[內(nèi)容提要]：基本法律修改權(quán)是全國人大常委會的一項(xiàng)重要的立法權(quán)，其行使?fàn)顩r直接關(guān)系到法律制度的穩(wěn)定性和公信力。本文通過實(shí)證分析，指出基本法律修改權(quán)在目前仍存在失范現(xiàn)象，這將對法律制度的變更方式以及民意基礎(chǔ)產(chǎn)生不良影響。憲法的授權(quán)不明、解釋制度的不科學(xué)以及最高權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)不合理則是造成失范現(xiàn)象的深層原因。而要徹底改變這一現(xiàn)象則必須從憲政的角度著手。

[關(guān)鍵詞]：基本法律修改權(quán)，失范現(xiàn)象，弊端，原因探析

眾所周知，全國人民代表大會常務(wù)委員會（以下簡稱全國人大常委會）是行使國家立法權(quán)的機(jī)關(guān)，其立法權(quán)限在憲法第六十七條及《立法法》第七條等條款中已被明確規(guī)定。本文通過對近兩年幾部基本法律的修改情況分析，對全國人大常委會的基本法律修改權(quán)的行使現(xiàn)狀、潛在弊端及產(chǎn)生原因進(jìn)行探討。

一、行使現(xiàn)狀

在《立法法》生效前，雖然憲法對全國人大常委會所行使的立法權(quán)及其權(quán)限已作了界定，但是仍然無法避免全國人大常委會自我強(qiáng)化立法權(quán)力，甚至逾越立法權(quán)限?！读⒎ǚā吩噲D要改變這種現(xiàn)狀，使各個(gè)立法主體的行為走向規(guī)范化。然而，這一良好的愿望能否實(shí)現(xiàn)呢？本文想通過實(shí)證分析作為解答。

自2000年7月1日《立法法》生效至2001年5月，全國人大常委會共對兩部基本法律進(jìn)行了修改。它們分別是：2001年2月28日全國人大常委會第二十次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國民族區(qū)域自治法〉的決定》、2001年4月28日全國人大常委會第二十一次會議通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》。從修改情況來看，具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：

摘要：《環(huán)境保護(hù)法》的修改已經(jīng)引起各界人士的關(guān)注，各種形式的討論和研究持續(xù)不斷，本文從環(huán)境保護(hù)基本法律制度的角度淺談對《環(huán)境保護(hù)法》修改的見解。對環(huán)境保護(hù)法律基本制度包括哪幾項(xiàng)，并無定論。本文立足《環(huán)境保護(hù)法》既有的明確規(guī)定，先分析其存在的缺陷，然后選取已作規(guī)定的環(huán)境影響評價(jià)制度、限期治理制度、排污收費(fèi)制度、清潔生產(chǎn)制度，對其的修改和完善提出建議；再對需要增加的許可證制度和征收生態(tài)環(huán)境補(bǔ)償費(fèi)制度作了闡述，使其適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展，這也是《環(huán)境保護(hù)法》修改之本意。

關(guān)鍵詞：《環(huán)境保護(hù)法》基本法律制度協(xié)調(diào)

1989年，我國對原有的《環(huán)境保護(hù)法（試行）》進(jìn)行了修改并頒布實(shí)施，至今已有18年。

該法對保護(hù)和改善環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境、資源的協(xié)調(diào)發(fā)展發(fā)揮了重要作用；為健全環(huán)境保護(hù)法律體系奠定了基礎(chǔ)。20世紀(jì)90年代以來，一批新的環(huán)境保護(hù)法律陸續(xù)制定、實(shí)施，原有的法律也都進(jìn)行了大幅度的修訂。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步完善，經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，環(huán)保事業(yè)的興旺和國民環(huán)境意識、法律意識的日益增強(qiáng)，現(xiàn)行的《環(huán)境保護(hù)法》已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的需要，急需進(jìn)行修改。特別是其中確立的環(huán)境保護(hù)基本法律制度不健全、不完善，很大程度上制約了建立市場經(jīng)濟(jì)對環(huán)境保護(hù)的規(guī)范與需要。對《環(huán)境保護(hù)法》的修改從環(huán)境保護(hù)基本法律制度著手，有助于建立和完善整部環(huán)境保護(hù)法的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，也能與各單行法保持協(xié)調(diào)一致，發(fā)揮其在環(huán)境保護(hù)法律體系中的“憲法”作用。

一、《環(huán)境保護(hù)法》中確立的基本法律制度

環(huán)境保護(hù)基本法律制度是為了實(shí)現(xiàn)環(huán)境保護(hù)法的目的、任務(wù)，按照環(huán)境法基本理念和基本原則確立的、普遍適用于環(huán)境與資源保護(hù)各個(gè)領(lǐng)域的法律規(guī)范的總稱。環(huán)境保護(hù)基本法律制度對具體環(huán)境法律規(guī)范具有指導(dǎo)、整合的功能和提綱挈領(lǐng)的作用；在適用對象上具有特定性，適用于環(huán)境保護(hù)的某一類或某一方面。[1]各個(gè)基本制度之間相互配合形成相對完整的規(guī)則系統(tǒng)。

前言

在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件體制下，人們常常認(rèn)為“行政法上取得所有權(quán)最主要的方式是公用征收。”[1]公共組織要獲得其職能活動所需的物資和勞務(wù)往往需要國家通過行政命令或計(jì)劃調(diào)撥無償或平價(jià)等方式來實(shí)現(xiàn)。但是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)（包括個(gè)體工商業(yè)者）成為自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我約束、自我發(fā)展的獨(dú)立的市場主體和獨(dú)立的利益主體，這時(shí)，政府乃至其他社會公共組織和團(tuán)體要獲得他們所需的產(chǎn)品和服務(wù)，就必須通過有償買賣的方式來實(shí)現(xiàn)。通常情況下，有償取得所有權(quán)的方法主要有：公用征收，公用征調(diào)、國有化、某些優(yōu)先特權(quán)（例如藝術(shù)品公開出賣時(shí)國家享有優(yōu)先買權(quán)）、簽定行政合同取得或交換不動產(chǎn)或動產(chǎn)所有權(quán)等。[2]因此行政法學(xué)界以前對公用征收研究得較多，并且認(rèn)為通過合同等價(jià)買賣方式取得所有權(quán)的政府采購屬于私法領(lǐng)域，應(yīng)受民法規(guī)則的支配，因而，從行政法的角度對政府采購制度的定義、性質(zhì)、特征、功能、原則以及對政府采購的法律控制等一系列重大理論問題的研究非常滯后，導(dǎo)致我國政府采購法律制度建設(shè)也明顯落后，特別是由于我們的政府采購法律制度不健全，使得政府采購中的違法犯罪、貪污受賄等腐敗問題非常嚴(yán)重，政府采購的劣質(zhì)工程屢見不鮮，給國家集體和人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)造成了重大損失。特別是在我國加入世貿(mào)組織以后，我國的政府采購市場又將面臨同國際貿(mào)易市場競爭和接軌的必然要求，在這樣的形勢下，從理論上認(rèn)真研究政府采購的一些基本法律制度是我國行政法學(xué)界的一項(xiàng)十分緊迫而又艱巨的任務(wù)。

