導(dǎo)語：剖析少數(shù)民族習(xí)慣法及刑法矛盾一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、少數(shù)民族習(xí)慣法及其特征

從廣義上看，“習(xí)慣法是人們公認(rèn)并被視為具有法律約束力的一些習(xí)慣、慣例和通行的做法”(牛津法律大辭典)。為了和國家制定法本質(zhì)上的“國家意志、統(tǒng)治階級(jí)意志”相對(duì)照，有的學(xué)者則更強(qiáng)調(diào)習(xí)慣法作為一種知識(shí)傳統(tǒng)，是“生自民間，出于習(xí)慣，乃由鄉(xiāng)民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩?！保?］筆者認(rèn)為，少數(shù)民族習(xí)慣法是指少數(shù)民族地區(qū)以鄉(xiāng)規(guī)民約的形式約定并逐步形成的一種規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)，處理民間民刑糾紛的行為規(guī)范。盧梭曾經(jīng)指出，除了根本法、公民法和刑事法以外，還存在第四種法，而且是最重要的法?！斑@種法律既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里;它形成了國家的真正憲法;它每天都在獲得新的力量;當(dāng)其他的法律衰老或消亡的時(shí)候，它可以復(fù)活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個(gè)民族的創(chuàng)制精神，而且可以不知不覺地以習(xí)慣的力量代替權(quán)威的力量。我說的就是風(fēng)尚、習(xí)俗，而尤其是輿論?！保?］毫無疑問，盧梭說的就是習(xí)慣法。在中國歷史上的大多數(shù)時(shí)期，大一統(tǒng)的中央王朝法律與各少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法長期并存，少數(shù)民族習(xí)慣法在中央王朝大一統(tǒng)的法律之下，在各局部地區(qū)發(fā)揮著作用。［3］這種“因俗而治”的思想在今天仍然對(duì)于我們有很大的借鑒意義。少數(shù)民族擁有豐富的習(xí)慣法資源，少數(shù)民族習(xí)慣法是民族的“活的法”，是一種普遍的存在。民族刑事習(xí)慣法是各民族在自身歷史發(fā)展過程中，基于獨(dú)特的政治、經(jīng)濟(jì)、文化特征積淀而成的，是一個(gè)民族原生的刑法文化的規(guī)范基礎(chǔ)。它對(duì)于國家刑事法在少數(shù)民族地區(qū)的適用具有補(bǔ)充作用。一個(gè)民族的刑法文化無論在多么強(qiáng)大的外力的推動(dòng)下，都會(huì)被原生刑法文化打下深深的烙印。民族刑事習(xí)慣法作為原生刑法的一種相對(duì)穩(wěn)定而活躍的重要載體，是一種“準(zhǔn)法律規(guī)范”［4］。與國家刑事制定法相比，少數(shù)民族習(xí)慣法具有多元性、具體性、倫理性、穩(wěn)定性、地域性、原始性、強(qiáng)制性等特征，除了國家強(qiáng)制力的因素之外，法律真正在民間發(fā)揮作用還要依靠受控主體的價(jià)值判斷，這一點(diǎn)少數(shù)民族習(xí)慣法在民族地區(qū)的犯罪社會(huì)控制方面有著得天獨(dú)厚的優(yōu)越條件。［5］

