導(dǎo)語：專利法的發(fā)展史研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

眾所周知，二戰(zhàn)以后日本的強(qiáng)大在很大程度上得益于其技術(shù)立國的國策。在這種思想指導(dǎo)下，日本的"科技六法"較為完備，而專利法是其核心部分。在專利法的推動(dòng)下，日本企業(yè)的技術(shù)改良與創(chuàng)新意識(shí)強(qiáng)烈，其專利申請(qǐng)量居世界第一。作為一種武器，專利制度不僅為日本企業(yè)帶來了巨大的活力和廣闊的發(fā)展空間，而且也為日本戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)的繁榮提供了堅(jiān)實(shí)而有力的保障。

一、日本專利制度的緣起

古代日本是在中國文化影響下發(fā)展起來的后進(jìn)國家。一般來說，先進(jìn)的文明古國都先經(jīng)歷青銅器時(shí)代，然后才可能進(jìn)入鐵器時(shí)代；但日本卻借助中國大陸文化，從原始漁獵采集時(shí)代直接發(fā)展到鐵器時(shí)代，進(jìn)入農(nóng)耕文明。同時(shí)，也正是由于中國文化的影響，"日本人的人生觀表現(xiàn)在他們的忠、孝、情義、仁、人情等德行規(guī)定之中。"[①]這樣，日本人"一貫重視非物質(zhì)資源"，并認(rèn)為"精神就是一切，是永存的。物質(zhì)當(dāng)然也是不可缺少的，但那卻是次要的，瞬間的。"[②]在這種文化下，盡管有一些懸賞征集發(fā)明的事例，但整個(gè)文化氛圍是抑制技術(shù)創(chuàng)新，甚至有時(shí)會(huì)出現(xiàn)禁止創(chuàng)新與改進(jìn)的現(xiàn)象。例如，德川時(shí)期就實(shí)行鎖國政策，1721年（享保6年）公布的《新規(guī)法度》布告曰："總而言之，新型者，如器體、織品之類，均不得制造。"又有云："諸商品本應(yīng)依據(jù)傳統(tǒng)古風(fēng)，近年卻改變花色品種，制造新奇之物，此類均予以禁止，切記。"

改變這種局面的，首先是"蘭學(xué)"[③]在日本的興起；其次是"明治維新"的全面改革。前者為西學(xué)在日本發(fā)展作了一些鋪墊；后者則為日本確立西方"科學(xué)、產(chǎn)業(yè)、教育三位一體的國家政策"[④]奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。在這種基礎(chǔ)上，為促進(jìn)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，最初將歐美專利制度介紹到日本的，是明治時(shí)代的啟蒙思想家福澤諭吉（1834-1901年）。福澤諭吉不同于其他啟蒙思想家的地方在于，他不僅認(rèn)識(shí)到日本科技落后的表面現(xiàn)象，還能認(rèn)識(shí)到"不及外國之處，就是學(xué)術(shù)、貿(mào)易和法律。"[⑤]他首先將歐美的專利制度介紹到日本。而且，在他倡導(dǎo)下，日本社會(huì)各界紛紛介紹、解釋西方專利制度，并主張盡快在日本實(shí)行這種法律制度。

1871年（明治4年），日本頒布了《專賣簡則》。盡管該簡則在實(shí)行后的第二年就遭到了廢止，但其仿效歐美專利制度，開風(fēng)氣之先，仍為日本人稱道不已。《專賣簡則》共19條。簡則開宗明義："任何物品的發(fā)明人，在近來專賣御差的管轄下，有申請(qǐng)者，均可按規(guī)定向內(nèi)民部省提出申請(qǐng)。"該簡則采取先申請(qǐng)?jiān)瓌t，允許延長有效期和緩繳專利費(fèi)，還對(duì)使用發(fā)明和專利標(biāo)志方面作了相關(guān)規(guī)定。這些規(guī)定，突破了傳統(tǒng)習(xí)俗與禁錮，在當(dāng)時(shí)是"一個(gè)非常進(jìn)步的規(guī)定"[⑥]。后來，《專賣簡則》雖然被廢止，但先進(jìn)的專利思想已經(jīng)深入人心，在日本國民、特別是一些科技工作人員中產(chǎn)生了巨大的影響，并最終為專利制度在日本的確立奠定了基石。

二、近代專利制度在日本的確立

在各界的呼吁聲中，從1879年開始，日本政府重新研究建立專利制度。1885年（明治18年），《專賣專利條例》經(jīng)元老院通過并頒布實(shí)施。雖然該條例很快就為1888年（明治21年）《專利條例》）所修改，但此后專利制度便一直綿延不斷，可謂是日本最初的一部專利法。1899年（明治32年）的修改法正式將"專利條例"更名為"專利法"，并沿用至今。以后，又經(jīng)過1909年（明治42年）、1921年（大正10年）等多次修改，近代專利制度在日本真正確立。