一、政府采購制度的歷史沿革

政府采購并非是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，它最早形成于18世紀(jì)末19世紀(jì)初的西方自由資本主義國家。1782年，當(dāng)時(shí)的英國政府就曾經(jīng)設(shè)立文具公用局，專司政府部門所需辦公用品的采購。該局后來發(fā)展為物資供應(yīng)部，專門負(fù)責(zé)采購政府各部門所需物資[3].

美國獨(dú)立戰(zhàn)爭時(shí)期，為了采購戰(zhàn)爭所需的物資，就由某些軍事機(jī)構(gòu)從事類似于今天政府采購部門的工作。美國聯(lián)邦政府民用部門的采購始于1792年，當(dāng)時(shí)聯(lián)邦政府以法律的形式將聯(lián)邦政府的物資采購權(quán)力賦予首任財(cái)政部長亞歷山大。汗彌爾敦。19世紀(jì)初期美國國會一些議員為幫助其朋友獲得政府采購合同，于1806年首次通過了關(guān)于封閉式招標(biāo)（SealedBidding）采購的系列法律；1861年，美國國會通過了一項(xiàng)聯(lián)邦法案，對以前法律中的封閉式條款做了修正，并成為以后美國政府采購立法的基礎(chǔ)。[4]該法案明確規(guī)定：凡超出一定金額的采購，聯(lián)邦政府都必須使用公開招標(biāo)的方式。法案還對招標(biāo)的方式、程序等進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。1933年聯(lián)邦政府頒布的《購買美國產(chǎn)品法案》（BuyAmericanAct）是美國政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的有效手段。當(dāng)時(shí)的美國正處于經(jīng)濟(jì)蕭條時(shí)期，羅斯福政府試圖通過擴(kuò)大政府公共支出、大力增加公共工程的采購來擴(kuò)大就業(yè)，以促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇。根據(jù)這部法案的規(guī)定，美國政府在采購商品時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先購買美國產(chǎn)品，除非有關(guān)部門和機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人斷定購買美國產(chǎn)品在成本上不合理或者不符合美國的利益。從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)政府采購市場的目的。可以說，《購買美國產(chǎn)品法案》是扶植和保護(hù)美國工業(yè)、美國工人和美國投資資本的手段。1947年和1949年美國國會分別通過了《武裝部隊(duì)采購法》（ArmedServiceProcurementActof1947）和《聯(lián)邦財(cái)產(chǎn)與行政服務(wù)法》（FederalPropertyandAdministrativeServiceActof1949），1974年又頒布《聯(lián)邦采購局政策法案》（OfficeofFederalProcurementPolicyActof1974）[5].1984年4月1日，《聯(lián)邦采購條例》（FederalAcquisitionRegulation）開始在聯(lián)邦政府的所有行政機(jī)構(gòu)實(shí)施，后來許多政府機(jī)構(gòu)都制定了自己的采購條例。這些制定法為軍隊(duì)及聯(lián)邦服務(wù)總署提供了較為詳細(xì)的采購政策和方法[6]，并確立了聯(lián)邦服務(wù)總署為聯(lián)邦政府的絕大多數(shù)民用部門組織集中采購的權(quán)利。

我國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家鄭新立指出：“完整意義上的政府采購制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。與市場經(jīng)濟(jì)國家中政府干預(yù)政策的產(chǎn)生和發(fā)展緊密地聯(lián)系在一起。”[7]二戰(zhàn)以后，為了盡快推進(jìn)貿(mào)易自由化，消除貿(mào)易壁壘，聯(lián)合國于1946年成立了經(jīng)濟(jì)社會委員會。在第一次聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會委員會上，美國提交了一份著名的“國際貿(mào)易組織憲章（草案）”，在該草案的第8條和第9條中，首次將政府采購提上了國際貿(mào)易的議事日程，要求將最惠國待遇和國民待遇作為世界各國政府采購市場的原則。由于當(dāng)時(shí)美國提出這一草案的主要目的是要打破各國政府采購中的貿(mào)易保護(hù)，使美國的產(chǎn)品進(jìn)入各國政府采購市場，因而遭到各國抵制。但是由于各國政府采購長期游離于關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定多邊貿(mào)易規(guī)則之外，政府采購市場帶有嚴(yán)重的排外性，缺乏競爭性，腐敗成風(fēng)，導(dǎo)致了政府采購的高成本、低效率，也阻礙了國際貿(mào)易自由化。“經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織（OECD）”國家首先注意到這一問題的嚴(yán)重性，于是從70年代開始，在多邊協(xié)議的框架中，啟動了關(guān)于政府采購的談判。在1978年關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定的東京回合談判后，于1979年簽訂了第一個(gè)《政府采購協(xié)議》（AgreementonGovernmentProcurement），作為東京回合所制定的一項(xiàng)附屬協(xié)定，在1988年時(shí)有小幅修改，而在烏拉圭回合談判后，于1994年4月15日又在馬拉喀什簽署了新的《政府采購協(xié)議》，將協(xié)議范圍擴(kuò)大到服務(wù)合同[8].該協(xié)議共分為24條，包括《協(xié)議》的適用范圍、領(lǐng)域、國民待遇與非歧視待遇、招標(biāo)程序、招標(biāo)類型等內(nèi)容，協(xié)議已于1996年1月1日生效。協(xié)議的目標(biāo)是：實(shí)現(xiàn)世界貿(mào)易的擴(kuò)大和更大程度的自由化，消除政府采購中的差別待遇，提高政府采購的透明度，考慮發(fā)展中國家特別是最不發(fā)達(dá)國家的發(fā)展、財(cái)政和貿(mào)易的需要。[9]除世貿(mào)組織外，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會、歐盟理事會、世界銀行等機(jī)構(gòu)也都制定有關(guān)于政府采購的示范法、協(xié)議、指令、指南等。影響較大的有：1992年－1993年歐盟理事會制定的《關(guān)于協(xié)調(diào)政府物資采購合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)給予公共工程合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)給予公共服務(wù)合同的程序》、《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)對公共供應(yīng)和公共工程合同的給予執(zhí)行復(fù)查程序的法律條例和行政條款》等[10].1993年在維也納通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物和工程采購示范法》和1994年在紐約通過的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會貨物、工程和服務(wù)采購示范法》；1995年世界銀行通過的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》等。

