專利制度

第一章總則

第一條為了保障專利機(jī)構(gòu)以及委托人的合法權(quán)益，維護(hù)專利工作的正常秩序，制定本條例。

第二條本條例所稱專利是指專利機(jī)構(gòu)以委托人的名義，在權(quán)限范圍內(nèi)，辦理專利申請或者辦理其他專利事務(wù)。

第二章專利機(jī)構(gòu)

第三條本條例所稱專利機(jī)構(gòu)是指接受委托人的委托，在委托權(quán)限范圍內(nèi)，辦理專利申請或者辦理其他專利事務(wù)的服務(wù)機(jī)構(gòu)。

一專利制度對科技創(chuàng)新的激勵(lì)、保護(hù)和引導(dǎo)

(一)激勵(lì)科技創(chuàng)新，創(chuàng)新促進(jìn)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化

專利制度的最大意義在于，其即保護(hù)了發(fā)明人的利益，又保證了社會的技術(shù)發(fā)展，利國利民。18世紀(jì)中期，瓦特蒸汽機(jī)的出現(xiàn)標(biāo)志著第一次工業(yè)革命的開始，這次革命使得英國成為世界上第一個(gè)步入現(xiàn)代化大門的國家，也使得英國成為當(dāng)時(shí)世界的第一強(qiáng)國。工業(yè)革命發(fā)生在英國縱有各種原因，但專利法提供的制度保障無疑是一個(gè)重要的原因，如瓦特主要的財(cái)富來源不是生產(chǎn)和銷售蒸汽機(jī)，而是對蒸汽機(jī)這個(gè)發(fā)明專利廣泛許可后帶來的許可費(fèi)。英國作為第一個(gè)制定真正意義上專利法的國家，通過法律的保護(hù)和鼓勵(lì)，使得當(dāng)時(shí)英國人幾乎陷入了一種對發(fā)明和創(chuàng)新的狂熱崇拜中，在那一時(shí)期新技術(shù)新發(fā)明大量的涌現(xiàn)，極大的改善了社會的生產(chǎn)和生活方式，可以說工業(yè)革命的實(shí)質(zhì)就是不斷累積的技術(shù)所產(chǎn)生的規(guī)模效應(yīng)。這也證明專利制度的激勵(lì)作用已經(jīng)對英國經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了重要的影響，在很大程度上激勵(lì)著科技創(chuàng)新，促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展。

(二)保護(hù)科技創(chuàng)新，取得市場優(yōu)勢

從社會學(xué)的角度來說，人是趨利的動物，如果一項(xiàng)新發(fā)明在市場上能帶來豐厚的利潤，那么市場主體肯定會選擇去模仿這樣的技術(shù)進(jìn)行生產(chǎn)，從而占有相應(yīng)的市場份額，但如果模仿的人多了，則技術(shù)發(fā)明人所占有的市場份額就越來越小，甚至可能不能收回研發(fā)成本，也就是說在沒有專利法保護(hù)的前提下，創(chuàng)新的動機(jī)甚至可能消失。所以專利制度最為基本的功能就是對技術(shù)的保護(hù)作用，通過賦予發(fā)明人一定時(shí)期的專有權(quán)，保障發(fā)明人利益的實(shí)現(xiàn)，從而使得發(fā)明人可以合法的占有市場份額，保持市場優(yōu)勢。

(三)引導(dǎo)創(chuàng)新發(fā)展，推動創(chuàng)新知識的傳播和利用

一、專利制度的爭議

專利制度是人類設(shè)計(jì)的重要?jiǎng)?chuàng)新機(jī)制和制度安排。雖然反對者認(rèn)為，專利制度會造成對發(fā)明領(lǐng)域的壟斷，而造成阻礙創(chuàng)新的效應(yīng)。但是現(xiàn)有的研究主要集中在專利制度的正向激勵(lì)效應(yīng)方面。通過提供專利保護(hù)，可以提供給發(fā)明人知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和收益保障，所以會激勵(lì)發(fā)明創(chuàng)新活動。本文主要研究的是專利制度的信號顯示和匹配功能。與現(xiàn)有研究把專利制度看做是政府和發(fā)明人之間合約制度安排不同，本文把專利制度看做是發(fā)明人、投資方以及政府三方博弈的游戲規(guī)則或制度安排。我們的主要觀點(diǎn)是，由于發(fā)明知識的公共物品特性，如果沒有專利保護(hù)制度，那么發(fā)明人和投資者之間的合作將是困難的。而通過引入第三方的政府，設(shè)立專利制度，不僅給發(fā)明人提供知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，同時(shí)也通過強(qiáng)制信息披露制度，減少了投資人的信息劣勢，從而為雙方的合作提供了良好的交易環(huán)境。認(rèn)識到專利制度信號顯示和交易匹配效應(yīng)，具有很重要的現(xiàn)實(shí)意義?，F(xiàn)實(shí)中，大量的發(fā)明無法轉(zhuǎn)化成為新產(chǎn)品或新的工藝。如中國科技成果轉(zhuǎn)化率僅為10%，即使在美國，科技成果轉(zhuǎn)化率也僅有20%左右，一個(gè)重要的原因就在于發(fā)明人和投資方之間缺乏一套有效的合作的制度安排或中介組織。

二、知識交易的困境

技術(shù)創(chuàng)新是一系列的過程，技術(shù)創(chuàng)新至少可以分為基礎(chǔ)研究（發(fā)明）、應(yīng)用研究（中試）和開發(fā)（規(guī)?；a(chǎn)）三個(gè)階段的活動。發(fā)明只是創(chuàng)新的最初環(huán)節(jié)，要將發(fā)明轉(zhuǎn)變成一項(xiàng)有市場價(jià)值的產(chǎn)品還需要很多艱難的后續(xù)開發(fā)活動和大量投資，而且耗時(shí)長達(dá)十年以上。因此技術(shù)開發(fā)階段的投資和制度設(shè)計(jì)是至關(guān)重要的。經(jīng)驗(yàn)表明發(fā)明、中試和開發(fā)三個(gè)階段的投資比例大約是1∶10∶100。由此可見，中試和規(guī)模化生產(chǎn)是創(chuàng)新過程中的重要環(huán)節(jié)。如果只有基礎(chǔ)研究發(fā)明，而沒有后續(xù)資金開發(fā)，發(fā)明成果只能停留在概念和理論模型階段，而無法獲得市場收益，也不能對經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展產(chǎn)生推動作用?，F(xiàn)實(shí)中，發(fā)明知識和資本的“鏈接”是一件困難的事。不同于有形物質(zhì)產(chǎn)品的交易，知識產(chǎn)品交易存在著阿羅所稱的信息悖論（Informationparadox）問題。信息悖論使得交易的利得（gainsfromtrade）不能實(shí)現(xiàn)。很多發(fā)明知識只能以私人信息方式存在，因?yàn)橐坏┕_，就將變成公共物品。也就是說，發(fā)明知識在買方得到知識或信息之前，買方并不了解其價(jià)值，但是，一旦他了解了該信息，他事實(shí)上已經(jīng)無成本的獲取了這一信息。這就是著名的信息悖論（Arrow，1969）。信息悖論揭示了知識產(chǎn)品和創(chuàng)意交易的困難。在信息嚴(yán)重不對稱情形下，事前的道德風(fēng)險(xiǎn)和事后的逆向選擇都會發(fā)生。道德風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為，發(fā)明人可能會利用信息不對稱夸大發(fā)明的價(jià)值，索取高于發(fā)明實(shí)際價(jià)值的價(jià)格，而逆向選擇表現(xiàn)為，當(dāng)投資人（買方）獲得發(fā)明知識的信息后，會壓低發(fā)明知識的價(jià)格，甚至退出交易。信息悖論深刻的指出了知識和信息交易的市場失靈問題。有形實(shí)體物品，如蘋果，其價(jià)值承載于具體物品上，在交易中，價(jià)值和實(shí)體一起發(fā)生了產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移。而知識和信息則不同，其價(jià)值和承載物可以分離，而且可以低成本的復(fù)制。

