一、前提：“國際法淵源”的概念

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個“名分”并進(jìn)而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點(diǎn)都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！惫世碇侵畱B(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準(zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時運(yùn)不濟(jì)：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進(jìn)行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟(jì)上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點(diǎn)。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國憲章》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨(dú)立價值。

摘要：習(xí)慣法與習(xí)慣不同，它不僅包括各國民法典中關(guān)于法源宣示性規(guī)定的習(xí)慣法，還包括法典中其他部分規(guī)定的習(xí)慣法；一項習(xí)慣只有具備了相關(guān)要件時才能成為習(xí)慣法；我國《合同法》中規(guī)定的交易習(xí)慣是習(xí)慣法之意。習(xí)慣法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；習(xí)慣法的功能各異導(dǎo)致了舉證責(zé)任不同。法律對習(xí)慣法的授權(quán)包括明示授權(quán)、暗含授權(quán)及間接授權(quán)。

關(guān)鍵詞：習(xí)慣習(xí)慣法候補(bǔ)性規(guī)范授權(quán)

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習(xí)慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規(guī)定而拒絕裁判，否則可構(gòu)成拒絕審判罪。豍雖然現(xiàn)代社會產(chǎn)生新習(xí)慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規(guī)定習(xí)慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習(xí)慣與習(xí)慣法有何區(qū)別？習(xí)慣法的效力根源何在？習(xí)慣法與制定法的效力孰優(yōu)孰劣？法律又是如何規(guī)定習(xí)慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系

習(xí)慣，是指被人們反復(fù)慣行的行為形式。例如，風(fēng)俗、禮儀等。在眾多的習(xí)慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習(xí)慣法。因此，習(xí)慣與習(xí)慣法多糾纏于一起，對習(xí)慣與習(xí)慣法進(jìn)行清晰的區(qū)分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規(guī)定：“不違反公共秩序及善良風(fēng)俗的習(xí)慣，限于依法令規(guī)定被認(rèn)許者或有關(guān)法令中無規(guī)定的事項者，與法律具有同一的效力?！蔽覈_灣地區(qū)“民法典”第1條規(guī)定：“民事，法律未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！蔽覈_灣地區(qū)的學(xué)者對此處的習(xí)慣是指單純的習(xí)慣抑或是習(xí)慣法就頗有爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，“民法典”第1條的習(xí)慣應(yīng)指單純之事實，在適用上須為法律所未規(guī)定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“此處的習(xí)慣實為習(xí)慣法之意?！比毡痉▽W(xué)界普遍認(rèn)為《法例》第2條規(guī)定的習(xí)慣是習(xí)慣法之意，具有法源效力。筆者認(rèn)為，習(xí)慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習(xí)慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區(qū)“民法典”第1條所規(guī)定的習(xí)慣具有法源效力，應(yīng)是習(xí)慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規(guī)定了習(xí)慣，這些習(xí)慣究竟是不是習(xí)慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區(qū)，有些學(xué)者《民法典》其他部分的習(xí)慣僅指單純的習(xí)慣，這些單純習(xí)慣只有在法律有明確規(guī)定時，具有法的效力。甚至有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分特別規(guī)定的習(xí)慣不具有法源效力。但是，也有的學(xué)者認(rèn)為，《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與第1條所指習(xí)慣一致，都是習(xí)慣法之意。在法國，有的學(xué)者認(rèn)為，習(xí)慣分為“契約習(xí)慣”和“法定習(xí)慣”，只有后一種才具有“確信習(xí)慣確定的規(guī)則強(qiáng)制性的”特點(diǎn)，才構(gòu)成習(xí)慣法。但是，也有學(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為無論“契約習(xí)慣”還是“法定習(xí)慣”都是習(xí)慣法。在日本，學(xué)者普遍認(rèn)為，日本《民法典》其他部分規(guī)定的習(xí)慣與《法例》第2條一致，都是習(xí)慣法之意，但日本《民法典》第92條規(guī)定的習(xí)慣是例外，僅指單純的習(xí)慣。筆者認(rèn)為，各國或地區(qū)《民法典》各部分規(guī)定的“習(xí)慣”作何種解釋，但都不否認(rèn)它們具有法律的效力，是習(xí)慣法。因此，從法律的規(guī)定來看，習(xí)慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規(guī)定的法源宣示性的習(xí)慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規(guī)定的習(xí)慣法。其二，民法典分則部分特別規(guī)定的習(xí)慣法，例如我國臺灣地區(qū)“民法典”第781條、第784條等規(guī)定的習(xí)慣法。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法及其特征