1885年《專賣專利條例》吸收法國和美國有關(guān)專利法的規(guī)定，確立了近代專利制度的基礎(chǔ)。該條例第1條就規(guī)定了產(chǎn)品和方法兩種專利，并規(guī)定了授予專利的"新穎"和"實(shí)用"的主要條件。同時(shí)，該條例確立了專利的主要制度：采取先發(fā)明原則；對(duì)醫(yī)藥發(fā)明不授予專利；專利權(quán)有效期為權(quán)利人任意選擇的5年、10年或15年；采取增補(bǔ)專利制度；規(guī)定專利權(quán)人在專利產(chǎn)品或包裝上標(biāo)明專利標(biāo)志的義務(wù)；規(guī)定專利實(shí)施與無效制度；規(guī)定由農(nóng)商務(wù)大臣對(duì)專利進(jìn)行管理與裁決；等等。《專賣專利條例》的公布，取得了較好的社會(huì)效果，受到了日本各界廣泛地關(guān)注和贊揚(yáng)；其中，該年度專利申請(qǐng)數(shù)為425件，年內(nèi)便有99件被授予了專利。

1888年《專利條例》重要的修改之處有三：一是確立發(fā)明人有權(quán)享有專利權(quán)的權(quán)利原則；二是確立授予專利的審查原則；三是規(guī)定對(duì)飲食品、嗜好品和醫(yī)藥品調(diào)配方法的發(fā)明，不授予專利。該條例所確立的發(fā)明人所享有的"權(quán)利原則"，改變了特許法下國家"恩賜"的特色，為近代以來以"私權(quán)"為本位的專利法確定了基礎(chǔ)價(jià)值。不過，該條例仍然堅(jiān)持專利復(fù)審委員會(huì)的決定為終局裁決，將司法審查排斥在專利制度之外；同時(shí)，該條例也不承認(rèn)外國人享有專利權(quán)及與專利權(quán)相關(guān)的權(quán)利。

1899年《專利法》不僅將"專利條例"正式定名為"專利法"，而且在諸多方面也進(jìn)行了修改。這次修改的主要內(nèi)容有：（一）為了參加保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約，承認(rèn)了外國人的權(quán)利；（二）對(duì)專利廳復(fù)審，可按不符合法律或用法不當(dāng)為理由，向大審院提出起訴；（三）明確了發(fā)明的繼承人也可享有專利；（四）專利權(quán)的有效期一律定為15年；（五）改變了專利維持費(fèi)的數(shù)額和繳納方法；（六）恢復(fù)了增補(bǔ)專利制度；等等。這次修改，是對(duì)當(dāng)時(shí)在日本出現(xiàn)的專利制度

"廢止論"和"批判論"的有力駁斥，并解決了專利條例中司法審查和外國人的權(quán)利問題。

1909年修改的主要內(nèi)容有：（一）增加了有關(guān)職務(wù)發(fā)明的規(guī)定；（二）關(guān)于發(fā)明的新穎性問題采用國內(nèi)公知原則；（三）增加了有關(guān)外國人享受的權(quán)利的規(guī)定；（四）規(guī)定了專利效力所不及的范圍；（五）利用發(fā)明時(shí)，可以請(qǐng)求獲得實(shí)施許可的復(fù)審；（六）專利權(quán)的有效期可以延長3年以上至10年以下。此次修改，是在針對(duì)適用巴黎公約中出現(xiàn)的一些問題和適應(yīng)產(chǎn)業(yè)政策發(fā)展而進(jìn)行的，旨在進(jìn)一步加強(qiáng)專利的保護(hù)。

1921年修改的主要內(nèi)容有：（一）將先發(fā)明原則改為先申請(qǐng)?jiān)瓌t；（二）采取了申請(qǐng)公告制度和提出異議制度；（三）駁回專利申請(qǐng)之前，將駁回理由通知申請(qǐng)人并給予申述意見的機(jī)會(huì)；（四）廢止了對(duì)申請(qǐng)不服的再審查制度，采取了直接請(qǐng)求抗告審查制度；（五）對(duì)請(qǐng)求無效復(fù)審規(guī)定了5年的訴訟時(shí)效（第85條）；（六）建立了再審查制度。這次修改，主要是為了適應(yīng)第一次世界大戰(zhàn)以后日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，并與日趨顯現(xiàn)的專利制度的國際化傾向相協(xié)調(diào)。

近代意義上的專利法，是建立在天賦人權(quán)的基礎(chǔ)上的。這種觀念認(rèn)為，作為一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)，是人的人身及其勞動(dòng)所派生出的產(chǎn)物，是一種"自然權(quán)利"；專利法雖然是一種"特許法"，但它卻以"私權(quán)本位"為其基本特征。因此，通過以上專利立法活動(dòng)，不僅使得專利法作為一種產(chǎn)業(yè)政策法在日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著巨大作用，而且在日本建立了一種具有近代意義的專利制度。

三、日本專利法的發(fā)展

專利法的發(fā)展，始終是與專利制度的國際化聯(lián)系在一起的。因?yàn)榻饬x的專利法都是以國內(nèi)法為基礎(chǔ)建立起來的，這與日益強(qiáng)化的專利制度國際化趨勢越來越不相適應(yīng)。為此，1959年（昭和34年），日本在參考了大量國外立法的基礎(chǔ)上，全面修改了專利法。也正因如此，很多人認(rèn)為，現(xiàn)行專利法是從1959年專利法開始的。以此為新的起點(diǎn)，又經(jīng)過多次修改，日本專利法獲得了很大的發(fā)展。