首先，民族文化的多元性必然導(dǎo)致不同民族習(xí)慣法上的多元性。其次，由于生產(chǎn)方式的制約，中國大多數(shù)少數(shù)民族習(xí)慣法是建立在具體直觀表象基礎(chǔ)上的，是建立在民族成員在日常生活中的親身感受、習(xí)慣法實(shí)踐的直接具體經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上的，整個(gè)習(xí)慣法體系都基本與具體的事物、具體的經(jīng)驗(yàn)聯(lián)系在一起。與此相關(guān)，少數(shù)民族習(xí)慣法也表現(xiàn)出形象性。各民族由于文明發(fā)展程度所限，不能脫離具體事物、具體經(jīng)驗(yàn)，因此就更多地用形象進(jìn)行思考，借助于鮮明的具體現(xiàn)象為中介，通過驀擬外界山林樹木、飛禽走獸來闡述法理，說明規(guī)范表達(dá)宗旨。少數(shù)民族習(xí)慣法離不開第一手的感性材料，曲折地反映了某些事物、某些現(xiàn)象的因果聯(lián)系，盡管其較為簡單和原始，仍是人類智慧的結(jié)晶，是少數(shù)民族習(xí)慣法貼近民眾生活的表現(xiàn)。這也是民族習(xí)慣法和國家制定法的抽象性和概括性相區(qū)別的一個(gè)重要方面。比如侗族《約法歌》規(guī)定:“偷了圓角黃牯，盜走扁角水牛，并殺死賣掉的，要處以一處葬、一坑埋的死刑;對(duì)挖池塘，鉆箱撬柜，盜樓上谷米，偷地下金銀者，處以游鄉(xiāng)示眾，趕走他鄉(xiāng)……”可以看出，《約法歌》規(guī)定的犯罪對(duì)象，如圓角黃牯、扁角水牛、樓上谷米等都是與民族成員的生活息息相關(guān)的生活和生產(chǎn)資料。這些直觀的條文，取材于具體經(jīng)驗(yàn)，因而也具有較強(qiáng)的約束力。第三，沒有習(xí)慣就沒有習(xí)慣法，而習(xí)慣的形成往往與本民族的宗教信仰、生活禁忌、倫理道德混合交叉，在某些方面難以區(qū)分。習(xí)慣法是某個(gè)民族長期文化積淀的體現(xiàn)，是該民族心理慣性的調(diào)節(jié)，這和它所蘊(yùn)涵的民族道德倫理是相一致的。少數(shù)民族習(xí)慣法中相當(dāng)多的內(nèi)容屬于倫理道德規(guī)范，這與中國古代法律極為相似，如中華法系之經(jīng)典唐律，其“十惡”重罪中，有六大罪均屬倫理道德方面的內(nèi)容。云南哈尼族習(xí)慣法就規(guī)定了晚輩必須尊敬長輩、婦女應(yīng)遵守婦道、村民村寨之間和睦相處等倫理道德的禁止性規(guī)范。第四，習(xí)慣法根植于民間和民族地區(qū)的風(fēng)俗和習(xí)慣之中，并以其深厚的歷史文化作為依托，因此，它還具有強(qiáng)烈的穩(wěn)定性和地域性。例如傣族、藏族和苗族地區(qū)的“賠命價(jià)”就存在了上千年不改，賠命價(jià)是指加害人自身及親屬賠償金錢和財(cái)物以了結(jié)命案的習(xí)俗。這種刑事習(xí)慣法一方面受到“生死輪回”的宗教文化影響，同時(shí)也是對(duì)“實(shí)際利益”的樸素追求。［6］第五，少數(shù)民族村寨生產(chǎn)力相對(duì)落后，人們對(duì)于自然的依賴性還相當(dāng)大，對(duì)于自然力量的畏懼、不知力量的信仰使得這種法律文化必然具有原始性的因素。最后，作為少數(shù)民族地區(qū)的一種社會(huì)規(guī)范，作為一種規(guī)范人們行為、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法，少數(shù)民族習(xí)慣法無疑具有強(qiáng)制性的特點(diǎn)。此外，少數(shù)民族習(xí)慣法文化還具有資源豐富、底蘊(yùn)深厚、轉(zhuǎn)型后可持續(xù)發(fā)展的潛力大等特點(diǎn)。

二、我國少數(shù)民族習(xí)慣法與我國刑法的差異與沖突

法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān);和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形勢(shì)與面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系;和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)?！保?］在這種意義上看，習(xí)慣法就像一種人文景觀，從南到北，從東到西，各少數(shù)民族風(fēng)俗與習(xí)慣隨風(fēng)景而變換，各民族習(xí)慣法原來就是我國各族人民生活方式的一部分，是一些豐富多彩的“活的法律”。我國西部鄉(xiāng)村有著各種特定的自然環(huán)境:內(nèi)蒙古大草原、“水果之鄉(xiāng)”新疆、“世界屋脊”西藏、陜北黃土高原、貴州高寒山區(qū)、紅土高原云南，自古以來聚居在這里的各民族都是靠習(xí)慣法維持社會(huì)秩序，主持經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)，調(diào)整家庭婚姻關(guān)系?，F(xiàn)行刑法盡管從應(yīng)用上對(duì)民族習(xí)慣法采取了限制、拒絕的態(tài)度，但通過對(duì)少數(shù)民族地區(qū)案例的類型化整理可以看出，習(xí)慣法在少數(shù)民族地區(qū)仍然表現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力，在定罪和量刑兩方面客觀地影響和制約著刑事立法、司法和民族刑事政策的制定。在長期的歷史發(fā)展過程中，民族刑事習(xí)慣法已經(jīng)形成一定的犯罪種類體系，包括:侵犯財(cái)產(chǎn)罪、侵犯人身權(quán)利罪、危害集體安全罪、危害集體內(nèi)部秩序罪等。民族習(xí)慣法針對(duì)嚴(yán)重程度不同的危害行為發(fā)展了不同的刑罰，包括罰款、逐除、囚禁、肉刑、抄家、死刑等。然而，隨著民族地區(qū)社會(huì)事務(wù)的不斷發(fā)展及其與外界聯(lián)系和融合的不斷加強(qiáng)，刑法典的權(quán)威性和普遍適用性也是毋庸置疑的。