從廣義上看，“習(xí)慣法是人們公認(rèn)并被視為具有法律約束力的一些習(xí)慣、慣例和通行的做法”(牛津法律大辭典)。為了和國家制定法本質(zhì)上的“國家意志、統(tǒng)治階級意志”相對照，有的學(xué)者則更強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法作為一種知識傳統(tǒng)，是“生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩?！保?］筆者認(rèn)為，少數(shù)民族習(xí)慣法是指少數(shù)民族地區(qū)以鄉(xiāng)規(guī)民約的形式約定并逐步形成的一種規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)，處理民間民刑糾紛的行為規(guī)范。盧梭曾經(jīng)指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，還存在第四種法，而且是最重要的法。“這種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里;它形成了國家的真正憲法;它每天都在獲得新的力量;當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量。我說的就是風(fēng)尚、習(xí)俗，而尤其是輿論?！保?］毫無疑問，盧梭說的就是習(xí)慣法。在中國歷史上的大多數(shù)時期，大一統(tǒng)的中央王朝法律與各少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法長期并存，少數(shù)民族習(xí)慣法在中央王朝大一統(tǒng)的法律之下，在各局部地區(qū)發(fā)揮著作用。［3］這種“因俗而治”的思想在今天仍然對于我們有很大的借鑒意義。少數(shù)民族擁有豐富的習(xí)慣法資源，少數(shù)民族習(xí)慣法是民族的“活的法”，是一種普遍的存在。民族刑事習(xí)慣法是各民族在自身歷史發(fā)展過程中，基于獨(dú)特的政治、經(jīng)濟(jì)、文化特征積淀而成的，是一個民族原生的刑法文化的規(guī)范基礎(chǔ)。它對于國家刑事法在少數(shù)民族地區(qū)的適用具有補(bǔ)充作用。一個民族的刑法文化無論在多么強(qiáng)大的外力的推動下，都會被原生刑法文化打下深深的烙印。民族刑事習(xí)慣法作為原生刑法的一種相對穩(wěn)定而活躍的重要載體，是一種“準(zhǔn)法律規(guī)范”［4］。與國家刑事制定法相比，少數(shù)民族習(xí)慣法具有多元性、具體性、倫理性、穩(wěn)定性、地域性、原始性、強(qiáng)制性等特征，除了國家強(qiáng)制力的因素之外，法律真正在民間發(fā)揮作用還要依靠受控主體的價值判斷，這一點(diǎn)少數(shù)民族習(xí)慣法在民族地區(qū)的犯罪社會控制方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)越條件。［5］

首先，民族文化的多元性必然導(dǎo)致不同民族習(xí)慣法上的多元性。其次，由于生產(chǎn)方式的制約，中國大多數(shù)少數(shù)民族習(xí)慣法是建立在具體直觀表象基礎(chǔ)上的，是建立在民族成員在日常生活中的親身感受、習(xí)慣法實踐的直接具體經(jīng)驗基礎(chǔ)上的，整個習(xí)慣法體系都基本與具體的事物、具體的經(jīng)驗聯(lián)系在一起。與此相關(guān)，少數(shù)民族習(xí)慣法也表現(xiàn)出形象性。各民族由于文明發(fā)展程度所限，不能脫離具體事物、具體經(jīng)驗，因此就更多地用形象進(jìn)行思考，借助于鮮明的具體現(xiàn)象為中介，通過驀擬外界山林樹木、飛禽走獸來闡述法理，說明規(guī)范表達(dá)宗旨。少數(shù)民族習(xí)慣法離不開第一手的感性材料，曲折地反映了某些事物、某些現(xiàn)象的因果聯(lián)系，盡管其較為簡單和原始，仍是人類智慧的結(jié)晶，是少數(shù)民族習(xí)慣法貼近民眾生活的表現(xiàn)。這也是民族習(xí)慣法和國家制定法的抽象性和概括性相區(qū)別的一個重要方面。比如侗族《約法歌》規(guī)定:“偷了圓角黃牯，盜走扁角水牛，并殺死賣掉的，要處以一處葬、一坑埋的死刑;對挖池塘，鉆箱撬柜，盜樓上谷米，偷地下金銀者，處以游鄉(xiāng)示眾，趕走他鄉(xiāng)……”可以看出，《約法歌》規(guī)定的犯罪對象，如圓角黃牯、扁角水牛、樓上谷米等都是與民族成員的生活息息相關(guān)的生活和生產(chǎn)資料。這些直觀的條文，取材于具體經(jīng)驗，因而也具有較強(qiáng)的約束力。第三，沒有習(xí)慣就沒有習(xí)慣法，而習(xí)慣的形成往往與本民族的宗教信仰、生活禁忌、倫理道德混合交叉，在某些方面難以區(qū)分。習(xí)慣法是某個民族長期文化積淀的體現(xiàn)，是該民族心理慣性的調(diào)節(jié)，這和它所蘊(yùn)涵的民族道德倫理是相一致的。少數(shù)民族習(xí)慣法中相當(dāng)多的內(nèi)容屬于倫理道德規(guī)范，這與中國古代法律極為相似，如中華法系之經(jīng)典唐律，其“十惡”重罪中，有六大罪均屬倫理道德方面的內(nèi)容。云南哈尼族習(xí)慣法就規(guī)定了晚輩必須尊敬長輩、婦女應(yīng)遵守婦道、村民村寨之間和睦相處等倫理道德的禁止性規(guī)范。第四，習(xí)慣法根植于民間和民族地區(qū)的風(fēng)俗和習(xí)慣之中，并以其深厚的歷史文化作為依托，因此，它還具有強(qiáng)烈的穩(wěn)定性和地域性。例如傣族、藏族和苗族地區(qū)的“賠命價”就存在了上千年不改，賠命價是指加害人自身及親屬賠償金錢和財物以了結(jié)命案的習(xí)俗。這種刑事習(xí)慣法一方面受到“生死輪回”的宗教文化影響，同時也是對“實際利益”的樸素追求。［6］第五，少數(shù)民族村寨生產(chǎn)力相對落后，人們對于自然的依賴性還相當(dāng)大，對于自然力量的畏懼、不知力量的信仰使得這種法律文化必然具有原始性的因素。最后，作為少數(shù)民族地區(qū)的一種社會規(guī)范，作為一種規(guī)范人們行為、調(diào)整社會關(guān)系的法，少數(shù)民族習(xí)慣法無疑具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)。此外，少數(shù)民族習(xí)慣法文化還具有資源豐富、底蘊(yùn)深厚、轉(zhuǎn)型后可持續(xù)發(fā)展的潛力大等特點(diǎn)。