1959年修改的主要內(nèi)容有：（一）判斷發(fā)明新穎性的標(biāo)準(zhǔn)包括國內(nèi)所發(fā)表的刊物在內(nèi)（第29條第1款第3項(xiàng)）；（二）新增加了發(fā)明創(chuàng)造性的規(guī)定（第29條第2款）；（三）改變了有關(guān)職務(wù)發(fā)明的規(guī)定（第35條）；（四）采用了共同申請(qǐng)制度（第38條例外條款）；（五）專利的效力只及于發(fā)明的實(shí)施行為（第68條）；（六）將確認(rèn)專利范圍的復(fù)審制度改為判定制度（第71條）；（七）國家以外的人，在公共利益需要的情況下，也可實(shí)施他人的專利發(fā)明（第93條）；（八）規(guī)定了有效期，從申請(qǐng)日起算不得超過20年（第67條），并廢止了有效期延長的制度；（九）新規(guī)定了侵權(quán)規(guī)定（第100條-106條）；（十）原則上廢止了請(qǐng)求無效復(fù)審的時(shí)效制度（第124條）；（十一）復(fù)審的審級(jí)采取一審制。[⑦]

1970年（昭和45年），日本政府又對(duì)1959年專利法進(jìn)行了部分修改，甚至在有些地方對(duì)原專利制度進(jìn)行了一些根本性的變革。例如，采取申請(qǐng)公開制度和請(qǐng)求審查制度，擴(kuò)大先申請(qǐng)的范圍，以及采取前置審查制度，等等。

1975年（昭和50年）修改主要包括兩大方面，即采取了物質(zhì)專利制度和多項(xiàng)制度。

1978年（昭和53年），為配合已經(jīng)加入的《專利國際合作條約》，日本政府一方面制定了"關(guān)于根據(jù)《專利國際合作條約》進(jìn)行國際申請(qǐng)等的法律"，另一方面在專利法中新設(shè)立了"關(guān)于根據(jù)《專利國際合作條約》進(jìn)行國際申請(qǐng)的特例"（第9章）。

進(jìn)入20世紀(jì)80年代以后，日本專利法又頻繁地進(jìn)行了修改，分別在1981年（昭和56年），1982年（昭和57年），1983年（昭和58年），1984年（昭和59年），1985年（昭和60年），1987年（昭和62年），1988年（昭和63年），對(duì)原來的專利法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修改，1985年的修改主要是設(shè)定了基于在先申請(qǐng)主張優(yōu)先權(quán)的國內(nèi)優(yōu)先制度，代替原來的追加專利制度。1987年的修改所占的地位較重要，這次修改的主要方面體現(xiàn)在：（一）規(guī)定了優(yōu)先權(quán)證明書的提出期限；（二）鑒于國際通訊手段已經(jīng)很完備，廢止了無效審判除斥期間；（三）修改了手續(xù)費(fèi)的有關(guān)規(guī)定；（四）修改了國際申請(qǐng)譯文提出期間的有關(guān)規(guī)定；[⑧]（五）借鑒美國的規(guī)定，在專利制度中引進(jìn)了專利權(quán)存續(xù)期間延長登記的有關(guān)規(guī)定，這主要是在有關(guān)農(nóng)藥和醫(yī)藥等專利由于受安全保護(hù)方面的法規(guī)的約束而在兩年以上的期間內(nèi)無法實(shí)施的情況下，可以基于專利權(quán)人的申請(qǐng)，在五年的期間范圍內(nèi)進(jìn)行延長；[⑨]（六）擴(kuò)大了復(fù)數(shù)發(fā)明可以進(jìn)行一個(gè)申請(qǐng)的范圍，規(guī)定只要在產(chǎn)業(yè)應(yīng)用領(lǐng)域和研究課題方面具有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)關(guān)聯(lián)性，就可以在同一申請(qǐng)書中進(jìn)行一個(gè)申請(qǐng)（專利放第33條、實(shí)用新型法第6條）[⑩]；等等。

1990年（平成2年）對(duì)于專利制度的修改主要體現(xiàn)在：（一）對(duì)于專利申請(qǐng)中附帶的摘要作為一種技術(shù)信息的檢索手段加以規(guī)定；（二）采用所謂的無紙化系統(tǒng)，在專利和實(shí)用新型申請(qǐng)中，可以利用電子信息處理，還可以利用磁盤；（三）新設(shè)定了注冊費(fèi)預(yù)繳制度[11]。

1993年（平成5年）對(duì)專利制度的修改主要體現(xiàn)在：（一）對(duì)于實(shí)用新型實(shí)行只審查形式要件和基礎(chǔ)要件的無審查主義，相應(yīng)地縮短了實(shí)用新型權(quán)的存續(xù)期間，自申請(qǐng)日起六年；（二）對(duì)手續(xù)補(bǔ)正的時(shí)間、范圍和次數(shù)等作出了限制性規(guī)定。

