本文作者：徐麗紅單位：德州政法學(xué)院

學(xué)位論文是本科生完成教學(xué)計劃的最后一個實踐環(huán)節(jié)，也是對學(xué)生4年學(xué)習(xí)情況的一次全面考查和總結(jié)。［1］其有利于培養(yǎng)學(xué)生的科研能力與實踐能力，為下一步的研究生教育打下基礎(chǔ)，同時，在指導(dǎo)學(xué)習(xí)畢業(yè)論文的過程中，教師自身業(yè)務(wù)水平也得以提高。因此，各高校都無一例外地將學(xué)生的畢業(yè)論文作為檢驗學(xué)生是否可以順利畢業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，同時，指導(dǎo)學(xué)生畢業(yè)論文也成為教師的主要工作之一。

一、提出問題

畢業(yè)論文是高校畢業(yè)生在教師指導(dǎo)下，綜合運用所學(xué)專業(yè)的基礎(chǔ)理論、基本知識和基本技能，針對某一現(xiàn)象或問題進(jìn)行獨立分析和研究后形成的具有一定學(xué)術(shù)價值的文章。畢業(yè)論文是學(xué)術(shù)論文的一個分支，在內(nèi)容和形式上都應(yīng)體現(xiàn)學(xué)術(shù)論文的特點。法學(xué)畢業(yè)論文雖然不像理科畢業(yè)論文那樣需要大量的實驗數(shù)據(jù)，但是，需要學(xué)生有敏銳的洞察力、較深厚的理論功底和較好的文字語言組織和表達(dá)能力。新建本科院校屬于起步較晚但發(fā)展較快的高等院校，作為后起之秀有其自身的特點，但是生源較差、基礎(chǔ)薄弱，所以，畢業(yè)論文的寫作往往達(dá)不到應(yīng)有的實踐效果。作者結(jié)合多年的實踐教學(xué)經(jīng)驗，欲對新建本科院校的法學(xué)畢業(yè)論文指導(dǎo)工作中存在的問題提出完善的對策及建議。

二、剖析問題

1．態(tài)度不夠端正新建本科院校的論文寫作往往是在第8學(xué)期完成，一般是在第7學(xué)期末分配導(dǎo)師，布置開題事宜，第8學(xué)期開始論文的寫作。而此時學(xué)生們往往忙于考研，考公務(wù)員，找工作等諸多事情，根本無暇顧及論文的寫作，或者很難保證把精力都用在論文的寫作中。但畢業(yè)論文是畢業(yè)的硬指標(biāo)，因而學(xué)生只能在短暫的時間內(nèi)造論文，論文的質(zhì)量可想而知。大多數(shù)同學(xué)都有抱著僥幸心理：反正要畢業(yè)了，老師總會手下留情。指導(dǎo)教師，對此也無能為力。2．缺乏先期訓(xùn)練在新建本科院校中，考試方法較為單一，盡管教務(wù)處會明確老師有自由選擇考試方式的權(quán)力，但由于程序過于繁瑣，所以，很多老師干脆直接采用學(xué)校統(tǒng)一規(guī)定的閉卷考試形式，而且試題最少要有四種題型，這樣就大大限制了教師與學(xué)生發(fā)揮，等于教師很少采用較為開放的、論述性的題目。加之課堂教學(xué)時間的壓縮，課堂教學(xué)大多用來講授，很難對學(xué)生進(jìn)行開闊性必要性訓(xùn)練。即便是在論述題中，很多同學(xué)只回答要點，不會展開論述，究其原因，一是學(xué)生知識積累不夠，課下閱讀少，思維不夠開闊；二是學(xué)生缺乏必要的訓(xùn)練；三是課堂教學(xué)管理較為嚴(yán)格，教師缺乏充分發(fā)揮的空間與條件，導(dǎo)致老師的教學(xué)方法不夠靈活多樣。3．選題缺乏自由權(quán)讓學(xué)生自由選題，會選擇那些好說話、脾氣好的老師，而這會造成教師工作量的極大差距，近而影響老師年終獎的分配及職稱晉升。而改用學(xué)生和老師雙向選擇，又造成平均分配。因為各位老師研究的方向不同，這樣在照顧老師工作量的同時，難免會讓學(xué)生的選擇流于形式。尤其是平均分配名額，有可能會完全打破學(xué)生的選擇，使得原本選擇刑法方向的學(xué)生轉(zhuǎn)向選擇民法，導(dǎo)致原本對刑法感興趣的學(xué)生，必須寫民法方面的論文，結(jié)果是導(dǎo)師選擇了學(xué)生，而不是學(xué)生選擇了導(dǎo)師。這樣學(xué)生在論文的寫作中難免會存在抵觸，處理不好，就會導(dǎo)致學(xué)生的消極被動，論文的寫作反倒變成了大學(xué)生活中不愉快的經(jīng)歷。4．對熱點與前沿關(guān)注不夠法學(xué)本科學(xué)生，主要的任務(wù)是學(xué)課程。但就業(yè)與升學(xué)的壓力，學(xué)生的功利性與目的性，決定了對課程關(guān)注的有限性。對專業(yè)必修課的重視程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于專業(yè)選修課，而學(xué)英語的時間又遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于專業(yè)課的學(xué)習(xí)。教師講授傳統(tǒng)的知識，學(xué)生聽課精力不集中，熱點關(guān)注不夠，創(chuàng)新性就會受到影響，所以到了選題時，往往不知道自己該選什么。他們認(rèn)為資料多的好寫，而不愿意選擇新的熱點，擔(dān)心不好找資料。5．沒有掌握論文的寫作方法由于對論文寫作重視不夠，再加上缺乏對前沿與熱點的關(guān)注，因此，無論選題，還是寫作過程都存在嚴(yán)重的問題。大多數(shù)同學(xué)采用復(fù)制粘貼的方法，整篇大段的復(fù)制，把所引內(nèi)容變成自己的觀點。能用自己的話把別人的觀點表達(dá)出來，不完全從一篇論文中抄，而是同時參考多篇材料，能寫成“五馬分尸型”文章的，就是好學(xué)生了。

一、剖析問題

1．態(tài)度不夠端正

新建本科院校的論文寫作往往是在第8學(xué)期完成，一般是在第7學(xué)期末分配導(dǎo)師，布置開題事宜，第8學(xué)期開始論文的寫作。而此時學(xué)生們往往忙于考研，考公務(wù)員，找工作等諸多事情，根本無暇顧及論文的寫作，或者很難保證把精力都用在論文的寫作中。但畢業(yè)論文是畢業(yè)的硬指標(biāo)，因而學(xué)生只能在短暫的時間內(nèi)造論文，論文的質(zhì)量可想而知。大多數(shù)同學(xué)都有抱著僥幸心理：反正要畢業(yè)了，老師總會手下留情。指導(dǎo)教師，對此也無能為力。

2．缺乏先期訓(xùn)練

在新建本科院校中，考試方法較為單一，盡管教務(wù)處會明確老師有自由選擇考試方式的權(quán)力，但由于程序過于繁瑣，所以，很多老師干脆直接采用學(xué)校統(tǒng)一規(guī)定的閉卷考試形式，而且試題最少要有四種題型，這樣就大大限制了教師與學(xué)生發(fā)揮，等于教師很少采用較為開放的、論述性的題目。加之課堂教學(xué)時間的壓縮，課堂教學(xué)大多用來講授，很難對學(xué)生進(jìn)行開闊性必要性訓(xùn)練。即便是在論述題中，很多同學(xué)只回答要點，不會展開論述，究其原因，一是學(xué)生知識積累不夠，課下閱讀少，思維不夠開闊；二是學(xué)生缺乏必要的訓(xùn)練；三是課堂教學(xué)管理較為嚴(yán)格，教師缺乏充分發(fā)揮的空間與條件，導(dǎo)致老師的教學(xué)方法不夠靈活多樣。

3．選題缺乏自由權(quán)