一、物流業(yè)務(wù)中相關(guān)概念的法律性質(zhì)問題

《中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)物流術(shù)語（GB/T18354-2006）》確定了物流活動中的物流基礎(chǔ)術(shù)語、物流作業(yè)服務(wù)術(shù)語、物流技術(shù)與設(shè)施設(shè)備術(shù)語、物流信息術(shù)語、物流管理術(shù)語、國際物流術(shù)語及其定義。如其在定義中指出：“物流是物品從供應(yīng)地到接收地的實(shí)體流動過程，根據(jù)實(shí)際需要，將運(yùn)輸、儲存、裝卸、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等基本功能實(shí)施有機(jī)的結(jié)合?！彪m然從物流理論和物流實(shí)務(wù)的角度看，當(dāng)前對物流及其相關(guān)概念的爭議已經(jīng)不大，但從法律的角度看，傳統(tǒng)的采購、運(yùn)輸、倉儲等法律術(shù)語由于有《合同法》、《海商法》、《鐵路法》、《公路法》等法律法規(guī)的規(guī)定，其定義比較明確，但新興或擴(kuò)展的物流以及與物流業(yè)務(wù)有關(guān)的一些術(shù)語和業(yè)務(wù)范疇，其法律意義仍然無法明確界定，無論是法官、律師還是物流業(yè)務(wù)當(dāng)事人，對物流術(shù)語的理解以及對物流業(yè)務(wù)的認(rèn)知都比較模糊。最高人民法院公布的《民事案件案由規(guī)定》規(guī)定的也都是傳統(tǒng)的案由（如運(yùn)輸合同糾紛、倉儲合同糾紛），即使在服務(wù)合同糾紛一級案由中，也只有一個(gè)郵寄服務(wù)合同糾紛二級案由與物流快遞服務(wù)相對應(yīng)。因此，隨著物流業(yè)務(wù)的不斷發(fā)展和物流爭議的不斷解決，對相關(guān)物流術(shù)語從法律角度進(jìn)行解釋成為當(dāng)前一項(xiàng)重要的工作。

二、物流主體識別的法律問題

1.物流經(jīng)營主體的法律地位問題

由于現(xiàn)代物流業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)較多，所涉及的物流業(yè)務(wù)主體也日益多元化。因此，在物流實(shí)際操作過程中，如何識別物流主體所涉及的承運(yùn)人、委托人、托運(yùn)人、收貨人、倉儲商、人等，也呈現(xiàn)出復(fù)雜的局面。例如，最為常見的識別物流經(jīng)營人到底是人還是當(dāng)事人身份地位的問題，即使定義物流經(jīng)營人為當(dāng)事人，也不能確定其到底是公路、鐵路、空運(yùn)或者海運(yùn)方面某一類的承運(yùn)人，還是多式聯(lián)運(yùn)人或獨(dú)立的一類物流經(jīng)營人。例如，在中國人民保險(xiǎn)公司天津市分公司訴中國鐵路對外服務(wù)公司等代辦國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)合同貨物滅失代位求償糾紛案[1]中，天津海事法院認(rèn)為，被告中國鐵路對外服務(wù)公司簽發(fā)的是一種多式聯(lián)運(yùn)提單，此類案件屬于海事法院收案范圍。而天津高院認(rèn)為，中國鐵路對外服務(wù)公司簽署的雖系多式聯(lián)運(yùn)提單，但該提單下的貨運(yùn)方式并不包含海運(yùn)，為單一的國際鐵路貨物運(yùn)輸，應(yīng)屬于天津鐵路運(yùn)輸法院管轄。天津鐵路運(yùn)輸法院審理認(rèn)為，該案的提單并不具有提單的法律性質(zhì)，只是作為明確雙方委托關(guān)系和交接貨物的證明而已，本案的承運(yùn)人只能是鐵路，被告只是人，不承擔(dān)賠償責(zé)任，因此駁回原告的訴訟請求。而在同一類型且案情也基本一致的廣西壯族自治區(qū)機(jī)械進(jìn)出口公司訴中國鐵路對外服務(wù)上海公司等委托國際鐵路聯(lián)運(yùn)貨物滅失賠償案[2]中，上海鐵路運(yùn)輸中級法院經(jīng)審理認(rèn)為，該案系國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)合同糾紛，被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司系全程經(jīng)營人，應(yīng)當(dāng)就全程運(yùn)輸對原告負(fù)責(zé)，判決被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司賠償原告的貨物損失和運(yùn)費(fèi)損失等，但享受提單背書條款的限額賠償。后原告上訴至高院，上海市高院認(rèn)為，被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司系全程經(jīng)營人，應(yīng)當(dāng)就全程運(yùn)輸對上訴人負(fù)責(zé)，賠償原告的貨物損失和運(yùn)費(fèi)損失等，但因本案是國際鐵路聯(lián)運(yùn)糾紛，不享受海運(yùn)提單背書條款的限額賠償，直接改判被告華遠(yuǎn)船務(wù)公司賠償原告的全部貨物損失和運(yùn)費(fèi)損失。