1994年（平成6年）對(duì)專利法進(jìn)行的修改主要體現(xiàn)在：（一）為使權(quán)利早期設(shè)定，廢止了原來在專利申請(qǐng)審查程序中的申請(qǐng)公告和專利異議申訴制度，而實(shí)行專利賦予后的專利異議申訴制度；（二）與當(dāng)時(shí)的技術(shù)革新和國際發(fā)展趨勢相協(xié)調(diào)，要求對(duì)于欲獲得專利的發(fā)明的記載要充分、明確，每一請(qǐng)求項(xiàng)的記載要簡潔；（三）引進(jìn)了通過外國語書面進(jìn)行申請(qǐng)的制度；（四）依據(jù)巴黎公約的規(guī)定主張優(yōu)先權(quán)的有關(guān)規(guī)定（專利法第43條、第43條之2，實(shí)用新型法第11條，外觀設(shè)計(jì)法第15條）；（五）對(duì)專利申請(qǐng)的手續(xù)補(bǔ)正時(shí)間的限制作了緩和性的修改，并整理了有關(guān)條文，主要是因?yàn)閷＠x予前的申請(qǐng)公告和專利異議申請(qǐng)制度改為專利賦予后的專利異議申請(qǐng)制度，而且與巴黎公約的優(yōu)先權(quán)主張期間以及引進(jìn)外國語書面申請(qǐng)制度有關(guān)[12]；（六）創(chuàng)設(shè)了因不繳納注冊費(fèi)而使專利失效后再恢復(fù)專利權(quán)的制度；（七）在無效審判或?qū)＠愖h申訴程序于專利廳受理之時(shí)，為避免增加不必要的程序，規(guī)定可以在無效審判程序中請(qǐng)求對(duì)說明書或圖紙進(jìn)行補(bǔ)正，而不必對(duì)于補(bǔ)正單獨(dú)設(shè)置一個(gè)程序。[13]

1995年（平成7年）、1996年（平成8年），專利制度的修改主要體現(xiàn)在：（一）與民事訴訟法的修改相協(xié)調(diào)而作出的一些修改（專利法第15條、第24條、第147條、第151條、第169條、第171條）；（二）證據(jù)的調(diào)查與保全（專利法第119條）；（三）專利異議申請(qǐng)的決定方式（專利法第120條之5）；（四）審判的審理方式（專利法第145條）；等等。

四、日本專利法的最新修改

最近，也即1998年（平成10年）、1999年（平成11年），日本又對(duì)其專利法進(jìn)行了最新修改，1999年就進(jìn)行了三次修改。其中，1999年12月8日的修改主要是與民法所做的部分修改相協(xié)調(diào)而做出的。而1999年12月22日的修改主要是為了配合推進(jìn)獨(dú)立行政法人事業(yè)的開展而進(jìn)行的。當(dāng)然，有些修改內(nèi)容實(shí)際上很早以前就探討過，如賠償過低的問題。最初，賠償數(shù)額按照準(zhǔn)無因管理來處理，而1959年修改的專利法又將損害賠償從"填補(bǔ)損害轉(zhuǎn)向了吐出不當(dāng)?shù)美?；但是，在當(dāng)時(shí)實(shí)際操作中，這種觀念卻沒有得到落實(shí)。在最近一、二十年，由于美國推行的職業(yè)專利政策，使得日本的企業(yè)支付了高額的損害賠償。隨之，日本產(chǎn)業(yè)界幾乎全體都要求提高損害賠償額，以加強(qiáng)對(duì)專利權(quán)的保護(hù)。這樣，為了加強(qiáng)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，法律修改從多視角提出了方案。

具體而言，這些修改主要包括：（一）對(duì)專利要件的修改。一方面將公知和公開的范圍從國內(nèi)擴(kuò)大到了國外；另一方面，又適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展，新規(guī)定了不僅可以通過公開發(fā)行的刊物進(jìn)行公開，還規(guī)定了通過電信線路的方式讓公眾利用也構(gòu)成公開（第29條）；（二）在進(jìn)行優(yōu)先權(quán)主張時(shí)，規(guī)定如果是通過電磁的方法用序號(hào)將申請(qǐng)記載事項(xiàng)特定化的，可以通過提供序號(hào)的方式來主張優(yōu)先權(quán)（第40條第5款）；（三）對(duì)專利分割申請(qǐng)的有關(guān)期限明確了具體規(guī)定（第44條第3款、第4款）；（四）增加了請(qǐng)求申請(qǐng)公開的有關(guān)規(guī)定（第64條之2、第64條之3）；（五）對(duì)有害公共秩序、善良風(fēng)俗或個(gè)人名譽(yù)以及個(gè)人安靜生活的相關(guān)資料，在專利公告中不提供公眾閱覽的規(guī)定（第66條第5款、第6款）；（六）對(duì)專利權(quán)存續(xù)期間延長注冊的有關(guān)規(guī)定（第67條之2、第67條之2之2）；（七）增加了對(duì)專利發(fā)明技術(shù)范圍進(jìn)行鑒定的有關(guān)規(guī)定（第72條）；（八）對(duì)損害賠償額的推定作了具體的規(guī)定（第102條）；（九）增加了侵權(quán)訴訟中的被告方對(duì)于自己的行為方式進(jìn)行明示的義務(wù)（第104條之2）；（十）對(duì)侵權(quán)訴訟中提出有關(guān)證明文件的規(guī)定（第105條）；（十一）增加了為計(jì)算損害賠償而進(jìn)行鑒定、認(rèn)定相當(dāng)損害賠償額的有關(guān)規(guī)定（第105條之2、第105條之3）；（十二）對(duì)專利費(fèi)的有關(guān)規(guī)定中，增加了專利屬于國家或獨(dú)立行政法人與其他主體共有時(shí)，專利費(fèi)的計(jì)算方法等（第107條第2款至第5款）；（十三）專利費(fèi)的減、免、緩（第109條）；（十四）增加了審判書記官的有關(guān)規(guī)定（第116條之2、第144條之2、第147條、第150條第4款、第190條）；（十五）對(duì)提供證明等文件的有關(guān)規(guī)定（第186條）；（十六）對(duì)手續(xù)費(fèi)（第195條）以及手續(xù)費(fèi)的減免（第195條之2）的規(guī)定；（十七）對(duì)侵害專利權(quán)的犯罪不再規(guī)定為告訴才處理（第196條）；（十八）在兩罰規(guī)定中，對(duì)法人和個(gè)人做了金額不同的差別處罰的規(guī)定（第201條）；（十九）與民法的修改相協(xié)調(diào)，在專利法中引進(jìn)了成年被監(jiān)護(hù)人、監(jiān)護(hù)監(jiān)督人、被保佐人、保佐監(jiān)督人、輔助人、輔助監(jiān)督人的概念（第7條、第16條、第139條）；（二十）與1999年（平成11年）法律第103號(hào)通過的《獨(dú)立行政法人通則法》相配合，在專利費(fèi)、手續(xù)費(fèi)等費(fèi)用的繳納上，給獨(dú)立行政法人與國家同樣的待遇；等等。