本文作者：鄧紅梅單位：武漢工程大學(xué)郵電與信息工程學(xué)院

截至2010年7月，獨立學(xué)院辦校已十一個年頭，總數(shù)量已達(dá)337所，承擔(dān)了三分之一的本科生培養(yǎng)任務(wù)，而獨立學(xué)院的法學(xué)本科在校生規(guī)模占所有全日制法學(xué)本科生在校人數(shù)的三分之一。另據(jù)統(tǒng)計，目前在全國337所獨立學(xué)院中，設(shè)有法學(xué)專業(yè)的獨立學(xué)院總數(shù)已達(dá)181個。2011年4月，全國獨立學(xué)院法學(xué)教育年會上，西南大學(xué)育才學(xué)院院長何向東強(qiáng)調(diào)說，法學(xué)是傳統(tǒng)學(xué)科，全國有630所高校都開設(shè)有法學(xué)專業(yè)，學(xué)生約為29萬人，就業(yè)壓力很大。面對如此龐大的法學(xué)人才隊伍，獨立學(xué)院如何在激烈的競爭中推動學(xué)生順利就業(yè)，“培養(yǎng)什么人”和“怎樣培養(yǎng)人”是獨立學(xué)院人才培養(yǎng)模式的關(guān)鍵問題。我院法學(xué)專業(yè)自2004年獨立招生、獨立辦學(xué)以來，至今才歷經(jīng)短短的8年時間。如何在激烈的競爭中占有一席之地，如何拓開就業(yè)市場，一直是筆者在教學(xué)中不斷思考的問題。筆者認(rèn)為，構(gòu)建符合我院法學(xué)專業(yè)辦學(xué)特色的人才培養(yǎng)模式才是解決這一問題的關(guān)鍵所在，培養(yǎng)模式應(yīng)當(dāng)包括培養(yǎng)目標(biāo)、課程設(shè)置、教學(xué)方法、教師隊伍等內(nèi)容。

一、培養(yǎng)目標(biāo)的制定

培養(yǎng)目標(biāo)解決的是“培養(yǎng)什么樣的人”的問題。在各校各專業(yè)培養(yǎng)方案中，培養(yǎng)目標(biāo)列居第一位。培養(yǎng)目標(biāo)的定位應(yīng)以社會需求為導(dǎo)向，以學(xué)生特點為基礎(chǔ)。目前，主要有研究型人才和應(yīng)用型人才兩種培養(yǎng)目標(biāo)，根據(jù)市場的需求和學(xué)生的特點，應(yīng)用型人才可分為技能應(yīng)用型人才和復(fù)合應(yīng)用型人才。技能應(yīng)用型人才針對高職高專學(xué)生而言，它強(qiáng)調(diào)以構(gòu)建學(xué)生掌握職業(yè)崗位技能和操作性技術(shù)知識為依據(jù)，以培養(yǎng)學(xué)生具有扎實的職業(yè)技能、較深的崗位業(yè)務(wù)知識、較強(qiáng)的技術(shù)再現(xiàn)能力為重點，復(fù)合應(yīng)用型人才主要針對一本、二本院校的學(xué)生而言，它強(qiáng)調(diào)以通識為基礎(chǔ)的深厚專業(yè)理論基礎(chǔ)、寬廣的專業(yè)知識面、較強(qiáng)的應(yīng)用能力和技術(shù)創(chuàng)新能力。復(fù)合應(yīng)用型人才的能力培養(yǎng)要求在教育部“《普通高等學(xué)校本科專業(yè)目錄和專業(yè)介紹》關(guān)于對法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)和培養(yǎng)要求”中得到了證實，即把法學(xué)教育的重點強(qiáng)調(diào)為兩個方面———素質(zhì)教育和能力培養(yǎng)。素質(zhì)教育的核心是“運用法學(xué)理論和方法分析問題”，能力培養(yǎng)的核心是“運用法律管理事務(wù)和解決問題”。因此，很多學(xué)者把本科階段法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)目標(biāo)確定為培養(yǎng)復(fù)合應(yīng)用型人才。但是，由于獨立學(xué)院本科學(xué)生基礎(chǔ)知識相對薄弱，實踐需求相對較強(qiáng)，把復(fù)合應(yīng)用型人才作為自己的培養(yǎng)目標(biāo)顯然不妥。因此，具有良好的政治素質(zhì)，系統(tǒng)掌握法學(xué)理論知識和專業(yè)知識，具有較強(qiáng)實踐應(yīng)用能力、創(chuàng)新能力、社會適應(yīng)能力的高級應(yīng)用型法學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)才是獨立學(xué)院法學(xué)人才培養(yǎng)目標(biāo)的準(zhǔn)確定位。高級應(yīng)用型人才與復(fù)合應(yīng)用型人才相比有明顯差別，前者在法律理論基礎(chǔ)知識掌握的深度方面、非專業(yè)知識掌握的廣度方面相對要求較低，但在動手能力、實踐能力、社會交往能力、團(tuán)隊合作能力方面，高級應(yīng)用型人才甚高一籌。

二、課程的合理設(shè)置

（1）完善理論課程體系。“教育實踐，就是以課程為軸心展開的?！崩碚摻虒W(xué)體系的設(shè)置分為三大模塊，一是專業(yè)基礎(chǔ)課，二是專業(yè)方向課，三是專業(yè)選修課。法學(xué)專業(yè)基礎(chǔ)課是法學(xué)的精髓，是培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生具有法的精神和形成法學(xué)思維的基本訓(xùn)練課程，是學(xué)習(xí)應(yīng)用法學(xué)的基石、臺階和前提。在此環(huán)節(jié)，可把教育部規(guī)定的14門核心課程根據(jù)該校專業(yè)優(yōu)勢在專業(yè)基礎(chǔ)課和專業(yè)方向課中進(jìn)行合理的歸類。筆者認(rèn)為，法理學(xué)、憲法學(xué)、中國法制史應(yīng)當(dāng)歸屬于專業(yè)基礎(chǔ)課，并把“法律英語”和“司法文書”納入到此模塊中。專業(yè)方向課應(yīng)注重結(jié)合社會實際需要和自身辦學(xué)特色、辦學(xué)條件開設(shè)，既可開設(shè)國際法方向、經(jīng)濟(jì)法方向、知識產(chǎn)權(quán)方向、民商法方向、環(huán)境法方向?qū)I(yè)課程，也可開設(shè)政府法務(wù)方向、律師法務(wù)方向、市場法務(wù)方向和國際法務(wù)方向?qū)I(yè)課程。專業(yè)選修課是結(jié)合學(xué)生愛好和自身辦學(xué)條件開設(shè)的科目，可開設(shè)《律師訴訟技巧》、《司法實務(wù)》、《談判技巧》、《非訴處理》、《證據(jù)學(xué)》課程，除了開設(shè)與法律密切相關(guān)的課程之外，還應(yīng)依托本校的其他優(yōu)勢專業(yè)，開設(shè)與法律有一定關(guān)系又與市場需求密切聯(lián)系的的課程，如《企業(yè)管理》、《會計學(xué)原理》。法律的這種培養(yǎng)方式也正如博登海默所說：“甚至在提高專業(yè)能力較為嚴(yán)格的法律教育專業(yè)階段，也必須提醒學(xué)生注意，法律乃是整個社會生活中的一部分，它絕不存在于真空之中。法律并不是社會科學(xué)中一個自足的獨立領(lǐng)域，能夠被封閉起來或者可與人類努力的其他分支學(xué)科相脫離?！?/p>

編者按：本文主要從重大環(huán)境污染事哉罪的刑法定位；重大環(huán)境污染事故罪的犯罪客觀方面；單位犯罪主體在刑法適用中的問題；重大環(huán)境污染事故罪的犯罪主觀方面；重大環(huán)境污染事故罪的刑事政策——“零容忍”進(jìn)行論述。其中，主要包括：重大環(huán)境污染事故罪的主要客體是社會管理秩序、重大環(huán)境污染事故罪是法定犯，本質(zhì)上屬于“違規(guī)犯罪”、環(huán)境污染行為與危害后果的因果關(guān)系、是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立重大環(huán)境污染事故罪的危險犯、行為犯、如何確定重大環(huán)境污染事故的個案是否屬于單位犯罪、對“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的理解、重大環(huán)境污染事故罪的主觀方面是故意、過失抑或包括故意和過失、重大環(huán)境污染事故罪是否存在“共同過失”、對重大環(huán)境污染事故罪可否適用嚴(yán)格責(zé)任等，具體請詳見。

