導語：如何才能寫好一篇專利制度的作用，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

【關鍵詞】專利制度；專利法；專利文獻；企業(yè)發(fā)展

專利在一定程度上反映出企業(yè)的創(chuàng)新能力和企業(yè)的潛在競爭力。目前發(fā)達國家的企業(yè)都有相對比較完善的企業(yè)專利體系，而我國企業(yè)因為專利意識較弱，在專利保護和實施方面存在的問題較多，企業(yè)要想實現專利對企業(yè)發(fā)展的作用就需要對專利制度的作用有新的認識，做好相應的保障工作。

一、專利制度內涵

專利制度指的是通過法律手段對發(fā)明人的專有權進行確認，從而保護專利、促進專利發(fā)明的國際上通行的制度。專利法是為了按照法律規(guī)定對專利權進行確認，從而保護相關發(fā)明人的權利的法律條文。我國最早有關專利的條款是在1984年的《中華人民共和國專利法》，后來隨著社會的發(fā)展，這款法律分別在1992年、2000年以及2008年進行了三次修改。專利制度的內容主要包括：依法為發(fā)明創(chuàng)造授予專利權、保護鼓勵發(fā)明創(chuàng)造、推動發(fā)明創(chuàng)造的推廣和應用。專利制度有兩個主要的方面：第一，規(guī)定了授予專利的條件。在專利制度中對授予專利的條件有明確的規(guī)定，發(fā)明創(chuàng)造要申請專利需要具備以下條件：①發(fā)明創(chuàng)造應該具有新穎性，指的是在申請之前，沒有在國內外的出版物上公開發(fā)表過、公開使用過，或者是沒有其他的發(fā)明者進行過申請。②發(fā)明創(chuàng)造應該具有創(chuàng)造性，一旦在申請之前有類似的發(fā)明，那么要獲得這項專利與原有技術相比應該具有顯著的進步性特點。③發(fā)明創(chuàng)造應該具備實用性，要求該項發(fā)明創(chuàng)造能夠被制造或者是使用，而且能產生相應的效果 。第二，規(guī)定了專利權的終止、無效和有效期限。專利法中明確規(guī)定，發(fā)明專利的有效期限為20年，而外觀設計專利和實用型專利的期限為10年，專利權人在申請之日起應該每年繳納年費，如果不繳納年費，那么專利權宣告終止，專利權人也可以以書面聲明的方式放棄專利權。另外，從政府部門宣告授予專利權之日起，有任何單位和個人認為該項專利不符合相關規(guī)定，可以申請專利委員會宣告專利權無效。

二、專利制度對企業(yè)發(fā)展的作用

對于當前企業(yè)來說，他們對專利的認識已經有了很大的提高，在實踐中也嘗到了專利帶來的好處，專利制度對企業(yè)發(fā)展的作用日益凸顯：

第一，專利可以提高企業(yè)競爭實力。企業(yè)作為專利的創(chuàng)造者，很多新的技術和新的產品都是在企業(yè)激烈的競爭中不斷創(chuàng)造出來的，企業(yè)的專利技術和數量已經成為企業(yè)技術先進與否的標志，企業(yè)的專利技術越多說明企業(yè)具備很強的創(chuàng)造力，企業(yè)產品的質量就更加有保障，企業(yè)獲得更多客戶的信任，企業(yè)的競爭優(yōu)勢就會越加明顯。

第二，專利制度鼓勵企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造。在專利制度中用法律的形式對技術發(fā)明成果進行了肯定，同時對發(fā)明者的專利權進行了法律保護，鼓勵發(fā)明者將發(fā)明成果公開并形成有效的經濟效益，將企業(yè)的經濟效益、物質利益以及發(fā)明者地貢獻結合起來，調動了發(fā)明者的積極性，推動了企業(yè)進行發(fā)明創(chuàng)造和推廣的積極性，用科技手段促進了經濟的發(fā)展。

第三，專利制度有效維護企業(yè)的合法權益。在專利制度中主要由專利文獻對發(fā)明創(chuàng)造的所有權和權限范圍做了記載，以法律的形式規(guī)定了專利權的歸屬和有效性。企業(yè)獲得某項發(fā)明申請專利的時候，首先要從專利文獻中查找去，確定該項發(fā)明的創(chuàng)造性和新穎性。然后在企業(yè)獲得新產品和新技術的專利之后，專利制度能對企業(yè)的產品和技術進行有效的保護，當企業(yè)的專利權受到侵害的時候，可以從專利文獻中找出相應的證據保護自己的權益不受侵害，向對方索賠經濟損失。專利文獻的法律屬性在科技情報中是獨一無二的，企業(yè)在發(fā)展中必須要依靠這一強大的武器保護自己，從而占據有利的地位。

第四，專利文獻能為企業(yè)新技術和新產品的開發(fā)提供參考。在專利文獻中記錄了全世界95%的新發(fā)明和創(chuàng)造，其中詳細的記錄了發(fā)明創(chuàng)造的起因，背景以及實質內容和具體的實施方案，在技術領域中具有很高的價值。首先，在確定企業(yè)開發(fā)項目時，企業(yè)可以利用專利文獻進行檢索，對當前世界技術水平有大概的了解，對未來世界技術動向有一定的預測，從而選擇正確的方向進行發(fā)明創(chuàng)造，保證企業(yè)發(fā)明創(chuàng)造的新穎性。其次，企業(yè)在進行發(fā)明創(chuàng)造的時候應該積極利用他人的專利成果，將現有的技術發(fā)明進行綜合或者是改良，從而研究出更新的技術，達到事半功倍的效果。對專利文獻的研究和參考不僅能創(chuàng)造出新的產品，而且能降低發(fā)明創(chuàng)造的成本。

二、企業(yè)專利運用策略

1、建立健全專利管理體制

對于企業(yè)來說，尤其是一些大型企業(yè)擁有的專利技術較多，專利管理的復雜性也相對較高，所以必須要建立健全專利管理體制。一方面要成立完整的專利管理機構，另外一方面要結合國外的做法，建立專利管理規(guī)章制度，保證企業(yè)的合法權益。

2、建立專利網

雖然專利制度對專利發(fā)明進行有效的保障，但是作為企業(yè)來說，專利涉及到自身的利益，企業(yè)應該積極主動尋找更加有效的專利保護方式，其中最好的辦法就是建立專利保護網，企業(yè)可以在專利技術申請之后，迅速的研究發(fā)明創(chuàng)造的各宗用途，實現專利成果專利化，形成專利保護網。另外企業(yè)可以擴大專利保護的空間，在不同的國家申請專利，擴大專利保護網的空間范圍。

3、靈活實施專利技術

企業(yè)進行發(fā)明創(chuàng)造的目的不是為了保護，更重要的是要將發(fā)明創(chuàng)造專門化為生產力，所以企業(yè)要重視對專利技術的實施，目前專利技術實施的主要方式有三種，分別是企業(yè)自己實施、專利投資以及許可他人實施。在專利具體的實施中采取何種措施還是要根據企業(yè)的實際情況進行，看哪種方式能給企業(yè)帶來最大的利潤，以此確定專利的實施方式。

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(一)激勵科技創(chuàng)新，創(chuàng)新促進技術產業(yè)化

專利制度的最大意義在于，其即保護了發(fā)明人的利益，又保證了社會的技術發(fā)展，利國利民。18世紀中期，瓦特蒸汽機的出現標志著第一次工業(yè)革命的開始，這次革命使得英國成為世界上第一個步入現代化大門的國家，也使得英國成為當時世界的第一強國。工業(yè)革命發(fā)生在英國縱有各種原因，但專利法提供的制度保障無疑是一個重要的原因，如瓦特主要的財富來源不是生產和銷售蒸汽機，而是對蒸汽機這個發(fā)明專利廣泛許可后帶來的許可費。英國作為第一個制定真正意義上專利法的國家，通過法律的保護和鼓勵，使得當時英國人幾乎陷入了一種對發(fā)明和創(chuàng)新的狂熱崇拜中，在那一時期新技術新發(fā)明大量的涌現，極大的改善了社會的生產和生活方式，可以說工業(yè)革命的實質就是不斷累積的技術所產生的規(guī)模效應。這也證明專利制度的激勵作用已經對英國經濟產生了重要的影響，在很大程度上激勵著科技創(chuàng)新，促進了產業(yè)化的發(fā)展。

(二)保護科技創(chuàng)新，取得市場優(yōu)勢

從社會學的角度來說，人是趨利的動物，如果一項新發(fā)明在市場上能帶來豐厚的利潤，那么市場主體肯定會選擇去模仿這樣的技術進行生產，從而占有相應的市場份額，但如果模仿的人多了，則技術發(fā)明人所占有的市場份額就越來越小，甚至可能不能收回研發(fā)成本，也就是說在沒有專利法保護的前提下，創(chuàng)新的動機甚至可能消失。所以專利制度最為基本的功能就是對技術的保護作用，通過賦予發(fā)明人一定時期的專有權，保障發(fā)明人利益的實現，從而使得發(fā)明人可以合法的占有市場份額，保持市場優(yōu)勢。

(三)引導創(chuàng)新發(fā)展，推動創(chuàng)新知識的傳播和利用

專利制度在設計時為了保持發(fā)明人與社會利益的平衡，在賦予發(fā)明人以壟斷保護專有權的同時，規(guī)定其必須公開技術信息作為對價，且在一定保護期后，該技術將變?yōu)樯鐣藏敭a，為世人所用。沒有專利制度，很多新技術得不到公開，無益于整個社會技術進步。當然，有觀點認為專利制度的雖可以鼓勵發(fā)明，但是它也會由于授予發(fā)明者以壟斷權力而使技術成果的擴散過程過于緩慢。我們認為并不能因此否認專利制度本身產生的積極影響，專利制度的壟斷效應導致的效率損失，并不足以阻卻對技術創(chuàng)新的激勵。我們可以根據社會經濟發(fā)展的具體情況，對這種壟斷權力的強度進行相應的調整，從而使專利制度更有利于我們站在巨人的肩膀上，將一項技術提高到新的高度。通過信息的公開和期限限制，專利制度推動了技術信息的傳播和利用。綜上所述，技術進步有其內在動力，它的發(fā)展是制度變遷的根本動因，而新的制度安排又會反過來促進技術創(chuàng)新的發(fā)展，但創(chuàng)新最終還是要通過技術進步來推動社會的前進，所以二者是在相互影響相互作用下發(fā)展的。但自專利制度產生以來，一直有關于其存廢與否的爭論，爭論關鍵的問題就在于專利制度是否可以促進科技創(chuàng)新，從而促進經濟增長。

二理論研究對專利制度存在的爭論

世界上第一部專利法是英國1623年的壟斷法案，自專利制度建立以來的三個多世紀以來，一直有關于專利制度存廢與否的爭論。

(一)反對派觀點

1．國外研究現狀自專利制度建立以來，歷史上不斷有人置疑這種制度安排的合理性，擔心其設定的壟斷權利會過度損害社會福利、技術的傳播以及市場的有序發(fā)展。以FionaMurray(2007)為代表，部分學者對專利制度的存在持懷疑態(tài)度，Murray分析了專利制度與科學傳播之間的關系，通過實證研究得出結論，認為專利授予的時間越長，科學技術傳播速度也就隨之下降，也即專利制度對科學技術的創(chuàng)造和傳播會產生阻礙作用。RichardStallman(1991)則徹底的否認了專利制度存在的意義，認為應該對專利制度進行限制甚至廢除專利制度。我們認為這些觀點是不正確的，從專利制度建立以來對社會經濟起到的積極作用毋庸置疑，即使在這過程中會出現制度制約經濟發(fā)展的問題，也不足以否認專利制度存在的積極意義，我們需要做的是適度調整制度安排，使其更符合社會的發(fā)展，如DanielJ．Gervais(2002)認為現在的專利制度只是缺乏靈活性，需要做的是對其加以相應的調整和改變。2．國內研究現狀國內學者只有少部分人認為專利制度的作用不大，吳欣望等人(2006)對相關的理論文獻進行了研究后認為，不管是理論研究還是實證研究，都不能支持“增強專利保護一定能夠促進技術創(chuàng)新”這一結論。接下來，通過科技活動的投入和產出兩個方面的實證模型揭示出，盡管從產出角度看，加入世界貿易組織后我國的專利申請明顯提高了，但從投入角度看，我國的研發(fā)投入傾向卻受到了負面影響。該研究只能表明，不能僅僅依靠專利制度的激勵作用來引導企業(yè)走向自主創(chuàng)新之路，但并沒有指出專利保護不能促進技術創(chuàng)新，創(chuàng)新能力的提高，確實還需要從更廣泛、更深入的角度來著手，包括對現有科技、經濟體制的改革和相關政策的實施等，但不可否認的是專利制度是促進科技創(chuàng)新的重要激勵因素。

(二)支持派觀點

1．國外研究現狀國外大部分學者觀點還是肯定專利制度對科技創(chuàng)新的作用的，如SunilKanwar，RobertEvenson(2003)通過多個國家在1981－1995年相關數據的分析，認為專利制度是促進創(chuàng)新非常重要的激勵因素。PetraMoser(2005)對問題的研究更為深入，他通過對1851年英國倫敦世界工業(yè)博覽會十幾個國家的相關數據進行研究后認為，沒有專利法的國家，其創(chuàng)新通常只會集中在傳統(tǒng)、范圍很小工業(yè)類別，而有專利制度的國家體現了創(chuàng)新的工業(yè)類別則非常廣泛。專利制度可以改變技術變革的方向，同時可以決定一個國家的競爭優(yōu)勢。JoshLerner(2009)認為專利制度在經濟的發(fā)展過程中是必不可少的，其通過豐富的例證表明經濟的發(fā)展需要創(chuàng)新，因為創(chuàng)新的投入很大，如果巨大的研發(fā)投入不能帶來相應的產出回報，那么沒人會繼續(xù)創(chuàng)新。因此需要有這樣一種制度，可以保護創(chuàng)新研發(fā)的期待利益，而專利制度正是這樣一種制度，通過授予創(chuàng)新者以獨占權，排除他人對技術的模仿，從而保證發(fā)明人利益的實現。因此專利制度在社會經濟發(fā)展過程中起著關鍵作用。JoshLerner教授的觀點被英國政府采納，作為支撐英國專利政策的理論依據。DuncanMatthews(2010)通過實證研究和數據分析后認為專利制度對世界經濟的增長和對創(chuàng)新水平的促進都起著很重要的作用。雖然有學者不認同Mat-thews教授得到的結論，但Matthews教授的觀點同JoshLerner一樣，最終被英國政府采納，作為對其國家政策的理論支撐。KnutBlind，LukeGeorghiou(2010)以歐盟2020戰(zhàn)略為背景，分析了創(chuàng)新對國家經濟的積極作用，同時肯定了專利制度存在的必要，但認為現行的專利制度需進行改革，否則不合時宜的制度會阻礙創(chuàng)新的發(fā)展。2．國內研究現狀國內理論研究普遍認為專利制度對科技和經濟的發(fā)展有積極作用。張宗慶(2001)認為沒有制度支持的創(chuàng)新將是稀缺的，專利制度為技術創(chuàng)新提供了許多新的機會，它的作用甚至遠遠超過了專利對創(chuàng)新主體的激勵;袁曉東，戚昌文(2002)認為技術創(chuàng)新需要專利制度，專利不僅具有保護權利人的作用，而且還具有更重要的功能———促進發(fā)明創(chuàng)造產業(yè)化和商業(yè)化的作用;曹新民(2007)以“權利弱化與利益分享理論”作為專利制度存在的原因，認為專利制度有存在的合理性，但應當對其進行相應的修改，應當對專利權的壟斷性有所弱化。從以上國內外研究現狀來看，大部分學者還是肯定專利對科技和經濟的積極作用，同時考察世界上各專利強國的政策導向，也是對專利的作用持肯定態(tài)度，而即使那些持否定態(tài)度的研究，我們也可以看到，這些研究僅是得出結論認為專利制度有阻礙作用，或者有負面作用，或者作用很小，但沒有任何研究認為專利制度對科技和經濟社會沒有一點關系。

三結語

篇3

關鍵詞：產權激勵 專利制度 技術創(chuàng)新績效

引言

作為經濟發(fā)展的加速器和維護創(chuàng)新者利益的有效途徑，專利制度在激發(fā)人的創(chuàng)造熱情、引進外來先進技術等方面具有無可比擬的作用?；仡櫄v史發(fā)現：任何一個國家要想成為經濟強國，既要具備強大技術力量，又要具有完備的專利制度保護和激勵機制。

