xué)者秉持著“私法自治”的信條，這個(gè)主要由民法學(xué)者參與的起草活動(dòng)也許會(huì)很容易忽視憲法秩序?qū)τ谡麄€(gè)法秩序的籠罩作用。而作為局外人的蘇永欽教授卻敏銳地指出：“民法的體制中立性畢竟不是絕對的，尤其當(dāng)憲法已經(jīng)就國家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)體制作了若干基本決定，使得體制的左右擺蕩有其不可跨越的界限時(shí)，民法也不可能是純粹的技術(shù)規(guī)則，某些不可讓渡、必須護(hù)持的價(jià)值，正是基于憲法財(cái)產(chǎn)權(quán)、營業(yè)自由等基本決定的要求”。[39]在那些民法典歷史悠久的國家，整合憲法與民法的困難是顯而易見的，因?yàn)閼椃óa(chǎn)生于民法之后，而民法的體系又相當(dāng)自足，難有憲法置喙之處。而我國在制定民法典時(shí)如果忽視憲法的根本秩序地位，在未來遇到類似問題時(shí)就難免會(huì)有“早知今日，何必當(dāng)初”的感嘆了。

其次，在民事司法的領(lǐng)域，憲法與民法的整合就要求，法官對于民法規(guī)范的適用應(yīng)當(dāng)時(shí)刻以憲法的精神作為其審判民事案件的指導(dǎo)（即使案件并不直接涉及憲法），司法權(quán)作為公權(quán)力，不能無視憲法對其的約束力。司法權(quán)對于“科際整合”要求的落實(shí)，還應(yīng)當(dāng)憑借法學(xué)方法的綜合運(yùn)用，法官可以通過“法律的合憲解釋”以及“漏洞補(bǔ)充”等方法去推進(jìn)憲法與民法的整合。我認(rèn)為，由法院在民事審判中進(jìn)行的對于基本權(quán)利的保障可以分為以下幾個(gè)層次：

（一）民法規(guī)范的優(yōu)先適用

這是指，在普通法律已將某項(xiàng)基本權(quán)利具體化的情況下，司法機(jī)關(guān)應(yīng)首先選擇適用此普通法律規(guī)范，而不可徑行適用憲法。這是因?yàn)椋环矫?，司法者?yīng)當(dāng)尊重立法者的“形成自由”，恪守司法的謙抑品格；另一方面，司法應(yīng)明確“低位價(jià)規(guī)范優(yōu)先適用原則”[40].這是指，司法機(jī)關(guān)在審判時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用低位階規(guī)范，只有在沒有低位階規(guī)范或者低位階規(guī)范明顯抵觸高位階規(guī)范時(shí)，方可適用高位階規(guī)范。這里應(yīng)注意的是，我們認(rèn)可憲法權(quán)利在私法領(lǐng)域的效力，并不是允許法官置普通法律于不顧而處處直接適用憲法。不應(yīng)當(dāng)把“憲法規(guī)范的最高效力”，錯(cuò)誤理解為“憲法規(guī)范的優(yōu)先適用”。

但是，出于前述“科際整合”的考慮，法官應(yīng)時(shí)刻以憲法的精神作為其審判民事案件的指導(dǎo)。落實(shí)在方法上，這就要求法官以“法律的合憲解釋”為不可推卸的責(zé)任?！胺傻暮蠎椊忉尅?，按照楊仁壽先生的觀點(diǎn)，是指“以較高或‘憲法’規(guī)范上意旨，而為解釋位階較低法規(guī)之方法”。[41]也就是在解釋法律中貫徹憲法規(guī)范的意旨。結(jié)合本文的主題，法律的合憲解釋有以下的不同層次：1、當(dāng)法律的解釋有多種可能性時(shí)，優(yōu)先選擇符合憲法權(quán)利條款的那種；[42]2、當(dāng)法律規(guī)定有欠缺或者對基本權(quán)利保障不足時(shí)，依憲法權(quán)利條款予以補(bǔ)充。更進(jìn)一步講，法官將法律向著合憲性的方向解釋或補(bǔ)充，體現(xiàn)著私法在憲政時(shí)代的新的基本價(jià)值體系下的自我調(diào)整。民法有著一套完整的概念體系和價(jià)值訴求，但是在憲政時(shí)代，民法絕不可能無視憲法對于社會(huì)基本價(jià)值的宣告，因而“合憲性的要求，同時(shí)也有法律之價(jià)值取向性上的意義?！盵43]民法應(yīng)當(dāng)以憲法所宣示的法律倫理為指導(dǎo)重新整合詮釋其規(guī)范體系。所以在適用民法規(guī)范的一般情況下，雖不發(fā)生憲法對私法的效力問題，但并不是說憲法在私法規(guī)制中就毫無意義。