二、我國少數(shù)民族習(xí)慣法與我國刑法的差異與沖突

法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān);和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形勢與面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系;和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)?！保?］在這種意義上看，習(xí)慣法就像一種人文景觀，從南到北，從東到西，各少數(shù)民族風(fēng)俗與習(xí)慣隨風(fēng)景而變換，各民族習(xí)慣法原來就是我國各族人民生活方式的一部分，是一些豐富多彩的“活的法律”。我國西部鄉(xiāng)村有著各種特定的自然環(huán)境:內(nèi)蒙古大草原、“水果之鄉(xiāng)”新疆、“世界屋脊”西藏、陜北黃土高原、貴州高寒山區(qū)、紅土高原云南，自古以來聚居在這里的各民族都是靠習(xí)慣法維持社會秩序，主持經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)，調(diào)整家庭婚姻關(guān)系。現(xiàn)行刑法盡管從應(yīng)用上對民族習(xí)慣法采取了限制、拒絕的態(tài)度，但通過對少數(shù)民族地區(qū)案例的類型化整理可以看出，習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)仍然表現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力，在定罪和量刑兩方面客觀地影響和制約著刑事立法、司法和民族刑事政策的制定。在長期的歷史發(fā)展過程中，民族刑事習(xí)慣法已經(jīng)形成一定的犯罪種類體系，包括:侵犯財產(chǎn)罪、侵犯人身權(quán)利罪、危害集體安全罪、危害集體內(nèi)部秩序罪等。民族習(xí)慣法針對嚴(yán)重程度不同的危害行為發(fā)展了不同的刑罰，包括罰款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等。然而，隨著民族地區(qū)社會事務(wù)的不斷發(fā)展及其與外界聯(lián)系和融合的不斷加強(qiáng)，刑法典的權(quán)威性和普遍適用性也是毋庸置疑的。

(一)地方權(quán)力與國家意志的沖突

一、前提：“國際法淵源”的概念

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認(rèn)的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個“名分”并進(jìn)而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點(diǎn)都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！惫世碇侵畱B(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運(yùn)

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認(rèn)為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準(zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法?！皣H法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認(rèn)為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀(jì)末葉和十九世紀(jì)早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀(jì)以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時運(yùn)不濟(jì)：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進(jìn)行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟(jì)上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點(diǎn)。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國憲章》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認(rèn)為“（國際）社會的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨(dú)立價值。

一、苗族習(xí)慣法如何預(yù)防犯罪

哈耶克曾指出，人的行動從來就不是只以其對已知的某種手段和相應(yīng)的結(jié)果間的因果關(guān)系的明確認(rèn)識作為行動指導(dǎo)的，相反，在絕大多數(shù)的情況下是受其知之甚少的那些社會行為規(guī)則指導(dǎo)的，而這些規(guī)則乃是社會群體在長期的歷史實踐活動中經(jīng)由文化進(jìn)化而積淀下來的為人們普遍接受的規(guī)則，換言之，“闡明的規(guī)則”并不完全是人之意圖的產(chǎn)物，而是在一絕非任何人之發(fā)明且迄今尚未完全為人所認(rèn)識的并且還在人能夠用文字表達(dá)“闡明的規(guī)則”之前就指導(dǎo)其思維和行動的規(guī)則系統(tǒng)中進(jìn)行判斷和確定的。推而廣之，在一個地方令人頭痛的高發(fā)生率犯罪可能在另一個地方卻是鮮見的。苗族歷代先民們積淀下來的民族規(guī)則決定了現(xiàn)代苗族人的行為，當(dāng)這些留傳下來的苗族習(xí)慣法中所蘊(yùn)含的某些價值同國家刑法的某些立法追求相契合時，苗族習(xí)慣法就會在無意中起到補(bǔ)充國家刑法，預(yù)防某些犯罪發(fā)生的作用。