在國外學界，關于專利制度社會效益的爭論，主要集中在三個層面：第一個層面是專利制度是否應該存在。一種觀點認為，專利制度能夠有效激勵發(fā)明創(chuàng)新，這是由Bentham提出的，Mill & Clark等經濟學家進行完善。另一種觀點認為，專利制度基本上是多余的，這是由Taussig提出的，Pigou也持有同樣的觀點；第二個層面是專利制度是否有害。Plant認為專利制度實際上是有害的，專利法是一個嚴重干擾科學成果應用過程的因素，應該被廢除。Arrow證明了專利保護明顯有用，但仍指出專利制度并非最佳的激勵手段。專利制度引起一個基本的取舍，目的是給他們提供創(chuàng)新的激勵，專利制度可以激勵與保障技術創(chuàng)新；第三個層面是如果專利制度有用，如何使其發(fā)揮更大的作用。Gilbert、Gallini等人紛紛提出了有關解決專利內在矛盾的制度設計方案。制度變量的選擇主要集中在專利的法定保護和保護范圍，認為通過變量的調整可以減少專利制度所引起的福利損失，更加充分發(fā)揮專利制度的激勵功能。近些年來，關于采用什么樣的專利制度更有助于技術創(chuàng)新日益成為經濟學家們研究的熱點話題。在國家層面上，Orsi & Coriat（2006）認為近代資本主義社會特別設計知識產權制度，用以維持不平等的增長。在產業(yè)層面上，Horii & Iwaisako（2007）的研究結果顯示，過于嚴格的知識產權制度會增加壟斷部門而減少競爭部門，由于在自由競爭的部門進行創(chuàng)新比在壟斷部門容易，因此，研發(fā)人員及資本會更多地向競爭部門聚集，勢必會造成不必要的重復創(chuàng)新，不利于經濟增長。

通過文獻回顧，筆者認為，溫和的專利制度有利于創(chuàng)新，即適度的專利保護有利于技術的創(chuàng)新激勵。但由于大部分文獻都是針對發(fā)達國家的，研究結論可能不適合發(fā)展中國家，特別是不適合我國的國情。國內關于技術創(chuàng)新激勵的實證研究，主要集中在外商投資的技術外溢方面，如賴明勇等（2005），以及從企業(yè)規(guī)模視角研究創(chuàng)新激勵，如周黎安、羅凱（2005）等，柒江藝、許和連（2012）實證分析了知識產權保護對行業(yè)出口技術進步的影響及在不同行業(yè)間的差異性體現。本文嘗試從產權激勵視角實證檢驗專利制度對企業(yè)技術創(chuàng)新績效的影響，并借鑒“環(huán)境庫茲涅茨曲線”理論，選擇專利保護程度作為衡量產權激勵度的指標進行定量分析對技術創(chuàng)新績效的影響。

構建產權、專利與企業(yè)技術創(chuàng)新績效分析模型

（一）基于SFA的績效度量模型

目前評測績效的方法主要有參數法和非參數法兩大類。非參數法以Chames等（1978）提出的數據包絡分析（DEA）方法為代表。參數方法以隨機前沿分析（SFA）方法為代表，該方法由Aigner等（1977）提出，采用計量方法對前沿生產函數進行估計，有更為堅實的經濟理論基礎而且消除白噪聲誤差。本文選擇SFA方法來度量技術創(chuàng)新的績效，同時根據研究需要，將Battese & Oelli（1995）提出的單階段估算利潤函數模型轉化為：

πt=f（Kt，Lt）+（vt-ut） （1）

其中，t從1取到T，T為時間段數目（單位為年）；πt為在第t年的產出利潤，表示技術創(chuàng)新的績效；f代表某一函數形式；K為變動投入的資本矢量；L為變動投入的勞動矢量；vt是隨機誤差項，代表影響技術創(chuàng)新績效的非可控因素，可正可負；ut是非負的無效率項，只會降低利潤，假定ut服從被截取的單邊正態(tài)分布。因此，唯一目標就是在給定的經濟狀況和技術條件Xt下，通過選擇不同的投入和產出數量使無效率項ut最小，從而實現績效最大。隨機前沿模型中技術創(chuàng)新績效（EFF）代表了實際獲得產出量與最大潛在產出量的比例，最大值為1，其形式如下：

（2）

通過計算連續(xù)24年的技術創(chuàng)新績效，一方面可以平均隨機誤差項，另一方面可以囊括所有源于不可控的外界因素產生的顯著效應，并最終反映到創(chuàng)新績效數據中。

（二）環(huán)境庫茨涅茨曲線模型

20世紀90年代初，Grossman & Krueger（1991）研究發(fā)現經濟增長初期環(huán)境污染程度較輕，但污染程度隨著人均收入的增加趨于嚴重；當人均收入達到一定程度后，環(huán)境污染反而隨著人均收入的增加而減少，用一條“倒U”型的曲線可以形象地說明這個過程，該曲線稱為“環(huán)境庫茲涅茨曲線”。在國內外相關實證研究中，較多運用三次函數的擬合模型，本文也采用這種模型衡量專利制度的產權激勵度指標專利保護程度與技術創(chuàng)新績效之間的關系，具體形式如式（3）所示：

yt=α0+α1*xt+α2*xt2+α3*xt3+Xt+εt （3）

式（3）中，t表示時間，yt表示第t年的技術創(chuàng)新績效；xt表示第t年的專利保護程度；Xt表示第t年其他影響技術創(chuàng)新績效的控制變量；α0是常數項，α1、α2、α3表示不同的系數；εt為隨機誤差項。

上述模型可以表示專利保護程度與技術創(chuàng)新績效的7種典型關系：

α1>0，α2=0，α3=0，表示隨著專利保護程度和技術創(chuàng)新績效的關系是相互促進的關系，隨著保護程度的增強，技術創(chuàng)新績效明顯加強。

α1

α1>0，α2

α10，α3=0，表示專利保護程度和技術創(chuàng)新績效之間存在“U”型關系。在專利保護前期，技術創(chuàng)新績效隨著保護程度的增強而降低，隨后達到一定程度后，反而提高。

α1>0，α20，表示專利保護程度和技術創(chuàng)新績效之間的關系為“N”型，在專利保護程度增強的一段時期內與“倒U”型關系相似，但專利保護程度進一步加強時，技術創(chuàng)新績效會隨著保護程度的增強而提高。

α10，α3

α1=0，α2=0，α3=0，表示專利保護程度與技術創(chuàng)新績效之間沒有聯系。

產權、專利與企業(yè)技術創(chuàng)新績效實證分析

（一）技術創(chuàng)新績效衡量

1.指標選擇與數據收集。對于技術創(chuàng)新的投入產出指標的選取，根據國外學者Griliches（1990）的研究成果，選取R&D人員（單位：萬人）和R&D支出（單位：億元）作為技術創(chuàng)新投入指標，選取專利申請量（單位：件）作為技術創(chuàng)新產出指標。本文根據R&D支出數據的統(tǒng)計口徑統(tǒng)一和可獲得性，選擇1987-2010年的原始數據。另外，選擇專利申請量作為產出的指標，而不是專利授權量。所有數據來源于《中國統(tǒng)計年鑒》（1988-2011年）。每年的R&D支出均換算成1987年為基準價格，以消除價格波動帶來的誤差。

2.結果分析。使用Frontier4.1軟件對我國1987-2010年創(chuàng)新績效進行估計，績效結果如圖1所示。1987-2010年我國技術創(chuàng)新績效整體呈現上升趨勢，偶爾出現波動。結合我國專利制度的變革，可以發(fā)現在1992、2000、2008年技術創(chuàng)新績效會發(fā)生相應的波動，這是由于這三年我國對專利法進行了修改?？梢灶A見到，專利制度對于技術創(chuàng)新績效的變動有著很大的關系。本文將進一步利用“環(huán)境庫茨涅茨曲線”理論從實證的視角驗證專利制度和技術創(chuàng)新績效之間的定量關系。

（二）從產權激勵視角對專利制度與技術創(chuàng)新績效關系的度量

1.變量選擇、描述與數據收集。在中國國家專利局授予的全部專利中，大致可分為三類：發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設計專利。其中，發(fā)明專利具有獨特性、技術含量高的特性，最能體現一個國家的創(chuàng)新能力水平。本文選擇發(fā)明專利申請量占總專利申請量的比例（Com）作為影響技術創(chuàng)新績效的其他控制變量，如圖2所示。

圖2反映的是1987-2010年發(fā)明專利申請量占總專利申請量的比例。其中，出現兩次較大的變化，分別是1993年和2000年。這是由于我國在1992、2000年分別對專利法進行修改，一方面擴大了專利保護范圍，并延長了專利保護期限，另一方面增加了有關許諾銷售的規(guī)定，在復審和無效程序中增加了司法救濟途徑，但卻帶來發(fā)明專利所占比例的大幅度下降，上述現象稱之為“馬鞍”現象，認定其原因是專利保護時間的延長等規(guī)定刺激了更多假冒企業(yè)進行那些具有較大假冒潛力行業(yè)所致。另外，2008年之后也出現下降的趨勢，這是由于2008年我國依據《多哈宣言》完善了關于給予強制許可的規(guī)定進行第三次修改專利法，在一定程度上限制發(fā)明專利比例的增加。

有關知識產權保護水平的最早量化當屬Rapp & Rozek，他們把知識產權保護水平劃分為5個不同的等級，并用0到5之間的整數來定量地表示。接下來，Ginarte&Park （1997）將專利保護水平指標劃分為5個類別，較好地細化了專利保護程度的評價標準，簡稱GP方法，已得到國際上廣泛的認同。GP方法比較適用于司法制度健全的西方國家，但是對于司法體系正在完善的轉型國家，比如中國，采用靜態(tài)指標所度量出的保護水平與實際的保護水平可能并不一致。為此，韓玉雄、李懷祖（2005）修正GP方法，測算出1984-2002年中國知識產權保護的執(zhí)法力度及修正的保護水平（簡稱HL方法）。本文參考HL方法將時間順延到2010年，結果如表1所示。

2.單位根檢驗。在進行模型回歸之前，根據計量經濟學方法，如果要對時間序列變量進行回歸分析，首先必須保證各時間序列的平穩(wěn)性，如果時間序列的統(tǒng)計特征隨時間趨勢變化，即非平穩(wěn)，則可能存在“偽回歸”，對計量回歸分析的有效性產生極大的影響。對于非平穩(wěn)的時間序列，要求進行協整檢驗，即檢驗各變量之間的線性組合是否存在長期均衡關系，而協整檢驗的前提是各變量同階單整，因此首先要對各時間序列進行單位根檢驗，即對隨機過程單整階數的檢驗，也即平穩(wěn)性檢驗。

本文通過計量軟件Eviews6.0，分別對x、x2、x3、Com、y五個時間序列變量進行單整檢驗，得到相關的統(tǒng)計量結果如表2所示。

由表3可見，x、x2、x3、Com、y均滿足一階平穩(wěn)條件，因此可以進行下一步協整關系檢驗。

3.協整關系檢驗。在協整關系檢驗中目前常用的方法有：E-G兩步法和Johansen協整檢驗。相對于比較簡單的E-G兩步法，Johansen協整檢驗更有方便分析多變量之間的協整關系。本文基于VAR方法的協整系統(tǒng)檢驗，分析y與x、x2、x3、Com之間是否存在協整關系。變量x、x2、x3、Com和y進行Johansen多變量的協整檢驗結果，如表3所示。

根據表3協整關系檢驗結果可以得到：變量x、x2、x3、Com和y存在協整方程，并且y與x、x3、Com存在正的協整關系，與x2存在負的協整關系。

4.回歸分析。為了進一步驗證協整檢驗結果，本文利用方程式（3）進行計量回歸，其中y表示技術創(chuàng)新績效，x表示專利保護水平，X表示發(fā)明專利申請量占總申請量的比例（Com）。結果如表4所示。

根據表4的回歸結果可以得到：通過相關系數的判斷，可以確定專利保護水平和技術創(chuàng)新績效的關系滿足模型關系方程（3），即α1>0，α2

結論

本文從產權激勵視角論述了專利制度對技術創(chuàng)新績效的影響，并針對專利制度對技術創(chuàng)新績效的產權激勵作用分析提出了自己的假設，即只有溫和的專利制度，才會帶來技術的創(chuàng)新激勵，運用SFA模型分析技術創(chuàng)新績效的水平和變化趨勢，以及專利制度與創(chuàng)新績效之間的關系，得出以下結論：

第一，對我國技術創(chuàng)新績效的考察發(fā)現，技術創(chuàng)新績效出現的波動和我國專利制度的變革之間存在緊密的關系。第一次專利法修改增強了知識產權的保護，但也帶來技術創(chuàng)新績效的劇烈下降，形成了“馬鞍”現象。第二次和第三次變革也都帶來一定的波動，不過波動的幅度有所降低。這表明我國在專利制度保護、應用等方面已經形成比較穩(wěn)固的基礎，技術創(chuàng)新水平也在不斷增強。

第二，對我國專利制度的保護水平進行考察后發(fā)現，隨著我國專利法的幾次修改，我國專利保護水平出現迅速增長的趨勢。但值得考慮的問題是這樣的增長趨勢對于我國現階段的技術創(chuàng)新績效是有利還是有弊。

第三，專利保護水平的增強，并不必然帶來創(chuàng)新能力的增強和技術水平的創(chuàng)新激勵。當專利保護水平到達一定程度后，會出現技術創(chuàng)新績效下降的趨勢。這就需要政府采取知識產權保護政策的時候，考慮到保護程度的問題。另外，激勵創(chuàng)新不能單靠專利制度，還需要通過多種激勵手段來增強創(chuàng)新水平，比如公共資助、政府獎勵或者其他激勵制度等。

綜上所述，本文研究盡管得出一些有利于政府在專利制度方面做出決策的結論和啟示，但仍存在一些不足，比如說在衡量專利保護水平和創(chuàng)新績效的“倒U”型關系，沒有考慮不同地區(qū)或者不同行業(yè)的差異，如何區(qū)分產業(yè)，區(qū)分不同經濟發(fā)展階段來發(fā)揮專利制度的作用仍然需要繼續(xù)研究；在衡量技術創(chuàng)新績效的影響因素時僅考慮到技術創(chuàng)新的投入水平和能力的影響，忽略了技術特征和市場規(guī)模的影響，這些將是本文進一步的研究方向和重點。

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篇4

【關鍵詞】人類基因 專利 法理

據美國《國家地理》雜志2006年10月13日報道，在目前能夠被清楚識別出的將近2.4萬種人類基因中，有20%都已經在美國獲得了專利，申請專利的主要是一些私人公司和大學院校。人類基因專利的授予在美國生物技術產業(yè)產生了很大影響。由于我國已經加入WTO，我國現行專利制度也不可避免地需要面對人類基因是否予以專利保護以及如何保等問題。而回顧專利制度的發(fā)展歷史，可授予專利的發(fā)明主題的范圍每次發(fā)生改變，總不免在學界與實務界引起激烈爭論。對發(fā)明主題的可專利性進行探討，必須對專利保護制度的目的與實質，論爭領域的產業(yè)發(fā)展與政策考量，引入專利保護所能帶來的實際利益逐一予以研究與分析。

一、專利制度的目的及實質

專利制度賦予專利權人一種法律允許的壟斷權，這種權利以權利要求書中描述的技術特征為準，凡是完全具備該技術特征的發(fā)明即落入權利人的專利權的保護范圍，他人即使獨立研究獲得這種發(fā)明，甚至比在先發(fā)明具有更好的性能及商業(yè)價值，也要受權利人的限制。這種權利的壟斷性質更甚于同為保護智力成果而設的著作權制度。專利權的這種壟斷屬性必須有其制度合理性基礎。對此，國內外學者提出的專利制度的理論依據主要有自然權利論、獎勵貢獻論、激勵發(fā)明論及秘密對價論。其中，秘密對價論能夠很好地說明專利制度的實質及其特殊優(yōu)勢。

秘密對價論認為，如果沒有受到專利制度對公開發(fā)明的激勵，大多數發(fā)明人不會公開其發(fā)明，而是千方百計地對其保密?，F代社會中商業(yè)秘密仍然作為一種行之有效的信息保護手段發(fā)揮作用。但是從經濟學角度分析，商業(yè)秘密的保護方式帶來交易費用的額外增加：例如，不同競爭者之間在研究開發(fā)方面的重復投入，雇主為要求雇員保守秘密而要額外支付的費用等。相比之下，專利制度可以公開發(fā)明技術，增加可獲取信息的數量，從而降低上述交易費用。而且，從制度的具體設置看來，和商業(yè)秘密相比，專利權還具有權利范圍明確及侵權責任確定性強這兩方面的優(yōu)勢。由此可見，專利保護作為商業(yè)秘密在技術領域的替代，把專利權作為技術秘密得以公開的對價，存在較大的制度優(yōu)越性。正因如此，專利制度相對來說具有足夠的經濟激勵因素，促使發(fā)明人放棄商業(yè)秘密的保護方式，通過公開其發(fā)明來換取有時間限制的壟斷權利。