三、專利的信號顯示功能和交易匹配功能

與以商業(yè)機(jī)密形式存在的發(fā)明知識相比，專利制度便利交易的好處表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

摘要：專利制度在激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新的同時(shí)會帶來專利壟斷、專利技術(shù)“外溢”和發(fā)明人之間過度競爭的問題，這在一定程度上妨礙了其自身激勵(lì)創(chuàng)新功能的發(fā)揮。政府購買專利制度兼具專利制度與政府采購制度的優(yōu)點(diǎn)，為緩解上述問題提供了途徑。在這種制度下，專利權(quán)人可根據(jù)自愿的原則向政府提出轉(zhuǎn)讓專利的申請，政府依循一定的條件和程序購買專利，并將其置于公有領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：專利制度；政府采購；創(chuàng)新激勵(lì)

專利制度中存在著一種“扭曲”現(xiàn)象。一方面，這種制度能極大地鼓勵(lì)和推動技術(shù)的創(chuàng)新，另一方面，它又帶來專利壟斷、專利技術(shù)“外溢”和發(fā)明人之間過度競爭的問題，在一定程度上它又妨礙了自身激勵(lì)創(chuàng)新功能的發(fā)揮。這種“扭曲”從根本上說是由技術(shù)的私人生產(chǎn)與社會需求的矛盾造成的。政府在協(xié)調(diào)私人生產(chǎn)與社會需求的矛盾上負(fù)有特殊的職責(zé)，亦能發(fā)揮其不可替代的作用。在技術(shù)創(chuàng)新突飛猛進(jìn)的當(dāng)今，充分發(fā)揮政府在技術(shù)創(chuàng)新中的支持、協(xié)調(diào)作用尤為重要。本文旨在通過對政府購買專利制度的探討，尋找一條緩解“扭曲”問題的有效途徑。

一、專利制度在激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新中存在的問題

專利制度主要是依靠賦予發(fā)明人以專有權(quán)和公布專利文件的方式來達(dá)到激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新的目的的。但正是與此相對應(yīng)，導(dǎo)致了專利人的技術(shù)壟斷和專利技術(shù)的“外溢”。專利權(quán)人在一定的期間和地域范圍內(nèi)享有的對專利技術(shù)的制造、使用、銷售和阻止進(jìn)口的權(quán)利已經(jīng)使其具備對該技術(shù)進(jìn)行全面壟斷的能力。而專利文件的公開則導(dǎo)致技術(shù)成果的“外溢”，專利權(quán)人往往無法排除他人從技術(shù)成果中獲得利益，這意味著可能形成“免費(fèi)搭車者”。更進(jìn)一步，專利權(quán)人的壟斷和專利技術(shù)的“外溢”又必將造成發(fā)明人之間的過度競爭。專利可以提供壟斷利潤，于是專利促進(jìn)了發(fā)明人的競爭。而專利技術(shù)的“外溢”又為圍繞專利技術(shù)而進(jìn)行的以替代研究為特征的過度競爭行為提供了條件。專利權(quán)人的壟斷、專利技術(shù)的“外溢”和發(fā)明人之間的過度競爭在一定程度上沖淡了專利制度在技術(shù)創(chuàng)新領(lǐng)域的激勵(lì)功能。

賦予發(fā)明人以近乎壟斷的權(quán)利可以激勵(lì)更多的創(chuàng)新活動，但是發(fā)明人對專利技術(shù)的壟斷行為又會阻礙該技術(shù)的進(jìn)一步創(chuàng)新，這看來是專利制度的一個(gè)“兩難處境”。發(fā)明人的壟斷行為可以是不實(shí)施專利、拒絕按照合理?xiàng)l件授予許可證、沒有以充分?jǐn)?shù)量的專利產(chǎn)品供應(yīng)市場，或者為這種產(chǎn)品要求過高的價(jià)格等。這些行為都將阻礙相關(guān)技術(shù)的后續(xù)開發(fā)。如，壓力蒸汽機(jī)的發(fā)展曾受到瓦特包含所有蒸汽機(jī)的專利的阻礙；而在這之前，瓦特蒸汽機(jī)技術(shù)又受到已有專利的阻礙，直到瓦特找到一種辦法繞過已有專利?？梢姡l(fā)明人的壟斷行為不應(yīng)僅僅理解為該專利技術(shù)的社會收益的減少，更重要的是，它使得持續(xù)的創(chuàng)新過程被人為地打斷。

一、專利制度危機(jī)及其引發(fā)的思考

在專利制度危機(jī)的影響下，社會公眾對專利制度的信任度正在下降，改革專利制度或探索具有實(shí)踐價(jià)值的替代性制度得到了頗多關(guān)注。如：有學(xué)者反對專利制度賴以生存的“功利主義理論”，提出“前景理論”，主張“通過財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般理論重新整合專利制度”，使其在技術(shù)信息創(chuàng)造的早期就能提供較為寬泛的保護(hù)；有學(xué)者闡述“反公地理論”，“強(qiáng)調(diào)分散、片段性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須聚合到一處方能實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)的充分利用”，主張改革專利制度以避免“過度分散授權(quán)”；有學(xué)者基于對“專利申請積壓、授權(quán)期延長、質(zhì)量降低、專利競賽、專利灌木叢”等專利制度現(xiàn)實(shí)生態(tài)環(huán)境的分析，提出應(yīng)重視和發(fā)展“專利獎(jiǎng)賞制度”，認(rèn)為專利獎(jiǎng)賞制度作為“介于政府授予發(fā)明者對其發(fā)明享有獨(dú)占權(quán)的專利制度和政府直接資助研發(fā)制度之間的獎(jiǎng)賞制度”，“預(yù)示著專利制度的未來發(fā)展”；有學(xué)者提出“非獨(dú)占專利制度”的設(shè)想，主張“不授予新技術(shù)的最初發(fā)明人以絕對的獨(dú)占財(cái)產(chǎn)權(quán)，而使最初發(fā)明人僅能對抗搭便車的競爭者，但不對抗獨(dú)立研發(fā)出同樣技術(shù)的競爭者”，等等。不過，由于“《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》大大降低了各國改革和創(chuàng)新專利法的自由度”，且“任何涉及專利制度的改革往往都無法避免地成為代表特定利益的集團(tuán)進(jìn)行游說的機(jī)會”以及“堅(jiān)定的專利制度捍衛(wèi)者仍為數(shù)眾多”等原因，專利制度的改革步伐緩慢、專利制度的替代性制度也難以獲得充足的實(shí)踐探索空間。因此，“如何在現(xiàn)有的法律制度框架下為技術(shù)信息提供合適且有效的保護(hù)以充分激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新”正成為當(dāng)下亟需思考和解決的現(xiàn)實(shí)問題之一。實(shí)際上，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系中，專利制度并非唯一能有效保護(hù)技術(shù)信息的法律制度形態(tài)，技術(shù)秘密法律制度同樣能為技術(shù)信息提供較好的保護(hù)。在專利制度危機(jī)背景下，面對專利制度改革與專利制度替代性方案難在短期內(nèi)取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展的現(xiàn)實(shí)，“完善技術(shù)秘密法律制度、充分發(fā)揮技術(shù)秘密法律制度的積極功能”，無疑是值得嘗試和努力的。

二、技術(shù)秘密法律制度的功能思辨

通常而言，與專利制度相比，技術(shù)秘密法律制度因“并不能明確產(chǎn)生合法壟斷權(quán)”以及“其社會性是有限的”等原因而被認(rèn)為是保護(hù)技術(shù)信息的次優(yōu)選擇，但在專利制度危機(jī)背景下，重新審視和比對專利法律制度與技術(shù)秘密法律制度的功能可以發(fā)現(xiàn)，技術(shù)秘密法律制度在激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新方面可能比專利制度更具優(yōu)勢，在激勵(lì)技術(shù)信息公開與共享方面也并非存在不可容忍的弊端，且其相對而言比專利制度更有利于市場經(jīng)濟(jì)中競爭的實(shí)現(xiàn)。