1．原始宗教信仰有利于預(yù)防與林木相關(guān)的犯罪

苗族歷來有樹崇拜的宗教信仰傳統(tǒng)。時至今日，在湘西的部分地區(qū)這種信仰仍然存在。苗族對樹的崇拜可分為幾種情況，一種樹被供奉為神樹，有時也叫守寨樹。這種樹多是樹齡很高的參天古樹，一般寨里被人敬的神樹有五六棵，都是有主人的，哪棵樹由哪家敬都是清楚的。有的是以家族為單位敬，有的是以某一家為單位敬，但其主要目的都是保佑小孩。如果有某棵樹已經(jīng)被人敬拜，在敬拜期間，任何人就不能再砍這棵樹。雖然這是一種無法證明的缺乏理性的說法，但這恰好證明了寨里的人們對古樹的崇拜。如果誰家的孩子病多，消瘦，愛哭，就會把這孩子改名叫“棟”，意思是樹。希望他能像樹一樣茁壯成長。其他樹按功能可分為護(hù)路樹、水源樹、經(jīng)濟(jì)樹等。苗民們心中這種對樹的敬畏外化為日常行為，就是對樹木的保護(hù)。與其他地區(qū)尤其是漢族地區(qū)相比，湘西地區(qū)的樹木受到了很好的保護(hù)。湘西地區(qū)的森林覆蓋率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于全國的森林覆蓋率18.2％，只有置身于湘西地區(qū)，才能體味到它的郁郁蔥蔥。苗族群眾犯盜伐林木罪、濫伐林木罪以及其他收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐林木的下游犯罪的幾率較之其他林區(qū)也就相對較低。正如埃文斯•普理查得所言：“如果宗教有助于達(dá)到提供安全感和安慰、信心、寬慰及保證的目的，也就是說，如果宗教的結(jié)果對從中流滋出來的生活有用，那么，在實用主義真理的意義上，宗教就是有價值的，甚至是正確的。”

2．榔規(guī)的作用

如果說“樹崇拜”于無意間從內(nèi)心強(qiáng)制的角度防范了有關(guān)林木的犯罪，那么“榔規(guī)”則是人們有意識地通過盟約的形式使人民產(chǎn)生內(nèi)心強(qiáng)制，從而達(dá)到防范某些犯罪的目的。榔規(guī)又稱議榔，苗語稱為“構(gòu)榔”，“構(gòu)”有“議”、“說”等義，更有“咒”、發(fā)誓之內(nèi)涵。“構(gòu)榔”一詞，可簡明地說是“議約”或“議定公約”，又有“集體發(fā)誓”或“組織決定”之意。議榔的范圍，有由一個村子、一個鼓社進(jìn)行的，也有由幾個鼓社以至一大片地區(qū)進(jìn)行的，各地名稱又有所不同，如湘西地區(qū)的苗族稱為“埋巖會議”或“栽巖會議”；從社會契約論的角度看，議榔的本質(zhì)可以理解為是各個村民之間及各村之間就某些事項，通過討論來答成公意，形成協(xié)議。這個協(xié)議經(jīng)由議榔的儀式，被賦予神圣性，并成為集體意志的一部分。因此，這時的榔規(guī)好比一把“雙刃劍”，一方面它的威懾力可以預(yù)防盜伐林木、盜竊等犯罪；另一方面，這種威懾力的后盾又很大程度上依賴于其相對嚴(yán)厲的處罰，而這種處罰又時而與刑法相沖突。對其如何取舍就成為一個不可回避的問題，實踐證明“議榔”的形式是易為群眾接受的，只要剔除落后的、有害的內(nèi)容，賦予它新的內(nèi)容，加以改革，就會起到很大的作用。而村規(guī)民約是習(xí)慣法在當(dāng)代的表現(xiàn)形式之一，同時也滲透著國家法的影子，是習(xí)慣法與國家法展開對話的結(jié)合體。因此，我們應(yīng)該充分發(fā)揮村規(guī)民約在這一取舍過程中的作用。

關(guān)鍵詞:18世紀(jì)/英國/離婚/國家法/習(xí)慣法

內(nèi)容提要:18世紀(jì)的英國是離婚法改革的前夜。舊的離婚法頑固地的限制著人們的離婚行為，新式便捷的離婚習(xí)慣卻逐漸成為被人們普遍認(rèn)同的規(guī)則，這種在社會中衍生為社會所廣泛接受的習(xí)慣法的廣泛存在顯示了大部分的離婚行為游離于國家法律之外。通過梳理18世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的19世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，體會習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

18世紀(jì)是英國離婚法史上一個新舊混雜的時期，如果把19世紀(jì)離婚法的改革看作一場革命的話，18世紀(jì)則是革命的前夜。通過梳理18世紀(jì)離婚的國家法與習(xí)慣法，我們可以看到新舊觀念的沖突和新舊力量的消長，并可以發(fā)現(xiàn)其所孕育的19世紀(jì)離婚法改革的必然趨勢，認(rèn)識習(xí)慣法和國家法的對立、妥協(xié)以及推動制度創(chuàng)新的互動過程。

一、英國18世紀(jì)離婚的國家法

18世紀(jì)英國還沒有關(guān)于離婚的成文法，國家法認(rèn)可兩種合法的離婚方式：教會法院司法分居和國會獨(dú)立法案離婚，然而這兩種離婚方式程序繁雜、費(fèi)用昂貴，不過是特權(quán)階層的又一特權(quán)，對絕大多數(shù)人來說，合法離婚遙不可及。

