導(dǎo)語：國際習(xí)慣法研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、前提：“國際法淵源”的概念

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學(xué)家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認的有形證據(jù)；4.制定、改變和發(fā)展法律的方法和程序。這種多義性導(dǎo)致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據(jù)、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學(xué)者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關(guān)系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經(jīng)典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關(guān)于“形式淵源”（formalsources）和“實質(zhì)淵源”（materialsources）的區(qū)分也遭到了布朗利（Brownli）的質(zhì)疑。于是有的學(xué)者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術(shù)語變得不具什么用處。人們應(yīng)當(dāng)不用令人誤解的形象的措詞，而應(yīng)當(dāng)采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現(xiàn)象的措辭?！边@種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方，還是一個有用的概念?！惫世碇侵畱B(tài)度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產(chǎn)生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據(jù)”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習(xí)慣法。

二、國際習(xí)慣法的當(dāng)下命運

習(xí)慣作為法律規(guī)則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經(jīng)慣例檢驗的規(guī)則組成的；因為使用者的同意所核準(zhǔn)的長期沿襲的習(xí)慣與成文法（statute）并無二至?！痹缙趪H法學(xué)家和他們的先驅(qū)一樣把習(xí)慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個古典傳統(tǒng)的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內(nèi)法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習(xí)慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習(xí)慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習(xí)慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務(wù)的”。

對于絕大多數(shù)國際法學(xué)者而言，國際習(xí)慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習(xí)慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習(xí)慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規(guī)約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習(xí)慣相比具有明確性，所包含的規(guī)則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習(xí)慣確定的時間、內(nèi)容和適用范圍往往是不清晰的，容易產(chǎn)生爭議，而且形成需要有一定的時間經(jīng)過。另一方面，這也是二戰(zhàn)以后國際形勢發(fā)展的必然趨勢。二戰(zhàn)后社會主義國家和第三世界國家大量涌現(xiàn)，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習(xí)慣法滲透著傳統(tǒng)西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規(guī)范的改變迫在眉睫，但習(xí)慣的不成文性質(zhì)所隱含的不穩(wěn)定因素和發(fā)展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習(xí)慣法鼎盛時期相比國際社會成員規(guī)模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經(jīng)濟上、政治上、意識形態(tài)上分歧很多，這就導(dǎo)致一項一般規(guī)則想要取得不同的國家的大多數(shù)支持變得“難于上青天”。國際習(xí)慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習(xí)慣法“窮途末路，氣數(shù)將盡”，則為時尚早。首先，習(xí)慣同樣具有條約所沒有的優(yōu)點。按照1969年《條約法公約》第34條規(guī)定，“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產(chǎn)生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯(lián)合國憲章》也不例外），且條約的數(shù)量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領(lǐng)域必然存在局限性。相對而言，國際習(xí)慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯(lián)邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當(dāng)然，有些國際習(xí)慣可能只是區(qū)域性的，或者在一項習(xí)慣（即使是一般國際習(xí)慣法）形成過程中明白反對的國家被發(fā)現(xiàn)不受其拘束，但可以設(shè)想一下，國際習(xí)慣法和國際條約一道構(gòu)成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習(xí)慣法構(gòu)成的法律規(guī)則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習(xí)慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習(xí)慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當(dāng)事各方有拘束力的任何可適用的條約規(guī)定，但在發(fā)生疑問時，條約要以國際習(xí)慣法為背景加以解釋，而且國際習(xí)慣法在它包含有一項強制法規(guī)則而條約與之相抵觸的的范圍內(nèi)就將優(yōu)于條約?！蓖瑫r，在國際習(xí)慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關(guān)的公約。也就是說，“當(dāng)公約被拒絕承認或里邊有條款規(guī)定聽?wèi){保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據(jù)的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據(jù)習(xí)慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經(jīng)被‘銘刻’（enshrined）進了所依據(jù)的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現(xiàn)在多邊協(xié)議的事實并不意味著它們停止存在和作為習(xí)慣法原則適用，即使是對公約成員國?！边@樣的習(xí)慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和領(lǐng)土完整，等等。