（一）激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新

在人類社會法律制度的發(fā)展歷史中，專利制度曾與公司制度一起被視為是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的兩大支柱。之所以如此，不外乎是因?yàn)椤皩＠贫冉o天才之火澆注利益之油”。依據(jù)肯定專利制度的激勵(lì)論學(xué)說，專利制度能夠通過給予技術(shù)創(chuàng)造者或擁有者合法的壟斷權(quán)而使之能獲取利益，并有意愿繼續(xù)從事技術(shù)創(chuàng)新的探索。不過，從國際范圍內(nèi)專利制度的實(shí)踐來看，專利制度頻現(xiàn)危機(jī)，其是否真能有效激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新已飽受質(zhì)疑。為此，很多經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究者試圖通過實(shí)證研究來驗(yàn)證專利制度激勵(lì)了技術(shù)創(chuàng)新，但遺憾的是，目前并沒有明確的經(jīng)濟(jì)學(xué)證據(jù)能證明專利制度實(shí)際上增加了任何領(lǐng)域的創(chuàng)新，相反，卻有一些以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為基礎(chǔ)的研究提出“如果我們之前沒有專利權(quán)制度，那么創(chuàng)建這樣一項(xiàng)制度是一種不負(fù)責(zé)任的做法”。與專利制度一樣，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的激勵(lì)機(jī)制原理是技術(shù)秘密法律制度存在的重要依據(jù)。技術(shù)秘密法律制度同樣是通過賦予技術(shù)創(chuàng)造者或持有者合法的壟斷權(quán)來使之能獲取大于成本的收益，從而使之能有信心和意愿繼續(xù)從事技術(shù)創(chuàng)造和運(yùn)用活動。但與專利制度不同，技術(shù)秘密法律制度賦予技術(shù)創(chuàng)造者或持有者的合法壟斷權(quán)是一種事實(shí)上的壟斷而非法律設(shè)置的壟斷，其他市場主體一般并不能獲知技術(shù)信息的真實(shí)和完整內(nèi)容，因此也就難以被他人不當(dāng)利用，技術(shù)創(chuàng)造者或持有者獲得收益的可能性大大增加。技術(shù)秘密法律制度在激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新方面至少目前還并未遭受難以反駁的質(zhì)疑。專利制度遭遇到的質(zhì)疑一般都是因?yàn)閷＠贫鹊膶?shí)踐產(chǎn)生了不可否認(rèn)的“惡”，如專利質(zhì)量、專利誘餌、專利叢林等問題使得真正有價(jià)值的技術(shù)創(chuàng)新很難成功得以實(shí)現(xiàn)，但技術(shù)秘密法律制度至少目前還未引發(fā)相似問題的出現(xiàn)。

中國職務(wù)發(fā)明制度發(fā)展過程

全球邁進(jìn)了知識保護(hù)的時(shí)代，對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，是各國科技競爭力的重要體現(xiàn)。知識產(chǎn)權(quán)涉及經(jīng)濟(jì)、政治、法律、軍事等各個(gè)方面，其中，專利制度是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要基石?？萍既瞬诺膭?chuàng)造性成果大多是在履行職務(wù)中，或者是其基于單位所提供給的條件來實(shí)現(xiàn)的，這就產(chǎn)生了職務(wù)發(fā)明。在現(xiàn)實(shí)情況中，如何來合理保障這類發(fā)明創(chuàng)造，成為了各國專利制度中重要的保護(hù)議題，其不僅可以代表一個(gè)國家法律制度的完善程度，也一定程度反映了各國運(yùn)用專利制度獲取技術(shù)競爭力的水平，表明的國家科學(xué)及技術(shù)的發(fā)展程度。中國專利法制定以來，就在相關(guān)法條中對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)行了規(guī)定。在專利法第六條中規(guī)定了申請專利的權(quán)利以及專利權(quán)的歸屬，以及第十六條中對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬進(jìn)行了規(guī)定，其中具體涉及對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造性進(jìn)行了保護(hù)范疇的認(rèn)定。其立法本意是為了推動知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展，調(diào)動科技人才科技創(chuàng)造和推動科技成果的熱情。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及科技的進(jìn)步，對于專利法中職務(wù)發(fā)明部分也進(jìn)行了適應(yīng)性修改。2000年修改《專利法》時(shí)又對第六條規(guī)定進(jìn)行了修改，依據(jù)第六條規(guī)定，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造與非發(fā)明創(chuàng)造的法定界限主要通過是否是為了執(zhí)行本單位的任務(wù)，及是否主要是利用了本單位的物質(zhì)技術(shù)條件進(jìn)行判定?？v觀法條修改的內(nèi)容，其目的在于保障國有企事業(yè)單位在專利法律關(guān)系中與其他非國有單位的平等民事主體地位，以此行業(yè)曲線linkindustryDOI：10.3969/j.issn.1001-8972.2021.05.001可替代度影響力真實(shí)度來鼓勵(lì)技術(shù)人員在工作中進(jìn)行創(chuàng)新，同時(shí)也保障了職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人的利益，充分調(diào)動科技人員從事創(chuàng)新活動的積極性。

涉及職務(wù)發(fā)明專利獎(jiǎng)勵(lì)實(shí)施

雖然在實(shí)踐中對專利權(quán)的歸屬問題屬于該類專利的爭議焦點(diǎn)，但是歸屬權(quán)通常并不是職務(wù)發(fā)明人的初衷，立足于本職工作所作出的發(fā)明，其權(quán)利歸屬歸于受雇單位或企業(yè)，同樣也是對于單位或企業(yè)的一種權(quán)益保護(hù)。但是作為實(shí)際作出發(fā)明的人，其本身的勞動成果也應(yīng)當(dāng)給予肯定。發(fā)明本身是人作出的發(fā)明，那么如何鼓勵(lì)職務(wù)發(fā)明人，也是推動技術(shù)進(jìn)步的重要環(huán)節(jié)。專利法中職務(wù)發(fā)明的核心，就是在職務(wù)申請發(fā)明人依靠本身力量無法獲得合法權(quán)益時(shí)，能夠?qū)で蠓赏緩健Ｂ殑?wù)發(fā)明報(bào)酬糾紛實(shí)質(zhì)上是合同糾紛，基于中國專利法對職務(wù)發(fā)明的保護(hù)，實(shí)踐中需要合同法的相關(guān)支持才能得到保障。而對于民事法律糾紛的處理，需要考慮合同法，專利法等相關(guān)法律制度的規(guī)定，處理程序較為復(fù)雜，例如，在一審判決后，還面臨上訴，這在無形中也使得一些職務(wù)發(fā)明者對本身權(quán)益不能進(jìn)行及時(shí)及有效的保護(hù)。并且從案件的判決可以得知，在中國職務(wù)發(fā)明中，不僅要依靠專利法，還需要依托所屬政府相關(guān)制度、以及訴訟時(shí)效的約束。并且基于對法律具體規(guī)定的認(rèn)識不足，可能錯(cuò)過訴訟時(shí)效，這對于職務(wù)發(fā)明人本身的權(quán)益就有所損害。另外，對于獎(jiǎng)勵(lì)的多少，如何分配報(bào)酬，還需要大量的事實(shí)舉證與政策支持，這無疑對職務(wù)發(fā)明人與企業(yè)之間造成了一定的影響。雖然專利法對職務(wù)發(fā)明人的權(quán)利給予了法律上的保護(hù)，但是具體實(shí)施時(shí)，基于中國的專利制度，仍然需要企業(yè)本身在一定上給予支持才能實(shí)現(xiàn)權(quán)益保障。可見，中國在職務(wù)發(fā)明制度中，缺乏了對于不履行義務(wù)的責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，在允許請求權(quán)利的情況下，應(yīng)當(dāng)對不履行義務(wù)的情況給予規(guī)定，通過法律規(guī)定的方式記錄不履行時(shí)的懲罰條款，以此來約束單位或企業(yè)，即職務(wù)發(fā)明的既得利益者。