摘要：現(xiàn)行刑法實施以來，有關(guān)重大環(huán)境污染事故罪犯罪的構(gòu)成要件的爭議一直未斷，例如“明知故犯”、共同過失、環(huán)境污染行為與危害后果的因果關(guān)系、單位作為重大環(huán)境污染事故罪主體存在的問題，刑法是否應(yīng)當(dāng)設(shè)立該罪的危險犯以及相關(guān)的刑事政策等。厘清這些問題對懲治和預(yù)防重大環(huán)境污染事故罪的刑法理論與實踐皆具有十分重要的意義。

關(guān)鍵詞：重大環(huán)境污染事故罪；“明知故犯”；共同過失；因果關(guān)系；單位過失犯罪。

世界許多國家和地區(qū)都在刑事立法中對環(huán)境犯罪作了規(guī)定。早在1979年，聯(lián)合國國際法委員會制定的《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》第19條第3款就將國際環(huán)境犯罪列入可以引起國家刑事責(zé)任的4種行為之一。我國現(xiàn)行刑法第六章第六節(jié)“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”用9個條文專門規(guī)定了破壞環(huán)境資源的14種犯罪行為。其中第338條規(guī)定了重大環(huán)境污染事故罪，即“違反國家規(guī)定，向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”第346條規(guī)定了單位犯罪時的雙罰制。刑法實施以來，刑法學(xué)界對該罪的犯罪構(gòu)成諸要件一直存在著爭議，實踐中的認(rèn)識與做法也不盡一致。本文對其中的主要問題提出了一些淺見，以求教于同仁。

一、重大環(huán)境污染事哉罪的刑法定位

現(xiàn)行刑法將重大環(huán)境污染事故罪等破壞環(huán)境資源保護(hù)的犯罪列于第六章“妨害社會管理秩序罪”之中，這說明重大環(huán)境污染事故罪的主要客體是社會管理秩序，只不過是特定的環(huán)境保護(hù)和污染防治的管理秩序。即便該罪侵犯了公私財產(chǎn)權(quán)與公民健康、生命安全，那也位于環(huán)境保護(hù)管理制度之后，屬于次要客體。因而有學(xué)者認(rèn)為其犯罪客體是國家對環(huán)境保護(hù)和污染防治的管理，也有的認(rèn)為該罪的犯罪客體是國家的環(huán)境保護(hù)管理制度、公私財產(chǎn)權(quán)與公民健康、生命安全。