2.掛靠經(jīng)營的主體問題

一般地講，所謂政府采購，是指使用公共資金的國家機(jī)關(guān)、政黨、社會團(tuán)體、事業(yè)單位以及其他社會組織，為了公共利益的需要而動用公共資金購買、租賃商品、工程、智力成果及雇用勞務(wù)或獲取服務(wù)的行為。這一定義具有以下基本含義：第一，政府采購行為的主體包括使用公共資金的國家機(jī)關(guān)、政黨、社會團(tuán)體、事業(yè)單位以及其他社會組織如各種基金會等；第二，政府采購的標(biāo)的既包括可移動的商品、物資、不可移動的工程或不動產(chǎn)，也包括智力成果以及勞務(wù)或服務(wù)等；第三，政府采購的內(nèi)容既包括通過支付對價(jià)以獲取供應(yīng)商的物資或商品、工程的所有權(quán)、使用權(quán)，也包括獲取服務(wù)或勞務(wù)，還包括獲取專利或?qū)Ｓ屑夹g(shù)的使用權(quán)等智力成果權(quán)。就政府采購的性質(zhì)而言，它具有民事行為和行政行為雙重屬性，即：既有民事行為的屬性，要受民法某些基本原則的制約；也有行政行為的屬性，受行政法基本原則制約。政府采購行為體現(xiàn)了民事行為與行政行為的結(jié)合。從形式上講，政府采購要遵循合同自由、平等、公平、誠實(shí)信用、權(quán)利濫用之禁止及等價(jià)有償?shù)让穹ㄒ?guī)則，但從實(shí)質(zhì)上看，它與普通的民事行為又存在諸多重大區(qū)別，仍然屬于行政行為的范疇。就其基本特征而言，政府采購的主體必須是具有公共職能的公共組織或公法人，即使用公共資金的公共機(jī)構(gòu)或組織，政府采購的目的及資金來源具有公共性；政府采購權(quán)是一種公共權(quán)力，是國家機(jī)關(guān)等公共組織使用財(cái)政性資金以及其他公共資金的一種方式，或者說是一種特權(quán)，而其他私組織以及公民個(gè)人則不具有此項(xiàng)權(quán)力；在合同的締結(jié)、執(zhí)行、變更等各方面，政府采購超越了私法上的一些規(guī)則；政府采購適用一些專門的程序，如關(guān)貿(mào)總協(xié)定達(dá)成的政府采購協(xié)議為政府采購規(guī)定的公開投標(biāo)、選擇性投標(biāo)以及單個(gè)投標(biāo)三種招標(biāo)投標(biāo)程序規(guī)則；政府采購爭議的救濟(jì)主要采用公法上的救濟(jì)方式，與行政爭議的救濟(jì)途徑基本相同，而不適用私法上的救濟(jì)途徑。

政府采購應(yīng)當(dāng)遵循以下基本原則：（一）公開性原則（Disclosure），這是國際間政府采購中的一項(xiàng)重要原則，世界貿(mào)易組織的政府采購協(xié)議第十七條以專條的形式規(guī)定了政府采購?fù)该鞫鹊膯栴}；（二）公平性原則（Equity），它包括平等和公正雙重含義。公平性原則首先要求為所有可能參加競爭的供應(yīng)商或潛在供應(yīng)商提供平等的機(jī)會、一致的信息，在資格預(yù)審和投標(biāo)評價(jià)等方面使用同一標(biāo)準(zhǔn)，允許所有有興趣或有意的供應(yīng)商在平等的基礎(chǔ)上參加競爭。其次，它要求：合同的授予要兼顧政府采購社會目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在政府采購競爭中，有實(shí)力的供應(yīng)商特別是那些壟斷性企業(yè)將毫無疑問地占據(jù)優(yōu)勢地位，而中小企業(yè)、少數(shù)民族企業(yè)、困難企業(yè)等將處于不利的地位，如果按其實(shí)力，他們很難贏得政府采購合同。因此，在政府采購制度中，應(yīng)當(dāng)制定一些規(guī)則，采取一些措施，使這些弱者也能獲得一部分他們力所能及的政府采購合同，從而有利于扶持民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。（三）競爭性原則（Competitions），這是政府采購制度的靈魂或精髓，也是市場經(jīng)濟(jì)體制的靈魂或精髓。沒有競爭就沒有政府采購制度，充分的、公開的競爭可以使政府采購制度的各項(xiàng)目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)椋挥谐浞值墓_的競爭才能防止政府采購中的浪費(fèi)和腐敗問題。反過來，建立完善的政府采購制度的一個(gè)直接目的也就是為了促進(jìn)競爭。競爭性原則主要是通過招標(biāo)公告、廣告等方式來實(shí)現(xiàn)的。廣告或公告的有效性對競爭程度有直接的影響，因此在各國政府采購制度及國際間政府采購規(guī)則中，都對廣告的形式作出規(guī)定；同時(shí)，為了確保供應(yīng)商有足夠的時(shí)間決定是否參與投標(biāo)競爭以及為投標(biāo)競爭作好準(zhǔn)備，又對從發(fā)出招標(biāo)廣告到投標(biāo)的時(shí)間限制作出規(guī)定，以免因供應(yīng)商來不及準(zhǔn)備而失去競爭機(jī)會，從而保證最大限度的競爭。（四）經(jīng)濟(jì)、效率原則（EconomyandEfficiency），指采購主體力爭以盡可能低的價(jià)格采購到質(zhì)量理想的物品、勞務(wù)或服務(wù)。如果沒有規(guī)范的政府采購制度，或政府采購當(dāng)中很少進(jìn)行成本效益核算，那么重復(fù)投資、盲目采購、文山會海，就會給國家造成極大的損失和浪費(fèi)。（五）廉正性原則（Integrity），此指在政府采購過程中要最大限度地禁止違法和腐敗行為，嚴(yán)格維護(hù)法律的尊嚴(yán)，維護(hù)政府的廉正。同時(shí)由于政府所承擔(dān)的管理任務(wù)的廣泛性、復(fù)雜性、多變性，因此要求一是嚴(yán)格依法辦事，嚴(yán)禁以權(quán)謀私；二是合理行使自由裁量權(quán)。除了上述五項(xiàng)基本原則外，政府采購還應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用、法律地位平等、自愿協(xié)商、意思表示一致、等價(jià)交換、遵守法律法規(guī)、尊重社會公德、不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序、不得損壞社會公共利益等普通商業(yè)活動原則的要求。

完善的政府采購制度是政府采購目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的根本保證。政府采購制度主要包括：

（一）建立政府采購主體制度。在多數(shù)政府采購關(guān)系中，僅有采購主體和供應(yīng)商兩方當(dāng)事人，有時(shí)還包括作為政府采購人的社會中介機(jī)構(gòu)。一般來說，政府采購主體含有三個(gè)層次的內(nèi)容，一是哪些公共組織的采購活動應(yīng)當(dāng)納入政府采購的范疇。在我國，除黨政機(jī)關(guān)外，許多由國家財(cái)政供給的社會團(tuán)體、事業(yè)單位的采購活動也應(yīng)納入政府采購的規(guī)制范圍。二是使用哪些公共資金的組織的采購活動應(yīng)當(dāng)納入政府采購的范疇。就現(xiàn)有的國際協(xié)議和國內(nèi)的政府采購法規(guī)規(guī)章來看，政府采購一般被認(rèn)為是指利用財(cái)政性資金所進(jìn)行的采購，事實(shí)上，我們有許多公共組織的采購活動使用的是非財(cái)政性資金，是來自各種名目的收費(fèi)、贊助、募捐、創(chuàng)收、獎勵甚至是集資等，所以政府采購制度僅規(guī)制使用財(cái)政性資金進(jìn)行的采購活動是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們認(rèn)為，無論是財(cái)政性資金還是通過其他別的方式獲取的資金，只要不是公共組織內(nèi)部工作人員私人的資金，都應(yīng)視為公共資金，用這些資金進(jìn)行的采購都應(yīng)納入政府采購的規(guī)制范圍。三是政府采購活動具體應(yīng)由哪些機(jī)構(gòu)或組織進(jìn)行。對這一問題，各國的做法不盡一致，有的是由各采購機(jī)構(gòu)自己獨(dú)立地進(jìn)行，有的是由政府財(cái)政部門或者某個(gè)其他別的部門或機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé)，統(tǒng)一進(jìn)行采購。我國各地各部門的規(guī)定也并不完全一樣，這是我國政府采購法律制度中需要解決的重要問題，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快加以規(guī)范和統(tǒng)一，以消除目前存在的采購主體不統(tǒng)一的混亂局面。