（二）民法概括條款的適用（以憲法條款為闡釋背景）

這實(shí)際上是采納了前述德國的“基本權(quán)利對第三人的間接效力”這一通說。這是指，對于純粹私人間的關(guān)系，如斟酌一切具體私法規(guī)范都不敷適用，也就是無法再依據(jù)民法排除公民基本權(quán)利被侵害的事實(shí)，此時(shí)就通過適用民法的概括條款（如公序良俗、人格尊嚴(yán)等）作為“橋梁”或“媒介”而將基本權(quán)利的精神貫穿落實(shí)到民法的規(guī)范中，使基本權(quán)利間接對私法關(guān)系發(fā)生效力。

在這種情況下，基本權(quán)利實(shí)際上對私法產(chǎn)生了效力，但這種效力卻直接表現(xiàn)為民法條款的運(yùn)用。這樣，基本權(quán)利與“私法自治”這兩個(gè)法倫理上難分伯促的價(jià)值就得到了較為妥善的調(diào)合。從法律方法論上看，此時(shí)法官所為的乃是一種“法的續(xù)造”，是法官在民法的規(guī)范、目的范圍所不及的地方，以整體法秩序的基本原則為指導(dǎo)對民法的完善與充實(shí)[44].當(dāng)然，“法的續(xù)造”本身就是有危險(xiǎn)性的，可能破壞司法與立法的權(quán)限分工。而且，如前所述，“基本權(quán)利對第三人的間接效力”理論本身有著空泛、虛偽的缺陷，對于基本權(quán)利的保障也嫌不夠有力。并且，這里的“間接效力”與下面將述及的“直接效力”實(shí)際上并無本質(zhì)性的區(qū)別，其區(qū)別毋寧說是在形式上或者不過是個(gè)“說法上”差別。但是，這一理論構(gòu)架卻依然是意義的，因?yàn)樗辽俨糠终{(diào)和了“私法自治”與“憲法權(quán)利的私法效力”，從形式上維護(hù)了二者之間的和諧，因而在發(fā)展出更為精致完善的理論之前，這種做法還是個(gè)可以接受的權(quán)宜之計(jì)。

（三）基本權(quán)利條款的直接效力

這種情形與上文“概括條款的適用”條件大致相同，只是這種情形下私法行為的主體是國家或與公權(quán)力緊密相聯(lián)的其他主體。也就是說，當(dāng)國家或者其他相關(guān)主體為私法上行為時(shí)，如果用盡了一切私法上的具體規(guī)定都無法制止其對公民基本權(quán)利的侵害，就可以直接援引憲法權(quán)利條款作為裁判理由。

這里的問題在于，為何在同樣情況下，對于純粹私人行為和國家及其他“類公權(quán)力”主體所為的行為要區(qū)別對待呢？我認(rèn)為，原因至少有以下兩點(diǎn)：1、國家等特殊主體的私法行為最終都只應(yīng)出于公共的目的，或者具備了公權(quán)力的實(shí)質(zhì)，故而基本權(quán)利對其直接有效實(shí)屬當(dāng)然，公權(quán)力不得以“私法自治”來主張排除基本權(quán)利的限制；2、如前所述，“間接效力說”失之空泛而且易導(dǎo)致司法權(quán)與立法權(quán)的紛爭，在行為主體是國家的情況下，沒有必要再勉強(qiáng)運(yùn)用為維護(hù)“私法自治”而設(shè)置的理論。