(一)地方權(quán)力與國家意志的沖突

近年來，國家西部開發(fā)戰(zhàn)略的實(shí)施，對(duì)少數(shù)民族地區(qū)產(chǎn)生了巨大的影響，隨著鄉(xiāng)村社會(huì)的迅速變遷，出現(xiàn)了所謂法律滯后現(xiàn)象，國家已有的法律不適應(yīng)變化的現(xiàn)實(shí)，或者急需法律調(diào)整的事務(wù)完全沒有相應(yīng)的規(guī)范可遵循。此外，法律的規(guī)定過寬或者過嚴(yán)，法律條文自相矛盾，法律不切合實(shí)際和缺乏可操作性。盡管國家政權(quán)已經(jīng)滲透到基層社會(huì)的每個(gè)角落，尊重、照顧少數(shù)民族利益的各項(xiàng)政策再三被政府宣傳教育，人們的法律意識(shí)也一天比一天增強(qiáng)，然而調(diào)查表明，現(xiàn)今偏遠(yuǎn)民族地區(qū)仍有許多人信奉“氣死不告狀，家丑不外揚(yáng)”的準(zhǔn)則，絕大多數(shù)人傾向于“不想把事情鬧大”。加上我國刑法本身的一些缺陷，結(jié)果，鄉(xiāng)民們便只好把解決糾紛的希望寄托于村民委員會(huì)、地方民間組織。這種民間組織是某個(gè)民族歷史上自發(fā)形成的傳統(tǒng)社會(huì)組織，主要職能就是執(zhí)行習(xí)慣法，維護(hù)當(dāng)?shù)刂刃?。新中國成立后這些社會(huì)組織有的已經(jīng)消失，有的仍然在發(fā)揮作用。比如苗族的“榔款”、侗族的“款”、壯族的“議團(tuán)”、傣族的“村社民眾大會(huì)”、鄂溫克族的“烏力楞”等。村長、寨中老人一般是地方權(quán)威的頭面人物，他們掌握著村民委員會(huì)或地方民間組織的權(quán)力，他們一方面在解決鄰里糾紛、處理日常大小事務(wù)中起關(guān)鍵作用，另一方面還充當(dāng)官方和民間的中介角色，他們多是民間利益的代表，權(quán)威人物應(yīng)用地方權(quán)力調(diào)整村民日常生活和各個(gè)層面，往往能夠發(fā)揮比地方官員更出色的作用。當(dāng)國家法被權(quán)威人物理解執(zhí)行時(shí)，他起到維持社會(huì)秩序的正面作用;當(dāng)國家法的“國家意志”與他代表的地方權(quán)力發(fā)生沖突時(shí)，他將會(huì)起阻礙法律實(shí)施的反作用。發(fā)生在云南省文山壯族苗族自治州硯山縣的一起案例充分地證明了這一點(diǎn):硯山縣蚌峨鄉(xiāng)科灑村農(nóng)民沈仕榮于1999年與本村農(nóng)民王鳳良結(jié)婚，由于沈仕榮不滿王鳳良比她大十歲，以致婚后不和，最終與王鳳良堂弟王鳳明(37歲)勾搭成奸。不久，王鳳良得此知事，一氣之下用刀砍傷沈仕榮的手腕。沈仕榮出于報(bào)復(fù)，邀約情人王鳳明于1999年端午節(jié)將丈夫王鳳良毒死。事后，沈仕榮感到害怕，去找伯父沈家福商量，沈家福向來溺愛這個(gè)侄女，他不僅是本村村長，而且家里開設(shè)大型加工廠，是地方上的“能人”和頭面人物。他一心想為犯罪的侄女開脫。當(dāng)公安機(jī)關(guān)前來取證時(shí)，他叮囑沈仕榮、王鳳明二人千萬不要露馬腳，說什么:“有我在，誰敢動(dòng)你倆!”他還指使村里人作假證，攪渾水，案件偵破工作一時(shí)陷入僵局。兩年后，事情終于敗露，沈仕榮、王鳳明因殺人嫌疑被捕，沈家福也因包庇罪被起訴。［8］權(quán)威人物村長不是不懂法律，而是自信以自己所代表的地方權(quán)力和群眾威望可以與國家意志相抗衡，企圖利用他在村中的影響力保護(hù)親屬的利益，置國家法律的尊嚴(yán)于不顧，這也是地方習(xí)慣勢(shì)力與國家刑法的較量。