最后，國際形勢的發(fā)展不盡然對國際習(xí)慣不利。應(yīng)時代所需，國際習(xí)慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關(guān)的因素的復(fù)雜性，迅速產(chǎn)生的新的經(jīng)濟需求經(jīng)常不能及時被條約整理和調(diào)整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關(guān)一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習(xí)慣規(guī)則出現(xiàn)。關(guān)于這點的一個典型例證是新近出現(xiàn)的有關(guān)大陸架的規(guī)范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領(lǐng)域，國際社會新顯現(xiàn)的需求會導(dǎo)致在國家群體間發(fā)生沖突，并致使經(jīng)由條約規(guī)則來加以規(guī)范變得極其困難。結(jié)果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規(guī)則目的，致力于復(fù)雜的磋商程序。聯(lián)合國在此領(lǐng)域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數(shù)國家間最終消除對立，并在行為的一般標(biāo)準(zhǔn)上達成共識。后一種結(jié)果和起草條約一樣，制定規(guī)范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎(chǔ)。這種“行為的一般標(biāo)準(zhǔn)”無疑在此前規(guī)范的真空和今后通過制定條約產(chǎn)生詳細的規(guī)則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習(xí)慣法重要性的表現(xiàn)。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習(xí)慣法規(guī)則可資為證。第三，新產(chǎn)生的國家沒有也不可能對國際習(xí)慣法予以全盤否定。一些習(xí)慣法規(guī)則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關(guān)領(lǐng)域就會出現(xiàn)通過修訂和細化而“茁壯成長”的態(tài)勢。有關(guān)戰(zhàn)爭的規(guī)則、有關(guān)條約法的規(guī)則（“條約必須遵守”）等等習(xí)慣法都是如此。

三、國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素

在西方對習(xí)慣法的表述上，特別是在早先國際法學(xué)者的著述中，常出現(xiàn)“習(xí)慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學(xué)者對這兩個概念關(guān)系的認識，而常常用“慣例”替代“習(xí)慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區(qū)別：慣例代表了習(xí)慣的“混沌”時期，當(dāng)習(xí)慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習(xí)常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習(xí)慣必須前后一致，統(tǒng)一不悖。custom是《國際法院規(guī)約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉(xiāng)野村夫”了。

問題是，在概念上作內(nèi)涵和外延的區(qū)分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習(xí)慣”的構(gòu)成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習(xí)慣法。在這一問題上學(xué)者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習(xí)慣的要素有四個：1.持續(xù)時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯(lián)有學(xué)者認為國際習(xí)慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數(shù)學(xué)者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習(xí)慣法的構(gòu)成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習(xí)慣法的本質(zhì)必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規(guī)約》第38條第1款（b）項的規(guī)定，具有成文法律依據(jù)，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學(xué)的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學(xué)的因素、主觀的因素；或者說，前者是數(shù)量的因素，后者是質(zhì)量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學(xué)者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續(xù)性（continuity）、一般性（generality）。只有當(dāng)慣例具備這些條件才能成為國際習(xí)慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習(xí)慣的經(jīng)典定義是“長期使用的不成文法”，強調(diào)的是持續(xù)時間的長期性。這是因為先前國際關(guān)系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導(dǎo)致慣例的形成通常需要相當(dāng)長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發(fā)展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協(xié)定規(guī)則的基礎(chǔ)上形成一項新的國際習(xí)慣法規(guī)則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關(guān)于大陸架劃界的等距離方法經(jīng)過短短十年時間已經(jīng)形成了國際習(xí)慣法規(guī)則。這意味著國際法院在其有關(guān)判定是否存在國際習(xí)慣的司法實踐中已不再將時間因素當(dāng)作重點來考慮。有關(guān)外太空管理的習(xí)慣法規(guī)則的迅速出現(xiàn)也是一個例證。這一現(xiàn)象同樣得到了學(xué)者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規(guī)范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規(guī)范的存在。如果從法律上看慣例規(guī)則必須是‘古老的’或年代相當(dāng)久遠的，就更缺乏根據(jù)了?！辈祭世f，“時間的經(jīng)過當(dāng)然的構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù)，但當(dāng)一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經(jīng)過就沒有必要了。”這就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習(xí)慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學(xué)者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經(jīng)不成為國際法習(xí)慣形成的主要問題。