本文作者：呂偉工作單位：武漢大學(xué)法學(xué)院

法學(xué)派———體育法方法論的向度研究

法學(xué)派———“部門法問題中心”下的向度研究法學(xué)派研究體育法多以規(guī)范分析為路徑，以三段論(大前提—規(guī)范、小前提—事實、結(jié)論)的邏輯推演進(jìn)行所謂的法規(guī)范分析，這樣的研究被界定為規(guī)范法學(xué)下的方法論研究，其諸多流派中以奧斯汀、哈特、凱爾森、麥考密克等人構(gòu)建的分析法學(xué)奠定了規(guī)范法分析的根基。其中，以凱爾森的最為極端、最為“純粹”。其理論核心最具特色的是“提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法，而不是從心理上或經(jīng)濟(jì)上去理解它的條件，或從道德上或政治上對它的目的進(jìn)行評價?！保?］概言之，凱爾森的純粹法以法規(guī)范為前提，是從規(guī)范到規(guī)范的分析，僅在規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行邏輯循環(huán)論證，是一個封閉、自洽的內(nèi)部循環(huán)論證構(gòu)造。我國法律體系自清末民初學(xué)習(xí)借鑒大陸法系成文法以來，基本的法律體系框架屬于大陸法系一派，而大陸成文法系學(xué)術(shù)研究注重概念的界定，邏輯的推演，從法條出發(fā)，逐一對法條進(jìn)行解釋，力圖構(gòu)筑邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，體系完整，內(nèi)容自洽的法體系。以我國法的體系為例，“我國現(xiàn)行法律體系劃分為七個主要的法律部門，即憲法及憲法相關(guān)法律部門、民事法律部門、行政法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、社會法法律部門、刑法法律部門、訴訟與非訴訟程序法法律部門?！保?］同時，在這些部門法之下還可以根據(jù)調(diào)整內(nèi)容的不同再具體進(jìn)行劃分。我國體育法學(xué)研究較多受到這種研究路徑的影響，諸多學(xué)者以成文法學(xué)術(shù)路徑構(gòu)建體育法的學(xué)科體系，一系列典型代表著作開始形成，例如董小龍、郭春玲《體育法學(xué)》、張厚?！扼w育法理》、閆旭峰《體育法學(xué)與法理基礎(chǔ)》、韓勇《體育法的理論與實踐》、張揚(yáng)《體育法學(xué)概論》、湯衛(wèi)東《體育法學(xué)》等著作。其中董著與韓著參照部門法的法律體系劃分模式進(jìn)行體育法體系構(gòu)筑，張厚福等四位學(xué)者以傳統(tǒng)的“競技體育、學(xué)校體育、社會體育”三分法為路徑，以體育分類理論劃分體育法學(xué)學(xué)科體系，并依照1995年頒布的《體育法》的邏輯結(jié)構(gòu)進(jìn)行路徑研究。董著與張著為代表的兩種體系模式，雖然在分類框架下存在不同，但研究的手段和方法，并無實質(zhì)差異，都是采以“邏輯”為中心的法規(guī)范分析為進(jìn)路。受此進(jìn)路影響，我國學(xué)術(shù)論文的撰寫也多采用用此種模式，例如周青山《體育法的概念與范圍》、童憲明《體育法學(xué)的學(xué)科研究》等論文。部門法與三分法模式的比較分析對比兩種模式，筆者認(rèn)為以部門法問題中心為進(jìn)路劃分體育法學(xué)學(xué)科體系是一個不錯的研究進(jìn)路，但相較而言，體育理論三分法的“社會體育、學(xué)校體育、競技體育”模式(以下稱三分法)則更為有利于學(xué)科體系的定位與發(fā)展。原因有三:第一，從《中華人民共和國體育法》的文本來看，體育法立法設(shè)置為七章五十六條(現(xiàn)為五十五條)，其主體結(jié)構(gòu)是以體育分類理論進(jìn)行的法條歸類。因此，以三分法的模式研究體育法，相較之下更為符合體育法研究的文本邏輯。再者，關(guān)于相關(guān)配套立法的研究，也多采用體育三分法為中心進(jìn)行的相關(guān)立法。我國體育法著名學(xué)者于善旭教授主持的國家社科基金項目《完善＜中華人民共和國體育法＞配套立法的研究》中，對體育法的學(xué)科體系有過精深的論述，其提出“以《體育法》為核心，建立體育法規(guī)體系，并將體育法規(guī)體系劃分為兩個層次10個部門法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)。［5］第二，從體育行政管理機(jī)構(gòu)設(shè)置看，體育部門基本是以三分法進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)劃分，實施行政管理活動，其行政行為中，可能涉及民事、行政、刑事等問題，但其發(fā)生的領(lǐng)域仍在社會、學(xué)校、競技這一場域之內(nèi)，仍為該場域的主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理。第三，體育法是體育共同體的法，制定體育法的目的是為體育共同體服務(wù)。體育社會領(lǐng)域內(nèi)的規(guī)范對體育共同體最為有效力，相對而言，三分法的領(lǐng)域劃分是已然事實層面的問題，部門問題中心主義卻是應(yīng)然層面的理論構(gòu)想。從實踐角度而言，“部門法問題中心”路徑研究，是法學(xué)派圍繞“法律定性”所設(shè)計的運行機(jī)制。申言之，是法官對于發(fā)生的案件，做法律性質(zhì)的診斷，屬于法律的“先決問題”，即屬于民事、行政亦或是刑事哪一類的問題。經(jīng)過定性后，再從事“找法”的工作。然而，法律定性的“先決問題”，僅僅是法官處理案件時遵循的邏輯推理和分類處理的思維進(jìn)路，對于體育實踐問題并無多大的實質(zhì)意義。反觀“體育三分法”的路徑研究，從形式來看其也為一種歸類研究，但三分法是以領(lǐng)域?qū)傩詾椤跋葲Q問題”的研究路徑，而不存在法律定性問題，其制度設(shè)計主旨在于體育實踐問題的分類管理，所處理之問題即便存在法律適用的情形，其首先做的也是一種直接“找法”的工作，即從社會體育、學(xué)校體育、競技體育領(lǐng)域找具體法律規(guī)定的思維路徑。就此而言，以體育領(lǐng)域問題為中心，無論從實然層面和應(yīng)然層面，還是從實踐操作角度而言，其都更為有利于體育法的學(xué)術(shù)研究?！安块T法”模式與“體育實踐”模式的體系差異就目前體育法的學(xué)術(shù)研究來看，利用法理論移植來觀照體育實踐問題之研究，現(xiàn)是學(xué)術(shù)研究的主要階段。從1995年體育法頒布后，圍繞體育法條文的法解釋，到法學(xué)部門理論的全盤移植，被認(rèn)為是體育法的實質(zhì)所在。周青山在其博士論文《體育領(lǐng)域反歧視法律問題研究》中說到“我們要讓體育法更像”法。［6］言下之意，現(xiàn)在的體育法還不能稱作法，還缺少法學(xué)理論的根基，而這個根基可能指的就是上文所分析的“規(guī)范法學(xué)”方法論。周青山在其碩士論文《體育法的概念與范圍》中，富有前瞻性的以“部門法問題”為中心，構(gòu)建體育法研究的范疇，其主旨以體育與部門法(民法、行政法、刑法等)展開問題研究［7］。簡言之，如果體育領(lǐng)域內(nèi)涉及到民事法律部門問題，就應(yīng)適用民法及相關(guān)理論進(jìn)行規(guī)范分析，對于體育特殊性的問題，可以進(jìn)行新的理論創(chuàng)造，以此來豐富法學(xué)理論，但體育法涉及的民事問題，僅是特殊主體產(chǎn)生的民事問題，總體而言仍是民事問題，其他部門法問題以此類推。如按其構(gòu)建的“體育實體法與程序法”模式，實踐中起主要規(guī)范作用的體育規(guī)則，則沒有立足之地，換言之即否定體育規(guī)則的法意義，但實踐中真正起到法規(guī)范作用的卻又是這些體育規(guī)則，周著等于將體育規(guī)則排除在了“體育法”之外，但頗為有意思的是周著對于體育法的定義則采多元化、廣義性的定義，由此來看周著劃分的體育法體系與其定義的體育法概念實質(zhì)是一個二律背反的偽命題，其所討論的體育法僅是國家制定之法，排除了體育規(guī)則的存在。學(xué)者韓勇在其《體育法的理論與實踐》一書中也以“問題中心”為走向，對體育法的學(xué)術(shù)進(jìn)路做出了富有建樹的探討，但該文的“問題中心”不是部門法問題中心，而是以“體育實踐問題”為中心，例如書的構(gòu)架“體育與侵權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、傷害、糾紛解決等”［8］。其進(jìn)路恰好與周青山相反，韓勇以“體育實踐問題”為中心，不以部門法為前提，探討具體問題中可能會涉及某一部門領(lǐng)域的法律問題，但不對問題框定范圍。韓勇的“體育實踐問題”為中心的進(jìn)路，同時在法律技術(shù)層面上解決了周青山構(gòu)建的“體育實體法與程序法”命題困境，即體育規(guī)則的法律性問題。如果按照“部門法問題”中心的模式，其前提必然是部門法內(nèi)的制定法，這樣做的后果使許多真正起到規(guī)范體育秩序的“體育規(guī)則”無法涵蓋在其之列。因為體育規(guī)則不具有法的形式特征，不能稱其為法，所以自然也就排除在體育法之外。而韓勇以廣義的體育法為前提，認(rèn)為“體育法既包括國家制定或認(rèn)可的體育法律規(guī)則，又包括體育各項目長期形成的規(guī)則(包括項目的競賽規(guī)則、技術(shù)規(guī)則、管理規(guī)則、處罰規(guī)則);既包括成文的規(guī)則，又包括不成文的規(guī)則;既包括各國國內(nèi)的體育規(guī)則，又包括國際體育規(guī)則;既包括由國家強(qiáng)制力保證實施的規(guī)則，又包括依靠行業(yè)自律行使的規(guī)則”［9］。關(guān)于體育法的廣義定義，學(xué)者郭樹理在對體育規(guī)則與法律規(guī)則進(jìn)行比較后，總結(jié)認(rèn)為應(yīng)采取廣義、多元的“體育法”概念。其將體育法界定為“由體育運動的當(dāng)事人自己創(chuàng)造的用以調(diào)整他們彼此之間的體育關(guān)系的習(xí)慣和慣例的總稱，這類規(guī)則具有自治性、專業(yè)性、國際性、文化性、傳統(tǒng)性以及非公力強(qiáng)制性的特點，但其中的一部分經(jīng)過國家的體育立法程序，成為國家體育法律法規(guī)的一部分，則具有了公力強(qiáng)制力?！保?0］韓勇采用的大體育法的定義，涵攝基本的研究范疇，其不同于以“部門法”為前提的體育法研究進(jìn)路。應(yīng)該說，韓勇的大體育法是一個涵蓋范圍更廣，涉及內(nèi)容更全面的定義。就體育法的研究內(nèi)容來看，狹義的制定法并非是體育法研究的主要內(nèi)容所在，反觀體育項目長期形成的規(guī)則，由于對體育領(lǐng)域的影響力和實際規(guī)范效力，其則才是實然意義上真正的“體育法”?！绑w育實踐問題”為中心，以“規(guī)范－規(guī)則”的二元路徑，很好的解決了體育規(guī)則的屬性問題，更有利于體育法學(xué)的學(xué)科發(fā)展。關(guān)于這個問題的探討，荷蘭ASEER國際體育法研究中心曾專門進(jìn)行“Haguejointproposalonthedefinitionofsportslaw”學(xué)術(shù)主題研討會。對于體育法上的“法”，國際體育法學(xué)界從公法(publiclaw)與私法(privatelaw)的角度進(jìn)行了闡述，認(rèn)為體育法的研究兼具公私兩面性，公法部分涉及與國家和國際立法相關(guān)的部分，包括法律、條約和國際組織的決定、習(xí)慣法、判例法等。私法部分涉及國家和國際體育組織制定的規(guī)則、規(guī)章、體育習(xí)慣、體育紀(jì)律處罰、體育仲裁等內(nèi)容。［11］我國學(xué)者賈文彤也提出“我國體育法體系應(yīng)該包括軟法和硬法兩大板塊，它們按照法規(guī)范的公共性高低和剛性強(qiáng)弱順序排列進(jìn)行組合，實質(zhì)上形成了一個譜系結(jié)構(gòu)。［12］學(xué)者譚小勇、姜熙在《全球體育法引論》中也提出了法的多元創(chuàng)制催生全球體育法，并引證尤根•埃利希的“活法”來論證全球法的合理性。［13］2法學(xué)派———“普通法”判例問題中心下的向度研究普通法是指發(fā)源于英格蘭，由擁有高級裁判權(quán)的王室法院依據(jù)古老的地方習(xí)慣或是理性、自然公正、常理、公共政策等原則，通過“遵循先例”的司法原則，在不同時期的判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來、具備司法連貫性特征并在一定的司法共同體內(nèi)普遍適用的各種原則、規(guī)則的總稱。［14］其與大陸法的主要不同是大陸法主要是由大學(xué)教授完成的，“professor－made－law”(法學(xué)家法)，而普通法則是從法院對形形色色的案件所作的一系列判決中不間斷地抽出的“judge－made－law”(法官法)。［15］體育法的方法論研究受到判例法問題中心的較大影響。以郭樹理和黃世席兩位學(xué)者的學(xué)術(shù)研究成果最具代表性。兩位學(xué)者以“國際體育仲裁”研究為視角，以北京奧運會為契機(jī)，利用比較法的研究方法，對我國即將舉辦北京奧運會遇到的法律問題進(jìn)行了深入的法律實證研究。郭樹理在其著作《體育糾紛的多元化救濟(jì)機(jī)制探討———比較法與國際法的視野》內(nèi)，對一個個鮮活的司法案件進(jìn)行解讀和分析，不斷歸納出體育法所具有的獨特原則，以此在“體育實踐”問題中涵蓋體育法的研究內(nèi)容和體系范圍。［16］黃世席在其著作《國際體育爭議解決機(jī)制研究》中，對國際體育仲裁院的多個代表性經(jīng)典案例進(jìn)行歸納分析，也對體育法的基本原則、體育法的學(xué)科性質(zhì)等問題，從比較法的層面給予了一定的分析。［17］兩位學(xué)者的研究，具備一定的高度和水準(zhǔn)，豐富和開闊了學(xué)術(shù)研究的視野。他們的著作讓我們了解到體育法的形成、成長以及未來的發(fā)展方向。讓我們清楚的在具體鮮活的案例里，了解國際體育仲裁院仲裁庭的仲裁員在無先例可供選擇而處于不確定的狀態(tài)時，是以什么原則指導(dǎo)其對處理案件的原則進(jìn)行的選擇，是什么力量迫使仲裁員必須遵循先例。具體來看，兩者的研究是從案件事實出發(fā)，以問題為中心，利用案例、判決書、統(tǒng)計數(shù)據(jù)、體育機(jī)構(gòu)政策的改革和效果等事實進(jìn)行分析，有別于大陸法系，從“法條”出發(fā)，以概念為前提，進(jìn)行法體系內(nèi)部邏輯的推演。相較部門法問題中心的大陸法研究路徑，判例法問題中心的研究更具體、更真實，更有利于體育法的現(xiàn)實發(fā)展。