(二)“民俗”與刑法罪名之間的沖突

就“民俗”與刑法的關(guān)系而言，從抽象層面將其界定為一種既協(xié)調(diào)又沖突的辯證關(guān)系是沒問題的，但一涉及具體層面，問題就凸現(xiàn)出來。例如張錫盛認(rèn)為兩者相互適應(yīng)的一面表現(xiàn)，為刑事法律制度所禁止的某些行為也為各民族傳統(tǒng)文化所不容。而相互不適應(yīng)的一面表現(xiàn)在犯罪范疇、刑罰手段和刑事糾紛的裁判方式等若干方面。高其才認(rèn)為沖突表現(xiàn)為兩者的規(guī)定不一致甚至對(duì)立上。［9］例如少數(shù)民族的“毀林開荒”的生產(chǎn)方式就觸犯了刑法所規(guī)定的“盜伐、濫伐林木罪”。在婚姻、家庭的“民俗”方面，早婚習(xí)俗與奸淫幼女罪的“沖突”。傣族的搶婚習(xí)俗與強(qiáng)奸罪。傈僳族的“公房”習(xí)俗與聚眾淫亂罪的沖突;寧蒗普米族的阿注婚、哈尼族與蒙古族的一夫多妻習(xí)俗及藏族的一妻多夫習(xí)俗與重婚罪的沖突;以及少數(shù)民族中較為普遍的父母包辦婚姻與暴力干涉婚姻自由罪的沖突等。另外如家規(guī)族法中的各種懲罰方式，例如“押游”與侮辱罪，“拆屋”方式與故意毀壞財(cái)物罪以及其他方式與非法拘禁罪、故意傷害罪、故意殺人罪等。信仰習(xí)俗方面僧侶、和尚、巫師算命、跳大神、治病的活動(dòng)與組織、利用會(huì)道門、邪教組織，利用迷信破壞法律實(shí)施罪，組織、利用會(huì)道門、邪教組織，利用迷信致人死亡罪以及非法行醫(yī)罪。在少數(shù)民族的生產(chǎn)的習(xí)俗方面，如“打獵”“毀林開荒”與破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中一些具體罪名;服飾、生活方式習(xí)俗方面的風(fēng)俗，如土家族制造、持有土槍、火槍等習(xí)俗與非法攜帶武器、管制刀具參加集會(huì)、游行、示威罪，以及與非法制造槍支罪，非法持有、私藏槍支罪;再如喪葬方面挖墳燒尸的習(xí)俗與侮辱尸體罪。

(三)少數(shù)民族習(xí)慣法與我國刑法的刑罰手段不盡相同

民族習(xí)慣法對(duì)犯罪行為的處罰有罰款、罰物、開除村寨籍、肉刑、抄家、處死等方式，我國刑法典中沒有肉刑和抄家的規(guī)定，所謂的“罰款”也稱為罰金。除了刑罰類別的不同，具體的執(zhí)行方法也不一樣，比如死刑，民族習(xí)慣法就規(guī)定有活埋、淹死、燒死、砍死、五馬分尸等方式，十分殘酷。不過，死刑在民族地區(qū)的運(yùn)用較少見，較常見的是罰款和驅(qū)逐或除名，在民間甚至有“賠命價(jià)”的習(xí)慣，“賠命價(jià)”是指殺人犯或其親屬(甚至家支眾人湊錢)向受害人親屬償付一定財(cái)物、金帛，以補(bǔ)償受害家庭的經(jīng)濟(jì)、身心損失的習(xí)俗。命價(jià)因人、因地而異，少則數(shù)千元多則上萬元。命價(jià)折付完畢，仇怨皆休，萬事皆了，被害人親屬、四鄰一般不到司法機(jī)關(guān)告發(fā)。否則，即便國家法律對(duì)犯罪人已經(jīng)給予懲治，命價(jià)仍需由本人或家屬照交不誤，不交則可能引起加倍仇殺。如云南景頗族的習(xí)慣法對(duì)殺人、傷害行為的處罰并不判處死刑，而是要求賠償被害人的“命價(jià)”，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為“殺人本已不是好事，再把活人處死就更不好了”。這種處罰方式多在游牧民族中被采用，如藏族，普遍信奉佛教的藏族人認(rèn)為人的靈魂是不滅的，生死是可以輪回的，人死可以轉(zhuǎn)生，因而他們不希望給被告處以重刑，但命價(jià)卻不能少給分文。顯然，這些規(guī)定既不符合《刑事訴訟法》明文規(guī)定的對(duì)故意殺人罪、故意傷害罪必須提起訴訟、禁止私刑報(bào)復(fù)、禁止法外私了的規(guī)定;也與《刑法》規(guī)定的故意殺人罪以及故意傷害罪的法定刑罰相背離。尤其嚴(yán)重的是，近些年“賠命價(jià)”方式在一些民族地區(qū)還有進(jìn)一步發(fā)展的趨勢(shì)。當(dāng)侵犯公民人身權(quán)利的惡性案件發(fā)生后，即使人民法院對(duì)案件依法進(jìn)行審理并判決，民族成員也往往對(duì)判決置之不理，而是沿襲舊制，用賠命價(jià)的辦法重新了結(jié)案件，即“二次司法”。有的甚至雙方達(dá)成協(xié)議后向法院施加壓力，要求不追究被告的刑事責(zé)任。這無疑嚴(yán)重干擾了司法工作，損害國家法的權(quán)威。