（二）建立政府采購的程序控制制度。這里的程序控制制度主要是指有關(guān)政府采購的具體操作規(guī)范和對政府采購的各種監(jiān)督機(jī)制，即狹義的程序?，F(xiàn)在一些有關(guān)政府采購的法規(guī)和行政規(guī)章實(shí)際上不過是政府采購的總則性規(guī)范，于2000年1月1日開始實(shí)施的招標(biāo)投標(biāo)法也主要是有關(guān)招標(biāo)采購的操作規(guī)范，并不能完全適用于政府采購。所以，建立完善的有關(guān)政府采購的程序法律制度特別是政府采購各種程序的適用條件、方式、形式、步驟、順序和時(shí)限等方面的法律制度，是建立政府采購程序制度的首要任務(wù)。其次是建立政府采購的內(nèi)部制約機(jī)制，包括確立由有豐富經(jīng)驗(yàn)而且公正廉潔的人員組成專門的采購組織負(fù)責(zé)政府采購；建立不同采購規(guī)模的審批權(quán)限，采購款項(xiàng)的支付方式和對采購協(xié)議的最終審查、簽章等一系列制度。第三，對政府采購的外部監(jiān)督，包括審計(jì)監(jiān)督和議會監(jiān)督，前者主要是對政府采購的財(cái)務(wù)審查監(jiān)督，后者主要是對政府采購重大項(xiàng)目及其預(yù)算、決算的審查和批準(zhǔn)。

（三）建立政府采購爭議的救濟(jì)制度。因政府采購而發(fā)生的爭議實(shí)際上是一種因公共利益而與私法利益所發(fā)生的爭議，屬于公法爭議的范圍。因此對政府采

分期付款購車保證保險(xiǎn)又稱汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)，作為財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)公司開辦的一項(xiàng)新興業(yè)務(wù)，自推出以來對拓展汽車信貸市場、促進(jìn)我國的汽車消費(fèi)起到了一定的作用。然而，近來很多保險(xiǎn)公司由于其居高不下的賠付率而紛紛暫停了該項(xiàng)業(yè)務(wù)。導(dǎo)致出現(xiàn)這一現(xiàn)象的原因是多方面的，其中缺乏良好的制度支持尤其是法律制度的約束是關(guān)鍵原因之一。在實(shí)務(wù)中，因?yàn)榕c之配套的法律機(jī)制不夠健全，再加上理論研究相對薄弱，從業(yè)人員缺乏經(jīng)驗(yàn)積累，產(chǎn)生了大量的保險(xiǎn)糾紛。各地法院在處理此類案件的過程中，對適用法律的認(rèn)識存在分歧，判決上帶有很大的隨意性，甚至對同一類型案件的審理會產(chǎn)生不同的審判結(jié)果。如在武漢神龍汽車有限公司（以下簡稱神龍公司）向中國平安保險(xiǎn)股份有限公司無錫支公司索賠分期付款購車保險(xiǎn)金一案中，法院以投保人錫山市經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司隱瞞自身資信情況，向保險(xiǎn)公司提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)表，未盡投保人的如實(shí)告知義務(wù)為由，駁回了神龍公司的訴訟請求；[1]而在神龍公司以同樣事由向中國人民保險(xiǎn)公司蕪湖分公司索賠時(shí)，法院卻忽略投保人蕪湖市機(jī)電設(shè)備總公司投保時(shí)的資產(chǎn)狀況，認(rèn)定保險(xiǎn)公司應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，支持了神龍公司的索賠要求。[2]深入探討這一問題對保險(xiǎn)市場的開發(fā)和相關(guān)司法實(shí)踐工作的完善以及車貸市場信用風(fēng)險(xiǎn)防范體系的建立具有重要的意義。

一、分期付款購車保證保險(xiǎn)的法律概念辨析

我國《保險(xiǎn)法》沒有提出保證保險(xiǎn)的概念。通常的看法是，保證保險(xiǎn)指作為保證人的保險(xiǎn)人為作為被保證人的投保人向被保險(xiǎn)人（債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險(xiǎn)。就汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)而言，投保人、保險(xiǎn)人與被保證保險(xiǎn)人共同訂立保證保險(xiǎn)關(guān)系，投保人為汽車買受人、被保證保險(xiǎn)人為汽車銷售方。[3]但是，中國保監(jiān)會在1999年8月30日對最高人民法院告申庭《關(guān)于保證保險(xiǎn)合同糾紛案的復(fù)函》中明確提出：“保證保險(xiǎn)是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的一種，是指由作為保證人的保險(xiǎn)人為作為被保證人的被保險(xiǎn)人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式，”“保證保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人是債務(wù)人（被保證人）和保險(xiǎn)人（保證人），債權(quán)人一般不是保證保險(xiǎn)合同的當(dāng)事人，可以作為合同的第三人（受益人）。”按照這一說法，在汽車消費(fèi)貸款保證保險(xiǎn)中，被保險(xiǎn)人就應(yīng)當(dāng)是債務(wù)人（汽車買受人）而不應(yīng)是債權(quán)人（汽車銷售方）。保監(jiān)會的提法與上述一般理解存在沖突，并直接影響到究竟是誰具有保險(xiǎn)利益并且享有保險(xiǎn)金的請求權(quán)。