體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究

體育學(xué)科是一個綜合研究學(xué)科。其涉及到運動醫(yī)學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)等自然學(xué)科的內(nèi)容，也涉及體育管理學(xué)、體育社會學(xué)、體育經(jīng)濟(jì)學(xué)、體育法學(xué)等人文社科的研究內(nèi)容。體育法學(xué)作為體育人文社會學(xué)下的二級學(xué)科，發(fā)展有其歷史必然性，使用法律的手段調(diào)整和規(guī)制體育，從法規(guī)范的嚴(yán)格意義上說，應(yīng)從學(xué)校體育說起。如果從韓勇的大體育法來看，則從體育規(guī)則的起源就可以算起，但筆者這里主要擬從規(guī)范的法沿革算起。體育領(lǐng)域為何會出現(xiàn)使用法律作為調(diào)整的現(xiàn)象出現(xiàn)，而且直至今日已成為主要的手段，這與體育運動的發(fā)展密不可分。體育理念———發(fā)展與變遷的歷史沿革我們知道體育運動經(jīng)歷了幾次大的發(fā)展。從顧拜旦到羅格為首的國際奧林匹克運動的發(fā)展變遷，讓我們認(rèn)識了不一樣的體育，例如體育的軍事說、教育說、社會說、娛樂健身說、文化說等體育理念的認(rèn)識變化。我們對體育的本質(zhì)認(rèn)識逐漸發(fā)生著改變。有如學(xué)者熊歡所言，“可以說體育是從身體的運動到社會的運動之嬗變，在這一變化中我們看到了體育，不僅從教育的角度所具備的功能論，還可以從體育是社會生活的一部分，體育是一種政治制度，體育是一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，體育是一種傳媒方式，體育是社會意識形態(tài)的折射，體育是一種全球一體化的當(dāng)代人類實踐活動等，所顯示出的體育作用論。”［18］從功能論到作用論，折射體育的發(fā)展變遷。而對于體育法的研究來說，在體育法的本體“體育”的變化下，體育法的學(xué)科研究也從學(xué)校體育法令走向社會體育法令與競技體育法令之場域變遷，體育功能的擴(kuò)大使得體育法的研究主體和范圍也擴(kuò)大。認(rèn)識體育的本質(zhì)，是認(rèn)識和研究體育法研究的邏輯起點，因為，我們所要研究的是因體育而生之法，而不是制定體育之法?，F(xiàn)許多法學(xué)派研究學(xué)者，在未認(rèn)清體育發(fā)展之本質(zhì)時，便從先驗之形而上開始以“法本位”構(gòu)造體育法，規(guī)范體育法，這種不以體育問題為中心的“先驗概念”主義研究，往往導(dǎo)致理論研究與實踐相脫節(jié)。因為，再完美的理論也是要為實踐服務(wù)的，否則其永遠(yuǎn)也只是空洞的“教條”。當(dāng)下我國體育法的尷尬境地，其本本的紙面法，鮮有落地轉(zhuǎn)化為實踐法的現(xiàn)狀，可能就在于未能立足于實際問題，以至于被學(xué)界長期詬病。體育畢竟是一種身體社會實踐活動，一切法律應(yīng)來自體育實踐活動的需要，這才是以問題為中心的學(xué)術(shù)理念提出的真實要義，而不是概念之下的問題中心。體育學(xué)派———體育法方法論的向度研究體育法的發(fā)展在體育領(lǐng)域內(nèi)，不能逾越一個藩籬，即體育法是體育所生之法。體育問題是體育法的前提所在，沒有體育問題的法，就不是體育法，僅是臆造法。體育法應(yīng)以體育問題為中心，構(gòu)造體育法。體育現(xiàn)象是體育問題的征表，以經(jīng)驗事實為出發(fā)點，對體育現(xiàn)象進(jìn)行實證的分析是體育學(xué)派的主要研究方法。體育學(xué)派學(xué)者研究的方法注重對現(xiàn)象、成因、對策的分析，喜歡對歷史沿革、體育體制、成因、對策進(jìn)行論證，但如此的研究，多少給人有缺乏理論邏輯分析的空洞性感覺。這種研究方法到最后，逐漸演變成了學(xué)者們倚重的價值、倫理、心理的應(yīng)然分析，所以我們經(jīng)常會看到體育學(xué)內(nèi)常常有學(xué)者在論文中高頻率地使用“應(yīng)該”二字。這種研究方法并非不可取，而是要在分析的過程中，以具體的經(jīng)驗觀察和分析，實證研究主要依靠的就是經(jīng)驗分析，研究不能僅現(xiàn)象探討，在現(xiàn)象背后更需要做的是本質(zhì)的分析和理論的歸納。法學(xué)研究也注重現(xiàn)象、成因等問題的探討。例如從法學(xué)流派的研究來看，存在自然法學(xué)派、法社會學(xué)派、歷史法學(xué)派等諸多學(xué)派的學(xué)術(shù)進(jìn)路研究，這些研究為豐富和提升法學(xué)研究奠定了豐厚的基礎(chǔ)，圍繞法的解釋提供諸多有價值的素材，各派研究之間僅存在研究對象和研究內(nèi)容不同，但都是研究法的生成條件、法的起源、法的變遷、法的功能、目標(biāo)。法學(xué)研究在注重現(xiàn)象、成因的分析下，更注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造，不論英美法系以“判例”為邏輯起點，亦或大陸法系以“法規(guī)范”的法條為起點的邏輯構(gòu)造，兩派都非常注重現(xiàn)象背后的理論構(gòu)造。以純粹法學(xué)派的凱爾森最為突出，其研究注重規(guī)范體系內(nèi)邏輯自洽的推理，強(qiáng)調(diào)體系性的構(gòu)建。從這點來看，其對體育法理論的未來研究，有較大的指引和借鑒價值。

一個屋檐下的學(xué)派對立之融合

【關(guān)鍵詞】刑法學(xué)刑法哲學(xué)刑法理論

【內(nèi)容提要】與司法刑法學(xué)相對應(yīng)的是立法刑法學(xué)，不應(yīng)否認(rèn)立法刑法學(xué)的必要性?；A(chǔ)刑法學(xué)是立法刑法學(xué)與司法刑法學(xué)的基礎(chǔ)科學(xué)，但基礎(chǔ)刑法學(xué)并非刑法哲學(xué)，也不是學(xué)科大雜燴。在核心刑法學(xué)之外，還有邊緣刑法學(xué)。刑法哲學(xué)是關(guān)于刑法的哲學(xué)，也是關(guān)于刑法學(xué)的哲學(xué)，將刑法哲學(xué)與刑法學(xué)相分離具有重要意義。