(四)刑事糾紛裁判方式不同

少數(shù)民族習(xí)慣法與我國刑法的沖突還表現(xiàn)在程序方面。民族習(xí)慣法對(duì)糾紛的處理沒有嚴(yán)格的訴訟程序，一般由有威望的長老、土司、頭人、山官等出面處理，如景頗族內(nèi)部的糾紛，首先由各姓的長老調(diào)解處理，如不能解決時(shí)要報(bào)告寨頭，由寨頭出面邀請(qǐng)山官、各姓長老以及寨中的老人共同調(diào)處。侗族在遇到糾紛時(shí)，雙方當(dāng)事人請(qǐng)來理老代當(dāng)事人評(píng)理，有時(shí)候甚至要請(qǐng)好幾位。理老評(píng)理時(shí)，每評(píng)一理，就取一根理草(多半為禾心草)打一草結(jié)，放置對(duì)方面前。對(duì)方的理老便開始辯理，每辯一理，便把這一理的草結(jié)解開，還給對(duì)方。最后，看哪一方的草結(jié)解不開，哪一方便輸了理。民族的不同，審理程序、裁判方式也各式各樣，但大多數(shù)都依靠族內(nèi)威望較高的人士對(duì)糾紛予以審理、判決，并且只在有限地域范圍內(nèi)適用，一般也無專門的審理及裁判機(jī)構(gòu)，因而，最終的結(jié)果帶有很大的主觀性和隨意性，當(dāng)然也就很難確保案件的公正解決。這自然與國家刑事制度對(duì)程序的嚴(yán)格要求相矛盾，現(xiàn)行刑事法律制度要求對(duì)刑事案件的審理、判決，以及對(duì)罪犯的制裁，都必須依法定程序，由專門機(jī)關(guān)處理。民族習(xí)慣法與國家法在刑事方面的沖突除以上情況之外，在刑事責(zé)任年齡的規(guī)定上也有沖突。在某些落后地區(qū)，有的民族因無文字，或文化水平低、文盲多，對(duì)年齡的觀念較為薄弱，或是根本不記年齡，或是記憶不準(zhǔn)確。這與國家刑法中嚴(yán)格的刑事責(zé)任年齡的規(guī)定極為矛盾，因?yàn)槟挲g是衡量行為人有無責(zé)任能力的顯著標(biāo)志之一，只有具備責(zé)任能力之后，實(shí)施了危害社會(huì)行為的人才負(fù)刑事責(zé)任。因此，年齡的模糊必然給追究刑事責(zé)任的工作帶來一定的困難。

三、解決我國少數(shù)民族習(xí)慣法與刑法沖突的對(duì)策

習(xí)慣法與我國刑法的沖突不利于民族地區(qū)的法制建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。民族習(xí)慣法殘存的原始野蠻、迷信以及奴隸制封建制因素，同現(xiàn)代法制文明格格不入。是什么造成了少數(shù)民族習(xí)慣法與我國刑法之間的沖突呢?原因是復(fù)雜的，從傳統(tǒng)上看，中國歷來就有“大一統(tǒng)”的文化傳統(tǒng)?！按笠唤y(tǒng)”不僅是一種政治文化概念，還要保證國家的法律政令在全國范圍內(nèi)暢通無阻和基本統(tǒng)一?！皣曳捎袕?qiáng)制力的支持，似乎容易得以有效貫徹;其實(shí)，真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與運(yùn)行的習(xí)慣慣例相一致或相似的規(guī)定?！鄙贁?shù)民族習(xí)慣法的確有很多的弊端，如習(xí)慣法的內(nèi)容不系統(tǒng)、不完整、預(yù)期性較弱，有些習(xí)慣法如神判、搶婚制、肉刑等與國家法是相沖突的。于是有人因?yàn)檫@一現(xiàn)實(shí)的存在而否認(rèn)習(xí)慣法的合理價(jià)值，甚至主張運(yùn)用政府權(quán)力予以取締。比如有的司法官員就認(rèn)為彝族習(xí)慣法中“德古”的調(diào)解危害很大，“是一種牟取個(gè)人利益而擾亂國家法制秩序、破壞社會(huì)穩(wěn)定的個(gè)人調(diào)解形式”，應(yīng)打擊取締?！暗鹿拧钡墓^姑且不論，但實(shí)際上這種企圖用政府權(quán)力消滅習(xí)慣法的辦法已運(yùn)用過多次，不僅未達(dá)到預(yù)想的目的，反而引發(fā)了不好的社會(huì)后果。實(shí)際上國家法也并不完善，它確實(shí)需要習(xí)慣法來彌補(bǔ)。我們應(yīng)該重視歷史的經(jīng)驗(yàn)，善待民族習(xí)慣法，尊重民族習(xí)慣法，尋找契機(jī)改造與轉(zhuǎn)化習(xí)慣法，使之與國法真正交接、對(duì)接、互補(bǔ)、互動(dòng)，使之共同維護(hù)民族地區(qū)的法治秩序，推動(dòng)改革、開放的深入，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不斷提高少數(shù)民族的物質(zhì)生活與精神文化生活。借鑒費(fèi)孝通先生對(duì)他的“多元一體”文化理論的解釋，國家法與少數(shù)民族習(xí)慣法的關(guān)系也可以“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”。