其他主要國家的職務(wù)發(fā)明專利獎(jiǎng)勵(lì)制度

本節(jié)通過對比不同國家的職務(wù)發(fā)明專利歸屬及獎(jiǎng)勵(lì)制度，旨在說明不同國家的差異所帶來的制度上的不同。中國正處于知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展中，專利制度也在不斷摸索與改進(jìn)，借鑒其他國家對職務(wù)發(fā)明人權(quán)益的保護(hù)制度，取其長處，意識到其短處，可以進(jìn)一步提高我國專利制度的發(fā)展。1．美國對于職務(wù)發(fā)明人專利權(quán)的保障美國的職務(wù)發(fā)明可以歸結(jié)為包括三種不同類型，縱觀美國職務(wù)發(fā)明的發(fā)展，1787年，美國《憲法》對職務(wù)發(fā)明進(jìn)行了規(guī)定，1790年，美國通過了第一部專利法《促進(jìn)實(shí)用技術(shù)進(jìn)步法案》，之后依據(jù)判例來對職務(wù)發(fā)明相關(guān)案例進(jìn)行審判?？梢?，美國的職務(wù)發(fā)明制度是基于其豐富的判例研究，總體上是傾向于雇員優(yōu)先制。相較于其他國家所關(guān)于職務(wù)發(fā)明權(quán)屬和利益分享問題而言，美國對于職務(wù)發(fā)明人的權(quán)益保障制度更加完善，這也在一定程度上促進(jìn)了科技的發(fā)展。2.英國對于職務(wù)發(fā)明人專利權(quán)的保障《英國專利法》中，規(guī)定了雇員的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸雇主所有。與我國專利法的規(guī)定類似，英國在職務(wù)發(fā)明中也是以“任務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”作為判斷規(guī)則，在對待職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的態(tài)度上也是傾向于雇主優(yōu)先的模式。之外，英國專利法還強(qiáng)調(diào)“合理預(yù)期”、“特別分派”、“特殊職責(zé)”，這些同樣是作為職務(wù)發(fā)明專利權(quán)歸屬的判斷條件。在職務(wù)發(fā)明利益分享的制度層面，英國專利法并沒有詳細(xì)規(guī)定出，在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造專利歸雇主所有后，應(yīng)當(dāng)對雇員的權(quán)利基于什么樣的保護(hù)，這也使得職務(wù)發(fā)明人的利益不能得到有效保障，其相關(guān)制度也需要進(jìn)一步完善。3.德國對于職務(wù)發(fā)明人專利權(quán)的保障德國的職務(wù)發(fā)明專利歸屬是雇主優(yōu)先制與雇員優(yōu)先制的折中模式。德國在職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬方面，制定了有關(guān)職務(wù)發(fā)明的專門法律，即《雇員發(fā)明法》，德國《雇員發(fā)明法》獨(dú)具特色的是雇員向雇主的報(bào)告制度，即原始權(quán)利實(shí)質(zhì)上是歸屬于雇員的，直到雇主提出要求權(quán)利主張時(shí)，相關(guān)權(quán)利才會轉(zhuǎn)至雇主。如果雇主要求職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造歸屬權(quán)，其必須申請專利，并向發(fā)明人支付合理報(bào)酬。這種制度的制定迫使雇主對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造性的認(rèn)真考量，間接促進(jìn)了職務(wù)發(fā)明的含金量，推動了職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的生產(chǎn)力。德國采用了折中模式，這種方式促使職務(wù)發(fā)明人與雇主兩方都能夠積極行使其所具有的權(quán)力，進(jìn)而適當(dāng)調(diào)和雙方利益，一定程度上形成兩者之間的互動與交流，對雙方的權(quán)益保護(hù)都能夠起到積極的作用，加快了專利事業(yè)及科技的進(jìn)步。德國估算職務(wù)發(fā)明報(bào)酬時(shí)需要考慮職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的商業(yè)實(shí)用價(jià)值，雇員在企業(yè)中的職責(zé)和職位，以及企業(yè)對發(fā)明的貢獻(xiàn)，并且賦予了雇員參與確定合理報(bào)酬是權(quán)利，也就是對報(bào)酬性質(zhì)及數(shù)額的協(xié)商權(quán)，對報(bào)酬總額及各共同發(fā)明人所獲份額的知情權(quán)、對雇主及時(shí)通知和支付報(bào)酬的請求權(quán)、對報(bào)酬支付決定的異議權(quán)等。4．日本對于職務(wù)發(fā)明人專利權(quán)的保障日本在職務(wù)發(fā)明中，提出了職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬的制定要符合“合理性”判斷原則，具體而言，其要求用人單位在確定職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬時(shí)，要滿足相關(guān)規(guī)定，其中要求充分考慮員工的利益，照顧到員工意志。其規(guī)定了制定的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬的程序要求，按照要求制定獎(jiǎng)酬辦法的就認(rèn)為具備合理性，否則其權(quán)益保障就比較困難。日本在2016年4月1日對職務(wù)發(fā)明的法律制度作出最新修改，要求單位對做出發(fā)明的相關(guān)人員給予金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上的利益性獎(jiǎng)酬?？梢酝ㄟ^單位和從業(yè)人員之間通過協(xié)商來具體確定。在其規(guī)定中具體體現(xiàn)了需要制定具體獎(jiǎng)酬標(biāo)準(zhǔn)，其通常是由用人單位預(yù)先制定，并且該獎(jiǎng)酬標(biāo)準(zhǔn)的確定需要同員工進(jìn)行協(xié)商，一定程度上保證了員工的利益，并且規(guī)定中說明了用人單位和員工經(jīng)過協(xié)商以后確定具體獎(jiǎng)酬標(biāo)準(zhǔn)，在確定后需要對外進(jìn)行公開，以便于用人單位和員工參照執(zhí)行，并且針對具體職務(wù)發(fā)明制定具體的獎(jiǎng)酬決定，該針對性的具體獎(jiǎng)酬決定需要聽取員工的意見，在充分考慮了員工的意見后，用人單位才能確定最終的獎(jiǎng)酬方式和內(nèi)容。這些規(guī)定的制定，使得員工和用人單位之間獎(jiǎng)酬的確定要合法、公正、合理、有據(jù)可依，也更切實(shí)保證了雙方的利益。日本在規(guī)定中還對職務(wù)發(fā)明獎(jiǎng)酬進(jìn)行了說明，其獎(jiǎng)勵(lì)不再限于金錢形式，可以通過其他有利于發(fā)明人的形式來實(shí)施。日本針對職務(wù)發(fā)明的獎(jiǎng)勵(lì)制訂了針對發(fā)明人的獎(jiǎng)酬的具體操作《指針》，在獎(jiǎng)勵(lì)時(shí)提出了“合理性判斷規(guī)則”，使得各種行為有法可依。

從生態(tài)環(huán)境保護(hù)的角度看，一方面自專利制度誕生始，人們往往在壟斷了一項(xiàng)權(quán)利后為了充分實(shí)施該項(xiàng)專利、實(shí)現(xiàn)利益最大化，不顧這項(xiàng)技術(shù)是否潛伏著生態(tài)危機(jī)，這種天然的利益導(dǎo)向性因此對環(huán)境造成了難以逆轉(zhuǎn)的傷害。另一方面，專利制度促進(jìn)生態(tài)技術(shù)創(chuàng)新所開發(fā)的“有益新物種”充分發(fā)展的同時(shí)，很大程度上對其他物種產(chǎn)生了競爭性的優(yōu)勢，進(jìn)而人為地淘汰其他物種，導(dǎo)致生物多樣性發(fā)生無可挽回的損失。專利制度在信息公開的基礎(chǔ)上，在促進(jìn)生物的人工繁育和培養(yǎng)的同時(shí)，又導(dǎo)致了野生動物和植物品種被過度盜獵和開發(fā)，進(jìn)一步破壞生物的多樣性，最終造成有限資源被無限自由過度剝削的“公地悲劇”。從資源利用的角度看，專利制度阻礙了新的、對環(huán)境有益的智力成果的研制，美國密執(zhí)安大學(xué)教授米歇爾•海勒提出了“反公地悲劇”，作為“公地悲劇”的鏡像概念，“反公地悲劇”意指同一對象上的產(chǎn)權(quán)過多可能導(dǎo)致資源陷入利用不足或者閑置浪費(fèi)的悲劇?！熬G色技術(shù)”是與傳統(tǒng)的污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡的技術(shù)相對應(yīng)的，遵循生態(tài)原理和生態(tài)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的，節(jié)約資源和能源，避免、消除或者減輕生態(tài)環(huán)境污染且擁有最小生態(tài)負(fù)效應(yīng)的“無公害化”或者“少公害化”的技術(shù)、工藝和產(chǎn)品的總稱。一些綠色技術(shù)的擁有者對其技術(shù)擁有過多的產(chǎn)權(quán)，所以常常會濫用其權(quán)利，使得他人利用開發(fā)其技術(shù)遇到重重阻礙，因而導(dǎo)致社會整體資源配置的不平和和效率低下。為了調(diào)整專利制度帶來的“生態(tài)負(fù)效應(yīng)”，我們可以從如下角度分析來解決問題。