1．司法分居（AMensaEtThoro）

一、巫頭村京族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法形成原因

民族習(xí)慣法的形成與其世代生活的環(huán)境休戚相關(guān)，習(xí)慣法的出現(xiàn)就是為了調(diào)整族群的社會關(guān)系。因此，研究當(dāng)代京族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法應(yīng)以巫頭村的地理位置以及京族的族群發(fā)展歷史為起點(diǎn)。（一）優(yōu)越的自然地理環(huán)境。巫頭村位于我國西南邊境，隸屬于廣西防城港市東興市江平鎮(zhèn)，海灘涂面積兩萬畝，海岸線長3.9公里，與越南隔海相望，是一個既沿邊又沿海的村莊。巫頭村為海水沖擊形成的沙島，處于著名京族三島的“頭部”，是全國京族聚居村之一。全村437戶、2%000多人，京族占99%以上[1]，20世紀(jì)圍海造田后原本獨(dú)立的三島已連為一體。巫頭村屬亞熱帶季風(fēng)地區(qū)，夏季炎熱，冬季溫暖，常年降雨充沛，森林覆蓋率高，物產(chǎn)富饒。南邊的北部灣是我國南方重要漁場之一，盛產(chǎn)魚、蝦、蟹、貝等各種海產(chǎn)品。巫頭村耕地面積有限，且土壤主要為沙質(zhì)土，大多為鹽堿地，不適合種植水稻，一般種植雜糧，主要農(nóng)作物有花生、紅薯、玉米等。巫頭村森林、生物資源豐富，其中最負(fù)盛名的當(dāng)屬萬鶴山濱海濕地公園，其南面有80多畝的原始森林，生長著國家一級保護(hù)植物膝柄樹、國家二級保護(hù)植物紫荊木等珍稀古樹木[2]。萬鶴山公園不僅有原始山林還有幾千畝沙灘，冬無嚴(yán)寒，盛產(chǎn)各類魚蝦，是白鷺、蒼鷺的棲息天堂。公園名字的由來與這些鷺鳥有關(guān)，當(dāng)?shù)卮迕裾`把鷺當(dāng)成鶴，因此便稱其為“萬鶴山”。巫頭村風(fēng)景宜人、民風(fēng)純補(bǔ)、物產(chǎn)富饒，被評為“全國少數(shù)民族特色村寨”和自治區(qū)級生態(tài)村。（二）獨(dú)特的歷史人文環(huán)境。京族屬于我國人口少于十萬的少數(shù)民族，是典型的跨境民族，與越南主體民族相同，在16世紀(jì)初從越南涂山周邊前往中國定居，曾稱為“安南”或“越族”，1958年后改稱“京族”。京族的歷史離不開大海，勇敢無畏的京族人用勤勞與智慧將名不見經(jīng)傳的荒島變成富饒的漁島。京族世代靠海而居，他們在北海灣追捕魚群時來到今廣西壯族自治區(qū)東興市的巫頭島，見這里荒無人煙，又有較好的漁場，便定居下來[3]。從第一代祖先繁衍至今已有十幾代人，距今有500多年。村里的京族人有著獨(dú)特的海洋生產(chǎn)習(xí)俗，形成了以自由采捕、近海養(yǎng)殖和海產(chǎn)品加工為主的耕海傳統(tǒng)。同時，利用沿邊的區(qū)位優(yōu)勢，部分村民也開展邊境貿(mào)易，利用跨境民族的語言和傳統(tǒng)文化與越南人貿(mào)易。在民間信仰方面，巫頭村京族主要信仰海神、山神等與其生活生產(chǎn)相關(guān)的神靈。海上生產(chǎn)有著諸多的不確定性與危險性，村民們相信“白龍鎮(zhèn)海大王”能夠保平安。海邊生活環(huán)境易受臺風(fēng)影響，陸地的山林能夠防風(fēng)固沙，保衛(wèi)家園，村民們也信奉“高山大王”。并且在傳統(tǒng)宗教場所“哈亭”供奉，每年哈節(jié)都會祭拜。由此觀之，巫頭村獨(dú)特的山海地理環(huán)境孕育著獨(dú)特的海洋文明；同時又敬畏山林，因此在環(huán)境保護(hù)方面形成了以海洋生態(tài)維護(hù)和森林資源保護(hù)的兩條基本主線。