專利權作為公開技術秘密的對價，其基礎在于商業(yè)秘密和專利權都是個體權利，該兩種相應制度都是以市場因素為主導的資源分配機制，必須在自由的市場上通過交易才能發(fā)揮效用，一方面，如果缺少了各種市場機制的相互作用，專利權證書不過是涵蓋了技術內容的空文，無法為權利人帶來經濟利益。另一方面，由于存在市場競爭的約束，社會才可以為專利恰當估價，發(fā)生這種作用的前提是在相關領域內存在或有潛在的競爭技術。

簡而言之，專利制度使發(fā)明人通過公開其發(fā)明獲得對其發(fā)明的獨占權利。專利權人能夠對其發(fā)明定價，同時允許社會通過市場競爭等有效率的手段精確評估該定價，與政府補貼和商業(yè)秘密相比，其基本的合理性在于降低交易費用。

二、專利客體的可替代性條件

如上所述，競爭技術為競爭者提供了一種與專利發(fā)明相制衡的手段。同時，它也是衡量一個研究領域中競爭程度與專利制度的社會效用的標尺，即，如果一種專利發(fā)明主題不具備可替代性，就無法提供這樣一種競爭機制，使專利所有人的同行可以通過競爭性的發(fā)明與其競爭，因此在這一領域內權利人將獲得絕對的壟斷權利，專利制度僅僅為權利人壟斷護航，難以通過激勵競爭達到促進創(chuàng)新的目的。由此，國外有學者認為，發(fā)明主題的可專利性應首要考察其是否具有可替代性。人類基因的專利保護制度究竟應該保護什么，或許可以從此得到啟發(fā)。

所謂專利客體的可替代性條件，是指專利權不應該授予給想法、計劃或者那些一旦被授予專利其他人就無法使用的知識。以天然物質為例，一種天然物質的不可替代性愈強，其獲得的專利權的壟斷性質就愈強，到了一定程度，專利權可能變成阻礙科學技術發(fā)展的路障。

若把人類基因本身作為可專利客體，則必然面臨著上述局面。而且，與一般天然物質相比，人類基因的不可替代性更強。因為一般天然物質發(fā)明不存在數量限制，盡管天然物質的種數也是有限的，但至少就人類目前的科學研究水平看來還未觸及這個邊際。但人類基因的情況完全不同，其總數是一定的，而且特定的基因對人的機體調控機能是不可替代的。因此獲得了人類基因本身的發(fā)明專利，即可以獨占相關的藥物和治療方法的研究，這種壟斷性對于生物技術產業(yè)和藥物開發(fā)產業(yè)的發(fā)展的影響可能是巨大的，這種負面作用與專利制度的目的背道而馳。

三、通過利益分析尋找人類基因專利保護的平衡點

在知識產權領域，激勵知識創(chuàng)造與確保公眾對知識產品的合法需求是一個主要矛盾。專利法更不例外。由于專利制度與社會經濟和科技發(fā)展有著重要關聯，如何對上述矛盾雙方的利益予以平衡，從而使社會資源的配置符合效率，是專利法需要解決的主要問題。要構建及完善人類基因發(fā)明的專利保護制度，也必須從對相關主體的利益分析著手。

（一）利益平衡的對象

隨著時間的推移，現代專利制度逐漸被視為一種促進研究開發(fā)所需投資的手段。當代科學技術發(fā)展使得行業(yè)分工到了極其精細的程度，創(chuàng)造新發(fā)明所需要的遠不止于個體的科技工作者的靈感和辛勞，更需要的是巨額研發(fā)資金的投入。這在基因產業(yè)反映更為突出，由于生物技術研發(fā)周期長，消耗的人力資源較多，而且實驗所需的試劑、儀器價值不菲，這些都需要持續(xù)大量的資金投入。因此吸引投資積極性成了基因產業(yè)生存與發(fā)展的重要主題?；虍a業(yè)指向的最終產品一般為藥物和醫(yī)療方法，這類產品的研究開發(fā)需要很長的時間并耗費巨額資金，遠非小型公司能夠承擔。部分由于上述原因，生物公司往往生存在破產的邊緣。因此，很多生物公司尋求與大型醫(yī)藥公司的合作，其合作模式為生物公司專事前期的研究（主要為基因的具體功能，如對特定疾病的作用機理），其商業(yè)用途的產品的開發(fā)則由醫(yī)藥公司負責。

出于生物公司上述特征，有人認為拓寬基因產業(yè)領域中的專利客體范圍是吸引創(chuàng)新所需投資的必然選擇。一方面，如果沒有獲得專利或者遞交了專利申請，生物公司很難獲得投資人的信任并獲得賴以生存的研發(fā)資金。另一方面，因為基因產業(yè)研究開發(fā)的周期長，需要巨額資金，如果生物公司前期的研究成果定了一定功能的基因――沒有獲得專利，它們的合作伙伴如制藥公司就不會投入巨資進行后續(xù)開發(fā)，則前期的成果很可能埋沒在實驗室里，這既是對其潛在商業(yè)價值的浪費，也使社會失去很多可以改變人類在疾病面前被動狀態(tài)的機會。克-雅病檢測方法的遭遇就是這方面的例子。

然而該理論并沒有解答一個重要問題：為什么要強調對小型生物公司的保護？既然政府資助的獨立研究機構和高校一直是基礎研究的主要承擔者，即使通過拓寬基因產業(yè)相關的專利客體范圍，確實能夠達到吸引投資的目的，如此分配社會資源――把私人投資吸引到基礎研究中，由私人投資承擔基礎研究的風險一一的經濟合理性仍有待證明。再者，如果對基礎研究成果授予專利，可能會導致生物技術領域的研發(fā)資金大部分投入基礎研究中，目的為了盡早占據有限的人類基因資源。這種“圈地運動”式的效應并非危言聳聽，由于美國九十年代降低了對基因專利的實用性要求，大量的DNA分子專利申請涌向美國專利局，USPTO在1990年接受了1.6萬件與基因有關的專利申請案，到2000年，該數字增加到了3.3萬件。

由此，專利制度對私人投資的保護是促進基因產業(yè)發(fā)展的重要因素，但該種保護應該有合適的范圍和程度，對此進行合理設置必須考慮到所設置的制度對科學研究自由的影響。

基因產業(yè)中，具有商業(yè)價值的產品主要有具有藥理價值的蛋白質、基因療法以及作為研究工具使用的其他基因產物。以藥物開發(fā)為例，僅僅研究出特定基因與某種疾病的聯系或者病變過程中基因表達產物的變化，這屬于基礎研究范疇，也可以稱為上游研究，而相應的下游研究的成果包括基因藥物、基因治療技術、基因診斷技術、基因芯片技術等。[4]如果對特定人類基因本身授予產品專利，由于國外實踐中對基因的專利保護采取類似于其他化合物的保護范圍，基因本身的專利屬于基本專利，根據發(fā)明人的權利要求書，該基因的表達產物即對應的RNA分子和蛋白質分子、在制藥工業(yè)上的用途、與其他基因重組的產物等等都可能落入權利人的權利范圍以內。

由此可見，如果人類基因獲得產品專利，權利人對該基因擁有的獨占權利會對下游研究構成阻礙。更重要的是，人類基因的作用機理復雜，往往不同基因相互作用，可能由多個基因控制一種性狀，或者一個基因具有控制多種性狀的功能。對于這些復雜的機理，人們目前仍知之甚少。即使發(fā)明人掌握了特定基因的某種具體功能，其研究成果可能只是該基因的部分功能，可能存在其他未被發(fā)現的功能。如果其他人發(fā)現了該基因的不同用途，由于在先權利的存在，在后的發(fā)明人對該基因的使用必須經過許可并支付費用，縱然這種新的用途并非基于在先發(fā)明人公開的信息而得。有人指出，這種對基礎研究成果的寬范圍專利權就像賦予了權利人在相關領域設置收費站的特權，使他獲得了超出其貢獻的回報。

根據秘密對價論，發(fā)明人獲得獨占權利的合理性在于其及時充分公開了發(fā)明，一方面使公眾在專利保護期滿后可以使用該技術，另一方面及時更新了社會可得信息，增加了信息總量，使后續(xù)研究得以進行。[6]相關專利所披露的信息的獲得能使該技術領域中的其他技術人員以先前的發(fā)明為起點，不僅其他的技術人員可使用專利文獻中的信息，而且可以避免昂貴研究工作的重復。如果不給基因提供專利保護，生物公司必然要將其發(fā)現的基因的重要用途作為商業(yè)秘密保護起來，直到開發(fā)出相關的最終可專利產品。然而，基因專利在減少低水平重復的同時，確實會減少同一領域的研究者。[7]如果發(fā)明人獲得的權利過于寬泛，可能對他人的后續(xù)研究構成更大的阻礙。由于人類基因具體用途的復雜性和潛在的商業(yè)價值的不可估量，對基因本身授予產品專利會使專利所有人對社會所公開的信息與他獲得的獨占權利不成比例。結合考慮人類基因的不可替代性，如果基因本身作為專利客體，與專利法的制度意義產生較大沖突。

（二）平衡利益的機制

面對專利法在生物科技迅猛發(fā)展過程中的兩難局面，有人主張從專利制度中撤回，回歸到以商業(yè)秘密為經濟利益的主要保護手段，[8]認為與專利制度相比，商業(yè)秘密沒有保護期限的限制，由于沒有公開發(fā)明技術，商業(yè)秘密的所有人遭受剽竊和國外未經許可的復制的風險較低，還可以免于專利侵權訴訟的高昂費用。然而，這些考慮僅僅立足于發(fā)明人利益的角度，忽略了前面所論述的專利制度對社會整體的利益――信息及時公開，減少重復投資和研究，增加社會可獲得信息總量。這些優(yōu)越性是商業(yè)秘密保護制度無法比擬的，尤其是在生物技術這一對科學技術信息需求極高的領域。即使是從發(fā)明人的角度來看，商業(yè)秘密保護同樣存在額外的成本。

盡管對于人類基因授予專利可能對科學研究帶來負面影響，但對其采取一律禁止的極端做法，顯然有失偏頗。這一論點基于基因產業(yè)與其它科技產業(yè)的顯著差異。其它科技產業(yè)，如計算機技術和半導體技術，相對而言具有研發(fā)時間短，產品更新周期短，模仿成本高的特點，因此技術領先者可以借助“首發(fā)優(yōu)勢”獲得豐厚的市場回報。而生物技術產業(yè)則很難做到這一點。根據對英國研究開發(fā)管理者的調查，如果沒有專利保護，制藥企業(yè)的研發(fā)支出會縮減64％，而同樣情況下各個行業(yè)的預期平均縮減經費額僅為8％。對美國的100家公司的同類調查也得出相似的結果。[9]由此可見，離開了專利保護，私人資本就會從生物技術產業(yè)大幅度撤離，生物技術的發(fā)展的積極性將受到大大限制。

因此，應該通過合理的機制來達到不同利益主體之間較好的平衡狀態(tài)。一是對權利客體的范圍作限制性解釋，避免造成資源的壟斷。鑒于人類基因的對人類的重要意義和其特殊性質――沒有可替代性，如果對人類基因授予序列專利（即產品專利），只會造成資源壟斷而不是技術壟斷，不僅違背了專利制度的基本原理，而且會在實踐中造成專利保護的結果與其目的背道而馳，使其對研究開發(fā)的激勵作用被其消極作用抵消。因此有必要重新考慮可專利客體的范圍。二是調整獲得獨占權利的條件，劃定可專利客體范圍和確定授予專利權的實質性條件等調控機制，對人類基因有關發(fā)明的專利授予實施嚴格的標準。通過實用性要求及其他授予專利權的條件保證授權專利的質量，使專利法保護真正有實用價值的技術發(fā)明，并促使有用的技術信息及時公開。三是明確權利限制機制，一方面使公共健康事業(yè)的發(fā)展能夠得到保障，另一方面可以在一定程度上保證科學研究的自由不受專有權利的限制，使科研人員不僅能夠及時得到技術信息，而且可以使用這些信息作為后續(xù)的創(chuàng)新的資源。

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篇5

知識產權制度作為社會創(chuàng)新體系的一部分，可以為創(chuàng)新活動提供動力。在知識產權制度下，創(chuàng)新者可以限制人們使用其所創(chuàng)造的知識，由此獲得創(chuàng)造知識的投資回報。

但是，社會創(chuàng)新體系還包括其他內容。大學或政府也可以為研究項目提供資金；像軟件業(yè)中“開放源代碼運動”這樣的做法，也可以創(chuàng)造出新知識；獎金制度也能給學者提供激勵，甚至金錢本身也只是對科學家的激勵體系的一部分；而且，在許多領域，尤其是基礎科學研究中，專利制度只能發(fā)揮很小的作用。

所以，關鍵問題在于，應當如何設計創(chuàng)新的激勵機制？專利制度在這樣一個更為廣泛的創(chuàng)新體系中，究竟應扮演一個什么樣的角色？

顯然，專利（或知識產權）制度的設計應該考慮到：什么樣的創(chuàng)新可以得到專利、專利的范圍、創(chuàng)新性的標準；授予專利或挑戰(zhàn)專利的程序；專利的執(zhí)行規(guī)則；專利持有人的責任；對專利的限制，如不能濫用反競爭性規(guī)則等。

關于這些問題的解答，將影響一個經濟體的效率及其創(chuàng)新能力。對中國而言，這些問題尤其重要。中國目前所面臨的主要挑戰(zhàn)之一，就是縮小與發(fā)達國家的知識差距。雖然中國已經取得了飛速的進步，但差距仍然很大，不當的知識產權制度將會令中國的追趕過程更為困難。

在知識產權保護方面，西方的制度體系是高度有效的，這主要是基于政府對基礎研究的強大支持。但由于中國各方面條件的差異，照搬照抄并不合適。例如，西方現有的知識產權制度以節(jié)約勞動為核心，可能導致較高的失業(yè)率。而中國需要的，是根據中國所處發(fā)展階段設計的、以發(fā)展為導向的知識產權制度，應著重于提高資源的使用效率。

而且，西方知識產權制度本身也存在高度的扭曲。最根本的問題在于，知識是一種公共品，而且是一種全球性的公共品，對其使用不會產生邊際成本。托馬斯杰斐遜曾說，知識就像蠟燭，點燃別的蠟燭并不會使自己受損，反而會帶來更多光明。因此，知識產權的存在會限制對知識的利用，并必然造成對效率的損害。

不僅如此，知識產權和專利制度還會產生更為嚴重的扭曲。例如，它會帶來暫時性的壟斷。當這種壟斷涉及到挽救生命的藥品時，其社會成本就特別的高。而微軟這樣的企業(yè)則可以利用專利制度來鞏固其壟斷優(yōu)勢。此外，人們常常用動態(tài)效率來為專利制度做辯護，即它可以激勵人們的創(chuàng)新活動。但近來工業(yè)組織理論的進展表明，專利制度的成本可能比原先估計的要高，其收益則沒有預想的大。熊彼特關于“壟斷是暫時性的”觀點可能是錯誤的，壟斷一旦被建立起來，就可以較容易地轉變?yōu)槌掷m(xù)性的。而專利對研發(fā)的激勵可能沒有那么大，且會對研究方向造成扭曲。專利制度進一步的成本還包括其所引發(fā)的訴訟風險及成本，以及創(chuàng)新的高度不確定性――除了科學研究天然的不確定性，還有專利侵權所導致的不確定性。

在考慮效率問題時，我們應該問的是，能否在更低的靜態(tài)成本下達到動態(tài)有效率？專利制度的問題在于，專利的回報與其邊際社會收益并不匹配。對社會而言，創(chuàng)新的邊際收益是讓它盡早地被社會所利用，但專利制度有時候恰恰起到了相反的作用。例如，人類基因組計劃本應讓人類更好地了解自己的基因信息，但某些企業(yè)收取每人次3000美元的費用才提供基因檢測服務，這一費用對于大多數人都過于昂貴。另外，專利的回報很大程度上來自“限制公共物品共享”，這實際上是一種社會成本而不是福利。將已經使用了上千年的草藥申請專利，便是一個極端例子。

因此，專利制度可能減緩了創(chuàng)新的步伐。在知識生產過程中，知識本身是最重要的投入。在存在知識壟斷的情況下，創(chuàng)新的激勵比在更具競爭性的市場環(huán)境中要小。壟斷者可以采取一些手段來挫傷創(chuàng)新，從而提高其利潤，如微軟對網景公司等的限制。其次，專利沖突（所謂“專利叢林”）也可能阻礙創(chuàng)新。例如，重復的專利申請一度嚴重阻礙了商用飛機的研制，直到“一戰(zhàn)”前美國政府強制推行專利共享制度，這個問題才最終得以解決。另外，在專利制度下，大量的研發(fā)行為都以獲取或加強壟斷力量為目標，而不是以創(chuàng)造新的產品并降低成本，從而提高社會福利為目的。

對于創(chuàng)新體系而言，其所承擔的關鍵職責包括：遴選研究項目和研究者；為研究籌資；減少創(chuàng)新的風險；為創(chuàng)新提供激勵；推廣創(chuàng)新成果。在評價一個創(chuàng)新體系的時候，需要綜合考慮以上各項因素及其帶來的經濟成本。