這實(shí)際上反映出大陸法系國家與英美法系國家對保險(xiǎn)合同中保險(xiǎn)人的相對人問題看法的分歧。大陸法系稱保險(xiǎn)人（Versicherer）的合同相對人為投保人（Versicherungsnehmer），是出面要求保險(xiǎn)人承擔(dān)危險(xiǎn)的人，并因此負(fù)有交付保費(fèi)的義務(wù)，但投保人不一定具有保險(xiǎn)利益，就財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)而言，可以區(qū)分為為自己利益保險(xiǎn)與為他人利益保險(xiǎn)。以自己的利益投保時(shí)，投保人即為被保險(xiǎn)人，反之投保人與被保險(xiǎn)人就不是同一人。被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的具有保險(xiǎn)利益，發(fā)生保險(xiǎn)事故時(shí)，如果保險(xiǎn)合同無特別約定，保險(xiǎn)賠償請求權(quán)歸于被保險(xiǎn)人。一般來說，于財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)無特別約定受益人的需要，受益人即指投保人。英美法系則認(rèn)為，由于一般人通常是為自己利益投保，故保險(xiǎn)人的合同相對人為被保險(xiǎn)人（theinsured）。被保險(xiǎn)人負(fù)有交付保費(fèi)的義務(wù)，并當(dāng)然取得保險(xiǎn)給付請求權(quán)。另一方面，為防止道德風(fēng)險(xiǎn)，要求被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的須具有保險(xiǎn)利益。被保險(xiǎn)人欲使他人享有保險(xiǎn)給付時(shí)，在財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)通常通過保險(xiǎn)金請求權(quán)的轉(zhuǎn)讓，即在保單上附加損失支付條款（Losspayableclause）或采取保險(xiǎn)契約轉(zhuǎn)讓（assignmentofpolicy）的方式實(shí)現(xiàn)。兩大法系的最大區(qū)別在于英美法認(rèn)為交付保費(fèi)與享有保險(xiǎn)金請求權(quán)者原則上為同一人，并對保險(xiǎn)標(biāo)的須具有保險(xiǎn)利益；而大陸法系卻認(rèn)為，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)利益的關(guān)系，保費(fèi)交付義務(wù)與保險(xiǎn)賠償請求權(quán)可歸屬于不同的人，投保人與被保險(xiǎn)人可以不是同一個(gè)人。[4]

我國保險(xiǎn)法兼采兩個(gè)法系的制度，如《保險(xiǎn)法》第10條、第22條稱投保人是指與保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同的人，被保險(xiǎn)人為享有保險(xiǎn)金請求權(quán)的人，“投保人可以為被保險(xiǎn)人”等，采用了大陸法系的提法；但是《保險(xiǎn)法》第12條要求投保人對保險(xiǎn)標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險(xiǎn)利益，則又借鑒了英美法系的規(guī)定。由此可見，保監(jiān)會對保證保險(xiǎn)所作的解釋比較接近英美法，更切合實(shí)際需要。因?yàn)槿绻麑⒎制诟犊钯徿嚤ＷC保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人認(rèn)定為售車方，而借款人又沒有因此在貸款的利率、成數(shù)等方面獲得好處，則難免有強(qiáng)制搭售保險(xiǎn)、要購車人為他人利益投保、增加其不必要的費(fèi)用之嫌。合理的解釋是購車人不是為汽車經(jīng)銷商、銀行或汽車金融服務(wù)機(jī)構(gòu)的利益（收回車款或貸款）投保并繳納保費(fèi)，而是購車人為了自己的利益（包括以此取得銷售方給予的售車信用以及防止在將來出現(xiàn)一些特殊情況時(shí)喪失對車輛的所有權(quán)等）投保，并且因此將保險(xiǎn)金的請求權(quán)讓渡給第三方。

與保證保險(xiǎn)相近且容易混淆的一個(gè)概念是信用保險(xiǎn)。廣義上的信用保險(xiǎn)包括了保證保險(xiǎn)，如我國《保險(xiǎn)法》第92條規(guī)定的信用保險(xiǎn)。狹義的信用保險(xiǎn)專指保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人（債權(quán)人）的信用貸款和信用售貨提供擔(dān)保的保險(xiǎn)，主要有出口信用保險(xiǎn)、國內(nèi)商業(yè)信用保險(xiǎn)和投資信用保險(xiǎn)三種；對應(yīng)的保證保險(xiǎn)包括誠實(shí)保證保險(xiǎn)、產(chǎn)品保證保險(xiǎn)和合同保證保險(xiǎn)等。[5]保監(jiān)會頒布的《保險(xiǎn)公司管理規(guī)定》第45條就將信用保險(xiǎn)與保證保險(xiǎn)并列為保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)范圍。一般認(rèn)為，保證保險(xiǎn)與信用保險(xiǎn)都以信用風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)的，其主要差別在于主體的不同：如果投保人為汽車買受方，是保證保險(xiǎn)；如果投保人為汽車銷售商，就是信用保險(xiǎn)。有人主張對信用保險(xiǎn)與保證保險(xiǎn)不作區(qū)分，統(tǒng)一為信用保證保險(xiǎn)[6].實(shí)務(wù)中，也曾經(jīng)有保險(xiǎn)公司將兩者合并為一個(gè)險(xiǎn)種，如人保財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)有限公司開辦過的機(jī)動車輛分期付款售車信用保險(xiǎn)、太平洋保險(xiǎn)有限公司開辦的汽車分期付款信用保證保險(xiǎn)等。這種做法是不恰當(dāng)?shù)?。雖然購車信用保險(xiǎn)和保證保險(xiǎn)在本質(zhì)與功能上沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，但是彼此是相對獨(dú)立的險(xiǎn)種。在西方成熟的汽車保險(xiǎn)市場，汽車銷售商以購買者的信用為保險(xiǎn)標(biāo)的投保的信用保險(xiǎn)，保費(fèi)由銷售商繳納，受益人為銷售商自己，在其遭遇市場風(fēng)險(xiǎn)，出售抵押或保留所有權(quán)的汽車等情況下仍不能收回全部車款時(shí)，可以從保險(xiǎn)人那里獲得不足部分的賠償。而購車人以自己的信用為保險(xiǎn)標(biāo)的投保的保證保險(xiǎn)，保費(fèi)則由購車方繳納，受益人也是購車人本人，購車方可以在其收入流中斷不能如期還款的情況下由保險(xiǎn)人代為付款，而依然擁有所購汽車，但當(dāng)購車者收入恢復(fù)后，有向保險(xiǎn)公司償還所墊付資金的義務(wù)。對兩者不作任何區(qū)分不利于當(dāng)事人的繳費(fèi)義務(wù)與受益權(quán)利保持一致，實(shí)際操作中容易產(chǎn)生混亂。而且由于信用保險(xiǎn)中售車方可能為片面擴(kuò)大銷量而放松對購買方信用的管理與要求，其風(fēng)險(xiǎn)往往大于保證保險(xiǎn)，因而兩者在保險(xiǎn)費(fèi)率上也應(yīng)有所差別。