歸納而言，在民事救濟(jì)方面，這次修改主要是為了解決賠償額過低及其計(jì)算問題，而修改也主要從實(shí)體和程序兩個(gè)角度著手，以便于迅速地獲得適當(dāng)而有實(shí)效的損害賠償。實(shí)體方面通過1998年修改而獲得實(shí)現(xiàn)；程序法方面則通過1999年修改而獲得實(shí)現(xiàn)。

在實(shí)體法方面的修改中，第102條第1款規(guī)定，按照侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)行為的組成物件的數(shù)量，與若沒有侵權(quán)行為，則權(quán)利人能夠銷售的單位數(shù)量的利益額的積，在不超過權(quán)利人的實(shí)施能力額度內(nèi)，作為權(quán)利人受到的損害賠償額。同時(shí)，對(duì)相當(dāng)于使用費(fèi)的賠償額的規(guī)定進(jìn)行了修改，去掉了"通常"二字，對(duì)當(dāng)事人業(yè)務(wù)上的關(guān)系和侵權(quán)人獲得的利益等多方面作出考慮后，依據(jù)具體的情形認(rèn)定適當(dāng)?shù)南喈?dāng)于使用費(fèi)的金額。

在程序方面的修改中，主要是為了方便損害賠償額的舉證。民事訴訟法第248條的特則規(guī)定，在認(rèn)定存在損害的情況下，如果從損害的性質(zhì)來看，對(duì)其額度的舉證極為困難，法院可以根據(jù)口頭辯論的全部內(nèi)容和調(diào)查取證的結(jié)果，認(rèn)定適當(dāng)?shù)膿p害賠償額。同時(shí)，在民事訴訟法中，也有關(guān)于計(jì)算鑒定制度；但在專利侵權(quán)訴訟中，即使是有鑒定存在，如果行為人不積極協(xié)助的話，鑒定人也不能獲得充分的資料。這樣，修改中就設(shè)定了與以往的鑒定制度不同的專利訴訟特有的損害賠償額鑒定制度。計(jì)算鑒定人是公認(rèn)的會(huì)計(jì)師等專家，而對(duì)行為人設(shè)定了說明義務(wù)。[14]

總的說來，這次修改在加強(qiáng)專利權(quán)的保護(hù)、方便舉證和加大賠償額等方面起到了積極的作用。但是，損害賠償額的認(rèn)定方面，是一個(gè)較難的課題，仍需多方探索，加以完善。

例如，關(guān)于發(fā)現(xiàn)制度。在專利侵權(quán)訴訟中若要使專利侵權(quán)行為特定的話，需要引進(jìn)發(fā)現(xiàn)制度?，F(xiàn)行法的修改已經(jīng)在使侵權(quán)行為特定化方面做出了種種努力，包括積極否認(rèn)制度的引進(jìn)、提出文書命令的擴(kuò)充、計(jì)算鑒定人制度的引進(jìn)等。但是，如果侵權(quán)人不進(jìn)行積極否認(rèn)或者不對(duì)提出文書命令做出反應(yīng)的話，即使是進(jìn)行了推定侵權(quán)的"真實(shí)擬制"，實(shí)際上若與實(shí)際行為相異的話，也很難執(zhí)行停止侵害的命令。也有人認(rèn)為，在侵權(quán)人不進(jìn)行積極否認(rèn)時(shí)應(yīng)該采取擴(kuò)充提出文書命令等措施，而在侵權(quán)人不服從這種提出命令時(shí)，應(yīng)該遵照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。不管怎樣，都認(rèn)為應(yīng)該反映出辯論的全部意旨。而同時(shí)，有人認(rèn)為，在有關(guān)計(jì)算鑒定人制度中，法院不能直接干預(yù)鑒定人與侵權(quán)人之間的關(guān)系，不能因?yàn)榍謾?quán)人不對(duì)鑒定人做出協(xié)助就推定適用真實(shí)擬制。