從專利本身來看，我們必須對專利附加“綠色”的限制，將“綠色”要求加入專利授予條件并在專利審查中予以落實(shí)。具體來說，如果某一項(xiàng)技術(shù)是原始創(chuàng)新，那么在無異議的情況下其作出的闡述可以被自動接受；如果某一項(xiàng)技術(shù)并非原始創(chuàng)新，則需要將其與原有技術(shù)作比較，只有在該技術(shù)對環(huán)境更有利的情況下，其才有可能被授予專利。這一措施有利于順應(yīng)《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）第27條中規(guī)定的：對危及人、動植物生命和健康、或者嚴(yán)重破壞環(huán)境的專利，政府可以拒絕發(fā)證。以此真正實(shí)現(xiàn)“法律的生態(tài)化”，“法律生態(tài)化”這一概念最早是由金瑞林教授提出的，如今在已受到各國的重視。

從專利制度的角度來看，專利制度產(chǎn)生之初社會污染的態(tài)勢處于生態(tài)環(huán)境可以自我調(diào)節(jié)的范圍之內(nèi)，其環(huán)境倫理尚未納入人們的考量的知識體系。強(qiáng)制許可制度的重構(gòu)是實(shí)現(xiàn)專利制度生態(tài)化的必然要求和具體舉措。所以我們必須重點(diǎn)發(fā)展專利強(qiáng)制許可制度。專利強(qiáng)制許可，也稱非自愿許可，是國家專利主管機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況，不經(jīng)專利權(quán)人許可，授予他人實(shí)施發(fā)明或者實(shí)用新型專利的一種法律制度。我國專利法（2008年修正）第49條規(guī)定，在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公眾利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。但是筆者認(rèn)為，對于“緊急狀態(tài)”“非常情況”“公眾利益”等概念較為寬泛和模糊，應(yīng)當(dāng)由法律進(jìn)一步作出規(guī)定，以此保護(hù)合理限度內(nèi)的私權(quán)。另外，我國對于強(qiáng)制許可的申請主體、申請理由、申請程序等各方面的規(guī)定限制較多、要求較高，還未充分實(shí)現(xiàn)TRIPS賦予的權(quán)利，所以關(guān)于專利強(qiáng)制許可制度的再建設(shè)必須在充分考慮公共利益的基礎(chǔ)上放寬限制，尤其在環(huán)境保護(hù)方面將利益天平向公眾一邊傾斜，對專利權(quán)人的獨(dú)享權(quán)利作出進(jìn)一步的限制，充分運(yùn)用TRIPS協(xié)議賦予的自主權(quán)，靈活使用專利強(qiáng)制許可制度以適應(yīng)社會的需要。我們必須認(rèn)識到，強(qiáng)制許可制度是一把雙刃劍，通過發(fā)揮其威懾作用，來限制專利權(quán)的濫用，保護(hù)公共利益。若實(shí)施不當(dāng)會產(chǎn)生阻礙科技創(chuàng)新、侵害個(gè)體利益的負(fù)面作用。

專利制度是時(shí)展的產(chǎn)物，而在生態(tài)環(huán)境面臨巨大威脅的情況下重新構(gòu)建我們的專利制度更是社會發(fā)展的必然要求。利益的天平在公共利益和私權(quán)的博弈之間不斷平衡，以尋求不同時(shí)代的支撐點(diǎn)。在當(dāng)今這個(gè)時(shí)代，生態(tài)環(huán)境利益則毫無疑問是我們捍衛(wèi)“公共利益”必須考量的因素，我們不能再將環(huán)境作為犧牲品來發(fā)展經(jīng)濟(jì)，要始終堅(jiān)信環(huán)境和利益之間的利益矛盾并不是不可協(xié)調(diào)的，法律終將會達(dá)到其應(yīng)有的狀態(tài)，終將實(shí)現(xiàn)其利益協(xié)調(diào)工具的作用。

作者:郁思遠(yuǎn) 單位:南京理工大學(xué)

一、專利權(quán)壟斷性的雙重認(rèn)識

《美國憲法》第1條第8節(jié)規(guī)定：作者和發(fā)明者得在一定期限內(nèi)對其作品和發(fā)明享有專有權(quán)。[1]《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第613-1條規(guī)定了專利獨(dú)占實(shí)施權(quán)自申請?zhí)峤黄鸢l(fā)生效力。[2]我國《專利法》第11條規(guī)定：任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利。由此可見，在權(quán)利效力上專利權(quán)具有排他性，是國家所授予的一種壟斷權(quán)，可以排除他人未經(jīng)許可使用其專利技術(shù)，通過這種制度運(yùn)作，旨在鼓勵(lì)多元社會主體投身于發(fā)明創(chuàng)造活動中，從而產(chǎn)生更多為社會所受益的新技術(shù)。在此層面上，專利的壟斷性體現(xiàn)在：一是專利權(quán)為權(quán)利人所獨(dú)占，并且該壟斷權(quán)受到法律的嚴(yán)格保護(hù)，并且對于一項(xiàng)專利技術(shù)，不允許兩個(gè)或兩個(gè)相同技術(shù)方案被授予相同的獨(dú)占權(quán)，后來的技術(shù)應(yīng)該比先前的技術(shù)具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步才能會被授予新權(quán)利的可能。[3]二是專利權(quán)壟斷性伴隨著時(shí)間與地域的限制。各國專利法都規(guī)定專利權(quán)期限屆滿，相關(guān)權(quán)利進(jìn)入公共領(lǐng)域可以為全社會所共有，并且這種壟斷權(quán)僅在一定的法域范圍內(nèi)有效，對于超出領(lǐng)土范圍的，沒有特別的要求，其它國家并沒有保護(hù)該專利的義務(wù)。在反壟斷法中，還存在另一種意義的“專利權(quán)壟斷”，它并非強(qiáng)調(diào)某一具體權(quán)利由誰占有或者如何行使，它更多地強(qiáng)調(diào)專利權(quán)人某種行為是否對正常的市場競爭秩序構(gòu)成了危害，此種危害是否又在法律的容忍度之內(nèi)或是超出了容忍度。[4]反壟斷法意義中的壟斷，必須借助反壟斷法的思維模式，將相關(guān)競爭行為放置在具體的市場競爭行為中，對特定相關(guān)同類競爭者的行為予以考察，分析是否對市場競爭造成了破壞。因此，專利權(quán)是法律所授予的獨(dú)占排他的壟斷權(quán)，同時(shí)也是市場經(jīng)營的重要組成要素。擁有專利權(quán)雖然并不一定完全具有市場支配地位，但是在某些情況下，擁有市場支配地位的專利權(quán)人更容易操縱市場，濫用市場支配地位，構(gòu)成反壟斷法語境中的“壟斷”行為或狀態(tài)。也就是說，此兩種語義下的“壟斷”容易結(jié)合，尤其是專利權(quán)人在行使權(quán)利過程中，超出反壟斷法的容忍度，產(chǎn)生排除或者限制競爭的后果，前者語義的專利壟斷就會轉(zhuǎn)化為后者語義下的壟斷；前者由法律授權(quán)并保護(hù)的壟斷降級為受到法律所規(guī)制的壟斷行為；前者促進(jìn)發(fā)明創(chuàng)造的宗旨將通過規(guī)制排除或限制壟斷行為來予以實(shí)現(xiàn)。