(一)劃清少數(shù)民族習(xí)慣法與我國刑法作用的領(lǐng)域和范圍

美國法理學(xué)家博登海默認(rèn)為:“法律是一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一間房間、凹角和拐角是極為困難的……”［10］國家法律不可能事無巨細(xì)地延伸到民族地區(qū)社會(huì)生活的每一個(gè)角落，民族習(xí)慣法作為民族文化的重要組成部分已扎根于民族成員的心中，特別是作為一種價(jià)值觀念，更是根深蒂固。因而，在民風(fēng)淳厚且尚未制定變通法規(guī)的邊遠(yuǎn)少數(shù)民族地區(qū)，面對(duì)一般的輕微刑事案件，當(dāng)?shù)厮痉C(jī)關(guān)可以在處理案件過程中適當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見，嘗試用非法律的手段(又稱法律規(guī)避)加以解決，比如民間調(diào)解這樣就不必在法律的適用上來回斟酌，既節(jié)省了辦案成本又能使當(dāng)事人滿意。在國家法制統(tǒng)一尚未最終實(shí)現(xiàn)之前，尊重當(dāng)事人的選擇不失為一個(gè)解決民族地區(qū)小型刑事沖突的有效策略。但對(duì)于最基本、最主要的社會(huì)關(guān)系，必須要由國家制定法即運(yùn)用強(qiáng)制性規(guī)范予以確定和調(diào)整。對(duì)這類社會(huì)關(guān)系，國家制定法必須不折不扣地站穩(wěn)立場，歸于國家制定法調(diào)控的范疇，習(xí)慣法無權(quán)去干預(yù)與分享，更不能用民間法“去規(guī)避”“私了”國家法。只有對(duì)于那些屬于具有強(qiáng)烈的“地方性共識(shí)”和民間色彩的社會(huì)關(guān)系，可以依靠習(xí)慣法，依靠地方性共識(shí)來處理，特別是當(dāng)這類社會(huì)關(guān)系還未訴諸國家機(jī)關(guān)，還沒有被納入司法的調(diào)控機(jī)制時(shí)。這部分社會(huì)關(guān)系更多的是與民眾的基本生活有關(guān)，它可以依靠人們?cè)陂L期交往過程中形成的風(fēng)俗、習(xí)慣、人情、倫理來解決。當(dāng)然，國家制定法在這里并不是不存在，而是隱退的、次等的，它不強(qiáng)求干預(yù)和追求主動(dòng)出擊，而是實(shí)行不告不理，把握最后一道防線。而對(duì)于屬于國家制定法和習(xí)慣法都可以涉及的社會(huì)關(guān)系，這類社會(huì)關(guān)系既可以由國家制定法來確定和調(diào)整，也可由習(xí)慣法來調(diào)整。按照黃宗智先生的觀點(diǎn)，由國家制定法和習(xí)慣法互動(dòng)適用的領(lǐng)域被稱為“第三領(lǐng)域”，它是處于國家與社會(huì)，國家正式法律與民間非正式法律之間的一個(gè)獨(dú)立空間，在這個(gè)獨(dú)立空間內(nèi)，國家制定法和習(xí)慣法都具有適用的可能性和條件，它們之間不存在價(jià)值判斷上的高低之分，在保證國家法律制度對(duì)某些案件具有最終解決權(quán)地位的前提下，到底選擇適用何種救濟(jì)機(jī)制，由當(dāng)事人從本身利益出發(fā)作出決定。

(二)普及法制教育，提高司法人員刑事司法綜合素質(zhì)

“徒法不足以自行”。在立法滯后、缺失的情況下，司法工作人員的法律知識(shí)和主動(dòng)精神便會(huì)發(fā)揮很大的作用。司法能動(dòng)性是指司法機(jī)關(guān)在處理具體爭議時(shí)，除了考慮法律規(guī)則以外，還要考慮具體案件的事實(shí)、法律原則、案件的社會(huì)影響、道德、倫理、政策等因素，在綜合平衡的基礎(chǔ)上作出最后的決定。［11］“法治秩序的建立不能單靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備，更進(jìn)一步講，在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革，如果在這些方面不加以改革，單把法律和法庭推行下鄉(xiāng)，結(jié)果法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發(fā)生了?！保?2］法律的落實(shí)和推廣在很大程度上還得要依靠民眾對(duì)法的價(jià)值觀的感知和認(rèn)同，要“內(nèi)心支持和擁護(hù)的法律”。而民族習(xí)慣性與國家刑法相沖突的一個(gè)深刻原因就在于現(xiàn)象背后不同的思想觀念、文化傳統(tǒng)和人們對(duì)法律的不同認(rèn)識(shí)。加強(qiáng)法制宣傳，提升民族地區(qū)的法制觀念是我國法制統(tǒng)一進(jìn)程中的一個(gè)重要部分，也是我國法制統(tǒng)一能否實(shí)現(xiàn)的一個(gè)重要因素。只有普及法制教育才可能逐步轉(zhuǎn)變民族成員的傳統(tǒng)觀念，使其認(rèn)可甚至主動(dòng)尋求國家制定法的救濟(jì)，而不再單純依靠宗族勢(shì)力、村規(guī)民約或民族傳統(tǒng)習(xí)俗來解決。國家法對(duì)社會(huì)關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的規(guī)定十分明確，對(duì)各種爭議、糾紛的解決也具備較為詳細(xì)而有效的機(jī)制，作為社會(huì)關(guān)系最主要的調(diào)整器，它是現(xiàn)代法治的主攻方向和最終目標(biāo)。因而，對(duì)國家法普及宣傳，特別是培訓(xùn)本民族的專職隊(duì)伍，有利于國家法在民族地區(qū)的廣泛傳播，有利于國家法逐漸為少數(shù)民族成員接受、消化并轉(zhuǎn)化為他們的內(nèi)心觀念和價(jià)值選擇。與此同時(shí)，民族習(xí)慣法與國家法的矛盾和沖突也將得到較好的協(xié)調(diào)和解決。法律就像是一塊編織物，用什么樣的材料來編這塊編織物是立法機(jī)關(guān)的事，但這塊編織物不可能總是平平整整的，也會(huì)出現(xiàn)皺褶;法官當(dāng)然“不可以改變法律編織物的編織材料，但是他可以也應(yīng)當(dāng)把皺褶熨平?！保?2］在少數(shù)民族地區(qū)，司法人員是國家法律的主要宣傳者和執(zhí)行者，代表了國家法律的威嚴(yán)和形象，一支高素質(zhì)的民族司法干部隊(duì)伍，不僅有利于保證案件的偵查、起訴、審判以及其他司法活動(dòng)的順暢和質(zhì)量，同時(shí)也有助于消除執(zhí)法過程中出現(xiàn)的民族間的心理隔閡，疏通感情。有一批既熟悉民族習(xí)慣法，又精通國家法的司法干部進(jìn)行執(zhí)法，對(duì)于民族習(xí)慣法與國家法實(shí)施過程中的碰撞將起到不可忽視的緩和作用。