刑法方法論的研究近年來成為刑法學(xué)界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問題，只不過不是一般哲學(xué)問題，而是刑法哲學(xué)問題。本文試對此進(jìn)行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]這并不是一個價值判斷，而是一個事實判斷。因為，自有人類社會以來，無論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。

應(yīng)該說，在這方面，我國刑法學(xué)者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認(rèn)為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴(yán)重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。⑶

摘要：范式作為一種分析理論，不僅為國際刑法的學(xué)術(shù)研究與學(xué)術(shù)評判提供共同章法，更為國際刑法學(xué)的自我完善提供手段和工具，為國際刑法學(xué)的發(fā)展和革命提供動力。藉用范式理論檢視國際刑法學(xué)的價值設(shè)定、問題場域、知識架構(gòu)和方法徑路，可以肯定的是，國際刑法學(xué)已經(jīng)建立了自己的研究范式。只是作為起步較晚的交叉學(xué)科，國際刑法學(xué)的范式研究過于稚嫩，需要運用范式理論的成熟經(jīng)驗，從價值關(guān)懷、司法實踐、方法自覺、學(xué)術(shù)聚力等方面進(jìn)一步加強(qiáng)研究，以幫助國際刑法學(xué)這門學(xué)科走向真正成熟。

關(guān)鍵詞：國際刑法；國際刑法學(xué)；范式

作為一個“稚氣未脫”的年輕學(xué)科，國際刑法學(xué)急需通過一種全局性的視角一覽概貌，從而在有限的共識中去重新審視和理解國際刑法學(xué)。對于這種“總體性檢視”而言，范式理論無疑是最行之有效的分析工具。本文中，我們有意跳出學(xué)界關(guān)于范式形態(tài)的爭論，而將重點置于彰顯范式獨特的邏輯格調(diào)，突出其對于認(rèn)識和檢視國際刑法研究的學(xué)術(shù)價值。進(jìn)而以范式理論為施力點，廓清國際刑法學(xué)的價值設(shè)定、問題場域、知識架構(gòu)、方法徑路，以確定國際刑法學(xué)的獨立品格，并在整合與梳理的基礎(chǔ)上，反思并針砭國際刑法研究，以期以研究范式的思考撬動國際刑法研究的勃興。

一、“范式”的學(xué)術(shù)功能與國際刑法學(xué)

“范式”一詞自時興以來，由于其常常被不經(jīng)界定地使用，新的使用伴隨而來的是千秋各異的概念形態(tài)，“范式”連同其伴生詞“范式轉(zhuǎn)換”已經(jīng)令人尷尬地隨處可見，說是“范式濫觴”也不為過，連庫恩本人都不得不承認(rèn)“范式”這個詞已經(jīng)失控了［1］。因此，要想運用“范式”重新審視國際刑法學(xué)，必須拋開那些眼花繚亂的范式概念，正本清源，回歸庫恩。我們認(rèn)為，范式是指學(xué)術(shù)共同體的世界觀，以及在觀念價值指引下劃定的論域范圍，構(gòu)建的知識框架和適用的研究方式，是一個以價值信念為內(nèi)核，統(tǒng)籌研究范圍、體系架構(gòu)、分析進(jìn)路的學(xué)科范疇；同樣，范式也是一個集范式確立、范式內(nèi)部完善、范式轉(zhuǎn)換一系列過程的靈動的學(xué)科分析思路。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，庫恩在科學(xué)巨變，學(xué)科更迭、橫斷、交融大背景下，富有創(chuàng)造性地提出范式理論，這對于研究邊緣學(xué)科、新興學(xué)科的演進(jìn)和發(fā)展尤為重要，對于國際刑法學(xué)更是如此。因為，范式理論不管是在實然方面分析國際刑法學(xué)的學(xué)科體系，考量學(xué)科發(fā)展程度，還是從應(yīng)然出發(fā)洞見國際刑法研究中存在的問題，優(yōu)化調(diào)整學(xué)科走向上，都頗具啟發(fā)性。一方面，范式理論具有強(qiáng)大的整合力與規(guī)范力。當(dāng)前國際刑法學(xué)的研究可謂是國際法學(xué)者和刑法學(xué)者自成一家、分庭抗禮、爭論不休，亟待歸攏與厘清。但國際刑法學(xué)觀點眾多、理論繁雜，不可能也沒有必要面面俱到地進(jìn)行梳理與整理，而范式思考則提供了整合國際刑法學(xué)的契機(jī)。范式作為一種分析理論，一種邏輯連貫的研究思路，不但整體性地、鋪開性地對整個國際刑法的研究作以宏大敘事，更重點突出、層次分明地選取國際刑法學(xué)的立場、視野、邏輯及方法這四個層面進(jìn)行細(xì)致思考，對國際刑法的價值信念、問題界域的劃定、學(xué)科體系的構(gòu)造及研究方法與論證徑路選取進(jìn)行生動反映。不僅如此，國際刑法研究范式的思考還為國際刑法的學(xué)術(shù)研究與學(xué)術(shù)評判提供共同章法，避免學(xué)術(shù)研究處于雜亂無章、混沌無序的狀態(tài)，并且能夠凝聚學(xué)術(shù)群體，搭建學(xué)術(shù)平臺，構(gòu)筑學(xué)術(shù)合力。重要的是范式本身還表征著一種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)和學(xué)術(shù)品格（學(xué)術(shù)形象），標(biāo)志著一門學(xué)科成為獨立學(xué)科的“必要條件”和“成熟標(biāo)志”［2］。換言之，國際刑法研究范式的確立也是國際刑法獨立學(xué)科的確立。另一方面，范式理論還是學(xué)科自我完善的手段和工具，為學(xué)科的發(fā)展和革命提供動力。對國際刑法研究范式的思考應(yīng)當(dāng)是持續(xù)的、不間斷的，這樣才能在梳理整個國際刑法研究的過程中發(fā)現(xiàn)問題。有的缺陷是局部的、細(xì)節(jié)性的，只需加強(qiáng)關(guān)注、適當(dāng)調(diào)整，便能使國際刑法的研究范式日趨成熟，而有的卻是整體性的范式危機(jī)，必須要通過范式轉(zhuǎn)換來實現(xiàn)學(xué)科的突破。作為起步較晚的交叉學(xué)科，國際刑法學(xué)急需通過范式理論了解國際刑法研究的實然狀態(tài)，并借助范式理論流動的、發(fā)展的眼光明確國際刑法研究的應(yīng)然形態(tài)，運用范式理論進(jìn)行學(xué)科定位，整合學(xué)科資源，透視學(xué)科體系，進(jìn)而完善國際刑法研究的本體論與方法論。

二、范式理論檢視下的國際刑法學(xué)

摘要：國際法學(xué)問題研究中最常用的三種研究方法是比較研究、實證研究、文獻(xiàn)研究，但在目前的研究運用中都存在一定的誤區(qū)：比較研究中出現(xiàn)了大量為了拼湊字?jǐn)?shù)而選取重復(fù)比較對象的情況；實證研究中，定性分析為主、定量分析缺位的情況也值得關(guān)注；而這兩個問題均與缺乏扎實的文獻(xiàn)研究有關(guān)。在以上三種方法之外，法社會學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法也值得借鑒、引入國際法學(xué)的研究中。

關(guān)鍵詞：國際法；比較研究；實證研究；文獻(xiàn)研究

翻開任何一份國際法領(lǐng)域的科研項目申報書，在“研究方法”這一欄幾乎都能見到這樣的方法羅列：比較研究、文獻(xiàn)研究、實證研究。以上三種方法是在國際法學(xué)學(xué)科的問題研究中，甚至是整個法學(xué)領(lǐng)域的科學(xué)研究中，都是得到廣泛接受和運用的主流研究方法。雖然是老生常談，寫各種報告、申請時總掛在嘴邊、寫在紙上，但是對于這三種常用的研究方法的真正內(nèi)涵和實際使用，事實上還存在一定的誤區(qū)和盲區(qū)。本文旨趣在于在筆者日常的研究學(xué)習(xí)的體會之基礎(chǔ)上，討論國際法學(xué)問題研究中常用的三種方法———比較研究、實證研究、文獻(xiàn)研究在研究及寫作過程中的運用可能遇到的問題和誤區(qū)，并探究是否還有新的研究方法值得借鑒、引入國際法學(xué)的研究中。