需要注意的是，由于這時(shí)要直接適用憲法，就必須提請全國人大常委會(huì)解釋憲法?？赡苡腥藭?huì)擔(dān)心這種“額外的”程序會(huì)增加這類案件解決的困難，因?yàn)轭愃瓢讣臄?shù)量可能會(huì)很多，令全國人大常委應(yīng)接不暇。其實(shí)，這種情況下，一次的憲法解釋就可以解決相當(dāng)大量的同類問題。真正的困難在于，憲法解釋在我國還缺乏規(guī)范的程序，這第一次由于訴訟案件引起的人大常委會(huì)對憲法的解釋如何發(fā)動(dòng)。我認(rèn)為可行的只能是最高法院向全國人大常委會(huì)提出解釋申請，人大常委會(huì)解釋后，再由法院做出案件判決。這也是完善我國憲法解釋制度的一個(gè)契機(jī)。

上述三點(diǎn)所針對的都是某項(xiàng)基本權(quán)利已被普通法律具體化而只是私法保障不充分的情形。而如果出現(xiàn)私法規(guī)范完全未對某基本權(quán)利做出規(guī)定，將如何處之？此時(shí)，即便是通過概括條款進(jìn)行“法的續(xù)造”亦無可能，如果勉強(qiáng)為之，無疑于司法權(quán)直接侵犯立法權(quán)。此時(shí)，問題的解決已超出司法權(quán)的功能空間之外，可行的辦法也還是兩個(gè)：一為立法，一為憲法解釋。后者如同前文所說的那樣，宜由最高法院提請人大常委會(huì)解釋，將基本權(quán)利條款具體化。但是憲法解釋畢竟不能完全代替立法，憲法解釋所解決的主要是憲法規(guī)范的含義問題，至于能否與民法體系真正和諧卻未必會(huì)被充分考慮，而如果由立法機(jī)關(guān)對基本權(quán)利規(guī)范進(jìn)行具體化的話，私法體系的順暢和自足就更容易實(shí)現(xiàn)。因而，雖然新的立法不能對以前發(fā)生的基本權(quán)利受侵害的情況提供救濟(jì)，但是通過立法使憲法具體化，完善基本權(quán)利在私法上的保障卻是更為根本的途徑。在當(dāng)前中國制定民法典的背景下，將基本權(quán)利的私法保障作為立法的一個(gè)重要課題無疑是更具深遠(yuǎn)意義的。

六、代結(jié)語：對齊玉苓案的簡評

在本節(jié)中，我將對引發(fā)“基本權(quán)利的私法效力”問題的齊玉苓案進(jìn)行簡要的評價(jià)，并以此檢驗(yàn)與反思前文所進(jìn)行的研究。我的評價(jià)將圍繞以下幾個(gè)問題展開：

（一）齊玉苓可否援引憲法中的受教育權(quán)條款請求法院救濟(jì)？

受教育權(quán)是社會(huì)權(quán)的一種，是所謂綱領(lǐng)性條款（programclauses），所以一般情況下并非一種僅以憲法規(guī)定為依據(jù)就能請求法院保障的具體權(quán)利，欲使這一權(quán)利成為可在法院請求救濟(jì)的具體權(quán)利，一般需要普通法律作為依據(jù)。[45]但是，在普通法律依據(jù)嚴(yán)重不足，或者立法機(jī)構(gòu)懈怠于其立法義務(wù)時(shí)，社會(huì)權(quán)是否就絕無落實(shí)的可能性呢？若如此，憲法的規(guī)定是否會(huì)在一個(gè)極長的時(shí)期完全淪為空洞而虛偽的宣言呢？我認(rèn)為，在這種情況下，公民應(yīng)當(dāng)可以請求司法機(jī)關(guān)予以保護(hù)，只不過司法權(quán)應(yīng)當(dāng)持審慎的態(tài)度，并只在較低的標(biāo)準(zhǔn)上予以保護(hù)，而對于更高標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)，仍須交由未來的立法進(jìn)行裁量。[46]所以，棗莊市中院在無普通法律可以依據(jù)的情況下仍然受理這一案件，于學(xué)理上也是具有正當(dāng)性的。（當(dāng)然，棗莊中院受理這一案件更重要的依據(jù)是齊玉苓還以姓名權(quán)受侵犯為理由，可以設(shè)想，如果齊玉苓僅以憲法上受教育權(quán)受侵犯為由提起訴訟，法院受理的可能性就會(huì)小得多。[47]）