在這次修改中，之所以在民事訴訟法和專利法中沒有引進(jìn)發(fā)現(xiàn)制度和鑒定人直接進(jìn)入侵權(quán)人的工場進(jìn)行鑒定的制度，是考慮到這樣的原因：除了專利訴訟，其它訴訟如公害訴訟等也希望引進(jìn)這種制度；而當(dāng)時(shí)沒有足夠的依據(jù)說明，專利訴訟中就必須引進(jìn)這種制度。"知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的特殊性使得引進(jìn)這種制度必要的說明不充分。"[15]而且，專利權(quán)作為一種私權(quán)，在被告沒有侵權(quán)的情況下，適用發(fā)現(xiàn)制度，允許鑒定人進(jìn)入被告的生產(chǎn)場所，甚至使得商業(yè)秘密都得公開，這種做法是否妥當(dāng)，或者說這種職權(quán)探知主義是否適用于專利制度，尚待進(jìn)一步探討。另外，引進(jìn)一種國外的制度，還必須考慮其各種制度之間的相互關(guān)系，單單引進(jìn)這一種制度能否奏效是一個(gè)問題，而引進(jìn)得過多是否又會(huì)影響整個(gè)制度構(gòu)成的性質(zhì)又是一個(gè)問題。

但是，必須承認(rèn)，沒有這種發(fā)現(xiàn)制度，在判斷侵權(quán)的實(shí)際操作中，是非常困難的。不克服損害賠償額過低和舉證困難這一弊端，就有可能使得整個(gè)專利法律制度空洞化。"因?yàn)楝F(xiàn)在的時(shí)代，人們可以選擇適用的法律，這樣，人們就有可能創(chuàng)造適用美國法律的條件，使得日本的法律制度形骸化。"[16]

又例如，關(guān)于停止侵害制度的完善問題。這涉及到侵害論與損害論、假處分與本案訴訟。侵害論之后即會(huì)出現(xiàn)損害論這一損害賠償?shù)恼J(rèn)定問題。但是，一旦侵害被認(rèn)定以后，即可以不經(jīng)其它認(rèn)定而立即進(jìn)行停止侵害救濟(jì)。這就是說，假處分可以與本案訴訟同時(shí)進(jìn)行。這里，最主要的問題是盡快使得侵害行為特定化。為此，法律必須進(jìn)行兩點(diǎn)修改：第一，原告將對(duì)方行為的具體實(shí)施方式特定的情況下，對(duì)方不僅要否認(rèn)，還要主張自己具體的實(shí)施方式；第二是提出文書命令問題，這里是僅由法官自己進(jìn)行的程序（incamera），是否妥當(dāng)還有待爭論。在當(dāng)今時(shí)代，若不及早確定侵權(quán)行為而做出及時(shí)的停止侵害的要求，是跟不上時(shí)代的步伐的。因此，有必要在損害賠償額認(rèn)定之前，發(fā)出停止侵害的命令。

在日本有關(guān)修改停止侵害命令的審議會(huì)上，有兩種意見。第一是為了迅速認(rèn)定侵權(quán)的物件或者侵權(quán)的事實(shí)，應(yīng)規(guī)定被告方的協(xié)作義務(wù)，并在被告不協(xié)作時(shí)該采取制裁措施。當(dāng)然，這也涉及到了商業(yè)秘密保持義務(wù)的問題。第二是一般的侵權(quán)訴訟都是停止侵害、損害賠償以及假處分一起提出的，在此情況下，最終判決要等到損害賠償額認(rèn)定后才能確定。因此，有必要先作出停止侵害的判決，而后再對(duì)損害賠償額做出認(rèn)定，并做出相應(yīng)的判決。但是，這一點(diǎn)在訴訟制度中卻很難實(shí)現(xiàn)。這里只能使用的是假處分，甚至使用中間判決也成為問題。在侵害完結(jié)的階段，法院如果認(rèn)定侵害行為存在的話，就可以提出假處分。

美國假處分啟動(dòng)得較早，而且有發(fā)現(xiàn)制度和略式判決制度。日本只能在侵害行為被認(rèn)定以后而進(jìn)行和解勸告。這種勸告的內(nèi)容，與停止侵害命令不同，多是考慮對(duì)被告方帶來的不利影響而要求改進(jìn)設(shè)計(jì)或者支付使用費(fèi)。

五、日本專利法所面臨的新課題

通過以上介紹，我們了解到，經(jīng)過一百多年的發(fā)展，日本已經(jīng)建立起了完善的專利制度。而且，通過長期地磨合，該制度與其產(chǎn)業(yè)發(fā)展和其它法律制度已經(jīng)融為一體。特別是最近的修改，使得日本專利法走到世界的前列，也更加國際化。但是，專利制度的進(jìn)一步完善，是一個(gè)世界性的命題，日本專利法也不例外，同樣面臨一些新的課題。[17]

首先，現(xiàn)行修改法案與社會(huì)發(fā)展的協(xié)調(diào)問題。如對(duì)審查請(qǐng)求期間的規(guī)定，專利審查期原來是7年，最近修改為3年。7年有7年期的文化，3年有3年期的文化；7年期的是改良文化，而3年期的是創(chuàng)新文化。企業(yè)的技術(shù)開發(fā)一般可以分為兩種：一是從長期的視角出發(fā)而進(jìn)行5年甚至10年后都有用的研究型技術(shù)開發(fā)；一是預(yù)定在經(jīng)營上使用的制品采用型技術(shù)開發(fā)。前者必須投入大量的精力和資金，而且對(duì)開發(fā)實(shí)用的可能知道得比較遲，這樣就有可能使開發(fā)最終流于放棄，但是為提高企業(yè)的競爭力必須進(jìn)行這種尖端技術(shù)的開發(fā)。這樣7年的審查期間對(duì)研究型的技術(shù)開發(fā)是有利的。而探求文化對(duì)專利制度的影響就不僅應(yīng)該關(guān)注專利文化，還必須考慮文化的整體，民族意識(shí)。另外，在目前超越時(shí)代的技術(shù)開發(fā)中，越是先于時(shí)代的技術(shù)就越難以評(píng)價(jià)，而要求對(duì)其及早做出審查請(qǐng)求則會(huì)帶來更多的浪費(fèi)。美國采用的是先發(fā)明主義，沒有申請(qǐng)公開制度，而在申請(qǐng)期間，可以對(duì)后續(xù)改良發(fā)明申請(qǐng)追加。那就是說，僅就專利審查期的修改，就涉及到原有的制度基礎(chǔ)、國民文化和科技發(fā)展等問題，這都是如何協(xié)調(diào)新法案與社會(huì)發(fā)展的問題。