一、三種傳統(tǒng)方法在運用中可能存在的誤區(qū)和盲區(qū)

（一）比較研究。典型的比較研究方法的使用過程大致如下：在某一具體問題上，在兩類國家中分別選取幾個樣本與我國進(jìn)行對比。一類是相對比較有經(jīng)驗的國家（大部分情況下在英美、歐盟、德國、日本等國中選?。?，另一類是和中國類似的起步較晚、國情相近的國家（大部分情況下在印度、韓國等國中選取），有時還會選取在這一問題上未有動作的國家作為比較對象（如在自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略研究中，選取未發(fā)展自貿(mào)區(qū)戰(zhàn)略的國家）。通過對比分析其他國家相關(guān)問題的實踐和研究，結(jié)合中國的具體國情，分析中國的實踐存在的問題，借鑒他國的長處，整理出可取的發(fā)展經(jīng)驗。1.比較研究方法的優(yōu)點比較研究方法在近些年的法學(xué)研究，尤其是國際法學(xué)研究中被越來越多的運用。不可否認(rèn)的是，這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，與國際法律關(guān)系是“以法律形式表現(xiàn)出來的國際關(guān)系”[1]的內(nèi)涵有著不可分割的重要聯(lián)系，但與此同時，更重要的原因在于，比較研究的方法在科研論文撰寫中，因其所具有的以下兩大優(yōu)點而受到作者歡迎。首先，充實文章內(nèi)容。對于同一法律問題，不同的國家與地區(qū)的做法即使在大方向上遵循相似的解決思路，但在具體實踐中必定有其特色所在。因此，無論想寫多長篇幅的文章，亦無論作者在能力上對于每一種實踐能做到多詳細(xì)的分析，只要選取足夠數(shù)量的樣本，總是能夠在字?jǐn)?shù)上達(dá)到要求。其次，豐富表現(xiàn)形式。兩方或多方經(jīng)一番比較之后，在小結(jié)部分列出一張表格，既梳理了前文的論證成果，又給文章增添了圖表的表現(xiàn)形式，使得文章不只是密密麻麻的方塊，表達(dá)方式上有所變化。2.比較研究方法使用中的問題從以上對比較研究方法的優(yōu)點的描述中，我們就不難發(fā)現(xiàn)，在比較研究方法的使用中可能存在這樣的誤區(qū)：選取的對象缺乏代表性，或者，為了湊字?jǐn)?shù)而選取多個雷同的研究對象，從而導(dǎo)致某一部分的比較研究缺乏學(xué)術(shù)價值。之所以存在這樣的問題，是因為比較研究被普遍當(dāng)做一種很簡單的方法，在選取比較對象的時候，想當(dāng)然地直接投向英美德日等傳統(tǒng)上認(rèn)為法律制度更先進(jìn)的國家的懷抱；殊不知比較研究的基礎(chǔ)應(yīng)該是廣泛的閱讀和收集，繼而在大量比對的基礎(chǔ)上，最終選取一個或幾個對象。另外，在選取了合適的比較對象之后，更重要的是將二者之間的比較分析做得透徹。目前大量的比較分析都停留在表層的現(xiàn)象面，比如將美國的規(guī)定與中國的規(guī)定分別羅列，篇幅長者可能再附上一兩個案例，之后總結(jié)美國與中國有什么不同、中國應(yīng)當(dāng)向美國多多學(xué)習(xí)，最后收尾完篇。然而，現(xiàn)象背后的原因究竟是什么，為什么會有這樣的不同，中國在立法時為什么沒有借鑒美國的立法模式，這與中國現(xiàn)今的社會條件、經(jīng)濟(jì)政治環(huán)境、民眾接受程度都分別有哪些關(guān)系，對以上的問題均缺乏分析和解答。因此，比較研究方法雖然在國際法學(xué)論文寫作中的出鏡率頗高，但真正對其運用的效果并不理想。比較研究方法不應(yīng)當(dāng)只是作為拼湊字?jǐn)?shù)的法寶被使用，廣泛的閱讀、涉獵才是支撐比較研究的堅實基礎(chǔ)。（二）實證研究。1.所謂“實證研究”實證研究在近年來國際法學(xué)的研究中是一個日漸受到關(guān)注的新熱點，眾多教授學(xué)者也一再強(qiáng)調(diào)其重要性。宋連斌教授指出，脫離了實證研究的國際法學(xué)研究存在兩大弊端：其一，模糊了國際法之法學(xué)性質(zhì)，而更偏向于國際政治和國際關(guān)系；其二，沒有實證研究作為支撐，使得研究成果之說服力欠佳[2]。有鑒于此，越來越多的國際法學(xué)研究中開始出現(xiàn)實證研究的影子。為什么說是實證研究的“影子”？我們來看國際法學(xué)科研項目申報書中在研究方法一欄關(guān)于“實證研究”的常見闡述：在現(xiàn)狀解讀、困境分析、對策思考的多個層面上，注意結(jié)合各國的典型案例，并收集近期發(fā)生的最新案例，從實踐角度發(fā)現(xiàn)問題、著手研究、解決問題。這一思路在精神上的確與實證研究致力于回答“實際是什么”的精神是一致的，重點落在對案例的收集和分析上，可以說事實上是將實證研究與案例分析相結(jié)合的一種方法。不可否認(rèn)，這的確也是一種實證研究，但這種研究方法更偏向于定性研究，在觀察、描述的基礎(chǔ)上對現(xiàn)象嘗試進(jìn)行解剖和分析，從紙面上來到紙面上去，缺乏數(shù)據(jù)和圖表的支持。2.對白建軍教授實證研究的分析學(xué)習(xí)如果拜讀國內(nèi)法學(xué)界致力于實證研究的白建軍教授的一系列實證研究作品，便不難發(fā)現(xiàn)，一份扎實的實證研究需要大量的樣本數(shù)據(jù)及多角度的數(shù)據(jù)分析統(tǒng)計結(jié)果支持，質(zhì)言之，實證研究中定量分析不可缺位。以白建軍教授的《法學(xué)博士論文選題創(chuàng)新性實證分析》[3]一文為例，白建軍教授以刑法學(xué)的學(xué)術(shù)論文選題為研究對象，選取了中國大陸1987—2005年的全部刑法學(xué)、犯罪學(xué)的博士論文共351篇作為研究的數(shù)據(jù)樣本，探討的主題是論文選題與學(xué)術(shù)創(chuàng)新之間的關(guān)系。在一般的統(tǒng)計學(xué)意義上，樣本數(shù)量大于30即可被視為“大樣本”[4]；白建軍教授所選取的樣本數(shù)量已達(dá)到351個，且限制在了同一學(xué)科同一地區(qū)內(nèi)在連續(xù)一段時間內(nèi)取樣，可以說取樣過程考慮了多個因素，具備了一定的客觀性和周延性。但在文章的第一章，白建軍教授仍舊不厭其煩地從多個方面論證了這一取樣的科學(xué)性：（1）能否用論文題目代替選題；（2）博士論文能否作為整個學(xué)術(shù)科研界的代表；（3）對刑法學(xué)、犯罪學(xué)論文選題的研究結(jié)論，能否推廣至法學(xué)其他學(xué)科、甚至于整個社會科學(xué)。在對樣本的數(shù)據(jù)分析中，白建軍教授首先從問題類型、學(xué)科領(lǐng)域、問題容量三個角度對數(shù)據(jù)進(jìn)行分類統(tǒng)計，再將三個角度兩兩組合，排列出三個新的角度再進(jìn)行分類統(tǒng)計及排序；在基礎(chǔ)數(shù)據(jù)分析之后，白建軍教授在文章的第三部分，從文章所想要探究的選題與創(chuàng)新性的關(guān)系這一主題出發(fā)，從研究傾向和出新模式兩個角度引入新的變量，對樣本數(shù)據(jù)再次進(jìn)行分割和統(tǒng)計。暫且撇去文章的具體分析與結(jié)論不看，單就這一步一步對一個較為龐大數(shù)量的樣本的逐步切割、分類和統(tǒng)計而言，白建軍教授的這篇文章不僅僅是將定量分析作為一個分析方法，而事實上是將定量分析作為了整篇文章的最重要的部分，定量分析才是文章的主體，也是結(jié)論最重要的論據(jù)和論證。這可能與我們慣常的對法學(xué)論文的印象大相徑庭，但這才是實證研究應(yīng)該學(xué)習(xí)和前進(jìn)的方向。（三）文獻(xiàn)研究。無論是以上提及的比較分析、實證研究兩種研究方法，還是其他的案例分析、歷史分析等研究方法，事實上都必須建立在文獻(xiàn)研究的基礎(chǔ)上；可以說，文獻(xiàn)研究是國際法學(xué)研究、甚至于法學(xué)學(xué)科和整個社會科學(xué)學(xué)科最重要的研究基石。在以往的研究中，對于文獻(xiàn)研究所給予的關(guān)注是少之又少的。畢竟，在大多數(shù)人眼里，所謂“文獻(xiàn)研究”等同于“閱讀文獻(xiàn)”；而“閱讀”這件事對于做研究的學(xué)者、研究生而言已經(jīng)做了十幾甚至幾十年，又有何特別值得討論之處呢？首先應(yīng)當(dāng)明確，“文獻(xiàn)研究”不等于“閱讀文獻(xiàn)”，或者說，“文獻(xiàn)研究”之范疇?wèi)?yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于“閱讀文獻(xiàn)”?！拔墨I(xiàn)研究”這一研究方法，事實上涵蓋了從檢索文獻(xiàn)、搜集資料開始，至閱讀文獻(xiàn)、摘抄筆記，再到整理匯總、提煉升華的整個過程。這一誤區(qū)導(dǎo)致了兩個盲區(qū)：在以往的文獻(xiàn)研究過程中，我們將主要的精力都花在了“閱讀”上，而忽視了在檢索搜集和匯總梳理這兩個環(huán)節(jié)。也正是因為這兩個環(huán)節(jié)被忽視，才更有可能導(dǎo)致了前文所述的兩個問題：（1）在比較研究中，比較研究的對象選取不當(dāng)，因為部分可能更適合作為比較研究對象的文獻(xiàn)資料并沒有被搜集整理；（2）在實證研究中缺乏定量分析，因為一方面缺乏定量分析的基礎(chǔ)———大量的數(shù)據(jù)，另一方面缺乏對數(shù)據(jù)的歸納、分類和總結(jié)。由此可見，文獻(xiàn)研究不僅是其他研究方法實施的重要基礎(chǔ)，在日常的學(xué)習(xí)和科研寫作中，也是對作者搜集整理資料、歸納匯總能力的訓(xùn)練和提升；而對于國際法學(xué)的研究者而言，由于文獻(xiàn)資料常以外文形式存在，對我們的檢索能力、語言運用能力和文字表達(dá)能力都更具考驗。