二、專利權(quán)濫用的規(guī)制與經(jīng)濟(jì)學(xué)“壟斷”理論的支撐

當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論不僅論證了反壟斷法的正當(dāng)性，而且為反壟斷法的適用并向可預(yù)見性發(fā)展指明了方向。通過西方經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于壟斷理論的梳理，有助于把握專利壟斷的深層次問題。1、新福利經(jīng)濟(jì)學(xué)壟斷理論西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家在庇古的舊福利經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，發(fā)展形成了新福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，提出了假想的“補(bǔ)償原理”，建立了效用序數(shù)論，并編造了“社會福利函數(shù)”。其中，最為著名的就是帕累托最優(yōu)理論，該理論是指資源分配的一種理想狀態(tài)，該理論假定固有的一群人和可分配的資源，從一種分配轉(zhuǎn)移到另一種狀態(tài)的變化中，在沒有使任何人情況變壞的前提下，使得至少一個(gè)人變得更好。帕累托最優(yōu)是公平與效率的“理想王國”。而達(dá)到這種狀態(tài)，必須要有充分的市場競爭、無外部因素、無信息不對稱。而專利是國家為了促進(jìn)社會進(jìn)步，提高社會整體福利而授予專利權(quán)人的，當(dāng)專利權(quán)人違背專利制度設(shè)立的宗旨，扭曲社會正常競爭秩序，從而無法達(dá)到在沒有使任何人情況變壞的前提，難以實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)。關(guān)于壟斷的危害性，也是新福利經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者所關(guān)注的重點(diǎn)問題。D.R.卡默申研究指出，1951—1961年間，壟斷所導(dǎo)致的社會福利減損數(shù)額約占GNP的6%；小五斯特采用廠商數(shù)據(jù)，得出的數(shù)據(jù)僅有0.5%；而考林和米勒根據(jù)734個(gè)大型制造商帶來的福利降幅約占公司生產(chǎn)總值的13%。[5]2、熊彼特“創(chuàng)新”壟斷理論熊彼特以“創(chuàng)新理論”解釋資本主義的本質(zhì)特征，他在《經(jīng)濟(jì)發(fā)展理論》中提出“創(chuàng)新理論”以后，又相繼在《經(jīng)濟(jì)周期》和《資本主義、社會主義和民主主義》中加以運(yùn)用和發(fā)揮，形成了以“創(chuàng)新理論”為基礎(chǔ)的獨(dú)特理論體系。該理論強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)技術(shù)和生產(chǎn)方法的變革在經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中不可取代的作用。熊彼特指出：在自由資本主義演變?yōu)閴艛噘Y本主義的過程中，就鼓勵(lì)創(chuàng)新這個(gè)層面而言，完全競爭顯然不如壟斷更為有利，更具有技術(shù)效率性。大型企業(yè)早已成為推動經(jīng)濟(jì)總量增長和社會進(jìn)步的強(qiáng)大動力。[6]他進(jìn)而指出，真正具有價(jià)值效益的是新技術(shù)、新產(chǎn)品、新組織形式、新市場甚至新的供應(yīng)來源。[6]在熊彼特看來，壟斷已經(jīng)不再作為競爭的對立面，不再依賴于價(jià)格而是強(qiáng)調(diào)用創(chuàng)新來開拓市場，并認(rèn)為唯有如此企業(yè)方可以成為創(chuàng)新之真正載體。[6]熊彼特還在書中分析了壟斷與創(chuàng)新的辯證關(guān)系：創(chuàng)新將會顛覆已有企業(yè)的壟斷地位，進(jìn)而使市場充滿變數(shù)，同時(shí)壟斷也會為創(chuàng)新提供保障和激勵(lì)。因?yàn)樵谕耆袌龈偁幍臈l件下，企業(yè)受到外部沖擊的可能性較大，市場經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)較多，破產(chǎn)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。而在短期的壟斷條件下，企業(yè)基于自身的實(shí)力，壟斷地位的獲取，企業(yè)經(jīng)營利潤的增加等對外部沖擊的承受能力大大增加，為持續(xù)創(chuàng)新提供了必要條件。專利制度的設(shè)立則是符合熊彼特“創(chuàng)新壟斷”理論的，專利權(quán)在符合法律規(guī)定的條件下會被授予短期的獨(dú)占壟斷權(quán)，權(quán)利人可以通過獨(dú)占使用或者授權(quán)他人使用來獲取回報(bào)，從而為持續(xù)地研發(fā)提供保證。而其他主體可以根據(jù)發(fā)明文獻(xiàn)、公共領(lǐng)域的智慧以及自身的創(chuàng)造力來繼續(xù)創(chuàng)新，可以研發(fā)更具新穎性、實(shí)用性的技術(shù)，從而打破之前專利所具有的壟斷地位。當(dāng)專利權(quán)人濫用自身專利權(quán)具有反競爭后果、對社會競爭秩序造成阻礙時(shí)，則必須予以規(guī)制，從而使社會發(fā)展更具有活力。3、新產(chǎn)業(yè)組織的壟斷理論新產(chǎn)業(yè)組織理論是與傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論相對的，主要指20世紀(jì)70年代以后發(fā)展起來的以分析企業(yè)策略性行為為主要內(nèi)容的產(chǎn)業(yè)組織理論。其最主要的理論貢獻(xiàn)在于在大量新分析工具的基礎(chǔ)上所延伸出的可競爭市場理論、交易成本理論、博弈論和合約理論等理論創(chuàng)新，在研究基礎(chǔ)、方法、工具和研究方向上都有突破性的變化，推動了產(chǎn)業(yè)組織理論的新發(fā)展。傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)組織理論認(rèn)為完全競爭與壟斷具有天生的不可調(diào)和性，許多市場都存在單一或共同的壟斷現(xiàn)象，這些企業(yè)通過達(dá)成壟斷協(xié)議、非法經(jīng)營者集中等策略排除或限制市場競爭，擾亂市場競爭秩序，不利于資源的合理配置和社會福利的共同提升，必須對此類企業(yè)進(jìn)行拆分或嚴(yán)格限制企業(yè)合并。美國傳統(tǒng)反托拉斯法便是建立在此認(rèn)識之上的，哈佛學(xué)派的理論為這時(shí)期的反壟斷執(zhí)法提供了理論支撐。美國20世紀(jì)60年代末到70年代初的反壟斷執(zhí)法實(shí)踐指出：若某一相關(guān)市場的70%的市場份額由四家或更少的企業(yè)集中享有，即可判定該行業(yè)屬于壟斷性質(zhì)行業(yè)，隨之而來便是進(jìn)行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整。[7]20世紀(jì)70年代以后，受新產(chǎn)業(yè)組織理論的影響，美國反壟斷執(zhí)法更加重視經(jīng)濟(jì)效率的分析，同時(shí)經(jīng)濟(jì)分析的方法越來越多地涉入到具體案件之中，比如波斯納法官在U-nitedStatesv.GeneralElectricCo.案和StandardOilCo.v.UnitedStates案中就使用經(jīng)濟(jì)分析的方法，得出的判決結(jié)果亦與之前的結(jié)果相反。[8]另外，該理論倡導(dǎo)自由放任主義和市場資源配置的絕對自主性和免受干預(yù)性，市場競爭的過程是一個(gè)市場自我調(diào)節(jié)的過程，只要市場結(jié)構(gòu)是基于自由競爭所致，那么即使存在壟斷，也應(yīng)該是合理并有效率的。這種力量在20世紀(jì)70年代后期的反壟斷執(zhí)法中得到證明。正如威廉姆森教授所言：無論結(jié)構(gòu)主義或者行為主義占主導(dǎo)，都無法變更反壟斷立法與執(zhí)法的初衷，即維護(hù)或救濟(jì)遭受或已遭受壟斷侵害之利益，最終提高資源配置的效率。[9]根據(jù)新產(chǎn)業(yè)組織合約理論，合約包括了合約的設(shè)計(jì)和執(zhí)行兩個(gè)不可或缺的方面。在短期和瞬時(shí)的合約中，交易雙方能夠很快得出結(jié)果，并可以對結(jié)果進(jìn)行衡量，合約中的激勵(lì)承諾是可信的，也可以通過設(shè)計(jì)達(dá)到帕累托最優(yōu)。但是在長期合約中，合約達(dá)成的關(guān)鍵性因素是如何使交易雙方提供一個(gè)可信的承諾，而且這種承諾可以足夠激勵(lì)并約束雙方達(dá)成交易。如果長期交易中，存在著足夠的承諾，就存在適意的激勵(lì)相容條件，合約的邊界就存在最優(yōu)充分條件，如果激勵(lì)失效，就會導(dǎo)致合約的低效率，合約的邊界將會失效。[10]合約理論為專利權(quán)濫用規(guī)制提供了理論依據(jù)，專利權(quán)作為權(quán)利人與社會之間所達(dá)成的合約，在專利范圍內(nèi)使用是權(quán)利人的自由，不會對市場競爭造成任何的影響，相反權(quán)利人行使專利權(quán)時(shí)超出專利權(quán)的范圍，將會造成合約的低效率，對競爭秩序造成惡劣影響，而從長遠(yuǎn)來看，合約理論的激勵(lì)機(jī)制難以發(fā)揮作用。