2.連續(xù)性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）?！斑B續(xù)性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質(zhì)性（substantial）的劃一。國際法院在“連續(xù)性”上的主導(dǎo)意見出現(xiàn)在“庇護案”中，“依據(jù)一項習(xí)慣的一方……必須證明這項習(xí)慣是以-它對于他方已經(jīng)形成有拘束力-這種方式確立的；所引據(jù)的規(guī)則……是符合有關(guān)國家所實施的一項經(jīng)常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權(quán)的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準(zhǔn)而為其他國家所拒絕的迅速連續(xù)的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經(jīng)常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習(xí)慣規(guī)則形成不是重復(fù)的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關(guān)規(guī)則的施用應(yīng)該是完美的，即國家應(yīng)該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內(nèi)政。法院并不認為，對于一項規(guī)則成為習(xí)慣法，相應(yīng)的實踐必須完全嚴格地與該規(guī)則保持一致。為了推導(dǎo)出習(xí)慣規(guī)則的存在，法院認為國家的行為應(yīng)在大體上與該規(guī)則保持一致就足夠了。至于與特定規(guī)則不一致的國家實踐的情況，一般應(yīng)被視為是對那項規(guī)則的違背，而不是承認一項新規(guī)則的暗示。”

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當(dāng)數(shù)量的實踐違反有關(guān)“規(guī)則”）將阻止一項習(xí)慣法規(guī)則的產(chǎn)生。而像國際法院在“英美漁業(yè)糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產(chǎn)生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習(xí)慣法，似乎少量的實踐也足以產(chǎn)生一項習(xí)慣規(guī)則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續(xù)了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應(yīng)該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規(guī)則形成過程和有特別利害關(guān)系的國家-的實踐中?！耙粋€常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標(biāo)準(zhǔn)指示一個常例應(yīng)達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關(guān)活動中特別有關(guān)的國家的廣泛接受。”因此，對于有關(guān)海洋的國際習(xí)慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內(nèi)陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規(guī)則出現(xiàn)之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學(xué)說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習(xí)慣法的一項規(guī)則產(chǎn)生過程中堅持反對，就不受該規(guī)則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習(xí)慣法規(guī)則提供可乘之機。國際習(xí)慣法本身是一個比較脆弱的規(guī)范體系，因此應(yīng)對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制?；诖?，一個國家堅持反對一項習(xí)慣規(guī)則，只有當(dāng)這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規(guī)則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規(guī)則的拘束。當(dāng)然，如果多數(shù)國家反對一項習(xí)慣規(guī)則，則該規(guī)則無從產(chǎn)生，不發(fā)生對有關(guān)國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內(nèi)涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關(guān)于不作為能否產(chǎn)生習(xí)慣法曾構(gòu)成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現(xiàn)在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導(dǎo)致國際法慣例規(guī)范的產(chǎn)生?！眹曳e極的作為即直接表明了國家的立場和態(tài)度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務(wù)或權(quán)利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習(xí)慣?！币虼思炔荒苋P否定不作為對于形成國際習(xí)慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產(chǎn)生習(xí)慣法規(guī)則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務(wù)這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據(jù)它們感到有義務(wù)的不行為，才可能說有一項國際習(xí)慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習(xí)慣法。

第二，當(dāng)從國家實踐中推斷習(xí)慣法規(guī)則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們?yōu)槭裁茨菢幼?。這就引出了形成習(xí)慣法的心理學(xué)因素：法律確念，或者如《國際法院規(guī)約》第38條第2款所稱的-“經(jīng)接受為法律者”。