(三)擴(kuò)大“親告罪”的適用范圍

“親告罪”的立法價(jià)值，從社會(huì)層面上看首先體現(xiàn)在它符合中國的社會(huì)關(guān)系:“熟人社會(huì)”關(guān)系;其次，它體現(xiàn)了市場經(jīng)濟(jì)條件下的公民選擇的多樣性延伸到刑法領(lǐng)域這一客觀現(xiàn)實(shí);其三，其價(jià)值還在于可以減少輕微刑事案件的審理數(shù)目，緩解司法資源相對(duì)有限與犯罪數(shù)量增加之間的反差與矛盾。從法律層面上看，首先，它可以減少規(guī)避刑事法律的現(xiàn)象從而維護(hù)法制的權(quán)威。其次，可以縮小刑罰適用面，貫徹刑法謙抑性原則;再次，它與刑法的世俗性相一致，并且可以倡導(dǎo)一種實(shí)事求是的刑法研究思路，同時(shí)引起對(duì)曾被視為普適真理的一些刑法基本命題進(jìn)行反思。［13］如果從少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的角度來看待這一問題則更具有價(jià)值。首先，我國少數(shù)民族是一種“大雜居，小聚居”的現(xiàn)狀?！懊袼住蓖且钥h、鄉(xiāng)乃至于更小的地域———村落的形式表現(xiàn)出來。而且即使是同一個(gè)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣也并不具有同一性，正是這些客觀原因，使得雖有刑法第90條的規(guī)定，但至今仍沒有看到單行的民族刑事立法，不是立法者不制定，而是因?yàn)樯鲜隹陀^原因難以制定。要一個(gè)國家制定出遠(yuǎn)比少數(shù)民族數(shù)目多得多的村落性地方刑事法律是不現(xiàn)實(shí)的。習(xí)慣法可以不論地域大小而自然俗成，習(xí)慣法作為一種地方性知識(shí)，主要是一些理性不及的、交流起來不經(jīng)濟(jì)的知識(shí)，我們很難對(duì)其制度化(立法化)。而制定法則必須符合制定法的普遍性、抽象性等特性。其次，隨著西部大開發(fā)的深入，必將引起少數(shù)民族地區(qū)的生產(chǎn)技術(shù)、經(jīng)濟(jì)水平、交通通信以及社會(huì)制度、社會(huì)基層群體的變遷速度加快，少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣也會(huì)因上述因素的影響而加快融合、吸收、流變的進(jìn)程。因此與其根據(jù)多種少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣去制定數(shù)目巨大的單行刑事規(guī)定，倒不如制定一部較為統(tǒng)一的少數(shù)民族地區(qū)單行刑法，這也不失為我國刑事立法史上的一種創(chuàng)新。此外，可以將刑法典中的與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣相關(guān)的罪名設(shè)置為“親告罪”。這樣就使得少數(shù)民族刑事立法既具有制定法的一般特性:普適性、抽象性、概括性，又使得本法具有更強(qiáng)的適應(yīng)性、靈活性。如果少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣流變了，也只是從“少告”到“多告”的量變，或者從原來的厭訴到信仰法律的轉(zhuǎn)變，這都是法律之下的轉(zhuǎn)變，不影響制定法的穩(wěn)定性，也避免了違反“罪刑法定”之嫌。這種方式也符合分風(fēng)俗習(xí)慣本身的發(fā)展規(guī)律，正如所言，“少數(shù)民族地區(qū)的風(fēng)俗是可以改革的，但是，這種改革必須由少數(shù)民族自己來解決?！庇H告罪的擴(kuò)大設(shè)置，就是賦予少數(shù)民族自主選擇、決定的權(quán)力與自由。