二、當(dāng)代京族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法的表現(xiàn)形式

國家創(chuàng)制法律通常要遵循法定的程序而后以法定的表現(xiàn)形式公之于眾。民族習(xí)慣法的形成具有自覺性和信念性的特點(diǎn)，因此其表現(xiàn)形式也具有多樣性。巫頭村當(dāng)代京族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法主要體現(xiàn)在保護(hù)古樹的村規(guī)民約、家族口耳相傳保護(hù)鷺鳥的習(xí)慣和哈節(jié)慶典的休漁期中。（一）村規(guī)民約。村規(guī)民約是村民自治、法治、德治“三治融合”的鄉(xiāng)村治理模式的載體，是全體村民共同意志的體現(xiàn)，也是習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式。清末時期京族地區(qū)流傳有《封山育林保護(hù)資源禁規(guī)》[4]，這是環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法的文本，是京族保護(hù)林業(yè)資源的主要村規(guī)民約?！斗馍接直Ｗo(hù)資源禁規(guī)》主要規(guī)定了保護(hù)的“山林木條”、封山的位置、破壞的行為、懲戒方式等內(nèi)容。雖然京族村落已經(jīng)難覓此禁規(guī)的完整文本，但是禁規(guī)的精神已經(jīng)深深地烙在每個京族人的心中。如巫頭村訂下有關(guān)禁止亂砍濫伐的“村規(guī)民約”，其中有一條規(guī)定凡偷砍或擅自砍伐樹木的，每斤罰款10元，而且連枝帶葉一起上稱?？硺湔哌€要在露天電影放映時，當(dāng)著全村所有人的面公開檢討[5]。從這條村規(guī)民約可以看出村民的智慧，亂砍濫伐者不僅承擔(dān)財產(chǎn)賠償責(zé)任，還承擔(dān)精神損害責(zé)任。如今巫頭村正在開展建設(shè)“美麗巫頭”活動，仍沿襲保護(hù)自然生態(tài)的傳統(tǒng)村規(guī)民約，對許多原生古樹進(jìn)行就地保護(hù)。（二）家族口耳相傳。家族口耳相傳形式類似于家風(fēng)、家訓(xùn)，主要通過道德感召影響帶動村里的風(fēng)氣。鷺鳥是國家二級保護(hù)動物，巫頭村的陳家就有保護(hù)鷺鳥的傳統(tǒng)。陳子成老人一家祖輩生活在萬鶴山中，山里的白鷺數(shù)量漸增后，為了不影響白鷺，他們便從山里遷出。老人的父親告訴子孫后代，白鷺象征長壽、吉祥，不得傷害它們，白鷺愿意來村里，說明此地是福地。夏季臺風(fēng)侵襲，老人還會到白鷺棲息地，將臺風(fēng)吹掉的白鷺幼崽醫(yī)治、養(yǎng)大并放生。為了改善鷺鳥的棲息環(huán)境，陳子成在自留山上不停地種植適宜在海邊生長的土麻黃樹，50多年來，他共種植30畝樹木，不僅為白鷺擋住大風(fēng)，還增加了白鷺的落腳點(diǎn)[6]。不僅如此，老人還親自上門教育村里的小孩不能用彈弓打鳥，同時對孩子們承諾，報告打鳥和偷鳥蛋行為的，會有額外獎勵[7]。如今老人家年事已高，兒子和孫子也一起守護(hù)鷺鳥，鷺鳥和陳家產(chǎn)生濃厚的感情，被救助的鷺鳥還會回來看望他們。隨著陳家人祖輩守護(hù)鷺鳥故事的廣泛報導(dǎo)，越來越多的防城港人加入到保護(hù)鷺鳥的隊伍中來，整個城市隨處可見白鷺的身影，防城港市因此得名“中國白鷺之鄉(xiāng)”。（三）節(jié)日慶典。哈節(jié)是京族重要的傳統(tǒng)節(jié)日，每個京族村落的慶祝的日期各不相同，巫頭村每年農(nóng)歷八月初一慶祝哈節(jié)。哈節(jié)又稱“唱哈節(jié)”，“哈”即為歌唱，節(jié)日主要是紀(jì)念海神，節(jié)日期間京族便穿上傳統(tǒng)服飾在傳統(tǒng)建筑———“哈亭”里跳舞歌唱、祭祀祖先，祈禱來年風(fēng)調(diào)雨順、生活美滿。2006年哈節(jié)被列入國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。在哈節(jié)中有一條不成文但卻有很強(qiáng)約束力的規(guī)范：各戶在哈節(jié)期間均不得開船出海和捕魚[8]。哈節(jié)是京族人祭拜鎮(zhèn)海大王的重要節(jié)日，要把“大王”從海上迎接到哈亭?！按笸酢背恕吧翊边^來，身邊有眾多的“蝦兵蟹將”護(hù)衛(wèi)，這時候出海就有可能會撞上“大王”的“神船”，或者錯捕“蝦兵蟹將”這樣就會惹怒鎮(zhèn)海大王，得不到大王的庇護(hù)。漁民之所以能捕到魚全是倚仗鎮(zhèn)海大王的保佑，因此在哈節(jié)期間要感恩大王，虔誠地把大王請到哈亭供奉。夏季正是各類海洋生物繁殖生長的時期，這條不成文的規(guī)定在客觀上促進(jìn)了海洋的休養(yǎng)生息。