三、消除壟斷后果：專利制度的經(jīng)濟(jì)效率分析

法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的一個(gè)重要范式就是在經(jīng)濟(jì)效率框架內(nèi)考量法律制度對法律主體的激勵(lì)和對法律權(quán)利的衡量，分析對法律主體的風(fēng)險(xiǎn)選擇和行為水平的影響，并在此基礎(chǔ)上追求效率最優(yōu)的制度設(shè)計(jì)和制度安排。[11]從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，專利制度設(shè)計(jì)要達(dá)到兩個(gè)方面的均衡，即事前效率問題與事后效率問題。專利制度是以事前視角為前提，通過創(chuàng)設(shè)一種具有排他性和可轉(zhuǎn)讓性特征的權(quán)利機(jī)制，旨在實(shí)現(xiàn)事前的激勵(lì)創(chuàng)新與事后推廣應(yīng)用的效率均衡。[12]1、實(shí)現(xiàn)對創(chuàng)新的最優(yōu)激勵(lì)專利制度制定與實(shí)施之前，如我國的四大發(fā)明都屬于公共領(lǐng)域的信息，任何人都可以無條件的予以使用，一方面公共領(lǐng)域內(nèi)的信息與知識也明顯具有公共產(chǎn)品的性質(zhì)，即非競爭性和非排他性，換句話說，因?yàn)閷＠贫鹊娜笔?，類似的發(fā)明方案缺少產(chǎn)權(quán)界定而缺乏法律保護(hù)的根基，當(dāng)然對專利權(quán)人發(fā)明的激勵(lì)作用也有所減損。另一方面，發(fā)明人承擔(dān)了發(fā)明創(chuàng)造的各種成本與付出，社會公眾都可以從權(quán)利人的發(fā)明創(chuàng)造中獲得不同的收益，同時(shí)發(fā)明創(chuàng)造的產(chǎn)品或服務(wù)也容易被競爭對手所復(fù)制。由于專利權(quán)利涉及的是一種技術(shù)方案，所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員具有的專業(yè)知識就可以理解，因而基本不用承擔(dān)專利研發(fā)的成本支出，時(shí)而反復(fù)，專利權(quán)人創(chuàng)新的成本難以收回，創(chuàng)新的激勵(lì)機(jī)制難以發(fā)揮出實(shí)際效果。產(chǎn)生問題的根源在于專利權(quán)人對其發(fā)明創(chuàng)造未進(jìn)行產(chǎn)權(quán)化，無法排除其他社會主體的無償復(fù)制。為了彌補(bǔ)市場機(jī)制的失靈所帶來的激勵(lì)不足，專利制度應(yīng)運(yùn)而生，通過法律授予專利權(quán)人對其的發(fā)明創(chuàng)造在一定期限享有排他性的權(quán)利。如此一來，專利權(quán)人創(chuàng)新的成本便得以收回，發(fā)明人的收益也會增加，權(quán)利人可以源源不斷地將收益投資于創(chuàng)新的研發(fā)活動中，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)者剩余的不斷增加；由于市場競爭激烈，相同或類似的替代方案也會不斷涌現(xiàn)，逼迫權(quán)利人通過專利產(chǎn)品的定價(jià)機(jī)制來緩解競爭壓力，一般而言，專利產(chǎn)品的定價(jià)會逐漸降低直到等于或接近邊際成本，因?yàn)閷＠麢?quán)人前期已獲得足夠的回報(bào)，產(chǎn)品價(jià)格的降低有利于對市場的掌控，相應(yīng)的消費(fèi)者剩余也會逐漸增加，社會福利水平亦會隨之提高。專利制度的事前激勵(lì)創(chuàng)新的功能得以發(fā)揮，既是專利制度的理論基礎(chǔ)，也是專利制度得以實(shí)施的經(jīng)濟(jì)理論支撐與對現(xiàn)實(shí)預(yù)期效果的期待。2、對專利權(quán)使用價(jià)值的最優(yōu)發(fā)揮專利制度雖然具有激勵(lì)創(chuàng)新的機(jī)制，但是如果設(shè)置不當(dāng)或者權(quán)利人使用不當(dāng)，則會導(dǎo)致權(quán)利人獲得過度的壟斷權(quán)，從而會吸引專利權(quán)人為了追求利潤的最大化而過度地使用專利權(quán)，如過高定價(jià)，則表現(xiàn)在專利權(quán)人將專利產(chǎn)品的定價(jià)超過邊際成本的價(jià)格，從而致使專利產(chǎn)品的產(chǎn)量低于社會總需求之下。專利制度的事后效率也就是對專利權(quán)的合法權(quán)利予以適當(dāng)?shù)南拗?，對專利?quán)人濫用權(quán)利的行為予以規(guī)制，從而確保社會可以通過專利制度而受益。根據(jù)科斯定理，如果交易費(fèi)用為零，不管發(fā)明人是誰，創(chuàng)新將會發(fā)揮其最大價(jià)值的人使用。[13]科斯定理通常被用來分析專利權(quán)人與侵權(quán)使用人之間的關(guān)系，由于交易費(fèi)用為零的情況下在現(xiàn)實(shí)生活中幾乎不存在，專利侵權(quán)人侵權(quán)所得的收入超過因?yàn)榍謾?quán)所支付的成本時(shí)，侵權(quán)人往往會鋌而走險(xiǎn)。同樣的道理，在專利權(quán)人與社會公眾發(fā)生聯(lián)系時(shí)，專利權(quán)人獨(dú)占適用專利往往會被施加許多條件，如專利強(qiáng)制許可、專利合理適用、專利制度的時(shí)間、地域限制。專利制度的最優(yōu)效率體現(xiàn)是專利的價(jià)值得到充分地發(fā)揮，專利制度的運(yùn)行不能為社會競爭增加阻礙，即專利制度的運(yùn)行體現(xiàn)的都是正面的效率性，或者負(fù)面的效率微乎其微。所以，當(dāng)專利權(quán)人濫用專利權(quán)排除、限制競爭時(shí)，專利制度的效用沒有得到最大程度的發(fā)揮，專利制度促進(jìn)消費(fèi)者福利增加與促進(jìn)社會進(jìn)步的宗旨未能完全發(fā)揮。專利制度抑或?qū)＠麢?quán)具有天生的壟斷性，但是權(quán)利的壟斷不能上升至排除、妨礙社會競爭的壟斷，不能因?yàn)閷＠麢?quán)的存在而無視社會正常的競爭秩序。反壟斷法規(guī)制專利權(quán)濫用符合經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效率預(yù)先原則，西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論都為專利權(quán)濫用的規(guī)制提供了理論支撐。專利法中的強(qiáng)制許可制度、專利保護(hù)期限的設(shè)置、專利合理使用條款的擬定等都是對專利權(quán)濫用的預(yù)先防范，但是當(dāng)專利權(quán)人濫用專利制度排除、妨礙社會競爭時(shí)則屬于反壟斷法的調(diào)控范圍，應(yīng)該用反壟斷法的思維與舉措對專利權(quán)濫用的行為予以規(guī)制。