【摘要】自1995年以來，連續(xù)三屆人大都將稅收基本法列入了立法規(guī)劃。但自今稅收基本法的立法草案尚未提交人大審議，還是停留在專家的建議稿階段，足見稅收基本法立法的復(fù)雜性和艱巨性。目前，有關(guān)稅收基本法立法的必要性并無分歧，只是在稅收基本法的名稱、適用范圍、立法模式及稅收基本法與稅收征管法的關(guān)系等問題上意見尚不一致，某種程度上妨礙了稅收基本法的立法工作。有鑒于此，筆者不揣淺陋，對上述幾個(gè)問題作一探討。

【關(guān)鍵詞】稅收基本法；稅收基本法名稱；適用范圍

自1994年實(shí)行稅制改革以來，我國基本形成了“一稅一法律（法規(guī)）”的稅法體系，這種稅法體系對于保障我國稅收事業(yè)健康發(fā)展起到了重大作用。但這種過于松散、過于繁雜的稅法體系的弊端也日益顯現(xiàn)。制定一部稅收基本法，以避免當(dāng)前稅法體系本身弊端給稅收事業(yè)繼續(xù)發(fā)展帶來的消極影響，顯得日益必要和迫切。因此，為了稅收基本法能夠盡快出臺，應(yīng)迅速在稅收基本法的名牌、適用范圍、立法模式及與其它稅收法律規(guī)范的關(guān)系上形成共識。稅收基本法應(yīng)當(dāng)使用基本法的名稱而非稅收通則或稅收通則法的名稱；在法律上明確為“稅”的稅種及其相關(guān)活動及名費(fèi)實(shí)稅的各種費(fèi)用、基金的征收活動應(yīng)當(dāng)適用稅收基本法；我國應(yīng)該立足現(xiàn)實(shí)國情，兼收并蓄，合理選擇稅收基本法的立法模式；稅收基本法優(yōu)先于其他單行稅收程序性法律以及各實(shí)體稅法中有關(guān)特定程序問題的規(guī)定。

一、關(guān)于稅收基本法名稱

目前關(guān)于稅收基本法的名稱問題，觀點(diǎn)集中分為兩派，一種觀點(diǎn)主張用“稅收基本法”的名稱，持此種觀點(diǎn)的人目前仍居于多數(shù)；一種觀點(diǎn)主張使用“稅法通則”的名稱，持這種觀點(diǎn)的人雖然是少數(shù)，但影響較大，且贊成的人呈增長趨勢。其主要理由：一是認(rèn)為稅收基本法在效力等級上容易產(chǎn)生歧義，二是認(rèn)為稅收基本法影響了該法的正確定位；三是認(rèn)為稅收基本法不利于國家法律體系的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。筆者贊成使用“稅收基本法”的名稱，理由主要有如下四條。

（一）采用“稅收基本法”的名稱是其功能定位決定的

一、司法改革的歷程及其困境

（一）司法改革的歷程

1978年之后，我國司法改革主要經(jīng)歷了三個(gè)•56•歷程：其一是1999年最高人民法院《人民法院第一個(gè)五年改革綱要（1999—2003）》，拉開了司法改革的序幕，改革的目的包括進(jìn)一步完善獨(dú)立、公正、公開、高效、廉潔、運(yùn)行良好的審判工作機(jī)制，造就一支高素質(zhì)的法官隊(duì)伍，建立保障人民法院充分履行審判職能的經(jīng)費(fèi)管理體制，真正建立起具有中國特色的社會主義司法制度。改革舉措包括建立符合審判工作規(guī)律的審判組織形式、科學(xué)設(shè)置法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)、法官的職業(yè)化、審判機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的規(guī)范化等方面的內(nèi)容。其二是2004年最高人民法院《人民法院第二個(gè)五年改革綱要（2004—2008）》，此次改革的目標(biāo)包括改革和完善訴訟程序制度，實(shí)現(xiàn)司法公正，提高司法效率，維護(hù)司法權(quán)威；改革和完善執(zhí)行體制和工作機(jī)制，健全執(zhí)行機(jī)構(gòu)，進(jìn)一步解決“執(zhí)行難”；改革和完善審判組織和審判機(jī)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)審與判的有機(jī)統(tǒng)一；改革和完善司法審判管理和司法政務(wù)管理制度；改革和完善司法人事管理制度，加強(qiáng)法官職業(yè)保障，推進(jìn)法官職業(yè)化建設(shè)進(jìn)程。其三是2009年最高人民法院《人民法院第三個(gè)五年改革綱要（2009—2013）》，據(jù)此更進(jìn)一步展開了司法體制改革。此次改革的目標(biāo)是進(jìn)一步優(yōu)化人民法院職權(quán)配置，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)，改革經(jīng)費(fèi)保障體制，健全司法為民的工作機(jī)制，著力解決人民群眾日益增長的司法需求與人民法院司法能力相對不足的矛盾，推進(jìn)中國特色社會主義審判制度的自我完善和發(fā)展，建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度。改革的主要任務(wù)包括優(yōu)化人民法院職權(quán)配置、落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策、加強(qiáng)人民法院隊(duì)伍建設(shè)、加強(qiáng)人民法院經(jīng)費(fèi)保障和健全司法為民的工作機(jī)制。除此之外，最高人民法院還推行量刑規(guī)范化、量刑公開、調(diào)解優(yōu)先等多項(xiàng)改革。