（二）受教育權(quán)能否納入人格權(quán)的范圍？

最高法院的法官認(rèn)為：“受教育權(quán)則屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利”，[48]“民法理論上沒有受教育權(quán)的概念，各國民事立法上也沒有受教育權(quán)的規(guī)定”，[49]這種觀點(diǎn)認(rèn)為受教育權(quán)不可能納入民法的體系。但沈巋博士卻提出了針鋒相對的論點(diǎn)，他提出置疑，“受教育權(quán)主張非憲法不能回應(yīng)嗎？”[50]他認(rèn)為，法院不必援引憲法，只需要將受教育權(quán)納入民法上的人格權(quán)就可以使齊玉苓獲得救濟(jì)。如本文第五節(jié)所述，這種主張實(shí)際上是采“基本權(quán)利對于第三人的間接效力說”，即通過民法概括條款使基本權(quán)利規(guī)范落實(shí)于私法保障，所采用的法學(xué)方法是“法的續(xù)造”或者漏洞補(bǔ)充。但是，法的續(xù)造也是有界限的，從一般人格權(quán)中能否續(xù)造出受教育權(quán)呢？按照法學(xué)方法的原理，“法律的‘漏洞’并非‘未為任何規(guī)定’，毋寧是欠缺特定-依法律的規(guī)定計(jì)劃或其整體脈絡(luò)，得以期待-的規(guī)則”，[51]也就是說，如果民法的人格權(quán)已經(jīng)包含了受教育權(quán)的基本規(guī)范，只是對于受教育權(quán)保障不足，那么由人格權(quán)續(xù)造出應(yīng)有規(guī)范就是可行的。但是，齊玉苓案中受教育權(quán)在民法中并不是存在“漏洞”，而是完全沒有規(guī)定，因而為“法的續(xù)造”也就毫無依憑，所以，最高法院認(rèn)定本案須援引憲法也是正確的。

（三）法院可否直接適用基本權(quán)利規(guī)范？

雖然最高法院援引憲法中受教育權(quán)的規(guī)定處理此案并無不妥，但是其直接適用憲法規(guī)范的方式卻是有問題的。最高法院的批復(fù)使得下級法院可以直接依據(jù)憲法進(jìn)行判決，我們知道，適用某規(guī)范的前提是對該規(guī)范進(jìn)行解釋，這就使得法院勢必要對受教育權(quán)進(jìn)行解釋，這是直接違背我國的憲法解釋體制的。在本文第四節(jié)中，我們已說明，由于我國憲法明確的將具體化憲法的兩種職權(quán)-立法權(quán)和憲法解釋權(quán)-都授予了立法機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)在此問題上就沒有任何僭越的余地。所以，更為合適的做法應(yīng)當(dāng)是，由最高法院提請全國人大常委會(huì)解釋憲法，將相對抽象、意義未明的受教育權(quán)予以具體化、明確化后再適用到齊玉苓案的判決中去。

由此可見，最高法院對于齊玉苓案的處理，在“基本權(quán)利的效力可以擴(kuò)及私人領(lǐng)域”這一判斷上是正確的，而在這種效力的實(shí)現(xiàn)方式上卻是越權(quán)和違憲的。在未來的司法實(shí)踐中，涉及“基本權(quán)利私法效力”的案件可能會(huì)越來越頻繁的出現(xiàn)，本文所提供的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)可以為這些案件的妥當(dāng)處理提供借鑒。

參考文獻(xiàn)：

[1]最高法院的批復(fù)的初衷可能只是為學(xué)界爭論已久的“憲法的司法適用”問題尋找一個(gè)突破口，而學(xué)界最初也大多是從這個(gè)意義上來看待齊玉苓案的，可以說“公民基本權(quán)利的私法效力”問題的引出完全是無心插柳的結(jié)果。但是也有學(xué)者注意到了齊玉苓案中基本權(quán)利向私法關(guān)系擴(kuò)張效力的問題，參見沈巋：“憲法統(tǒng)治時(shí)代的開始？-‘憲法第一案’存疑”，載北大法律信息網(wǎng)（）；韓大元：“論社會(huì)變革時(shí)期的基本權(quán)利效力問題”，《中國法學(xué)》2002年第6期；王磊：“憲法實(shí)施的新探索-齊玉苓案的幾個(gè)憲法問題”，《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期。