三、當(dāng)代京族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法的主要特征

京族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法主要體現(xiàn)三大特征，分別是自然崇拜、神明信仰和萬物和諧。（一）自然崇拜的印記。巫頭村常年遭受臺風(fēng)侵?jǐn)_，京族人深信森林植被能抵擋狂風(fēng)暴雨，于是立下眾多保護(hù)山林的村規(guī)民約。對森林的崇拜、對樹木的敬仰，是其自然崇拜的印記，林木組成的綠色堤岸是整個族群得以安身立命的保障。不僅如此，村里還將哈亭建在蔥郁的綠樹之下，乞求林木保護(hù)京族神靈。粗壯的古樹更是村莊的守護(hù)神，神圣不可侵犯，成為村里一道獨(dú)特的風(fēng)景，供人們瞻仰。京族人認(rèn)為正是有了陸地上的樹木，他們才能守住自己的家園，在海邊安居樂業(yè)，因此對于大自然十分尊崇。（二）神明信仰的驅(qū)動。京族有一套獨(dú)特的多神信仰體系，將神明與環(huán)境保護(hù)聯(lián)系起來，從而促使族人踐行神明意志。供奉在哈亭的“鎮(zhèn)海大王”和“高山大王”是掌管京族出海安全和看管山林的海神和山神，因此村民就會按照神明的指示作出一定行為以示尊敬。比如，在哈節(jié)期間不出海，只在島上歡慶；平日里不砍伐山林，愛護(hù)古樹，多植樹造林；都將白鷺視為吉祥之鳥，將鷺鳥當(dāng)作神鳥去保護(hù)?？梢姡衩餍叛龅慕蓪┳迦粘Ｉa(chǎn)和生活行為形成了約束力，使其敬畏自然，有效保護(hù)當(dāng)?shù)氐纳鷳B(tài)環(huán)境。（三）萬物和諧的終極追求。萬物和諧即人與自然和諧，京族在日常生活當(dāng)中形成了與周圍自然環(huán)境相適應(yīng)的社會發(fā)展規(guī)則，以實現(xiàn)子孫后代的可持續(xù)發(fā)展。原先的巫頭島是荒蕪的小島，土地貧瘠不能很好地耕種糧食作物，只能依賴大海提供營養(yǎng)物質(zhì)，但是他們并不是無休止地索取，在夏季哈節(jié)期間禁漁體現(xiàn)了他們與海洋生物之間的和諧共處。京族相信萬物有靈，因此格外愛護(hù)森林，堅持封山育林、植樹造林，努力營造良好、宜居的環(huán)境，將山海視為一個完整的生態(tài)系統(tǒng)加以保護(hù)。對待遠(yuǎn)方的候鳥也關(guān)愛有加，開辟白鷺濱海濕地保護(hù)公園，促進(jìn)人鷺和諧，提高族人保護(hù)意識?？偨Y(jié)當(dāng)代京族環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法可以發(fā)現(xiàn)，京族之所以形成環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法與其所處的生態(tài)環(huán)境有關(guān)，但同時因為有京族人遵守這些習(xí)慣法才擁有了如今良好的生態(tài)環(huán)境。沿海生活環(huán)境的惡劣使得最初的習(xí)慣法充斥著自然崇拜的影子，而神明信仰促使習(xí)慣法演變成民俗，基于萬物和諧的切身體會，京族以自身的實際行為愛護(hù)環(huán)境，確立起當(dāng)代的獨(dú)特的環(huán)境保護(hù)習(xí)慣法。

論文摘要：注冊會計師的法律責(zé)任是審計理論界的難點(diǎn)問題，我國正著手進(jìn)行修訂，美國注冊會計的法律責(zé)任及特點(diǎn)對我國注冊會計師的實踐有借鑒意義。

論文關(guān)鍵詞：法律責(zé)任民事責(zé)任特點(diǎn)

美國的證券市場是比較完善的，素有“成熟的市場”、“百年老店”之稱，其信息披露規(guī)則、市場法律法規(guī)和監(jiān)管制度都是較為健全的和有效的，人們的投資理念也是很成熟的其完善及發(fā)達(dá)是與管理當(dāng)局重視注冊會計師行業(yè)在證券市場的重要作用是分不開的。美國注冊會計師的法律責(zé)任主要有民事責(zé)任與刑事責(zé)任兩種。鑒于我國注冊會計師對第三者的民事責(zé)任皿待完善，故本文主要是介紹美國注冊會計師的民事責(zé)任，以期對我國有所借鑒。

美國注冊會計師的法律責(zé)任主要源自習(xí)慣法和成文法:下面主要分別介紹習(xí)慣法和成文法下注冊會計師對第三者的法律責(zé)任

一、習(xí)慣法下注冊會計師對于第三者的民事責(zé)任

(一)注冊會計師對受益第三者的民事責(zé)任

第二次世界大戰(zhàn)以后，國際商事貿(mào)易關(guān)系得到了蓬勃的發(fā)展。并國際商事法律領(lǐng)域的歷史性變革。這一變革不僅表現(xiàn)為以世界貿(mào)易組織為核心，以關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定為載體的世界多邊貿(mào)易法律體制或法律框架的創(chuàng)立，更表現(xiàn)為商人習(xí)慣法的復(fù)興與發(fā)展。國際商事法律領(lǐng)域的這一重大發(fā)展——“舊”商人習(xí)慣法的復(fù)蘇和“新”商人習(xí)慣法的產(chǎn)生即現(xiàn)代商人習(xí)慣法，在我國也有著積極的回應(yīng)。