(四)對(duì)少數(shù)民族習(xí)慣法進(jìn)行深入調(diào)查研究

有必要對(duì)少數(shù)民族地區(qū)的民族習(xí)慣法進(jìn)行深入的調(diào)查研究，在充分了解的基礎(chǔ)上，進(jìn)行歸納、篩選。我國少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，按其內(nèi)容和社會(huì)效果來說，可大致分為三種類型:一是一些好的、行之有效的習(xí)慣法，如勸善懲惡、禁偷治搶、保護(hù)山林和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、保護(hù)公益事業(yè)、組織生產(chǎn)和分配、調(diào)解婚姻家庭的習(xí)慣法。對(duì)此，國家應(yīng)給以保護(hù)和提倡，采取順應(yīng)、融合的過渡政策，在條件成熟時(shí)，國家有意識(shí)地吸收、認(rèn)可這部分習(xí)慣法，并融入、過渡到有關(guān)的法律法規(guī)之中，逐步納入制定法的軌道，使之成為制定法的一部分。二是一般的，它既無明顯的積極作用，也無明顯的消極作用，但它盛行著，人們喜歡它。對(duì)于這一類可以加大國家制定法的宣傳，使其從內(nèi)心接受、認(rèn)同國家法，逐步放棄落后的習(xí)慣法。三是有害的、落后的甚至與國家制定法相沖突的陳規(guī)陋習(xí)，如禁止男方到女方家落戶，如繼承上否認(rèn)婦女的權(quán)力，婚姻上的早婚、搶婚、公房制等。這些陳規(guī)陋習(xí)嚴(yán)重桎梏了人們思想，妨害了人們的生活，影響了民族的進(jìn)步與發(fā)展，對(duì)此要給予改造或摒棄，民族自治立法應(yīng)明確廢止并同時(shí)加強(qiáng)宣傳教育攻勢(shì)，通過長期、有效的法制宣傳教育，力求不僅在法律規(guī)定上，而且在一般少數(shù)民族公民的法律意識(shí)、法制觀念中，明確廢除這類落后的習(xí)慣法的必要性和合理性，逐步提高他們的認(rèn)識(shí)，使其從內(nèi)心深處認(rèn)可并接受國家法，徹底放棄這些落后的民族習(xí)慣法。“立法應(yīng)該將存在于人民之間的法律作為有影響有價(jià)值的因素加以考慮，不得突然與這種法律觀相決裂。切不可忘記，立法是完全有能力謹(jǐn)慎地引導(dǎo)并培養(yǎng)人民的法律觀的。”［14］

(五)使刑法的謙抑性得到充分張揚(yáng)

謙抑理念是與擴(kuò)張理念相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，也是與刑法緊密聯(lián)系的一個(gè)概念。所謂謙抑理念，是指在犯罪控制上，刑法是緊縮的，只有當(dāng)其他犯罪控制手段不能夠控制犯罪時(shí)，才有可能發(fā)動(dòng)刑法。相反，擴(kuò)張理念是指在犯罪控制上刑法是擴(kuò)張性的，在這種理念下，刑法在很大程度上表現(xiàn)出了對(duì)社會(huì)生活的過度干預(yù)。盡管許多刑法學(xué)者都認(rèn)同這一點(diǎn)“刑罰如兩刃之劍，用之不當(dāng)，則國家與個(gè)人兩受其害”(耶林語)，但往往停留在抽象肯定，具體否定的層面，遇到某一具體的“事件”就會(huì)習(xí)慣性地考慮是否觸犯了刑法的某條某款，而忽略了這些“事件”能否使用其他法律或其他方式予以更合理的解決，如果司法機(jī)關(guān)的做法與其不一致，就會(huì)讓一些學(xué)者大跌眼鏡。例如我國南方一些少數(shù)民族持有槍支的行為當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)并不認(rèn)為是犯罪，這也許會(huì)被一些學(xué)者斥為“破壞國家法的統(tǒng)一與威嚴(yán)”，或歸之為基層公安人員素質(zhì)低下等。少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣可以說是滲透在少數(shù)民族生產(chǎn)生活中的一些瑣碎之事，尊重少數(shù)民族的風(fēng)俗習(xí)慣，在法律上就表現(xiàn)為“刑法不理會(huì)瑣碎之事”［15］。在能使用其他手段充分抑制違法行為，充分保護(hù)法益時(shí)，就不要將其作為犯罪處理。針對(duì)一些不多見的基于特殊的民族風(fēng)俗習(xí)慣和生產(chǎn)生活方式而形成的犯罪行為，就沒有必要制定和修改刑法，這也是刑法的效益性和統(tǒng)一性所決定的。