照這樣的評價體系，專利制度具有巨大的靜態(tài)和動態(tài)效率扭曲，在資金來源方面也存在研究經費來自壟斷利潤的弊端。而且，過度的專利保護使得許多專利成為限制知識共享的屏障，打擊這種不良專利可以讓社會從中獲益，但由于“打擊不良專利”自身的正外部性，人們在這方面的努力是不夠的。如果專利程序存在缺陷，問題可能還會更加惡化。

現有的知識產權制度和法律體系也存在著加劇不平等的傾向。例如，實施知識產權的成本很高，挑戰(zhàn)已有專利的成本也很高。特別是對于發(fā)展中國家而言，其自身研發(fā)投入不夠，本應從知識創(chuàng)新中獲取溢出效應，享受作為全球公共產品的創(chuàng)新成果，但現有的知識產權制度往往使得發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間的知識差距進一步拉大，從而被置于不利地位。例如，現有制度對于解決那些困擾發(fā)展中國家的疾病，幾乎沒有提供任何研發(fā)激勵。由于支付不起高昂的醫(yī)藥費，部分發(fā)展中國家變得愈發(fā)貧窮。發(fā)達國家醫(yī)藥企業(yè)和發(fā)展中國家政府在藥品專利上的矛盾，也是這方面問題的表現之一。

知識作為全球性的公共產品，應該由那些最有能力支付的國家來籌資。但知識產權制度不會考慮到不同國家條件的差別，它只管能在何種程度上獲取利潤。將發(fā)展中國家和發(fā)達國家區(qū)分開來的，是知識的鴻溝。但世貿組織知識產權協議（TRIPS）卻讓這條鴻溝的消除變得更加困難。事實上，TRIPS從來都不應該成為世貿協議的一部分。

設計良好的創(chuàng)新體系，應該是一個混合的系統(tǒng)。對專利制度的一個可能的替代，是 “獎勵機制”（prize system）。在獎勵機制中，可以核算創(chuàng)新帶來的社會福利，從而給予研究人員相應規(guī)模的獎勵；而且，還可以在這一成果的商業(yè)收益中提取一定百分比，獎給研究人員。這是一種開放的激勵機制，競爭性的商業(yè)應用市場將保證創(chuàng)新成果的推廣更為有效，而且不存在廣告等反競爭行為所造成的浪費。

對于專利制度、獎勵機制和政府支持這三種創(chuàng)新機制，我們可以做一個比較。專利制度在研究項目選擇上是分散性的，由研究人員自我選擇，彼此缺乏協調；其籌資方式將帶來高度的扭曲和不公平；訴訟風險較高；對創(chuàng)新的激勵很強，但存在扭曲；推廣的激勵比較有限；交易成本較高。獎勵機制在項目選擇上也是分散性的，缺乏協調；比起專利來，其籌資較少扭曲性，也更為公平；訴訟風險較低；創(chuàng)新激勵強，且扭曲程度較輕；推廣激勵很強。政府支持方式在選擇項目時，是由官僚系統(tǒng)決定的，但可以得到更好的協調；其籌資最為有效，訴訟風險也最低；如果政府以社會福利為目標，其推廣激勵也很強；但是當研究目標缺乏清晰的定義時，這一方式就難以運作。

篇6

在美國這樣一個尊重法律并崇尚公民權利與自由的國家，專利制度的各種弊端也在近年來大量浮出水面。自由有度，當利益的天平過度傾斜，必然會發(fā)展形成與之對抗的力量以矯正失衡的利益天平，電子前沿基金會就是一個值得我們借鑒與思考的典型。前幾年，美國高智模式在中國引發(fā)了對于“專利投機者”的是非熱議，然而，美國政府最新的表態(tài)向我們預示了新的傾向。不過，各國的專利制度及經濟社會環(huán)境存在明顯差異，美國的實踐經驗對于今日的中國是有一定價值的參考，卻不能當做映射未來的鏡子，我們還應對其審慎觀察并進行有效改進，以使未來中國的專利制度對創(chuàng)新經濟起到更多正向的推動作用。

 

捍衛(wèi)科技時代的公民權利

電子前沿基金會（electronic frontier foundation，后文簡稱eff）是一個非營利性的國際法律組織，成立于1990年，總部設在美國舊金山市，在多倫多、布魯塞爾也設有辦事處，同時eff還是世界知識產權組織的觀察員之一。其創(chuàng)始人包括lotus公司總裁米奇.卡普爾、俄亥俄州的牧場主約翰.佩里和sun公司的早期員工約翰.吉爾摩。

 

eff的目標是對新聞業(yè)、決策者和民眾就與技術相關的公民權利問題進行普及教育，并為捍衛(wèi)這種權利而斗爭。其行動包括：對那些eff認為遭受了錯誤的法律威脅的個人和新技術提供資金援助或法律辯護服務；向政府和法院提供法律指導；組織行動支持那些有助于維護個人權利的新技術；維護相關新聞和信息的數據庫及網站，監(jiān)視和挑戰(zhàn)那些它認為會侵犯個人權利和公平的法律；尋找專利濫用的行為并挑戰(zhàn)這些沒有意義的專利。

 

早期eff的斗爭對象主要是政府部門，而隨著互聯網的發(fā)展，利用法律手段攫取利益的公司盛行起來，最近，專利投機者正在逐步成為eff斗爭的主要對象。

箭指美國專利制度

專利制度的創(chuàng)設本意是為了鼓勵創(chuàng)新，然而現在，這一制度卻更經常地在扮演阻礙者的角色。美國專利商標局每天都會大量充滿問題的專利，一些抱有特殊目的的申請人比如“專利投機者”可以輕易地使用這些專利來威脅所有的創(chuàng)新者。還有一部分人在使用專利限制競爭，并為新知識、新工具和其他創(chuàng)新設置路障。所以，小公司和個體發(fā)明人越來越覺得專利制度將他們排除在保護之外，使他們在面對那些擁有強大的專利資產和訴訟預算的巨頭公司時完全喪失對抗能力。

 

eff通過一張圖向人們展示了現行的美國專利制度下頻發(fā)的窘況：

過去，專利持有者僅把其競爭對手作為目標，這些公司設立法務部門并聘請外部律師，用于應對來自其他專利權人的威脅。然而時過境遷，一些專利持有者開始將目光投向新的技術使用者——小微組織和個人，他們無法為昂貴的律師費用買單。面對動輒數百萬的侵權賠償要求，這些小公司和個人別無選擇，只能被動妥協，支付許可費用，但是這些許可費卻又會招致更多的威脅和不斷的官司。更糟糕的是，由于專利在申請中的成本越來越低且獲權更加容易，獲得專利權后，這些成本可以很快從專利訴訟中得到補償，惡意專利訴訟行為就更加肆無忌憚地在美國蔓延開來。美國的專利體系中曾一度主要由大公司對抗劣質專利，而如今，卻有越來越多的弱小的個體成為被告，他們無力捍衛(wèi)自己的權利。

 

反擊行動之一：專利搜捕工程（patent busting project）

在美國，每年都會有大量未經過嚴格審查的不合理專利獲得授權，特別是在軟件和互聯網領域，由于現有技術分布廣泛且可以查證的文獻很少，導致我們經常會看到一些針對極其簡單的基礎技術所申請的專利，eff官方網站向我們列舉了如下一些專利：

 

1、一鍵點擊在線購買 one-click online shopping（u.s. patent no. 5，960，411.）

2、在線購物車 online shopping carts （u.s. patent no. 5，715，314.）

3、超級鏈接 the hyperlink （u.s. patent no. 4，873，662.）

4、視頻流 video streaming （u.s. patent no. 5，132，992.）

5、域名國際化 internationalizing domain names（u.s. patent no. 6，182，148.）

6、彈出窗口 pop-up windows（u.s. patent no. 6，389，458.）

7、定位廣告條 targeted banner ads （u.s. patent no. 6，026，368.）

8、信用卡在線支付 paying with a credit card online （u.s. patent no. 6，289，319.）

9、框瀏覽 framed browsing； （u.s. patent nos. 5，933，841&6，442，574.）

10、附屬鏈接 affiliate linking （u.s. patent no. 6，029，141.）

eff認為這些技術作為不同技術領域的廣泛基礎，其權利保護主張的范圍過于寬泛，可以很容易地被用來威脅正常的競爭環(huán)境，因為很多創(chuàng)新受益于公司及技術人員彼此借鑒的創(chuàng)新實踐。

 

為了使得美國的專利制度擺脫越陷越深的窘境，美國聯邦貿易委員會和美國國家科學院已經提交了一系列針對美國專利制度改革的建議，這些都將有效推動對專利制度現有弊端的改革。但是，eff表示這些改革方案能否被采納或者何時采納仍是未知數。為了彌補在此期間出現的問題，eff發(fā)起專利搜捕工程，旨在幫助非營利機構及中小企業(yè)對抗向其發(fā)起攻擊的不合理專利。項目主要分為兩個部分，一是發(fā)現攻擊型，另一是向攻擊型發(fā)起挑戰(zhàn)。

 

發(fā)現“糟糕的入侵者” eff通過各種方式實現這一目標，包括邀請公眾參與提供線索。首先，eff借由“寒蟬”數據交換網站（chiling effects clearinghouse）建立有效的信息收集渠道。

 

“寒蟬”數據交換網站是由多所大學的法律診所項目和eff共同合作設立的項目。它首先由哈佛大學伯克曼互聯網與社會中心的研究員溫迪.塞澤爾（wendy seltzer）籌劃和建立?，F在，支持“寒蟬”的法律診所項目包括哈佛大學、加州伯克利大學、斯坦福大學、舊金山大學、緬因大學、喬治華盛頓法學院、圣克拉拉大學等大學法律診所?！昂s”收集那些發(fā)給網站運營者和網絡服務提供者（例如google）的權利通知書或協助執(zhí)行法律裁決的文書（包括司法文書或非司法文書），并將這些通知書交給各個參與本項目的大學的法律診所，由學生來分析。

 

同時，eff還建立了與多個組織的合作關系，包

括互聯網檔案館（internet archive，自1996年成立起，定期收錄并永久保存全球網站上可以抓取的信息）、美國公共專利基金會（public patent foundation）及分布在美國各地的大學法律診所。

 

向“最糟糕的入侵者”發(fā)起挑戰(zhàn)

一旦識別了哪些專利具有最明顯的攻擊意圖和最差的技術創(chuàng)新性，eff將會向美國專利商標局提出重審請求，這些請求對于那些進攻專利和他們的持有者是一種有力的回擊，中小企業(yè)創(chuàng)新者因此獲得機會，主動出擊削弱專利投機者的進攻能力。在這個過程中，eff選擇最為人所詬病的專利，提交已經收集到的現有技術文獻并陳述專利應該被撤銷或無效的理由。eff與軟件和互聯網社區(qū)成員、法律診所和公益律師共同合作，幫助這一項目的順利實現。

 

反擊行動之二：保衛(wèi)創(chuàng)新（defend innovation）

eff認為專利投機者對美國社會創(chuàng)新發(fā)展存在很大隱患，由此而發(fā)起了“保衛(wèi)創(chuàng)新”的活動，在網站（defendinnovation.org）公開進行意見征集，并請求支持的公眾聯名簽署。截至目前，這一保衛(wèi)創(chuàng)新的活動通過eff官方網站已得到超過10000人的支持。這七項建議包括：

 

1、軟件相關專利的保護期應該被縮短為至多五年，從申請之日起算；

2、如果專利無效或沒有侵權，原告方應承擔法律費用；

3、專利申請人應當被要求在其申請中對權利要求中的內容提供一個例子，運行軟件代碼對于每個索賠的專利；

4、如果證明其獨立完成開發(fā)而形成專利中所保護的內容，侵權人應無須承擔責任；

5、專利和許可信息應該即時公開。專利所有者應該被要求公開他們的最新記錄；

6、法律應嚴格限制損害賠償范圍，如果專利只反映被告產品的一小部分，專利權持有者就無法直接從中獲得數百萬的賠償；

7、建議國會舉行聽證會，研究軟件專利是否在各個方面真正造福美國的經濟。

eff針對不同身份的參與者設計了具體的參與建議。對于互聯網用戶，可以在eff的七項提議中簽名，共同修正專利制度的漏洞。eff將把建議連同這些簽名呈交美國政府立法機構，陳述對于專利制度的擔憂和修改意見。eff希望收集到更多的簽名以形成對立法者的影響；對于公司，eff計劃在硅谷及硅谷周邊地區(qū)實地走訪，與那些關心美國專利制度變革的公司，特別是互聯網公司進行深入交流，他們將就這些公司的專利使用情況和對專利制度變化的期待進行調查。公司還可以將自己的情況通過網站提交至eff，向eff申請在其公司所在地舉行研討；對于獨立發(fā)明人，律師及學者，由于這些人對于專利非常了解，曾有過參與專利申請到訴訟的經歷，eff會針對此類群體收集其親身經歷的案例和實際遇到的挑戰(zhàn)，并通過eff進行。

 

eff官方表示會將由此項目收集的所有信息匯編整理，制作保衛(wèi)創(chuàng)新項目白皮書。這一白皮書連同聯合簽署的建議書將會在前往華盛頓與立法者進行交流時一并遞呈。

反擊之三：向美國國會提交法案——shield act

2013年2月14日，在google+ hangout（谷歌公司開發(fā)的多人在線視頻會議軟件）舉行的實時互動中，美國總統(tǒng)奧巴馬直言不諱地指出面對專利投機者問題需要更為深入的專利改革。

 

奧巴馬在回應中說，美國專利法改革在他的第一個任期中開始，目前只是進行了一半，仍然需要進一步深化，其中的專利投機者就是一個典型的問題。這一講話向更多美國民眾表明專利投機者問題已不再是小眾關注的話題，而開始成為美國社會關注的主流熱點。

 

2013年2月27日，eff向美國國會司法委員會遞交了一份公開信，表明對shield act（幫助科技創(chuàng)新者擺脫專利訴訟危機的法案）的明確支持并敦促委員會采取行動解決專利惡意訴訟為美國科技創(chuàng)新者帶來的嚴峻問題。此公開信之后附有六十多個支持者代表的簽名，他們大多來自美國科技型中小公司。以下為公開信正文內容：

 

尊敬的古德萊特主席和高級成員康耶斯，

我們，即以下簽名者，今天以企業(yè)家、投資者和創(chuàng)新者的身份向你們提交此函，表明我們對于幫助科技創(chuàng)新者擺脫專利訴訟危機的法案（shield act）和其他旨在減少非執(zhí)業(yè)實體（npe）訴訟的立法措施表示堅決支持，國會應該考慮采取措施轉變現有專利激勵機制，抑制專利投機行為者，并回歸到為創(chuàng)新經濟和競爭市場服務的軌道上。

 

正如奧巴馬總統(tǒng)曾于2月早些時候發(fā)表講話所說，專利投機者，“實質的運作和劫持”了那些最初授予他人的專利并通過訴訟攫取利益。那些年輕而充滿創(chuàng)新朝氣的公司正在越來越多地成為這些訴訟的目標。2011年美國的各大公司由于專利投機者的活動直接支付了290億美元，高額的訴訟成本對小公司而言是不堪負擔的。而研究表明，專利投機者的實際目標恰恰集中在收入少于1000萬美元的中小公司。

 

沒有創(chuàng)業(yè)公司，也就沒有美國在過去二十年間的就業(yè)凈增長。國會需要優(yōu)先考慮采取如shield法案這樣的法律措施，從而保證創(chuàng)新企業(yè)和企業(yè)家在2013年可以在不受專利投機者威脅的環(huán)境下健康發(fā)展。國會必須采取行動，解決專利投機者問題。我們敦促委員會召集關于專利投機者訴訟問題的聽證會，并從聯邦各州的創(chuàng)新社區(qū)廣泛征求意見和獲取信息。

篇7

[關鍵詞]有效專利維持年限專利布局

(分類號]G353.1

隨著創(chuàng)新型國家建設步伐的不斷加快、自主創(chuàng)新能力的日益提升，我國自主知識產權擁有量增長迅速。截至2010年底，我國專利申請已達700多萬件，僅2010年我國年專利申請量就突破122萬件，其中發(fā)明專利達到39萬余件，高居世界第二位，實用新型和外觀設計專利數量已連續(xù)多年世界第一。從數量上看，我國已經成為專利大國，然而數量上的強大并不表示專利實力的強大和整體科技實力的強大，隨著知識經濟的不斷發(fā)展和進步，作為技術創(chuàng)新能力標志之一的專利不再僅以申請多少或授權多少來衡量，更看重的是有效專利的多少和質量。所謂有效專利，是指截至報告期末，專利權處于維持狀態(tài)的專利?；诖耍疚囊試抑R產權局網站(WWW.sipo.省略)公開的數據為依據，結合專利審批流程、專利類型以及專利制度的目的，從有效專利的角度對我國專利現狀進行分析，以期找出問題所在，并有的放矢地給出改進建議，對于改進專利工作、充分發(fā)揮專利制度的作用，具有十分重要的意義。