其次，其它法律制度的配套建設(shè)問題。例如，關(guān)稅法是對(duì)專利侵權(quán)訴訟具有事前抑制作用的。但是，通過海關(guān)雖然可以輕易認(rèn)定侵權(quán)的商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)，但對(duì)于專利，海關(guān)卻很難認(rèn)定。美國設(shè)置了特別行政機(jī)關(guān)--國際貿(mào)易委員會(huì)ITC來阻止有專利侵權(quán)的產(chǎn)品的進(jìn)口。這方面，日本面臨著如何加強(qiáng)對(duì)進(jìn)出口中專利侵權(quán)行為的防范與打擊。

再次，相應(yīng)的機(jī)構(gòu)設(shè)置與司法問題。美國實(shí)行職業(yè)專利政策，離不開其專利法院所發(fā)揮的職能作用，特別是在統(tǒng)一判例方面。韓國最近也設(shè)立專利法院，允許沒有審判員資格的專利廳審查官也可以參加訴訟。同時(shí)，鑒于專利訴訟的技術(shù)性與專門性，應(yīng)加強(qiáng)法官的培訓(xùn)。另外，通過引進(jìn)鑒定制度、設(shè)立特別的輔助機(jī)構(gòu)（如美國是法律書記官lawclerk），也可以促進(jìn)專利司法制度健全起來。在日本，雖然有調(diào)查官制度，但仍有諸多可待完善和健全的地方。

又次，關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化與國際化問題。以往，處理專利問題使用的標(biāo)準(zhǔn)是物的標(biāo)準(zhǔn)；現(xiàn)在，與信息通信相關(guān)，流行使用的是系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)，而在系統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)中，每一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都有相當(dāng)數(shù)量的專利權(quán)存在。這就引發(fā)了標(biāo)準(zhǔn)化問題、知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭政策的調(diào)和問題。那么，在日本這樣一個(gè)國家實(shí)施職業(yè)專利政策是否適宜？職業(yè)專利政策是為了提高產(chǎn)業(yè)的國際競爭力而制定的，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)如果不能創(chuàng)造出知識(shí)產(chǎn)權(quán)，實(shí)施這種政策是否會(huì)使國家陷入悲慘的境地？是否會(huì)使得技術(shù)革新強(qiáng)的國家利用日本的審判，而出現(xiàn)事與愿違的現(xiàn)象？這也是在新一輪信息和生物技術(shù)競爭中較之歐美顯得有些滯后的日本也不得不考慮的。因此，今后作為國家技術(shù)政策和強(qiáng)化產(chǎn)業(yè)技術(shù)競爭力政策的一系列國際標(biāo)準(zhǔn)化活動(dòng)，也應(yīng)該納入國家政策的范圍。在產(chǎn)業(yè)、學(xué)界和官方聯(lián)合提攜的體制下，積極實(shí)施，獲取專利。"只有加強(qiáng)這種標(biāo)準(zhǔn)專利，才會(huì)與歐美具有同樣的競爭力。"[18]當(dāng)然，并不是技術(shù)越先進(jìn)就一定能成為世界標(biāo)準(zhǔn)，還必須進(jìn)行一些游說活動(dòng)。企業(yè)在樹立專利意識(shí)的同時(shí)，還必須強(qiáng)化這種標(biāo)準(zhǔn)化意識(shí)。

最后，專利領(lǐng)域的擴(kuò)張問題。在美國，經(jīng)營方法、生物專利、金融派生商品和風(fēng)險(xiǎn)管理等都可以申請(qǐng)專利，在日本該如何處理這種申請(qǐng)，還有待探討。如果不追隨美國的做法，則很難進(jìn)行交易。另外，網(wǎng)絡(luò)上的商務(wù)專利一旦作為美國專利獲得，是否會(huì)使網(wǎng)絡(luò)上沒有國界的商務(wù)交易消失？這又是一個(gè)全新的課題。

六、結(jié)語

通過以上論述可見，為適應(yīng)國內(nèi)在科技引進(jìn)、改良與創(chuàng)新方面漸次發(fā)展，日本積累了一整套專利方面的制度性成功經(jīng)驗(yàn)，這一點(diǎn)，與我國科技發(fā)展和創(chuàng)新的道路具有相似、甚至相同的特性。同時(shí)，由于中日兩國地源相鄰、文化同質(zhì)、法系一致，且我國有東漸西學(xué)的傳統(tǒng)，因此，日本專利法對(duì)于我們這樣一個(gè)謀求科技創(chuàng)新的后進(jìn)國家，在立法上具有重要的借鑒意義。當(dāng)然，對(duì)于專利制度的理論研究而言，其重要性自不待言。