在國際習(xí)慣法的兩個構(gòu)成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習(xí)慣是一種造法事實，在各國之間的關(guān)系上，“習(xí)慣，即各國長期確立的實踐，創(chuàng)造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義。卡特則直接說：“法律確念不是習(xí)慣的一個必需要素。但當(dāng)它呈現(xiàn)時，它有助于將習(xí)慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區(qū)別開來?！钡绮祭世裕皯T例是一種通例，只是不反映法律義務(wù)”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉(zhuǎn)成為“國際習(xí)慣”?，F(xiàn)代分析哲學(xué)將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當(dāng)我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構(gòu)成物在物力上、化學(xué)上，并無神奇之處。為什么當(dāng)我們設(shè)法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現(xiàn)象，當(dāng)且僅當(dāng)我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習(xí)慣法作為一種“制度性實在”，當(dāng)且僅當(dāng)國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學(xué)因素的意義，即國家承認慣例所形成的規(guī)則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉(zhuǎn)換為一種更加流動的形式：一項國際習(xí)慣法可被應(yīng)用到解決當(dāng)下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經(jīng)驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續(xù)性和一般性都是相對而言的。一項國際習(xí)慣法規(guī)則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習(xí)慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規(guī)范得到應(yīng)用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習(xí)慣法從上述幾點可以看出在國際習(xí)慣法的兩個構(gòu)成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預(yù)示了所有的習(xí)慣法規(guī)則都是根據(jù)義務(wù)制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規(guī)則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內(nèi)對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務(wù)性”規(guī)則而言，傳統(tǒng)的定義是正確的；對于“許可性”規(guī)則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區(qū)分主要是為了在證明程度上加以區(qū)別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權(quán)利以那種方式行為），而利益相關(guān)的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規(guī)則因此而得證明。但義務(wù)性規(guī)則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務(wù)性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學(xué)或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現(xiàn)的，而是產(chǎn)生自國家的行為所構(gòu)成的實踐。因此學(xué)者們有一點共識，即不是尋找國家心理學(xué)確信的直接證據(jù)，而是從國家的言行中間接加以推導(dǎo)出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關(guān)系中支配國家行為的國際法規(guī)則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應(yīng)。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習(xí)慣法證據(jù)的價值?！辈祭世麖膰H法院的實踐中總結(jié)出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據(jù)通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據(jù)推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準(zhǔn)確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規(guī)則效力更為確實的證據(jù)。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質(zhì)。另有學(xué)者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務(wù)感’已經(jīng)完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當(dāng)它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關(guān)于事實的難題。……國家可能經(jīng)常以習(xí)慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習(xí)慣法規(guī)則很好地被遵循時相比，國家有關(guān)國際習(xí)慣法規(guī)則的聲明更可能在那些規(guī)則的沖突和疑惑情況下產(chǎn)生?！彼又f：“法學(xué)家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習(xí)慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源?！ü賯兒蛧H法學(xué)家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當(dāng)這樣的實踐已經(jīng)達到它可能真正地被認為是國際習(xí)慣法時發(fā)表意見。經(jīng)常地，不是國家而是法學(xué)家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者?！睆闹胁浑y看出，并不存在唯一的標(biāo)準(zhǔn)可據(jù)以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關(guān)證據(jù)中找到“蹤跡”。

關(guān)于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習(xí)慣（specialorparticularcustom）或區(qū)域習(xí)慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習(xí)慣對有關(guān)國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習(xí)慣必須是一般性習(xí)慣，或者嚴格地說是普遍性習(xí)慣，而特殊習(xí)慣或區(qū)域習(xí)慣不能形成普遍適用的國際法原則、規(guī)則或規(guī)章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。

注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版，47－48頁。日本學(xué)者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規(guī)的資料。（參見「日」寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務(wù)印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內(nèi)容刪去了。

「美」?jié)h斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔?！毕嗤母拍睿诓煌膫€體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.

《聯(lián)合國憲章》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質(zhì)的多邊條約而已?！保▍⒁娬矊幩?、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關(guān)著作有周鯁生的《國際法》（商務(wù)印書館1976年版）、臺灣學(xué)者沈克勤的《國際法》（臺灣學(xué)生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內(nèi)法規(guī)用“國際慣例”代替“國際習(xí)慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.

「蘇聯(lián)」科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版，第12頁。

ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.

HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第72頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.

ICJReports，1969.p.43..轉(zhuǎn)引自王鐵崖：《國際法引論》，同前注，第75頁。

「蘇聯(lián)」格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版，第71頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.

SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第76頁。

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.

Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.

UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.

「蘇聯(lián)」格·伊·童金著：《國際法理論問題》，同前注，第74頁。

「美」?jié)h斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.轉(zhuǎn)引自王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第78頁。

「美」?jié)h斯·凱爾森：《國際法原理》，同前注，第257頁。

BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5

「美」約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版，第107頁。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.

IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學(xué)出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務(wù)印書館1976年版。

3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學(xué)生書局1980年增訂五版。

4「英」勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務(wù)印書館1981年版。

5「英」詹寧斯·瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，王鐵崖等譯，中國大百科全書出版1995年版。

6「美」?jié)h斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版。

7「美」約翰·塞爾著：《心靈、語言和社會-實在世界中的哲學(xué)》，李步樓譯，上海譯文出版社2001年版。

8「蘇聯(lián)」格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

9「蘇聯(lián)」ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務(wù)印書館1985年版。

l0「日」寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎(chǔ)》，朱奇武等譯，中國人民大學(xué)出版社1983年版。

英文

l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.

2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.

3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.

4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.

5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.

6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.

7、ThomasBuergenthalandHaroldG.Maler，PublicInternationalLaw.2ndEd.WestPublishingCo.1990.

8、D.J.Harris，CasesandMaterialsonInternationalLaw.3rdEd.Sweet&Maxwell.1983.