1中國專利現狀

專利評價指標分為數量類、質量類和價值類，其中數量類指標和質量類指標多用三種專利的申請量和授權量來表征，價值類指標多用專利實施率來表征。由于專利實施數據獲取難度較大，所以我國的專利分析多局限于專利申請量、授權量和三種專利比例的統(tǒng)計分析。依據專利法規(guī)定，只有有效專利才受法律保護，進而作為國家對外競爭的工具和手段。本文擬從有效專利數量、有效發(fā)明專利數量、有效專利布局、專利維持年限的角度進行分析，以期更為準確地展示中國專利現狀。

1.1有效專利數量

雖然我國專利法規(guī)定：發(fā)明專利保護期限20年，實用新型和外觀沒汁保護期限10年，但是有相當多的專利因保護期屆滿或其他原因在保護期屆滿前專利權終止，不再有法律效力，任何單位或個人都可以無償實施而無需征得專利權人的許可。只有有效專利才具有專利法賦予的“排他權”，才有可能為專利權人帶來收益，并作為參與競爭的工具和手段。而且根據市場法側，只有當維持專利權有效帶來的收益大于維持成本時，々利權人才會繼續(xù)維持權利有效，所以有效專利數量更能夠反映一個國家的科技創(chuàng)新力和競爭實力。

截至2010年底，我國授權專利共計3897359件，其中國內3384478件，占總量的86.9％，國外512881件，占總量的13.1％；有效專利共計2216082件，其中，國內l 825 403件，占總量的82.4％；國外390679件，占總量的17.6％。無論從申請量、授權量還是仃效專利數量，國內都遠遠超過國外，表明國內的技術刨新活動非?；钴S：

1.2有效發(fā)明專利數量

凡從事專利事業(yè)的人都知道，我國當前的專利制度規(guī)定：只有發(fā)明專利經過實質性審查，實用新型和外觀沒計專利只進行形式審查，所以有很大比例的實用新型和外觀設計專利并不具備專利性，沒有對科學發(fā)展做出貢獻。國際上也鮮有把外觀設計稱為專利的，多數國家講專利，就是指發(fā)明，有關國際公約和WTO的界定，電是指發(fā)明。所以有效發(fā)明專利數量對專利綜合實力和科技經濟競爭力的評定更有權威性和說服力同、內外有效專利在整個中國專利申請中的份額，如表1所示：

從表1中可以看出，雖然中國專利申請數量已經非常龐大，但是有效專利僅占專利申請數量的34.5％。且在整個有效專利中，國內有效專利以實用新型和外觀沒計為主，占70 7％之多，權利穩(wěn)定、技術含量較高的有效發(fā)明專利儀占國內有效專利總量的14.1％；國外有效專利數量雖少.僅占總量的17.6％，但以發(fā)明專利為主，有效發(fā)明專利占國外有效專利總量的78.54％，兩者形成鮮明對比。

在表1的數據組成中，統(tǒng)計只按照申請人的地址計算，沒有主體性的區(qū)分，其實在國內的有效授權專利中，尤其是有效發(fā)明專利，許多為外資控股機構所有，不應算做國內申請。以國內有效發(fā)明專利持有擐排名前l(fā)O位的企業(yè)為例，除了華為、中興通訊、中國石化、英業(yè)達，其余6家公司均為外資或臺資控股業(yè)業(yè)，也就是上述10家企業(yè)共有的31782項有效發(fā)明專利中.9771項屬于外資或臺資控股企業(yè)所有，約占總量的30.74％。如果刨除這些，國內的有效發(fā)明々利就更少。我國有效發(fā)明專利持有量排名前10位的企業(yè)如圖1所示：

1.3高新技術中的有效專利布局

面對已經來臨的知識經濟時代，高新技術產業(yè)將成為代表一個國家綜合實力和整體競爭力的重要先導產業(yè)，成為國民經濟和社會發(fā)展最重要的增長點。目前一些國際大公司憑借技術優(yōu)勢，已經在中國內地、尤其是在我國高新技術領域布下了密密麻麻的“專利地雷陣”，搶占了大大小小的知識產權制高點，對我圍科技創(chuàng)新和高新技術的產業(yè)化產生了嚴重影響。以電子信息產業(yè)為例，整個中國電子信息領域的專利技術仍掌握在發(fā)達國家的企業(yè)手中，行業(yè)對外的技術依存度超過了80％。截至2010年12月底，在世界知識產權組織(WIPO)最新修訂的39個技術領域中，國內僅在食品化工、藥品、材料冶金等15個領域占據優(yōu)勢，在眾多的高新技術領域，國外所占比例仍超過國內，如表2所示：技術領域占有優(yōu)勢、在電信和儀器控制領域差距稍小以外，其他技術領域國外均占有絕對優(yōu)勢，尤其是在音像技術、基礎通信程序、光學、燃料電池技術、發(fā)動機等技術領域，國外有效發(fā)明專利所占比例超過7成。這些密集的專利布局充分體現了發(fā)達國家以專利分割我國市場的戰(zhàn)略，國內企業(yè)在一定程度上面臨著規(guī)避專利侵權與技術創(chuàng)新的雙重壓力。從愛立信中興通訊，到震驚業(yè)界的思科華為案，再到被寄予厚望的貴州微硬盤遭到日立……，國外公司在高新技術領域設下的種種“知識產權陷阱”，讓中國企業(yè)付出了昂貴的代價，并且已經敲響了未來中國經濟安全的警鐘。

1.4維持年限

我國專利法雖然規(guī)定發(fā)明專利保護期限20年、實用新型和外觀設計保護期限10年，但保護是有代價的，專利權人在其專利被授權之后，有繳納專利年費的義務，即在每年對應的申請日前繳納下一年度的年費，否則專利就會提前中止，不再有效。每年的年費數額不是一成不變、而是隨著保護時間的增長而臺階式遞增，并且如經濟困難，前3次年費個人最多可減免85％，單位最多可減免70％，這樣做的目的，就是讓年費在專利制度中起到經濟杠桿的作用。具體年費數額如表3所示：

國家知識產權局提供的一份2010年《專利統(tǒng)計簡

報》顯示，目前國內有效發(fā)明專利中，有效期超過5年的(即申請于2006年1月1日或之前)占46.7％，有效期超過10年的(即申請于2000年12月31日或之前)只占4.6％，國外分別是83.5％和23.8％。其實簡報的有效期統(tǒng)計從申請日算起是有漏洞的，因為專利權自授權公告之日起生效，也就是專利從授權公告日起才真正具有排他權。通常，一項技術從申請日到授權公告日的平均周期大約是：發(fā)明3年，實用新型1年，外觀設計6-7個月，如果把這段時間去除，國內53.3.0％的發(fā)明專利維持有效期不足2年，僅有4.6％的發(fā)明專利維持有效期超過7年。這意味著，專利在獲得“出生證”一兩年后就“夭折”，實用新型、外觀設計專利的“壽命”更短。從國家年費收費標準來看，專利每年繳納的年費并不是太多，以全額計算，一項發(fā)明專利1-3年的年費每年僅900元，4-6年每年僅1200元，而且國內的專利申請多數是獲得費用減免的，以每年數百元最多1200元的年費代價換取全國范圍的市場排他權尚且不劃算，說明該授權專利沒有對權利人產生市場利益激勵，市場價值很低。

2問題及原因分析

從以上有效專利數量、有效發(fā)明專利數量、有效專利布局、專利維持年限的分析發(fā)現，雖然國內技術創(chuàng)新活動非常活躍，專利數量非常龐大，并且就有效專利而言，國內1825403項也遠超過國外的390679項，中國已步人“專利大國”行列，但距離把創(chuàng)新作為轉變經濟發(fā)展方式重要支撐的基本要求，仍有較大的差距…，主要體現為：技術含量不高、高新技術領域多處劣勢和市場價值不高。

2.1技術含量低

依據專利法第22條對3種專利授權條件的規(guī)定，發(fā)明專利在所有專利技術中創(chuàng)造性要求最高，它反映的是對現有技術的全新突破，必須具有突出的實質性特點和顯著的進步，而不僅僅是有改進與提高。我國專利數量雖然龐大，但從體現專利技術含量的角度看，我國無論是專利申請、授權專利還是有效專利，多集中于實用新型和外觀設計上，發(fā)明份額遠遠低于國外。以中國有效發(fā)明專利為例，國內只有257893項，不但遠低于同期日本、美國和韓國的國內有效發(fā)明專利1255359項、1015879項和461602項，也低于國外在中國擁有的306867項。這充分說明中國所謂的“專利大國”是發(fā)明、實用新型和外觀設計三項相加得出的結果，單就技術含量高、市場制約力強的有效發(fā)明專利而言，我國創(chuàng)新能力和市場競爭力與發(fā)達國家相比仍然存在較大差距。究其原因：①我國的經濟實力和技術創(chuàng)新能力較低；②中國企業(yè)的研發(fā)投入中，很大部分集中于產品實現，其中缺乏創(chuàng)新技術，更多的是技術的改進和優(yōu)化。

2.2高新技術領域多處劣勢

在大部分領域，特別是一些高新技術領域，國外擁有的發(fā)明專利數量數倍于國內，在維持10年以上的發(fā)明專利中，幾乎所有的領域，國外擁有量都是國內的數倍，甚至十幾倍。現在幾乎在所有主要的高新技術領域以及其他主要產業(yè)領域內，跨國公司都已經取得了技術含量高、保護范圍大、產業(yè)影響深的大量關鍵的發(fā)明專利權，他們通過專利布局，將技術制高點轉化為法律強勢保護的知識產權制高點，籍以整合其技術優(yōu)勢和專利優(yōu)勢來高度限制和打壓中國本土企業(yè)。反觀國內，企業(yè)核心創(chuàng)新能力不強，“多數行業(yè)和企業(yè)的核心技術和關鍵設備，基本上依賴國外，缺乏能夠支撐經濟結構調整和產業(yè)技術升級的技術體系，特別是缺少擁有自主知識產權的核心技術”，尚沒有能力用專利掌控我國新經濟的發(fā)展命脈。

2.3市場價值不高

專利制度的宗旨就是通過賦予專利權人對其發(fā)明創(chuàng)造在一定時期內的排他權來獲取利益，促進發(fā)明創(chuàng)造，專利的維持時間是表征專利運用與市場化水平的關鍵指標，專利維持時間越長，說明創(chuàng)造經濟效益的時問越長，市場價值越高；反之，市場價值越低。國內有效發(fā)明專利維持時間不足2年的有53.3％，超過7年的儀有4.6％，專利的短命證明絕大多數專利并沒有在經濟活動中發(fā)揮作用，也就是沒有市場價值。為什么大家要付出經濟和公開技術的代價來追求市場價值不高的專利?筆者認為：

2.3.1過度的行政激勵

擁有專利的數量和質量以及運用專利制度的能力和水平成為衡量一個國家和地區(qū)市場競爭力、綜合實力的重要指標，也是進一步提升綜合國力、增強市場競爭力的重要基礎。然而由于操作卜的難度，數量成為評定專利工作、專利綜合實力和科技經濟競爭力的“熱點”和“光環(huán)”，所以各地方政府紛紛出臺相關政策鼓勵大家申請專利，最直接的就是資助專利申請和獎勵授權專利，有些地、市一項發(fā)明專利的獎勵金額就高達2萬余元。地區(qū)的創(chuàng)新能力、科技人員晉升職稱、業(yè)績考核、國家科技項目考核、高新技術認證都與專利的申請和授權數量掛鉤，這一傾向使得相當多專利的申報不是追求市場回報，而是追求市場回報之外的榮譽、獎勵、稅收減免、職稱評定、政府政績。在這種與專利制度宗旨無關的導向下，專利數量增長速度快了，但“垃圾”專利盛行，質量水平不高，轉化率始終處于低位。

2.3.2專利宣傳的誤區(qū)理論上，專利權是一項專利權人在一定時間內、對其發(fā)明創(chuàng)造享有的、受法律保護的技術排他權。雖然專利權的授權前提是具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，但審批時并不考慮其有沒有商業(yè)轉化價值，所以專利這種理論上的“無形財產”只有存在于市場條件下才有價值，否則沒有任何價值。而且基于專利的特性，有限的專利很難形成某一領域的市場獨占權或完全技術領先優(yōu)勢，通常訴訟難度高于其他。但在宣傳中，往往夸大專利的功效，把專利簡單的等價于財產，似乎技術一旦成為專利就一定會帶來財富，而無視其是否有商業(yè)轉化價值和實際操作中的難度，以至于大量的個人甚至中小學生郜加入到專利申請的行列，“越搞發(fā)明家里越窮，手持8項國家專利卻一貧如洗”，也就不足為奇了。

2.3.3審批監(jiān)管的短板機構以專利中請為主要收入來源，明知是現有技術或創(chuàng)造性，但在逐利心理的驅動下協助申請人完成專利申請不足為奇，專利審批監(jiān)管的不到位也助長了“垃圾”專利數量。專利申請量的大幅度增長和審查人才短缺，導致專利申請積壓越來越多。在目前情況下要加快審查，只有一個辦法，就是快速地走完流程，這就意味著會犧牲質量、犧牲審查中的關注力。由于對專利審鑊員缺乏完善的監(jiān)管制度，全流程審查質量管理體系不夠完善，使得大量不具有專利性的申請獲得授權。

3對策

分析發(fā)現中國專利中充斥著大量的“泡沫”，有效發(fā)明專利數量少、市場價值低、專利布局不合理，是我國專利事業(yè)面臨的主要矛盾和問題所在。針對上述問題，筆者認為要大力提升自主創(chuàng)新能力和專利運用能力，真正發(fā)揮專利制度的作用，使我國從專利數量大國轉變?yōu)閷＠麖妵枰谝韵路矫嫦麓罅狻?/p>

3.1正確的政策引導

政策引導失誤是專利泡沫和垃圾專利的主要誘因。專利制度在中國僅有20余年的歷史，中等偏低的

中國公眾知識產權文化素養(yǎng)指數。即可推定多數人對專利制度并沒有深入的理解，有許多甚至是誤解，所以專利申請需要政策的合理引導。市場激勵和行政激勵是催生專利的兩種體制，但前者是以市場效益為導向的，體現了專利制度促進技術代謝、創(chuàng)新、應用和傳播的宗旨，后者則采取資助、成果鑒定、評獎、晉升和獎金等行政手段，追求的是專利申請和授權數量，而不關心有無市場價值，“重成果、輕專利”的實質沒有變.只不過換了包裝而已。同樣是專利，但不同專利的價值差異是極大的，100個既不能使企業(yè)贏利、又起不到限制競爭對手作用的專利，和一個哪怕只能給企業(yè)帶來少許利益的專利相比，要“100”’還是要“1”?所以政府應該把重心放到專利知識的普及、專利運川和公益性研究上來，加大市場激勵，鼓勵研發(fā)能夠合法產業(yè)化的技術創(chuàng)新，弱化行政激勵，正確引導專利發(fā)展。

3.2提高公眾的專利意識

如果說政策引導失誤是導致低水平專利數量高速增長的誘因，內因則是公眾專利意識的缺乏，外因通過內因才起作用。專利意識一方面體現為尊重知識產權，尊重他人專利；另一方面則體現為專利的創(chuàng)造、管理和運用能力，缺乏知識產權意識是中國成為專利弱國的重要原因之一。國家知識產權局局長田力普曾說：“社會公眾知識產權意識的根本提高，至少需要三五代人的時間”。專利工作是一項群眾性工作，需要一定的群眾基礎，要真正發(fā)揮專利制度的作用，就必須把培養(yǎng)專利意識作為專利工作中一項長期的重要內容來抓。政府要摒棄單純追求專利申請量、遞增量的功利思想，將專利工作做到實處：加大知識產權宣傳和人才的培養(yǎng)，積極推進知識產權文化建設，在全社會培育、傳播和發(fā)展“崇尚創(chuàng)新精神，尊重知識產權”的文化理念。只有當社會公眾的專利意識提高了，專利制度才能真正成為知識經濟的推進器。

3.3有效技術創(chuàng)新

企業(yè)是技術創(chuàng)新的主體，技術創(chuàng)新可以增強企業(yè)的市場競爭力，促進企業(yè)的快速發(fā)展，甚至使企業(yè)獲得新生，但是，并不是每一項技術創(chuàng)新都會給企業(yè)帶來效益?，F在很多企業(yè)雖然有不少創(chuàng)新和專利權，但對提升企業(yè)競爭力沒有產生明顯效果，其重要原因之一就是技術創(chuàng)新沒有以市場為導向，片面強調技術創(chuàng)新和專利權的作用，陷入非有效創(chuàng)新和不切實際的知識產權戰(zhàn)略怪圈。所以企業(yè)不能滿足低水平、形式上的創(chuàng)新，要加大科技創(chuàng)新投入，全力提升核心專利技術開發(fā)能力，尋找突破點，形成自己的核心競爭力。只有擁有了核心專利技術，才能擁有核心的競爭力，才能抓住知識經濟的主動權，掌握市場的制高點。