我國專利法雖于最近，即2000年8月25日經(jīng)九屆全國人大第17次常委會(huì)最新修訂，在一定程度上與國際接軌，但依然存在條文簡單、過于原則和缺乏配套性制度建構(gòu)與保障的缺陷，而日本專利制度從某種角度為我國專利制度的進(jìn)一步完善提供了一種具體的思路。正如讀者們所見到的，我國專利法包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)并含附則共計(jì)條文69條，而日本僅僅發(fā)明專利的規(guī)定并不含附則就有204條，這還沒有考慮到我國法律條文規(guī)定簡潔的特點(diǎn)。誠然，作者并非認(rèn)為條文多就是好的、完備的。但是，成文法的重要特點(diǎn)在于建立起守法者與執(zhí)法者之間的一種共知性、制約性關(guān)系；法律泛而不詳，則未可知也。

這里必須說明的是，與我國專利法將發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)統(tǒng)一在一部法典中的模式不同，日本專利制度實(shí)行發(fā)明專利、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)分別單獨(dú)立法的模式。鑒于我國立法模式與專利觀念，這里，將日本專利法、實(shí)用新型法和外觀設(shè)計(jì)法一并稱作為"日本專利法"，介紹給大家。

原載《日本專利法》，杜穎、易繼明譯，易繼明校，北京：法律出版社2001年3月第1版，序言。

[①]〔美〕魯思·本尼迪克特：《菊與刀》，呂萬和、熊達(dá)云、王智新譯，北京：商務(wù)印書館1990年6月第1版，第135頁。

[②]參見〔美〕魯思·本尼迪克特：《菊與刀》，呂萬和、熊達(dá)云、王智新譯，北京：商務(wù)印書館1990年6月第1版，第17頁。

[③]"蘭學(xué)"因日本蘭學(xué)創(chuàng)始人大槻玄澤（1757-1827年）《蘭學(xué)階梯》而得名。一般來說，"蘭學(xué)"就是指荷蘭的學(xué)問；實(shí)質(zhì)上，"蘭學(xué)"是指以荷蘭語為媒介去攝取西方近代科學(xué)文化知識(shí)的學(xué)問。

[④]李廷舉：《科學(xué)技術(shù)立國的日本--歷史和展望》，北京：北京大學(xué)出版社1992年12月第1版，第72頁。

[⑤]〔日〕福澤諭吉：《勸學(xué)篇》，群力譯，東爾校，北京：商務(wù)印書館1984年修訂第2版，第20頁。

[⑥]〔日〕吉藤幸朔：《專利法概論》，宋永林、魏啟學(xué)譯，北京：專利文獻(xiàn)出版社1990年6月第1版，第34頁。

[⑦]參見〔日〕吉藤幸朔：《專利法概論》，宋永林、魏啟學(xué)譯，北京：專利文獻(xiàn)出版社1990年6月第1版，第41頁。

[⑧]參見日本專利廳：《工業(yè)所有權(quán)法令集（上卷）》，東京：發(fā)明協(xié)會(huì)1994年第51版，第16-18頁。

[⑨]參見〔日〕紋谷暢男：《無體財(cái)產(chǎn)權(quán)法概論》，東京：有斐閣1996年第6版，第30頁。

[⑩]參見〔日〕紋谷暢男：《無體財(cái)產(chǎn)權(quán)法概論》，東京：有斐閣1996年第6版，第99頁。

[11]參見〔日〕紋谷暢男：《無體財(cái)產(chǎn)權(quán)法概論》，東京：有斐閣1996年第6版，第115頁。

[12]參見〔日〕紋谷暢男：《無體財(cái)產(chǎn)權(quán)法概論》，東京：有斐閣1996年第6版，第108頁。

[13]參見〔日〕紋谷暢男：《無體財(cái)產(chǎn)權(quán)法概論》，東京：有斐閣1996年第6版，第180頁。

[14]參見〔日〕鐮田薰、竹田捻、中山信弘、馬場煉成、丸島儀一：《專利法的修改與今后的課題和動(dòng)向》，載《法學(xué)家》第1162期，東京：有斐閣1999年9月1日版，第19頁。

[15]〔日〕鐮田薰、竹田捻、中山信弘、馬場煉成、丸島儀一：《專利法的修改與今后的課題和動(dòng)向》，載《法學(xué)家》第1162期，東京：有斐閣1999年9月1日版，第20頁。

[16]〔日〕鐮田薰、竹田捻、中山信弘、馬場煉成、丸島儀一：《專利法的修改與今后的課題和動(dòng)向》，載《法學(xué)家》第1162期，東京：有斐閣1999年9月1日版，第21頁。

[17]參見〔日〕鐮田薰、竹田捻、中山信弘、馬場煉成、丸島儀一：《專利法的修改與今后的課題和動(dòng)向》，載《法學(xué)家》第1162期，東京：有斐閣1999年9月1日版，第23頁以下。

[18]〔日〕鐮田薰、竹田捻、中山信弘、馬場煉成、丸島儀一：《專利法的修改與今后的課題和動(dòng)向》，載《法學(xué)家》第1162期，東京：有斐閣1999年9月1日版，第32頁。

本文關(guān)鍵詞：日本專利法