此外，臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者對這一問題有較深入的討論，我所見到的有以下幾篇：陳新民：“憲法基本權(quán)利及對第三者效力之理論”，載斯氏著《德國公法理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁287－343；法治斌：“私人關(guān)系與憲法保障”，載斯氏著《人權(quán)保障與釋憲法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，頁1－64；許宗力：“基本權(quán)利對國庫行為之限制”，載斯氏著《法與國家權(quán)力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增訂二版，頁1－71；蘇永欽：“憲法權(quán)利的民法效力”，載斯氏著《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，頁15－75。

[2]林來梵：《從規(guī)范憲法到憲法規(guī)范-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社200年版，頁25。

[3]羅爾斯認(rèn)為，人們都是處在一種“無知之幕”的背后，無知之幕是人們選擇的一些原則，“即無論他們最終屬于那個(gè)世代，他們都準(zhǔn)備在這些原則所導(dǎo)致的結(jié)果下生活”。參見約翰？羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，頁131。

[4]Richards.Kay，AmericanConstitutionalism，inConstitutionalism（LarryAlexander，ed.，CambridgeUniversityPress.1998），p16.

[5]參見斯科特·戈登《控制國家——西方憲政的歷史》，應(yīng)奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，頁5。

[6]馬克思恩格斯：“德意志意識(shí)形態(tài)”（節(jié)選），《馬克思恩格斯選集》第一卷，人民出版社1995年第二版，頁84。

[7]參見俞可平：“馬克思的市民社會(huì)理論及其歷史地位”，《中國社會(huì)科學(xué)》1993年第4期，頁61。

[8]馬克思主義與西方立憲主義關(guān)于國家與社會(huì)關(guān)系的理論實(shí)際上都體現(xiàn)在了各自憲法的終極問題上。“控制國家”這個(gè)根本問題體現(xiàn)的是“國家社會(huì)二元論”。我國的憲法中具有終極意味的是國體問題，也就是國家的階級性質(zhì)問題，它所體現(xiàn)的正是“國家社會(huì)同一論”。我國憲法第一條所確認(rèn)的國家的階級性質(zhì)是人民民主專政，按照一般的理解，人民民主專政是“無產(chǎn)階級專政的一種模式”。（許崇德主編《中國憲法》，中國人民大學(xué)出版社1996年7月第二版，頁113.）在無產(chǎn)階級專政下，所有無產(chǎn)者的利益是一致的，而少數(shù)的資產(chǎn)階級不過是專政的對象，何有利益可言！沒有與整體利益相對抗的特殊利益，也就不會(huì)有國家之外的社會(huì)了。

[9]Recht這個(gè)詞在德語中兼有“權(quán)利”和“法律”的含義，所以這條規(guī)定也可以理解為：“基本權(quán)利是拘束立法、行政和司法權(quán)的直接有效的法律”。

[10]在當(dāng)代的德國法上，基本權(quán)利可以在私法上發(fā)生效力已是學(xué)界的共識(shí)，所爭議的只是憲法規(guī)范如何發(fā)生效力的問題。參見劉淑范：“憲法審判權(quán)與一般審判權(quán)間之分工問題：試論德國聯(lián)邦憲法法院保障基本權(quán)利功能之界限”，載劉孔中李建良主編《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》，中央研究院中山人文社會(huì)科學(xué)研究所1998年版，頁230－235。

[11]杉原泰雄：《憲法的歷史-比較憲法學(xué)新論》，呂昶渠濤譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，頁130。

[12]這里須注意，“請求保護(hù)功能”雖然是社會(huì)權(quán)的根本屬性，但傳統(tǒng)的自由權(quán)在憲法進(jìn)入“生存權(quán)”時(shí)代之后，也可能具備社會(huì)權(quán)的這種屬性。也就是說，國家也可能以積極的作為去保護(hù)自由權(quán)，而不再僅僅是以消極的不作為來“不侵犯”自由權(quán)。這樣，自由權(quán)就具有了部分“社會(huì)權(quán)的性質(zhì)”。

當(dāng)然，自由權(quán)的根本功能還是“抵御功能”，如果輕易的讓自由權(quán)的“社會(huì)權(quán)性質(zhì)”代替了“抵抗權(quán)性質(zhì)”，可能導(dǎo)致整個(gè)自由權(quán)原理的崩潰。因此，對于自由權(quán)的“社會(huì)權(quán)性質(zhì)”的承認(rèn)以及在法規(guī)范、法效果上的落實(shí)，必須極為慎重。關(guān)于自由權(quán)的“社會(huì)權(quán)側(cè)面的性質(zhì)”，可參見大須賀明：《生存權(quán)論》，林浩譯，法律出版社2001年版，頁28－30。