3.4加大專利申請、審批監(jiān)管力度

專利審查員要忠于職守，嚴把質量關，不以犧牲審批質量來換取審批速度，尤其要提高容易產生垃圾專利的實用新型、外觀設計的審批門檻，把專利泡沫降到最低。國家知識產權局作為專利的審批部門，要完善對專利審查員的監(jiān)管制度，建立第三方監(jiān)管和審查機制，加大對違法、違規(guī)審批工作人員的懲處力度，確保專利的審批質量。一旦審批質量保證了，就可以用專利申報成功率(即授權率)作為對專利公司的質量考核指標：專利申報成功率=授權量/量。因為在逐利思想的驅動下，每一個專利公司都會極盡擴大業(yè)務量，并力爭專利授權。如果一個專利公司的專利申報成功率較低，最大的可能性就是機構在專利申報時受利益驅使，沒有嚴格把關，對此國家知識產權局要施以懲處措施，以從源頭上遏制垃圾專利的產生。

4結語

分析發(fā)現，專利數量雖然能反映中國技術創(chuàng)新的活躍程度，卻不能真實反映中國技術創(chuàng)新的狀況，專利申請居世界之首也不意味著中國就一定會成為創(chuàng)新大國；相反，核心專利少、專利質量不高、存活時間短、市場價值低、專利制度的功能無法得到正常發(fā)揮，是阻礙我國專利事業(yè)健康發(fā)展的主要矛盾和問題所在。所以，要理性地對待專利數量，堅持技術創(chuàng)新，以能夠合法產業(yè)化為基本前提，強化市場激勵，完善專利、審批監(jiān)管體系，使專利真正回歸到鼓勵創(chuàng)新和技術進步、推動社會發(fā)展的本質上來。

篇8

1技術創(chuàng)新和專利保護的理論分析

技術創(chuàng)新的概念來源于美籍奧地利經濟學家熊比特提出的創(chuàng)新理論，他于1912年在其德文版著作《經濟發(fā)展理論》中，首次提出“創(chuàng)新”概念。按照熊比特的定義，所謂創(chuàng)新就是建立一種新的生產函數，也就是說，把一種從來沒有過的關于生產要素和生產條件的“新組合”引入生產體系，其目的在于獲取潛在的超額利潤。技術創(chuàng)新是指與新技術（含新產品、新工藝）的研究開發(fā)、生產及商業(yè)化應用有關的經濟技術活動，主要有產品創(chuàng)新和工藝創(chuàng)新兩種類型，同時還涉及管理方式及其手段的變革。通俗地說，技術創(chuàng)新是以新技術（含全新的或改進的）為手段并用以創(chuàng)造新的經濟價值的一種商業(yè)活動，它是新技術首次商業(yè)化應用。

專利是受法律規(guī)范保護的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項發(fā)明創(chuàng)造向國家審批機關提出專利申請，經依法審查合格后向專利申請人授予的在規(guī)定的時間內對該項發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權。專利權是一種專有權，這種權利具有獨占的排他性。非專利權人要想使用他人的專利技術，必須依法征得專利權人的同意或許可。一個國家依照其專利法授予的專利權，僅在該國法律的管轄的范圍內有效，對其他國家沒有任何約束力，外國對其專利權不承擔保護的義務。專利權的法律保護具有時間性，中國的發(fā)明專利權期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權期限為十年，均自申請日起計算。

2技術創(chuàng)新與專利保護的關系

在技術創(chuàng)新過程中，必然伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的產生，這些發(fā)明創(chuàng)造將是重要的無形資產。如果知識沒有產權，它的價值實現就得不到保證。技術創(chuàng)新是知識產權產生的基礎和源泉，推動著知識產權制度的發(fā)展變化；知識產權是技術創(chuàng)新的保障和激勵，實現技術創(chuàng)新資源的優(yōu)化配置。專利保護作為知識產權中的一個重要分支，它與技術創(chuàng)新也是一種相互聯系、相互作用、相互存在、相互支持的互動關系。

2.1專利保護對技術創(chuàng)新的積極作用技術創(chuàng)新是企業(yè)提高經濟效益、增強市場競爭力的內在源泉。由于技術創(chuàng)新的高投入性、不確定性和高風險性，對以盈利為目的的企業(yè)，如果技術創(chuàng)新在市場上得不到應有的保護，也就是其技術創(chuàng)新的高風險得不到相應的高回報，或者市場特征增加了其創(chuàng)新獲利的不確定性，造成創(chuàng)新企業(yè)有形資產的巨大損失，同時還會嚴重挫傷企業(yè)和企業(yè)經營者創(chuàng)新的積極性，則必然導致創(chuàng)新動力的減退。因此，對技術創(chuàng)新進行專利保護具有一定的必要性，也會為社會帶來一些積極作用。

專利保護是法律賦予權利人的一定期限內的壟斷權，在權利的有效期內未經權利人許可，任何人不得使用。專利保護的優(yōu)越性也源于此。專利權人根據專利法律的規(guī)定，有權獨占一方市場，并通過許可使權利人收回成本或獲得巨大收益，形成一個“創(chuàng)新—獲利—再創(chuàng)新—再獲利”的良性循環(huán)鏈，激勵主體進行技術創(chuàng)新。專利制度提高了創(chuàng)新者的創(chuàng)新收益。專利制度可以通過賦予創(chuàng)新者對其創(chuàng)新產品獨占性的權利，增加專利期間的收益，激勵他們更多地從事技術創(chuàng)新。顯然，專利制度保護了創(chuàng)新者，提高了創(chuàng)新回報，促進了創(chuàng)新熱情的高漲。由于權利人擁有一定的壟斷權，競爭者要避免侵權，贏得競爭優(yōu)勢，就必須進行新的發(fā)明創(chuàng)造，從而激勵人們持續(xù)創(chuàng)新。

2.2專利保護對技術創(chuàng)新的消極影響雖然專利保護對技術創(chuàng)新有著以上一些積極作用，但同時也有一些消極影響。由于專利制度賦予權利人在一定范圍內的壟斷權，所以在一定期限內他人未經權利人同意不得使用或仿制其專利技術。這在很大程度上限制了可供交易的科技成果的供應量，降低了科技成果從潛在生產力變?yōu)楝F實生產力的可能性，阻礙了科技成果更大范圍的傳播，也延長了發(fā)明與創(chuàng)造的循環(huán)周期。專利保護越長，個人獨占利益越大，社會潛在損失也越大。對知識產權的過高保護將付出過高成本。技術引進的成本過高，過去對國外先進技術可以廉價甚至無償使用，現在則必須支付轉讓費或使用費，否則就無法使用或者構成侵權。對一個技術比較落后的國家而言，國外跨國公司可能利用專利權合法的壟斷本國的高技術市場，形成事實上的價格壟斷或技術壟斷。

由上可見，技術創(chuàng)新與專利保護相互作用，相互影響。技術創(chuàng)新決定著專利保護的產生、完善和發(fā)展，專利保護制度對技術創(chuàng)新也起著一定的反作用。但這種反作用既有積極作用，也有消極影響。所以專利保護是一把雙刃劍，它對不同的國家或者一個國家的不同發(fā)展階段的作用有所不同。

3我國技術創(chuàng)新的一些專利保護問題

我國現行專利制度已運行了20多年，它促進了我國的科技創(chuàng)新和經濟增長，但與西方國家500多年的歷史相比，我國專利領域仍顯落后。再加上我國專利制度本身也還不完善，對技術創(chuàng)新進行專利保護也存在著一些問題，下面分別介紹高校和企業(yè)在對技術創(chuàng)新進行專利保護中所出現的問題。

高?？萍紕?chuàng)新的潛力非常大，知識經濟的發(fā)展也需要高校培養(yǎng)的創(chuàng)新型科技人才和開發(fā)的科技創(chuàng)新成果為其注入活力。創(chuàng)新型國家需要創(chuàng)新型高校，高校應利用自身的人才優(yōu)勢深入研究知識產權政策，重視知識產權的管理與運用。目前，大多數高校盡管科研成果較豐富，但專利的申請量卻嚴重不足，對知識產權信息的利用率偏低，專利實施效率較低，大多數科研人員的專利意識還很差，對技術創(chuàng)新的產權保護還不夠，大部分高校的知識產權工作處于無機構、無人員、無制度、無經費的“四無”狀態(tài)，大量具有產業(yè)化前景的科技成果在取得了專利后被束之高閣或流失。

科技進步和技術創(chuàng)新，是增強企業(yè)綜合實力的決定性因素，創(chuàng)新則興，不創(chuàng)新則亡，這是市場經濟競爭的法則。企業(yè)既是國家經濟實力的基礎和支柱，更是技術創(chuàng)新的主體；企業(yè)的技術創(chuàng)新能力既是企業(yè)自身發(fā)展壯大的根本動力，也是提升國家競爭力的重要因素?，F在世界發(fā)達國家和新興工業(yè)化國家的技術創(chuàng)新體系都是以企業(yè)為主導。只有突出企業(yè)在技術創(chuàng)新中的作用，使企業(yè)能從國家和自身長遠發(fā)展的高度思考技術創(chuàng)新戰(zhàn)略，增強自身的主體意識，才能在由“中國制造”轉向“中國創(chuàng)造”的過程中發(fā)揮重要作用。但我國企業(yè)在對待技術創(chuàng)新的專利保護上還有許多問題和不足，亟待解決。

4合理選擇技術創(chuàng)新的保護方式

面對日益激烈的市場競爭，如何運用專利戰(zhàn)略及時有效地申請專利，更好地保護和利用技術創(chuàng)新成果是企業(yè)發(fā)展中的一個極為重要的問題。但專利保護也是有嚴重缺陷的，有些企業(yè)就是因為對科研成果錯誤選擇了專利保護方式而使企業(yè)喪失了競爭力甚至最終倒閉。因為專利是以其技術公開性來換取一定時期內的法律保護，在一定期限后將會無償貢獻給社會，當某項技術被授予專利后，其他企業(yè)可以在已獲得專利的技術基礎之上，再發(fā)展成新的發(fā)明創(chuàng)造，獲得新的專利。盡管企業(yè)的專利仍然受到法律保護，但是同更新的技術相比已經處于劣勢，企業(yè)將失去競爭力。

因此，對于新的研究開發(fā)成果，不要輕易泄漏，應當首先決定采取何種方式予以保護。最常用的保護方式有兩種：專利保護和作為技術保密形式保護。由于專利保護雖有法律效力，但卻受地域性、時間性和公開性的限制，并非所有的科研成果都要申請專利。而對于某些不易泄漏且市場需求比較持久的關鍵技術，例如，可口可樂的配方以及某些中藥的祖?zhèn)髅胤降龋瑒t以技術秘密的形式保護為宜。總之，企業(yè)在為一項技術成果選擇保護方式的時候，應當綜合考慮這兩種保護方式在保護內容、獲取方式、保護期限和維權成本等方面的差異以及該項技術成果本身的獨創(chuàng)性、實施后的經濟效益等多種因素，做出較為理性的選擇。不是每一項技術成果都要去申請專利，而有的技術成果申請專利保護對企業(yè)來說更合算。專利法和商業(yè)秘密法對技術成果的保護各有利弊。企業(yè)為自己的技術成果選擇何種保護方式，一個基本原則當然是哪一種保護方式的成本更低而效益更高。

篇9

關鍵字：藥品專利保護  公共健康危機  沖突  協調

由于愛滋病的肆虐和SARS病魔的侵襲，關于全球公共健康的問題吸引了世界人民的目光。與此同時，2001年底，在卡塔爾多哈召開的WTO第四屆部長級會議上，經過了三天艱苦的談判，最終達成了《關于TRIPS協議與公共健康的多哈宣言》（以下簡稱《多哈健康宣言》），經部長會議的授權，WTO理事會在綜合考察各種方案、協調各方利益的基礎上，于2003年8月30日就《多哈健康宣言》第六段（我們承認那些在藥品生產領域生產能力不足或沒有生產能力的WTO成員國，依TRIPS協議在有效利用強制許可方面可能會面臨困難，我們要求TRIPS委員會找出快速解決該問題的方案，并于2002年底以前報告給WTO委員會。）的執(zhí)行情況作出最終決議（Decision of 30 August 2003 （WT/L/540） Implementation of paragraph 6 of the Doha Declaration on TRIPS Agreement and public health.），使那些正在遭受公共健康危機而本國無“救命藥”生產能力或能力不足的發(fā)展中國家可以通過實施強制許可以及平行進口等方式獲得廉價的藥品供給。雖然《宣言》和決議本身并不能從根本上改變TRIPS協議框架下知識產權國際保護體系及權利義務的分配現狀，但作為全球性貿易組織，WTO作出的“親健康”姿態(tài)在很大程度上影響著發(fā)達國家的利益天平，情況會逐漸朝著有利于發(fā)展中國家的方向發(fā)展。本文擬就藥品專利保護與公共健康的國際沖突、原因及協調方案進行淺陋分析，以期能對目前迫在眉睫的全球性公共健康危機有所幫助。

一、藥品專利保護的功與過

（一）藥品專利保護的現狀與公共健康危機

    迄今為止，全球已有90多個國家和地區(qū)實行了藥品專利保護（佚名《國外醫(yī)藥專利狀況》載《透視專利權—e時代知識產權系列叢書》，吉林人民出版社，第150頁）。在1980年開始的10年起，許多發(fā)展中國家也一改過去對藥品缺乏充分專利保護的狀況，紛紛修改自己的專利法加入藥品專利保護的相關規(guī)定。同時一些發(fā)達國家如美國（1984年）、日本（1987年）、歐盟（1992年）、澳大利亞（1998年）在TRIPS協議要求的20年保護期的基礎上對化學藥品增加了4—5年的額外保護期。而加拿大、新西蘭最近也取消了對化學藥品專利的制度性強制許可（Harvey E.Bale，Jr《藥品獲得與藥品開發(fā)》載《專利法研究（2002）》知識產權出版社，2002年12月第1版，第308頁）。TRIPS協議第27條第1款規(guī)定“專利應適用于技術領域的任何發(fā)明，不論它是產品還是方法，只要其是具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性即可……”可見，自TRIPS協議始，藥品專利國際保護體系得以形成。因此，實際上，在發(fā)達國家的堅持下，國際上對化學藥品的專利保護一直呈現的是一種強化的趨勢。與此同時，全球性或地域性的公共健康危機也在不斷升級-除了引發(fā)公共健康問題談判的愛滋病等廣泛流行的疾?。〒HO統(tǒng)計，發(fā)展中國家每天死于愛滋病的人數有8000人之多，南非的狀況尤為惡劣：南非470萬人感染了愛滋病毒，而且每天都有1700人被感染，其中200個是嬰兒；2000年南非有25萬人死于愛滋病，每10人中就有一名愛滋病患者。），近20年來世界各國發(fā)生的公共健康危機不勝枚舉。如1984年博帕爾災難（美國聯合炭化物公司在印度中央邦首府開辦的一家農藥廠發(fā)生嚴重毒氣泄露事故，造成3600多人死亡，近100萬居民受到不同程度的影響），1999年的二惡英事件（比利時、荷蘭等國家發(fā)生的一種有毒物質-二惡英污染導致畜禽類產品及乳制品含高濃度二惡英的事件），1996年發(fā)生的“0—157”事件（“0—157”大腸桿菌引起日本小學集體食物中毒事件），20世紀80年代以來發(fā)生的瘋牛病事件，美國、加拿大在“9？11”事件后遭受的炭疽菌病毒的襲擊，諸如此類的公共健康危機可以說自有人類歷史以來從未停止過，包括目前發(fā)生的SARS危機（《進程實在是走得太慢，面對SARS誰還在公共健康上扯皮？》sina.com 2003年06月10日 10：45 產經網-中國知識產權報）。

（二）藥品專利保護的積極作用對藥品給予專利保護主要有如下積極作用：

1、促進新藥研發(fā)，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。新藥尤其是治療罕見病或嚴重流行性傳染?。ㄈ鏏IDS、SARS等）的新藥的研制開發(fā)必須投入大量的人力、物力、財力，必須耗費大量的時間和創(chuàng)造性勞動，方有成功的可能。若沒有專利制度的保護，耗費了巨大成本而研制出來的新藥，會被他人任意仿制。發(fā)明人非但得不到任何回報，而且成本亦難收回時，其生產積極性將會嚴重受挫。而專利制度則是賦予新藥研發(fā)者在一定時間內的獨占市場的權利，使其憑借此種合法的壟斷地位，收回研發(fā)時付出的成本，同時亦可獲得豐厚的回報，從而促其繼續(xù)投入新的研發(fā)活動之中。研究表明，若沒有專利制度的保護，60%的新藥將難以生產出來。比如日本，1976年開始對藥品施以專利保護，結果從1976年到1987年的11年間有81中新藥問世；而與此相對照，從1940年到1975年，沒有藥品專利保護制度的35年間，僅有10種新藥被開發(fā)出來（佚名《國外醫(yī)藥專利狀況》載《透視專利權—e時代知識產權系列叢書》，吉林人民出版社，第150頁）。如此，可以說明專利保護制度對新藥研發(fā)的巨大促進作用。