二、新方法引入之討論

摘要：“恢復(fù)性司法”是近年來流行于西方刑事司法領(lǐng)域中的一項新制度，是對長久以來多數(shù)國家所奉行的以國家追訴為標(biāo)志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的突破。那么，究竟這種制度的存在有多大的現(xiàn)實合理性？是否有引入我國的必要？文章對此進(jìn)行闡述。

關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法；刑事司法模式；監(jiān)禁刑

一、恢復(fù)性司法的理念及淵源

恢復(fù)性司法是以修復(fù)犯罪給被害人、社區(qū)以及犯罪者本人的創(chuàng)傷為目的，通過被害人與犯罪行為人之間和解、協(xié)商、多方參與的會談，通過給被害人補(bǔ)償、使罪犯參加社區(qū)勞動等，以恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系與秩序的司法制度。目前國際上較為通行的恢復(fù)性司法的定義是：恢復(fù)性司法是指在一個特定的案件中，關(guān)涉各方共同解決犯罪問題，處理犯罪的后果的過程及其對未來的意義?；謴?fù)性司法一詞，是20世紀(jì)70年代由美國學(xué)者巴內(nèi)特所提出的，而世界上第一個恢復(fù)性司法案例發(fā)生在1974年的加拿大安大略省基陳納市。據(jù)估計，截止到20世紀(jì)90年代末，歐洲共出現(xiàn)了500多個恢復(fù)性司法計劃，北美的恢復(fù)性司法計劃也達(dá)300多個，世界范圍內(nèi)的恢復(fù)性司法則達(dá)1000多個。同時聯(lián)合國也對恢復(fù)性司法也給予了肯定和支持并于1999年通過了《制定和實施刑事司法調(diào)解和恢復(fù)性司法措施》的決議。

二、恢復(fù)性司法在我國的現(xiàn)狀

近年來，隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，社會需要公平和正義的呼聲，愈加強(qiáng)烈。尤其是黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》正式將“構(gòu)建社會主義和諧社會”作為當(dāng)前和今后一段時期的戰(zhàn)略任務(wù)，這正是實行恢復(fù)性司法的政策基礎(chǔ)。想要構(gòu)建和諧社會，就要妥善化解社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序。為達(dá)到此目的，必須探索和研究新的解決方式。恢復(fù)性司法符合我國刑事司法的改革方向，從對犯罪的懲罰和報復(fù)轉(zhuǎn)向?qū)Ψ缸锏慕袒?、改造，對受害人的撫慰、賠償和社會關(guān)系的恢復(fù)，從而達(dá)到減少社會沖突、促進(jìn)社會和諧的目的。所以說恢復(fù)性司法是司法部門追求在全社會實現(xiàn)公平和正義，體現(xiàn)司法的人性化，適應(yīng)現(xiàn)代社會司法理念的充分體現(xiàn)，同時也是構(gòu)建和諧社會的基礎(chǔ)。但是到目前為止我國并沒有嚴(yán)格的恢復(fù)性司法模式，只在刑事訴訟的部分程序和環(huán)節(jié)有間接的、近似性的表現(xiàn)，如刑事自訴案件的允許和解、撤訴，公訴案件輕微犯罪的不起訴、免于刑事處分以及緩刑判決等，但上述并不是完全意義上的恢復(fù)性司法模式。近年來隨著司法改革的推進(jìn)，我國越來越多地吸收了西方一些司法理念，恢復(fù)性司法在西方得到發(fā)展的同時，在我國也基本具備了理論運行的平臺和實踐操作的基礎(chǔ)。

提要：關(guān)于死刑的存與廢的問題，在世界范圍內(nèi)已經(jīng)爭論了200多年。自從1764年意大利學(xué)者貝卡利亞提出廢除死刑的見解以來，人們從尊重生命權(quán)和天賦人權(quán)的角度，對廢除死刑進(jìn)入了廣泛深入的論證。由于死刑有著久遠(yuǎn)的歷史，它既是一個最古老的刑罰方法，又是一個被認(rèn)為具有最大威懾力的刑罰方法，因此人們對于死刑的存與廢，產(chǎn)生了重大的分歧認(rèn)識，始終沒有得出統(tǒng)一的廢除死刑的結(jié)論。就世界范圍的情況來看，歐盟各國事實上已經(jīng)廢除了死刑。筆者試圖沿著我國死刑文化的走向，分析我國對待死刑制度的應(yīng)有態(tài)度——“死刑限制論”，并予以論證。

關(guān)鍵字：死刑刑法文化死刑限制

（一）、中國死刑文化的梳理

一、刑法文化的概論

1、法律文化的詮釋

法律文化是法學(xué)的基本范疇和重要的論題，法律文化是法律現(xiàn)象的社會化、固定化、規(guī)律化，是法學(xué)研究的重要部分。法律文化是一個博大精深的法律概念，就如同人們對文化理解的多樣化，在理論上對于法律文化至今沒有一個統(tǒng)一和明確的定義。一般認(rèn)為，法律文化就是法律現(xiàn)象的精神部分，即由社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治結(jié)構(gòu)決定的、在歷史進(jìn)程中積累下來的并不斷創(chuàng)新的有關(guān)法和法律生活，特別是權(quán)利和義務(wù)的群體性認(rèn)知、評價、心態(tài)和行為模式的總匯。[1]