（二）司法改革之“依據(jù)不足”的困境

司法改革是一項(xiàng)涉及司法體制和司法權(quán)運(yùn)行模式變更的活動。這項(xiàng)活動的開展即是行使權(quán)力的過程，其本身需要有明確的法律依據(jù)，改革的措施也應(yīng)當(dāng)符合法律對司法權(quán)的要求。然而，遺憾的是，當(dāng)前我國在司法領(lǐng)域的立法是不足的，此種情形造成了司法改革開展之“依據(jù)不足”的困境。就我國司法法體系而言，我國憲法大致勾勒出了司法的基本架構(gòu)，而單行司法法則對司法機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)、司法官地位、司法程序等事項(xiàng)做出了明確細(xì)致的規(guī)定。然而，憲法與單行司法法之間則缺少銜接，憲法中關(guān)于司法制度的規(guī)定并沒有統(tǒng)一的立法具體化為司法權(quán)配置和運(yùn)行的一般性規(guī)則。從這個(gè)角度來看，我國司法法體系形成了“中部塌陷”的局面，即憲法和具體、細(xì)化的法律和司法解釋業(yè)已制定，而基本的、主要的法律即統(tǒng)一的《司法基本法》卻尚未制定。司法法體系的缺陷尤其是司法權(quán)配置與運(yùn)行的基本規(guī)則沒有確立，使得司法改革的開展處于無法可依的狀態(tài)。以最高人民法院開展的案例指導(dǎo)、量刑規(guī)范化、法官考核等制度發(fā)展為例，由于最高人民法院對下級法院進(jìn)行監(jiān)督指導(dǎo)的權(quán)限沒有為法律所明確劃定，最高人民法院通過案例指導(dǎo)、量刑規(guī)范化等方式對下級法院的案件審理進(jìn)行指導(dǎo)和通過確立法官考核標(biāo)準(zhǔn)的方式對下級法院的法官管理予以約束是否有違憲嫌疑，這是一個(gè)具有爭議性的問題?！八痉ǜ母锎胧┑暮侠硇詢r(jià)值與合憲性價(jià)值是互為融合的。即使存在憲法價(jià)值與憲法規(guī)范不一致的情況，亦應(yīng)在首先對憲法規(guī)范進(jìn)行變動的情況下，才可以制定相應(yīng)的改革措施，以尋求改革措施的合憲性，而不能出臺明顯與現(xiàn)行憲法規(guī)范相沖突的改革措施?！保?］此問題的存在，凸顯司法改革面臨的法律依據(jù)不足的困境，消解了司法改革所取得的成效，也扭曲了法院的應(yīng)然角色，使法院“更多地承擔(dān)立法者的角色而非解釋和適用由適當(dāng)?shù)牧⒎ㄕ咧贫ǖ姆伞保?］。

二、司法改革內(nèi)在地需要一部《司法基本法》

摘要：香港特別行政區(qū)基本法的解釋對于保證基本法的正確平德實(shí)施具有重要的作用，全國人大常委會在1997年7月1日香港特別行政區(qū)基本法實(shí)施以來，進(jìn)行了三次釋法，有關(guān)基本法解釋權(quán)的問題都引起了諸多爭議。本文對中國憲法及香港基本法的有關(guān)法律條文的分析，論證基本法的解釋權(quán)歸于全國人大常委會，香港法院依據(jù)授權(quán)可以解釋基本法。

關(guān)鍵詞：基本法解釋權(quán)法律規(guī)定

《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(下文簡稱基本法)于1990月4月4日在七屆人大三次會議上通過，1997年7月1日起實(shí)施，作為特別行政區(qū)的憲制性法律文件，對回歸后香港的穩(wěn)定繁榮起到了巨大的作用。然而，在基本法正式實(shí)施過程中，全國人大常委會對基本法進(jìn)行的三次立法解釋均引發(fā)了不小的爭議:從1999年的“無證兒童居港權(quán)”爭訟案的解釋分歧，到對基本法兩個(gè)附件中行政長官和立法會選舉辦法的爭議，再至董建華卸任后新特首任期問題的看法不一，無不反映出基本法的解釋對于香港的政治穩(wěn)定和社會生活具有重大的影響。

根據(jù)法律的規(guī)定，全國人大常委會和香港法院都可以對基本法進(jìn)行解釋，在法理上他們的關(guān)系究竟如何，本文嘗試對此作一分析。

一、解釋權(quán)歸周的法律規(guī)定

(一)憲法依據(jù)

實(shí)現(xiàn)香港、澳門的回歸、臺灣的統(tǒng)一，完成祖國統(tǒng)一大業(yè)，是全體中國人民的歷史使命。指導(dǎo)我們完成這一使命的基本方針，就是鄧小平同志提出的“一國兩制”的偉大構(gòu)想。這一構(gòu)想為解決歷史遺留問題開創(chuàng)了嶄新的思路，成為我國處理港澳臺問題的基本國策，是小平同志建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要內(nèi)容，也是小平同志留給我們中華民族的不配的政治遺產(chǎn)。

一國兩制的實(shí)施是史無前例的偉大創(chuàng)舉，這一過程將不可避免地面臨許多挑戰(zhàn)和考驗(yàn)，會出現(xiàn)前所未有的許多法律問題。以香港為便，如何堅(jiān)持基本法，全面貫徹一國兩制，如何堅(jiān)持單一制，妥善處理中央和香港特區(qū)的關(guān)系，建立什么樣的地方政權(quán)形式，維護(hù)香港的繁榮穩(wěn)定，如何正確認(rèn)識和處理一國內(nèi)多種法律體系并存及其相互之間的關(guān)系，等等。正確地顧幾和認(rèn)識可能出現(xiàn)的法律問題，妥善處理這些法律問題，關(guān)系到一國兩制的實(shí)施和成敗，有必要引起高度重視。

一、堅(jiān)持特別行政區(qū)基本法，全面貫徹“一國兩制”方針

依法治國，建設(shè)社會主義法制國家，是我國現(xiàn)代化建設(shè)的根本大計(jì)。以“一國兩制”方針解決港澳臺問題，也存在著一個(gè)依法治理的問題。這個(gè)法就是特別行政區(qū)基本法。一國兩制中的法律問題，說到底就是堅(jiān)持和實(shí)踐基本法的問題。

（一）基本法全面地體現(xiàn)了“一國兩制”方針

直到1990年4月以前，“一國兩制”還只是以黨和國家方針政策的形式出現(xiàn)。雖然憲法第31條有原則性規(guī)定，但是它首先由香港基本法，然后由澳門基本法具體化的。這兩個(gè)基本法以莊嚴(yán)的法律形式，全面地體現(xiàn)了“一國兩制”的方針。以香港基本法為例，它以憲法第31條為依據(jù)，根據(jù)中英聯(lián)合聲明中我國對香港的基本方針政策及香港的實(shí)際情況，在第一章總則中集中規(guī)定了“一國兩制”的基本內(nèi)容，其余八章及三個(gè)附件，則以總則為依據(jù)，規(guī)定了“一國兩制”在政治、經(jīng)濟(jì)、文教等各個(gè)領(lǐng)域的具體實(shí)施?；痉ㄝd明，香港特別行政區(qū)是中華人民共和國不可分離的部分，直呈中央政府，外交與防務(wù)屬中央政府管理；同時(shí)，它又享有高度自治權(quán)，不實(shí)行社會主義制度和政策，保持原有的資本主義制度和生活方式，五十年不變。這樣，基本法一方面強(qiáng)調(diào)了“一國”，堅(jiān)持了國家的統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整，堅(jiān)持了單一制國家中央和地方的關(guān)系；另一方面又強(qiáng)調(diào)了“兩制”，堅(jiān)持港人治港，高度自治，五十年不變。從而使“一國兩制”的方針獲得了一種由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法律規(guī)范形式。