2、促進新藥技術信息交流，有效配置技術創(chuàng)新資源。如果不對藥品施以專利制度保護，則或者研發(fā)者因害怕他人仿制而不敢公開新藥研制工藝，從而難以避免他人的重復研究；或者有較好市場收益的新藥的研制工藝公開后，眾藥品生產商就會一哄而上，爭相進行水平不高的仿制。上述無論哪種情形，都會導致社會資源的無謂消耗。而藥品專利制度的實施，則會從根本上約束上述兩種低水平的重復研制、生產行為，因為專利制度的一大特點，即是技術信息的提前公開，他人可以方便地獲得藥品研制的最新技術資料，可以在更高水平上進行新藥的研發(fā)，從而避免重復研究；同時，新藥被授予專利后，可以有效制止他人仿制，任意仿制專利藥品是一種侵犯專利權的行為，權利人可以獲得賠償。

3、促進科研成果的產業(yè)化轉化。沒有藥品的專利制度，很多的科研成果往往停留在理論層面上，缺乏向市場轉化的動力，而對藥品施以專利保護后，依專利法的規(guī)定，發(fā)明人和專利權人惟有在發(fā)明創(chuàng)造實施后即產業(yè)化后方可得到回報，因此，這就有效避免了前期投入的無端浪費，同時，亦可為后續(xù)的研發(fā)提供資金，形成一種良性的科研體系。

由以上分析可知，藥品專利保護對新藥生產的積極作用是顯而易見的，當然從長遠來講，也會有利于公眾健康水平的提高。但是從目前全球性的公共健康危機著眼，過度的專利保護對公共健康所造成的消極影響也是不可小覷的。由于過分強調對藥品專利保護而導致的藥品尤其是治療罕見病、嚴重流行性傳染?。ㄈ鏏IDS、SARS等）的藥品的價格昂貴，普通消費者難以支付。比如SARS流行期間，一北京患者以27萬元的醫(yī)藥費挽救了自己的健康（見新聞報道《北京救助弱勢群體，一非典患者27萬元出院費付清》2003-4-23，新華社）。27萬元，試問，普通的中國消費者，有誰能吃得消這樣巨額的醫(yī)藥費？國家又能救助多少這樣的弱勢人群？很多的時候，不是疾病本身，而是救治疾病的藥品引起了恐慌?。ā?？11”事件之后，炭疽病毒傳播，而西普羅是美國市場上唯一被批準用來治療炭疽病毒的抗菌素藥品。炭疽病毒事件的發(fā)生使西普羅的需求陡增，導致西普羅在美國零售價格直線上升。美國輿論稱“并非炭疽病毒，而是治療炭疽病毒的藥品價格引起了恐慌！”）

二、都是專利惹的禍？-藥品專利保護與公共健康國際沖突的原因分析

全球范圍內，90%的藥品尤其是治療嚴重流行性疾病的藥品專利掌握在發(fā)達國家的跨國性醫(yī)藥機構的手中，而遭受公共健康危機則更多地是落后的發(fā)展中國家，比如愛滋病患者大部分在非洲（如南非）、南美（如巴西），而2003年受SARS沉重打擊的也主要是亞洲的發(fā)展中國家，受害最深的當然是中國。因此，藥品專利保護與公共健康的沖突更多的則是體現在國際層面上（當然，發(fā)達國家內部也存在著專利保護與公共健康沖突的問題，但政府可以通過政策性調整，如在知識產權體系內部設立強制許可、合理使用等對專利制度強大獨占效應的限制性措施，在知識產權體系之外以反壟斷法的方式進行規(guī)制，從而消解藥品專利保護與公共健康對立的尖銳性，緩和二者之間的矛盾。），其實質即是發(fā)達國家專利持有者的經濟利益與貧困的發(fā)展中國家人民的生命健康之間的沖突。

對于藥品的價格和遭受公共健康侵擾的發(fā)展中國家藥品獲得的問題，有西方學者認為，“至于專利的引入對市場價格帶來的影響，事實表明這種關系是微弱的，或者在許多情況下，根本不存在這種關系……”“專利制度對藥物的獲得沒有任何影響……”“缺乏有效的專利保護的國家……印度已經生產治療愛滋病的專利藥的仿制藥。如果專利是真正的問題，印度等類似國家的大量人口將很容易獲得這些仿制的AZT的通用版和其他治療藥物；但在印度和部分非洲國家，事實并非如此。在某些國家，無論專利情況如何，對藥品的獲得狀況都非常糟糕。”（Harvey E.Bale，Jr《藥品獲得與藥品開發(fā)》載《專利法研究（2002）》知識產權出版社，2002年12月第1版，第308頁）一言以蔽之，發(fā)展中國家藥品可及性差，專利制度并非原因所在。事實是否如此呢？當然，不可否認，遭受公共健康侵擾的發(fā)展中國家救命藥品的獲得艱難有諸多方面的原因，經濟、政治發(fā)展水平低，醫(yī)療基礎設施落后，破壞性的經濟政策，信息溝通不便等都是問題，但TRIPS協議框架下以發(fā)達國家的標準建立起來的藥品專利保護體系，過度強調對藥品的專利保護而導致的專利藥品的價格居高不下，普通消費者難以消受，在很大程度上使貧困的發(fā)展中國家的公共健康危機加劇，則也是不容置疑的。

回顧TRIPS協議的達成，實際上，其是發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際貿易的框架之內所達成的一個交易（deal）。一方面，發(fā)展中國家全面接受TRIPS協議所確立的知識產權保護規(guī)則，對發(fā)達國家所關注的知識產權給予高水平的保護，以維持發(fā)達國家的貿易優(yōu)勢地位；另一方面，發(fā)達國家也向發(fā)展中國家作出一系列的讓步，包括市場準入、關稅優(yōu)惠等。而且在TRIPS協議的執(zhí)行上，發(fā)展中國家還享有世貿組織成立之日起5年，最不發(fā)達國家為11年的過渡期（李明德《“多哈宣言”與TRIPS協議》載《知識產權研究》第十三卷，中國方正出版社，2003年1月1日版，第54頁）。某種意義上說TRIPS協議是雙方妥協的產物，表面上達成了一種平衡，而也僅僅是表面上的平衡而已，事實上，TRIPS協議所確立的知識產權保護規(guī)則體現的只能是發(fā)達國家的意志和利益，因為大量的知識產權歸屬于發(fā)達國家的利益集團，因此，反映該種利益集團的要求發(fā)達國家就特別強調對知識產權進行高水平的保護，而很大程度上忽視了發(fā)展中國家的實際情況。因此，由公共健康危機所體現出來的發(fā)展中國家對強藥品專利保護的不滿，即是這種事實上不對等的權利之間沖突的真實反映。

三、藥品專利保護與公共健康危機

國際沖突的協調策略當然，發(fā)展中國家改善自己的健康環(huán)境，從而避免公共健康危機最根本的出路在于在經濟科技發(fā)展的基礎上，大幅度增加對醫(yī)療基礎設施的投入，提高本國的醫(yī)療科技創(chuàng)新能力，在新藥研發(fā)能力方面趕超發(fā)達國家，這樣才會最終擺脫對發(fā)達國家的依賴。然而，依發(fā)展中國家目前的發(fā)展狀況，實現這一目標，實在是一個長期而艱難的過程。那么，目前這種國際形勢下總體經濟科技水平落后的發(fā)展中國家如何有效地化解其正在遭遇或將要遭遇的公共健康危機呢？據學者的論述和筆者的思考，主要有如下幾種途徑可供選擇：

（一）根本途徑

    發(fā)展中國家聯合行動，以其能接受的標準重構包括專利制度在內的TRIPS協議框架下的知識產權國際保護體系，這一體系建立的基礎即是權利的對等。從以上論述可知，TRIPS協議是發(fā)展中國家為換取發(fā)達國家在國際貿易領域的某種優(yōu)惠而向其妥協的產物，因此，目前的知識產權制度對大多數發(fā)展中國家而言是一種典型的不對價的制度設計，對發(fā)展中國家來說是不公平的。體現在對藥品的專利保護方面是發(fā)展中國家還沒有條件、沒有能力去適應以發(fā)達國家標準所建立的游戲規(guī)則，尤其是當其遇到公共健康危機時，仍要求其堅持高標準的藥品專利保護制度而置國民的健康于不顧，這并不符合最基本的道德和法律理念。同時，《多哈健康宣言》及其后WTO理事會達成的關于該宣言第六段執(zhí)行情況的決議，其天平都偏向了發(fā)展中國家人民的健康權而非發(fā)達國家專利持有者的經濟利益，WTO的“親健康”立場也給了發(fā)展中國家一個契機-聯合行動，確立新的知識產權國際保護體系。

（二）具體措施

1、強制許可和平行進口。

強制許可和平行進口是保護公共健康，提高藥品可得性的最重要的手段（呂炳斌《與國際貿易相關的知識產權與公共健康》載《知識產權研究》第十四卷，中國方正出版社，2003年8月第1版，第190頁）。然而，TRIPS協議第31條（f）款規(guī)定，強制許可僅得供給國內市場。這實際上就限制了沒有藥品生產能力或生產能力不足的國家通過有效的強制許可獲得藥品的可能，使他國的“善意施救”也成為不可能。令人欣慰的是，2003年8月30日WTO理事會通過決議，認為在特定條件下出口方成員為生產必要藥品并將其出口到“合格進口成員方”而實施強制許可的，其在TRIPS協議第31條（f）款下的義務被免除（文希凱《TRIPS協議與公共健康—評WTO〈“TRIPS協議與公共健康宣言”第六段的執(zhí)行〉》載《知識產權》2003年第6期）。盡管在疾病和藥品范圍、方案涉及的進出口受益國資格、防止貿易轉移措施等方面仍有諸多限制，但總是對TRIPS協議的一個突破，其也表明了TRIPS框架下知識產權體系并不是完美的，并且其協調和修改活動已經開始。

2、專利之外的激勵。

專利制度之所以能起到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的作用，主要原因即是經濟利益的驅動，若將授予專利作為對發(fā)明創(chuàng)造者唯一的激勵手段，則專利權人將很有可能濫用這種合法的壟斷市場的地位來抬高藥品價格，從而盡快收回成本并獲取收益。1983年，美國國會通過《罕見病藥物法》提供了一系列措施來刺激罕見病藥物的研發(fā)，包括：研發(fā)稅收的扣除，臨床研究補足，加速FDA（食物及醫(yī)藥管理局）的評審以及一個確保的從FDA批準之日起為期7年的市場壟斷，同時其研發(fā)投資亦得到了許多關注罕見病的非營利基金的支持（呂炳斌《與國際貿易相關的知識產權與公共健康》載《知識產權研究》第十四卷，中國方正出版社，2003年8月第1版，第195頁）。因此，加強公共機構和私人企業(yè)的合作，加大政府對新藥研發(fā)的投入力度，使新藥研發(fā)者有一個多元的資金回收體系，對于緩和專利保護與公共健康的矛盾將大有幫助。

3、通用藥品的生產。

通用藥品（generic drugs）通常是指不受專利保護的藥品，往往是專利已經到期或者根本就沒有專利。TRIPS協議之前，由于沒有國際條約規(guī)定必須對醫(yī)藥產品或方法授予專利，因此發(fā)展中國家多采用制造或進口通用藥品的方式向其國民供應廉價藥品；而TRIPS協議之后，藥品被納入專利保護的范圍，因此，可獲得的通用藥品就減少了。通用藥品的生產可以作為解決發(fā)展中國家藥品獲得問題的一種方式，但在強藥品專利保護體系下，采用該種方式的前景并不樂觀。

篇10

關鍵詞：知識產權；經濟；文化；專利；版權

在19世紀初期，英國經濟學家馬爾薩斯（T.Malthus）在其《人口原理》中寫道：“……人口的增殖力無限大于土地為人類生產生活資料的能力。” [1]也就是說，土地及其它資源有限，而人口日益增加，長此下去，僧多粥少，人民生活水平下降是必然的事。但是，比起馬爾薩斯的，現在的人口總量增加了好幾倍，而人民的生活水平卻大大提高了。馬爾薩斯的人口論并不錯，但他低估了作為無形財產的知識的增長率，以及它對人民生產生活的貢獻。因為與土地等有形的資產相比，知識作為一種無形的資產不會因使用而被消耗，而會源源不斷的增長，甚至是成幾何比率的增長。

在人類上，保護財產權利的法律制度，可以追溯到公元前遙遠的年代。向來有“學的言必稱希臘，學民商法的言必稱羅馬”之說，傳統(tǒng)民商法中的所有權、他物權、債權及繼承權制度都可以從古代羅馬法中找到其雛型，而知識產權制度只是近三四百年才出現的，如某些學者所說，“知識產權制度則是近代法制史上的新頁”。[2]任何法律制度都是經濟發(fā)展的產物，知識產權制度也不例外，它是科學技術與商品經濟發(fā)展到一定階段的產物。法律本身不能直接創(chuàng)造財富，但它可以通過科學、合理的制度設計(法律規(guī)定)去促進和保障財富的增長。知識產權法律制度就是通過對特定的知識產品擁有者的專有權的確認和保護來鼓勵知識的生產、傳播和利用，從而刺激經濟增長的?？梢哉f，知識產權法是經濟與文化發(fā)展的助燃劑和調節(jié)器。

一、經濟、文化與制度的互動：知識產權制度的產生

美國著名生物學家斯蒂芬·杰·古爾德在其著作《熊貓的拇指——自然史沉思錄》中指出，在解剖學上，熊貓的拇指并不是手指，而是由于進食的需要，由熊貓的腕骨進化而來，[3] 知識產權制度的性質與其極為相似。[4]生物的進化過程大部分是由已存在的物質發(fā)生作用，制度的進化也是如此，知識產權制度的產生是與經濟、文化相互作用的結果。

一般認為，英國于1623年制定第一部專利法(《壟斷法規(guī)》)，1709年制定第一部版權法(《為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期之權利法》，即《安娜法令》)。法國于1857年制定第一部商標法(《關于以使用原則和不審查原則為內容的制造標記和商標的法律》，是具有近代意義的知識產權制度的開端。這與當時經濟和科學技術的發(fā)展緊密相連。自17、18世紀以來，資產階段在生產領域中開始廣泛采用科學技術成果，從而在資本主義市場中產生了一個保障知識產品私有權的法律。智力創(chuàng)造是權利產生的“源泉”（source），而法律則是權利取得的“根據”（origin）[5]。資產階級要求制定相關的法律來確認對知識產品的私人占有權， 使知識產品同一般客體物 (有形產品) 一樣成為自由交換的標的。他們尋求不同于以往財產法的新的法律制度，以作為獲取財產權利的新方式：在與商品生產直接有關的科學技術發(fā)明領域出現了專利權，在作品以商品形式進入市場的過程中出現了版權，這些法律形式最后又被概括地稱為知識產權。由此可知，近代的知識產權制度根植于當時的物質生活關系。

吳漢東教授把知識財產制度的出現歸結為以下幾個條件：第一，科學技術廣泛于社會生產；第二，科技成果成為自由交換的商品；第三，知識產品納入新型財產權利的保護范圍；第四，以知識產權名義實現權利制度的體系化。由此可以歸納出這樣的一條線索：社會生產的科技化——科技成果的商品化——知識商品的產權化——權利制度的體系化。從推動社會進步的角度說來，這一基本線路就是科技發(fā)展——經濟增長——法制進步的歷史進程。[6]

科學技術與資本主義商品經濟的發(fā)展促成了知識產權制度的確立，而知識產權制度的確立也極大的推動了科技與經濟的發(fā)展。著名制度經濟學家道格拉斯·諾思對知識產權制度的確立給予了很高的評價，他認為：“付給科學家報酬和獎金是刺激出成果的人為辦法，然而一項專為發(fā)明創(chuàng)造的知識所有權而制定的法律則是一種制度安排，可以提供更有效更直接刺激發(fā)明創(chuàng)造。沒有這種知識的所有權，便沒有人會為社會利益而拿私人財產冒險。”[7]