[13]參見陳怡凱：“基本權(quán)之沖突-以德國法為中心”，臺(tái)灣大學(xué)法律研究所1995年碩士論文，頁110－111。

[14]參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，頁131。

[15]童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題”，《法學(xué)》2001年第11期，頁8。

[16]童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題”，《法學(xué)》2001年第11期，頁8。

[17]蔡定劍：“關(guān)于什么是憲法”，《中外法學(xué)》2002年第1期，頁99。

[18]例如，契約自由是許多國家憲法都明示的基本自由權(quán)。但如果契約一方地位相當(dāng)優(yōu)越，以至于實(shí)際上可以在契約內(nèi)容上作單方面的決定，則對于另一方來說，就不是自由意志的“自主決定”，而是“他主決定”，一方的契約自由權(quán)利就受到了強(qiáng)勢者的契約自由權(quán)利的壓抑。

[19]當(dāng)然，民法也對處于壟斷或者優(yōu)勢地位的民事主體的行為進(jìn)行一些限制，例如對合同中一些格式條款的禁止。但是，一則民法所保障的公民權(quán)利范圍有限，二則民事權(quán)利的保障程度往往不及基本權(quán)利，因?yàn)楹笳咄哂小敖^對權(quán)利”的性質(zhì)。故而，就基本權(quán)利的保障而言，私法顯然不及公法有力。而且，實(shí)際上這種私法保護(hù)就體現(xiàn)了公法原理的滲入。

[20]參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社，1998年版，頁172；另外許宗力先生對國庫行為理論的緣起與發(fā)展，以及基本權(quán)利應(yīng)對國庫行為的必要限制等問題，做了詳盡而深刻的研究，良可參考。許宗力：“基本權(quán)利對國庫行為之限制”，載斯氏著《法與國家權(quán)力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增訂二版，頁11。

[21]所謂“行政向私法的逃避”是指，行政機(jī)關(guān)在完成行政任務(wù)的過程中，通過選擇運(yùn)用一些“私法措施”來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的公法手段，就完全有可能規(guī)避公法原理-包括基本權(quán)利-對其的制約。參見室井力主編《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，頁47－48。

[22]參見唐宏強(qiáng)：“我國國家私法主體特質(zhì)的法理學(xué)探析”，《法律科學(xué)》1998年第6期，頁33。

[23]參見王名等著：“中國社團(tuán)改革-從政府選擇到社會(huì)選擇”，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年版，頁60。

[24]對于如何規(guī)制這些特殊主體的行為，我國行政法學(xué)界已經(jīng)進(jìn)行了相當(dāng)深入的研究?？蓞⒁娙芜M(jìn)：“中國非政府公共組織的若干法律問題”，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期；陳斯喜：“現(xiàn)狀與未來：我國社團(tuán)立法狀況述評”，《環(huán)球法律評論》2002年第2期。

[25]這就是德國、日本憲法理論中所謂的“社會(huì)力行為”。參見陳新民：“憲法基本權(quán)利及對第三者效力之理論”，載斯氏著《德國公法理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁291；蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版有限公司1995年版，頁121。

[26]中國社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷“課題組：《當(dāng)代中國社會(huì)階層研究報(bào)告》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版。

[27]李春玲：“當(dāng)代中國社會(huì)階層的經(jīng)濟(jì)分化”，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2002年第4期，頁71。

[28]自由與平等是永恒沖突的價(jià)值，自由關(guān)注的是人與人的不同之處，而平等所關(guān)注的是人的相同之處。因而，個(gè)性的自由發(fā)展和人人能過上平等的有尊嚴(yán)生活這兩種訴求之間總是相互沖突的。參見萊斯利？里普森：《政治學(xué)的重大問題》，華夏出版社2001年版，頁100。

[29]參加劉淑范：“憲法審判權(quán)與一般審判權(quán)間之分工問題：試論德國聯(lián)邦憲法法院保障基本權(quán)利功能之界限”，載劉孔中李建良主編《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》，中央研究院中山人文社會(huì)科學(xué)研究所1998年版，頁231－232；陳新民：“憲法基本權(quán)利及對第三者效力之理論”，載斯氏著《德國公法理論》（上冊），山東人民出版社2001年版，頁292。