一、研究背景

中國經(jīng)濟(jì)在持續(xù)30年的高增長中取得了驕人的成就，GDP總量從1萬億美元增長到12萬億美元，人均國內(nèi)生產(chǎn)總值突破9000美金，已經(jīng)進(jìn)入中等收入國家的門檻[1]。然而在龐大的經(jīng)濟(jì)總量背后，高技術(shù)產(chǎn)業(yè)對我國經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)率卻非常有限，以世界500強(qiáng)為例，中國和美國進(jìn)入世界500強(qiáng)的企業(yè)數(shù)量已經(jīng)非常接近，然而中國的巨型企業(yè)大多為中石油、石化、國家電網(wǎng)、工商銀行等金融和能源類企業(yè)，美國進(jìn)入世界500強(qiáng)的企業(yè)大多為IBM、蘋果公司、英特爾、波音公司等技術(shù)型企業(yè)，這些企業(yè)在發(fā)展中國家建廠，將產(chǎn)品生產(chǎn)全線轉(zhuǎn)移給第三世界國家，卻賺走了70%以上的利潤，這使得發(fā)達(dá)國家永遠(yuǎn)占據(jù)市場的主動權(quán)，而后發(fā)國家由于在技術(shù)上無法突破壟斷，只能從事一些低端加工制造業(yè)的生產(chǎn)，在經(jīng)濟(jì)上始終無法達(dá)到發(fā)達(dá)國家的水平，這就是“中等收入陷阱”的由來。阿根廷、巴西、泰國、馬來西亞等國家也曾取得過持續(xù)的高增長，但始終人均GDP在6000～15000美元徘徊，根本原因就是上述國家缺乏技術(shù)型人才，缺乏高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展空間，如今，中國人均GDP已接近10000美元，想要突破中等收入陷阱，根本上還是要加強(qiáng)技術(shù)創(chuàng)新和產(chǎn)業(yè)升級，而發(fā)展高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)，就是建立健全完善的專利制度，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[2]。

二、實(shí)證分析

表一2007～2017年中國五大高技術(shù)產(chǎn)業(yè)專利申請數(shù)量及產(chǎn)值統(tǒng)計(jì)從表一收集的信息來看，在2010年中國正式實(shí)行高技術(shù)產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)之前，五大技術(shù)產(chǎn)業(yè)的專利申請數(shù)量均值始終在1000～2000件之間徘徊，年產(chǎn)值始終沒有超過3000億元，對GDP的貢獻(xiàn)率一般停留在5%左右，造成這種現(xiàn)象的原因是因?yàn)楦母镩_放初期，中國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展處于空白階段，在西方技術(shù)壟斷下，過分強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不利于制造業(yè)發(fā)展，隨著制造業(yè)體系逐漸完善，專利制度推行的正面作用愈發(fā)明顯，長期疲靡的中國高技術(shù)產(chǎn)業(yè)積極尋求技術(shù)突破，近年來知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的推行為專利申請和技術(shù)研發(fā)提供了動力和制度保障。自2010年后，中國主要高技術(shù)產(chǎn)業(yè)的專利申請數(shù)量逐年遞增，產(chǎn)值年均增長15%，對GDP的貢獻(xiàn)率從5%提升到18%，驗(yàn)證了專利制度的推行對高技術(shù)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)增效的正面作用[3]。

三、發(fā)展建議

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是創(chuàng)新型國家發(fā)展的制度技術(shù)，這對于打破西方技術(shù)壟斷，擺脫中等收入陷阱具有重要意義。為了更好的推動高技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，我們要在貫徹落實(shí)專利制度的前提下，對中小型企業(yè)給予適當(dāng)?shù)姆龀趾脱a(bǔ)貼，使專利保護(hù)能夠更加契合我國社會形態(tài)，因地制宜的制訂具有時(shí)效性和實(shí)用性的專利保護(hù)政策。

眾所周知，二戰(zhàn)以后日本的強(qiáng)大在很大程度上得益于其技術(shù)立國的國策。在這種思想指導(dǎo)下，日本的"科技六法"較為完備，而專利法是其核心部分。在專利法的推動下，日本企業(yè)的技術(shù)改良與創(chuàng)新意識強(qiáng)烈，其專利申請量居世界第一。作為一種武器，專利制度不僅為日本企業(yè)帶來了巨大的活力和廣闊的發(fā)展空間，而且也為日本戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)的繁榮提供了堅(jiān)實(shí)而有力的保障。

一、日本專利制度的緣起

古代日本是在中國文化影響下發(fā)展起來的后進(jìn)國家。一般來說，先進(jìn)的文明古國都先經(jīng)歷青銅器時(shí)代，然后才可能進(jìn)入鐵器時(shí)代；但日本卻借助中國大陸文化，從原始漁獵采集時(shí)代直接發(fā)展到鐵器時(shí)代，進(jìn)入農(nóng)耕文明。同時(shí)，也正是由于中國文化的影響，"日本人的人生觀表現(xiàn)在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規(guī)定之中。"[①]這樣，日本人"一貫重視非物質(zhì)資源"，并認(rèn)為"精神就是一切，是永存的。物質(zhì)當(dāng)然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。"[②]在這種文化下，盡管有一些懸賞征集發(fā)明的事例，但整個(gè)文化氛圍是抑制技術(shù)創(chuàng)新，甚至有時(shí)會出現(xiàn)禁止創(chuàng)新與改進(jìn)的現(xiàn)象。例如，德川時(shí)期就實(shí)行鎖國政策，1721年（享保6年）公布的《新規(guī)法度》布告曰："總而言之，新型者，如器體、織品之類，均不得制造。"又有云："諸商品本應(yīng)依據(jù)傳統(tǒng)古風(fēng)，近年卻改變花色品種，制造新奇之物，此類均予以禁止，切記。"

改變這種局面的，首先是"蘭學(xué)"[③]在日本的興起；其次是"明治維新"的全面改革。前者為西學(xué)在日本發(fā)展作了一些鋪墊；后者則為日本確立西方"科學(xué)、產(chǎn)業(yè)、教育三位一體的國家政策"[④]奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在這種基礎(chǔ)上，為促進(jìn)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最初將歐美專利制度介紹到日本的，是明治時(shí)代的啟蒙思想家福澤諭吉（1834-1901年）。福澤諭吉不同于其他啟蒙思想家的地方在于，他不僅認(rèn)識到日本科技落后的表面現(xiàn)象，還能認(rèn)識到"不及外國之處，就是學(xué)術(shù)、貿(mào)易和法律。"[⑤]他首先將歐美的專利制度介紹到日本。而且，在他倡導(dǎo)下，日本社會各界紛紛介紹、解釋西方專利制度，并主張盡快在日本實(shí)行這種法律制度。

1871年（明治4年），日本頒布了《專賣簡則》。盡管該簡則在實(shí)行后的第二年就遭到了廢止，但其仿效歐美專利制度，開風(fēng)氣之先，仍為日本人稱道不已。《專賣簡則》共19條。簡則開宗明義："任何物品的發(fā)明人，在近來專賣御差的管轄下，有申請者，均可按規(guī)定向內(nèi)民部省提出申請。"該簡則采取先申請?jiān)瓌t，允許延長有效期和緩繳專利費(fèi)，還對使用發(fā)明和專利標(biāo)志方面作了相關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定，突破了傳統(tǒng)習(xí)俗與禁錮，在當(dāng)時(shí)是"一個(gè)非常進(jìn)步的規(guī)定"[⑥]。后來，《專賣簡則》雖然被廢止，但先進(jìn)的專利思想已經(jīng)深入人心，在日本國民、特別是一些科技工作人員中產(chǎn)生了巨大的影響，并最終為專利制度在日本的確立奠定了基石。

二、近代專利制度在日本的確立