總而言之，知識產權制度的目的在于通過賦予一定的人的某種權利或法律地位，保護權利人的權利，鼓勵生產知識資產，促進科技、文化和藝術等事業(yè)的進步?！吨腥A人民共和國專利法》第一條規(guī)定的專利法的目的是：“為了保護發(fā)明創(chuàng)造專利權，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明的推廣應用，促進科學技術的發(fā)展，適應社會主義化建設的需要，特制定本法。”《中華人民共和國著作權法》第一條也規(guī)定：“為保護文學、藝術和科學作品作者的著作權，以及與著作權有關的權益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據憲法制定本法?！笨梢妰煞ň源龠M文化、科學進步、社會經濟發(fā)展為目的。

在微觀上，法律為保護知識產權權利人的權利，提供了一種制度基礎，使權利人的智力勞動能得到經濟利益的回報，從而調動了人們從事創(chuàng)新活動，生產更多的知識資產并將它們提供給社會的積極性，使社會也同時受益，形成了一種良性循環(huán)機制。在宏觀上，也就是從社會公共利益的角度，經濟增長取決于知識的增長，科技和文化的進步將會提高一個國家的生產率，促進一個國家生產的總量和人均值的增長，從而也就促進了一個國家的經濟增長。

二、為天才之火添加利益之油：專利制度

諾貝爾經濟學獎獲得者羅伯特·科斯曾指出：“就結果而言，決定經濟效績的是制度?！盵8] 所謂制度是指某一社會全體成員應該遵守的行為及其相互交換的規(guī)則，這些規(guī)則往往通過法律加以確定和保障。也可以說制度主要是指明確界定人們權利、義務歸屬關系的法律系統(tǒng)。[9]制度與經濟的關系，主要也是法律與經濟的關系，經濟基礎對法律而言起著基本的根源意義上的作用，法律本身就是經濟問題最集中、最具體、最全面的反映。

在上個世紀的最后五十年，一些新興產業(yè)的興起，尤其是九十年代開始信息產業(yè)帶動經濟持續(xù)高增長低通脹，人們逐漸意識到：技術創(chuàng)新是經濟增長的主要根源。因此，什么樣的制度才能激勵技術創(chuàng)新，這個問題日益引起人們的重視。發(fā)展經濟學權威劉易斯(W. Arthur Lewis)認為：制度和經濟增長之間存在著一致性，具體表現為“制度對增長的促進取決于制度把努力與報酬聯系起來的程度，取決于制度為專業(yè)化和貿易所提供的范圍，以及制度允許尋求并抓住經濟機會的自由。……制度可能是沿著有利于增長的方向變化，但也可能是沿著限制增長的方向變化。”他認為，人們應當哪些制度有利于增長，哪些制度不利于創(chuàng)新或投資，然后，再進入觀念的領域，提出什么原因使一個國家創(chuàng)立了有利于增長而不是制約增長的制度。[10]

從嚴格意義上講，歷史上最早的創(chuàng)新激勵制度，是已有四百年歷史的專利制度。縱觀當今世界科技和經濟的發(fā)展，人們可以發(fā)現，當今那些經濟發(fā)達的國家，如美國、日本、德國、英國、法國等，無一不是老牌的專利大國，它們的專利擁有量和它們的科技與經濟的發(fā)達程度同樣在世界上處于領先地位，這不是歷史的巧合，兩者之間是有著內在的必然聯系的。

英國是歐洲革命的發(fā)源地，也是世界上實行專利制度最早的國家。1624年英國頒布了《壟斷法規(guī)》，它也是近代專利保護制度的起點。從法律上確定專利權這種無形資產的產權，極大地推動了技術創(chuàng)新活動，使英國成為當時世界上工商業(yè)最發(fā)達的國家?？梢赃@樣說，18世紀六十年代英國開始的產業(yè)革命，沒有專利制度是難以發(fā)生的。歐根狄塞爾在評價這部《壟斷法規(guī)》時稱：這一年是“近代最重要的一年”，因為，后來起到促進產業(yè)革命作用的很多發(fā)明因此而誕生，并得到了保護，“在古代文明的基礎上，極其迅速地建立起了一個技術世界?！?“如果沒有專利法，將不會產生象今天這樣復雜的難以用語言形容的近代文明組織。”[11]

美國也是世界上專利制度建立較早的國家之一，它于1790年頒布了美國第一部《專利法》，這部專利法是世界上自有專利制度以來最系統(tǒng)、最全面的專利法。美國前總統(tǒng)林肯曾說過：“專利制度就是給天才之火添加利益之油”。林肯本人就是一個發(fā)明家，他曾經獲得過一些美國的專利權。林肯還在他的一個名為“發(fā)明和發(fā)現”的演講中指出：語言、文字和印刷技術是人類發(fā)展邁出的三大步，而且他認為，人類發(fā)展的第四步是制定了保護知識產權的法律。他認為，“在那之前（即在保護知識產權法律產生之前），任何一個人都可以隨便利用其他人發(fā)明的東西，發(fā)明者從他字發(fā)明的東西不能獲得什么特別的好處，或是經濟效益?！盵12] 1790年專利法的實施，給發(fā)明創(chuàng)造之火添加了精神和物質的利益之油，是美國涌現了一批像愛迪生、愛因斯坦這樣的天才發(fā)明家，也使美國成為世界上的專利大國，它每年專利申請量約占世界總量的五分之一左右。正是由于美國成功地實施了專利制度，使一個僅有200多年歷史的年輕的國家發(fā)展成為當今世界擁有最先進的科學技術和經濟實力最強的國家。

作為一個資源缺乏，面積小而人口多的國家，日本在不到50年的時間里就從二戰(zhàn)的廢墟之中崛起，建立起了高度發(fā)達的現代工業(yè)社會，這在很大程度上應歸功于日本政府制定了正確的知識產權政策，政府部門和重視實施知識產權法律制度，注重加強對知識產權的科學管理。日本于1885年建立了專利制度，1959年制定了現行的工業(yè)產權法，包括專利法、實用新型法、外觀設計法和商標法。在其專利制度的保護下，日本大量的從國外引進先進技術，并在此基礎上積極開發(fā)國內技術。成功的專利發(fā)展戰(zhàn)略，使日本成為當今世界上專利擁有量最多的國家，每年專利申請量超過50萬件。[13]有數據顯示，1998年日本的發(fā)明、實用新型申請量占全世界的7.4%， 居世界首位；日本擁有的有效專利93.6萬件，居世界第二位，僅次于美國；1994年至1998年日本的外觀設計年申請量平均為4萬件左右，占全世界的1/4。[14]正是由于日本成功地實行了專利制度，才使其后來居上，在世界市場上具有強大的競爭力，發(fā)展成為當今世界最具實力的經濟大國和技術大國之一。

，已經有170多個國家和地區(qū)實行了專利制度，這說明實行專利制度已成為一種世界潮流，當今世界的專利申請量已突破100萬件，它在各國的科技進步和經濟發(fā)展中發(fā)揮著愈來愈重要的作用。我國的專利制度起步較晚，而發(fā)展很快，1985年頒布施行的《專利法》經過1992年和2000年兩次修改，已基本符合TIRPS協議的要求。但是，應該說，我國對于專利權的保護仍然處于一種“弱保護”的狀態(tài)，即制度安排在先而意識形態(tài)滯后，[15]這也是我國較為低下的經濟發(fā)展水平所決定的。我們應該盡快打破這種“弱保護”狀態(tài)，使先進的制度能應用于實踐，促進我國的經濟增長。

三、喚起文化的創(chuàng)造力：版權制度

在西方的思想啟蒙時期，像知識和這樣的概念被廣泛的理解為文化，它包括文學及一些美好的。1871年英國人類學家愛德華·泰勒(Edward Tyler)指出：文化或者文明，就其廣泛的民族學意義而言，乃是這樣一個復雜整體，它包括知識、信仰、藝術、道德、、風俗以及所有其他作為一員的人習得的能力和習慣。[16]隨著法律人類學的進步，格爾茨更清晰地指出文化在法律生成、的過程中所扮演的腳色：法律是在不同的時間、地點和場合，由不同的人群根據不同的想法創(chuàng)造出來的。人在創(chuàng)造他自己的法律的時候，命定地在其中灌注了他的想象、信仰、好惡、情感和偏見，表達了特定的文化選擇和意向，它從總體上限制著法律(進而社會)的成長，規(guī)定著法律發(fā)展的方向。[17]由此可見，知識產權制度，尤其是版權制度與文化有著密切的聯系。正如鄭成思教授所說：“如果說專利法促進著技術的發(fā)展，那么版權法則一直被技術的發(fā)展著。當然，從版權法促進文化傳播的角度來看，它最終也反過來影響著技術的發(fā)展?！盵18]而與版權制度聯系最為密切的技術應該是傳播或者說是傳媒技術。

如果以1710年《安娜法》和1886年《伯爾尼公約》這兩部具有里程碑意義的法律來劃分版權法的，我們可以將它劃分為三個階段：前版權制度，傳統(tǒng)版權制度和全球化的版權制度。[19]

在前版權制度時期的早期，文化多是口頭相傳，因此，在控制口頭文化傳播的開放結構中的法律制度無法與意義上的知識產權法相提并論。造紙術發(fā)明了之后，幾大文明古國在公元第一個千年的中葉相繼完成了從口頭文化到讀寫文化的轉變，古羅馬和開始出現了版權貿易，同時，盜版者也開始出現。在第一個千年末，中國發(fā)明了印刷術。印刷術的出現引起了圖書貿易的萌芽，反過來，圖書貿易又推動了印刷術的發(fā)展和傳播。十五世紀，印刷術傳到了歐洲，促使歐洲建立了重商主義的印刷制度。在這一時期，版權制度更多的體現了國家公權力和出版商同業(yè)公會的壟斷，而作者很少被授權對他們自己的作品的印刷、銷售進行控制。在十七、十八世紀，重商主義制度逐步讓位于對市場實行放任主義的觀點。圖書開始在大規(guī)模的市場上流通，王室和同業(yè)公會的壟斷特權受到了挑戰(zhàn)，各國的法律開始賦予作者對自己的作品享有特權。在文化素質較高的城邦國家，如威尼斯，意大利文藝復興時期的有些作家就已獲得出版自己作品的特權，而且其中的一小部分因此獲得了巨大的利益。版權開始由公權轉化為私權。十九世紀，革命使傳媒技術獲得了長足的發(fā)展，文化商品可以被更快更廣泛的復制并傳播，“搭便車”的行為變的更為便宜，而且其成本與創(chuàng)作作品的成本相比是微不足道的，作者的權利受到很大的威脅。因此，這個時期作者紛紛開始關注對其私人利益的侵害。國際間的盜版行為日益猖獗，各國均希望達成一個國際間的版權協議。1886年的《伯爾尼公約》即是這種情況的產物，它形成了一個全球性的論壇。在二十世紀，《伯爾尼公約》逐漸包含了一系列能夠涵蓋日益多樣化的作品的最基本的權利。《TRIPS協議》訂立以后，有關版權和相關權的最基本的權利的移植已經全球化了。

我國是四大文明古國之一，也是最先發(fā)明印刷術的國家，但是在印刷術發(fā)明后長達幾百年的時間里，我國都沒有形成現代意義上的版權法，不能不說是一個遺憾。究其原因，除了商品經濟不發(fā)達之外，我國封建社會的意識形態(tài)和文化傳統(tǒng)也限制了版權法的發(fā)展。

我國從漢朝開始就注意對未經授權復制經典的作法予以禁止；唐朝文宗直接以敕令的形式禁止人們未經許可復制歷法、歷書及相關；在印刷技術大大提高的宋朝，要求私人印刷者把他們要出版的著作呈交地方官署作出版前的審查并登記；直到明清，照樣是對官方文獻及含有異端邪說的著作的印刷、出版嚴加審查和控制。這些作法的目的是一樣的——維護社會秩序的和諧，鞏固統(tǒng)治地位。盡管宋朝出版前審查制度下曾帶來反對私自翻印的聲明，但法律并沒有明確對盜印行為的具體處罰，所以，在此基礎上沒有發(fā)展出現代意義的版權制度，確切地說只是一種嚴密的思想控制。[20]

此外，我國古代一直以儒家為社會價值取向，儒家的人生價值理論及義利理論也抑制了把版權作為私權的可能性。當時道德的主流，“義”指道德理想，“利”指物質利益，孔子主張“義以為上”(論語·陽貨)，即道德理想高于物質益，也就是社會利益高于個人利益，藝術的創(chuàng)作往往被視為道德的表達和升華，宋代的米芾曾說：“書之事，勿論價值，君子不為錢財所役?！盵21]由此可見一斑。再加上商品經濟一直未能在我國得到發(fā)展，大規(guī)模的傳媒市場難以形成，種種原因，使得最先發(fā)明印刷術的中國一直沒有形成現代意義的版權法，這也體現了文化對制度的限制。

注釋：

[1] W馬爾薩斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中譯，商務印書館1992年版，第7頁。

[2] 段瑞春:《關于知識產權的幾點認識》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古爾德：《熊貓的拇指——史沉思錄》，上海三聯書店1999年版，第14頁。

[4] [美]Paul A. David，谷彥芳譯：《知識產權制度和熊貓的拇指：經濟理論和歷史中的專利、版權與商業(yè)秘密》，載于《與法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，轉引自吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟的知識產權法》，法律出版社2002年版，第23頁。

[6] 吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版，第4-7頁。

[7] 程宗璋：《論知識經濟與知識產權》，載于《北京理工大學學報（社會科學版）》2000年第2期。

[8] 羅伯特·科斯：《我的“新制度經濟學”觀》，載于《經濟消息報》1998年10月30日。

[9] 李京文：《迎接知識經濟新時代》，上海遠東出版社1999年版，第118頁。

[10] W·阿瑟·劉易斯著，梁小民譯：《經濟增長理論》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋慶林譯：《專利法概論》，專利文獻出版社，1990年版。

[12] 李平：《美國知識產權制度的歷史發(fā)展》，載于《求是學刊》，2002年第2期。

[13] 陳美章：《專利制度在我國科技進步和經濟發(fā)展中的作用》，鄭成思主編：《知識產權（第六卷）》，中國方正出版社1998年版，第50頁。

[14] 麻劍輝、柯冬英：《知識經濟下的日本知識產權保護及對我國的借鑒意義》，載于《現代日本經濟》2002年第2期。

[15] 劉茂林：《知識產權法的經濟》，法律出版社1996年版，第82頁。

[16] 梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯書店，1994年版第6頁。

[17] 同注[16]，第54頁。

[18] 鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版，第1頁。

[19] 保羅愛德華蓋勒著，李祖明譯：《版權的歷史與未來：文化與版權的關系》，鄭成思主編，《知識產權文叢》（第六卷），中國方正出版社2001年版，第239頁。

[20] 崔立紅：《先秦儒家文化與知識產權法律》，載于《煙臺大學學報（社會科學版）》，2002年第1期。

[21] 安守廉：《知識產權還是思想控制：對中國古代法的文化透視》，梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯書店1994年版第349頁。

文獻：

[1] W馬爾薩斯：《人口原理》，朱泱、胡企林、朱和中譯，商務印書館1992年版。

[2] 段瑞春:《關于知識產權的幾點認識》，《求是》1993年第4期。

[3] 斯蒂芬·杰·古爾德：《熊貓的拇指——自然史沉思錄》，上海三聯書店1999年版。

[4] [美]Paul A. David，谷彥芳譯：《知識產權制度和熊貓的拇指：經濟理論和歷史中的專利、版權與商業(yè)秘密》，載于《科技與法律》1998年第4期。

[5] L.Ray Patterson 、Stanley W.Lindberg: the Nature of Copyright: a Law of Users’ Right ， the University of Georgia Press，1991，轉引自吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版。

[6] 吳漢東、胡開忠等：《走向經濟知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版。

[7] 程宗璋：《論知識經濟與知識產權》，載于《北京理工大學學報（社會科學版）》2000年第2期。

[8]羅伯特·科斯：《我的“新制度經濟學”觀》，載于《經濟消息報》。

[9] 李京文：《迎接知識經濟新時代》，上海遠東出版社1999年版。

[10] W·阿瑟·劉易斯著，梁小民譯：《經濟增長理論》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版。

[11] [日]吉藤幸朔著，宋慶林譯：《專利法概論》，專利文獻出版社，1990年版。

[12] 李平：《美國知識產權制度的歷史發(fā)展》，載于《求是學刊》，2002年第2期。

[13] 陳美章：《專利制度在我國科技進步和經濟發(fā)展中的作用》，鄭成思主編：《知識產權研究（第六卷）》，中國方正出版社1998年版。

[14] 麻劍輝、柯冬英：《知識經濟下的日本知識產權保護及對我國的借鑒意義》，載于《現代日本經濟》2002年第2期。

[15] 劉茂林：《知識產權法的經濟分析》，法律出版社1996年版

[16] 梁治平：《法律的文化解釋》，生活讀書新知三聯書店，1994年版

[17] 鄭成思：《版權法》，中國人民大學出版社1997年版。

[18] 保羅愛德華蓋勒著，李祖明譯：《版權的歷史與未來：文化與版權的關系》，鄭成思主編，《知識產權文叢》（第六卷），中國方正出版社2001年版。