[30]蘇永欽：“憲法權(quán)利的民法效力”，載斯氏著《合憲性控制的理論與實(shí)際》，月旦出版社股份有限公司1994年版，頁54。

[31]季衛(wèi)東：“合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化”，載斯氏著《憲政新論-全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》，頁46。

[32]關(guān)于憲法解釋權(quán)歸屬于司法權(quán)的理論與實(shí)踐，可以參見拙作“分權(quán)制衡原則與憲法解釋-司法審查與憲法法院制度下的經(jīng)驗(yàn)與理論”，《法商研究》2002年第6期。

[33]在強(qiáng)世功博士看來，當(dāng)前對憲法司法化的討論竟然是一種“憲法缺場”的討論，無論支持者還是反對者，都無視憲法的明文規(guī)定或者不去找尋憲法上的依據(jù)，而是習(xí)慣于用政治上的正當(dāng)性代替憲法上的合法性，這是“公共知識(shí)分子”們不知道尊重已經(jīng)建立的法律秩序的“變法心態(tài)”的結(jié)果。見斯氏著“憲法司法化的悖論-兼論法學(xué)家在推動(dòng)憲政中的困境”，《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期，頁24－25。

[34]實(shí)際運(yùn)作中，很可能出現(xiàn)法院認(rèn)為民法的規(guī)范違背憲法而請求全國人大常委會(huì)解釋的情況，所以，這個(gè)過程還蘊(yùn)涵著憲法監(jiān)督制度發(fā)展完善的機(jī)會(huì)。

[35]童之偉：“憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題”，《法學(xué)》2001年第11期，頁6。

[36]關(guān)于立法機(jī)關(guān)在具體化憲法上的優(yōu)先性以及司法機(jī)關(guān)如何避免成為“代位立法者”的問題，可以參見我的碩士論文《憲法解釋界限問題研究》，中國人民大學(xué)2001年碩士學(xué)位論文，頁45－55。

[37]對于憲法與民法間的科際“對話”，林來梵先生已進(jìn)行了非常深刻的論述，參見斯氏著：《從規(guī)范憲法到憲法規(guī)范-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社200年版，前注9，第三編，第二章：“憲法的民法基礎(chǔ)?！?/p>

[38]蘇俊雄：“從‘整合理論’之觀點(diǎn)論個(gè)案憲法解釋之規(guī)范效力及其界限”，載劉孔中李建良主編《憲法解釋之理論與實(shí)務(wù)》，中央研究院中山人文社會(huì)科學(xué)研究所1998年版，頁20。

[39]蘇永欽：“私法自治中的國家強(qiáng)制”，《中外法學(xué)》2001年第1期，頁94。

[40]許宗力：“基本權(quán)利對國庫行為之限制”，載斯氏著《法與國家權(quán)力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增訂二版，頁64。

[41]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，頁129。

[42]拉侖茲：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司，頁247。

[43]黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁263。

[44]拉侖茲，《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司，頁278。

[45]蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版有限公司1995年版，頁101。

[46]許宗力：“基本權(quán)的功能與司法審查”，載斯氏著《憲法與法治國行政》，元照出版有限公司1999年版，頁162。

[47]可以與齊玉苓案比較的案例是1998年王春立等訴民族飯店一案。民族飯店職工王春立等16人是合法登記的選民，然而民族飯店卻沒有發(fā)給他們選民證。這是一個(gè)更為典型的私人行為妨害公民基本權(quán)利的案件，而北京市西城區(qū)法院卻作出了“不予受理”的裁定。參見王振民：“我國憲法可否進(jìn)入訴訟”，《法商研究》1995年第5期，頁33。

[48]最高人民法院民一庭黃松有庭長《憲法司法化及其意義-從最高人民法院今天的一個(gè)<批復(fù)>談起》人民法院報(bào)，2001年8月13日。

[49]最高人民法院民一庭宋春雨法官《齊玉苓案憲法適用的法理思考—受教育權(quán)的性質(zhì)與公民基本權(quán)利保護(hù)的法律研究》，載公法網(wǎng)（）。

[50]沈巋：“憲法統(tǒng)治時(shí)代的開始？-‘憲法第一案’存疑”，載北大法律信息網(wǎng)（）。

[51]拉侖茲，《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版有限公司，頁285。