一、商人習(xí)慣法的含義

現(xiàn)代商人習(xí)慣法的概念和理論是借鑒了中世紀(jì)商人習(xí)慣法的概念提出的，因此有必要首先考察一下商人習(xí)慣法的歷史源流。就拉丁語LexMercatorial，英文的對應(yīng)詞為LawMerchant形成而言，它是一個具有歷史性的、地域性的概念。我國國際貿(mào)易法的權(quán)威人士沈達(dá)明和馮大同教授撰寫的《國際貿(mào)易法新論》(法律出版社1989年版)一書，則把它稱為“商人習(xí)慣法”(該書第2頁)。趙秀文在翻譯《施米托夫國際貿(mào)易法文選》(中國大百科全書出版社1993年版)時，將這一拉丁文譯為“商人習(xí)慣法”。因此本文采“商人習(xí)慣法”的譯法。我們認(rèn)為，商人習(xí)慣法產(chǎn)生于中世紀(jì)商人階層的國際商事活動，是調(diào)整他們之間商事交易關(guān)系的習(xí)慣和法律。

二、現(xiàn)代商人習(xí)慣法的沿革

商人習(xí)慣法產(chǎn)生于中世紀(jì)的歐洲。到12—13世紀(jì)，商人習(xí)慣法逐漸從地方性的法律發(fā)展成為世界性的法律，并開始成為調(diào)整跨國性商事交易關(guān)系的支柱力量。當(dāng)歷史的車輪駛?cè)?6世紀(jì)的時候，商人習(xí)慣法的發(fā)展又進(jìn)人了另一個階段。自16世紀(jì)開始，延展至并主要是在18和19世紀(jì)，發(fā)生了商人習(xí)慣法的國內(nèi)化的傾向。各國出于各種不同的政治和社會經(jīng)濟(jì)等方面的原因，采用不同的實施方法，把商人法納人各國的國內(nèi)法律體系中，從而使其在性質(zhì)和內(nèi)容上所具有的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并開始出現(xiàn)了衰落。

后來，隨著社會生產(chǎn)力與科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，國際商事法律關(guān)系越來越復(fù)雜，以致國內(nèi)法律體制在調(diào)控這種跨國性的商事交易時，愈來愈感到捉襟見肘，于是就不免使人回想起過去曾經(jīng)存在過的商人習(xí)慣法規(guī)則在調(diào)整國際商事關(guān)系時的那種“便捷”、“靈活”和“公正”，這就在客觀上要求重新建立和完善一種新的國際商事法律秩序，以保障從事國際商事交易的當(dāng)事人的合法利益，維護(hù)國際商事關(guān)系的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。正是在這種社會歷史背景下，國際商事團(tuán)體或機(jī)構(gòu)為使其所從事的國際商事活動擺脫國內(nèi)法的桎梏，就呼吁、提倡并通過自己的商事實踐來推動一種帶有“自治”性質(zhì)的新法律的產(chǎn)生。這種新產(chǎn)生于國際商事領(lǐng)域的法律不論在淵源、性質(zhì)和特征上，還是在形式上都根源于中世紀(jì)的商人習(xí)慣法。從某種角度來看，這種新產(chǎn)生的法律可以說就是中世紀(jì)商人法的復(fù)蘇或再現(xiàn)。也正是在此意義上，我們稱這種新產(chǎn)生的法律為“新商人習(xí)慣法”或“現(xiàn)代商人習(xí)慣法”。

1998年國際商會仲裁院對其仲裁規(guī)則進(jìn)行了修訂，其中比較明顯的一個變化就是在第17條中以“法律規(guī)則”（rulesoflaw）代替了原來的“法律”（law）。也就是說，當(dāng)事人約定的適用于解決爭議的法律規(guī)則不再僅限于某一個國家的法律，也就將商事習(xí)慣法這一類超越了一國國內(nèi)法范圍的行為規(guī)范列入到解決國際貿(mào)易糾紛可予適用的法律規(guī)范之中。此外，如果當(dāng)事人未能就可以適用的法律達(dá)成協(xié)議，按照新的仲裁規(guī)則的規(guī)定，可以由仲裁庭決定適用其認(rèn)為“適當(dāng)?shù)摹狈梢?guī)則，而在過去仲裁庭必須首先確定可以運(yùn)用的沖突規(guī)則，再依沖突規(guī)則的指引確定應(yīng)當(dāng)適用的特定國家的“法律”。

國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習(xí)慣法。

一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)

商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般性行為規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般性行為規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點(diǎn)?！皩嵶C論”的觀點(diǎn)以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達(dá)到某種目的而存在的手段，而并非真正獨(dú)立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家主權(quán)的限制。很明顯，“實證論”的觀點(diǎn)是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點(diǎn)是國家主權(quán)對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝?xí)慣法是由制法機(jī)關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨(dú)立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機(jī)構(gòu)制定而強(qiáng)制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點(diǎn)則是從商事習(xí)慣法的獨(dú)立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強(qiáng)制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點(diǎn)的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。