一、社會(huì)背景：現(xiàn)代化及其建構(gòu)

在確證并論述將法院制度劃分為傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型的基本理論范式后，接踵而來的問題便是兩種制度類型是否存在著先后相繼關(guān)系？如果存在歷史替代邏輯，那么究竟基于什么背景發(fā)生這種轉(zhuǎn)型的呢？所有這些，都是我們必須面對(duì)且不得不反思的問題。

對(duì)上述問題的考慮，必須從兩種法院制度的宏觀背景著手。這種宏觀的背景便是現(xiàn)代化理論及相關(guān)的歷史進(jìn)程。法院制度現(xiàn)代化正是在這種背景下的必然產(chǎn)物。

現(xiàn)代化是人類歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠(yuǎn)并且顯然是無可避免的一場(chǎng)社會(huì)變革，它是業(yè)已經(jīng)歷或正在進(jìn)行的涉及社會(huì)各個(gè)層面的巨變過程?，F(xiàn)代化進(jìn)程與下列界定性因素有關(guān)：國際環(huán)境的改變導(dǎo)致國家間依附的加強(qiáng)，非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)尤其是制造業(yè)和服務(wù)業(yè)的大幅增長，出生率和死亡率由高向低的轉(zhuǎn)變，持續(xù)的經(jīng)濟(jì)增長，更加公平的收入分配，各種組織和技能的增生及專門化，官僚科層化，政治參與化以及教育的擴(kuò)展。這些變革在當(dāng)今世界的多數(shù)國家都完成了。不僅如此，現(xiàn)代化足以波及到與擁有現(xiàn)代化模式的國家有所接觸的一切民族，從而使既有社會(huì)模式遭到損毀。所以，現(xiàn)代化所帶來的影響是全面而深刻的，它當(dāng)然要求一種更具合理性、更為開放、明確的法律制度。因此，確立適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)整體要求的，與傳統(tǒng)有著較大程度決裂的法院制度就是必要的。

上述分析表明，從宏觀上看，現(xiàn)代化進(jìn)程的背景深刻影響到法院制度的現(xiàn)代化進(jìn)程，但要清晰具體地把握傳統(tǒng)型法院制度為何、怎樣轉(zhuǎn)向現(xiàn)代型、基于什么現(xiàn)代型法院制度呈現(xiàn)出如此面貌，還要求我們分析個(gè)中原因，特別需要我們借助現(xiàn)代化進(jìn)程的三個(gè)基本目標(biāo)——民主政治、法治國家和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)予以說解（這三個(gè)目標(biāo)是前述現(xiàn)代化特性的另一種引伸表述而已）。實(shí)際上，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型在很大程度上可說是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治與法治國家的共同要求。

第一，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所要求的社會(huì)分工的當(dāng)然產(chǎn)物。馬克斯·韋伯認(rèn)為，在實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以前，市場(chǎng)活動(dòng)多在是非理性思考指導(dǎo)下進(jìn)行的，主體難以對(duì)自己可能支付的成本和可能獲得的收益進(jìn)行比較精確的量化估計(jì)，此時(shí)的法律制度呈現(xiàn)一種“實(shí)質(zhì)非理性”的特征，1法官常常依據(jù)社會(huì)上的一般公正理念為準(zhǔn)則，依據(jù)其個(gè)人對(duì)世態(tài)人情的洞察、個(gè)人化知識(shí)累積斷案，法官和其他社會(huì)秩序維持者之間的角色分工難以在專業(yè)性上顯現(xiàn)出來；法官注重的是解決個(gè)案而非社會(huì)總體上的制度合理，法官并不注意通過公共化的、形式化的邏輯思辯來發(fā)展法律。這種法律制度和法院制度是與經(jīng)濟(jì)上的急功近利、缺乏長遠(yuǎn)打算緊密相聯(lián)的。這種狀況在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制興起以后，有了根本上的改變。

在現(xiàn)代法治社會(huì)中，司法審判職能無疑舉足輕重。然而，這一職能是否、如何且緣何分化而成，卻還是一個(gè)尚未充分研討的問題，就此，筆者擬以傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型法院制度為標(biāo)準(zhǔn)予以探討，以就教于同仁。

一、分化：社會(huì)學(xué)與政治學(xué)角度的背景考察

所謂分化，是指特定社會(huì)內(nèi)部具有社會(huì)意義的各種活動(dòng)、功能、權(quán)力是否分離，并由不同的角色所行使。在現(xiàn)代化理論看來，傳統(tǒng)社會(huì)與現(xiàn)代社會(huì)的系統(tǒng)形態(tài)之重要不同便在于結(jié)構(gòu)分化和功能專門化的程度有異。社會(huì)學(xué)意義上的傳統(tǒng)社會(huì)內(nèi)部分化程度較低，不存在眾多個(gè)人或組織角色，且為數(shù)不多的角色之間并無功能的多樣分化，功能行使單一化、專門化是普遍情形。弗蘭克？薩頓指出，傳統(tǒng)社會(huì)是農(nóng)業(yè)社會(huì)，其特征在于地方群體穩(wěn)定化、流動(dòng)空間有限化、職業(yè)分化比較簡單以及低差異的“泛能化”。相反，現(xiàn)代社會(huì)內(nèi)部分化極大，存在眾多個(gè)體角色和組織角色，且每一角色往往行使一種功能甚至發(fā)揮多種功能。其中，家庭或其它具有擴(kuò)散作用的初級(jí)群體被有意識(shí)組織起來，為大量具備專門功能的次級(jí)“協(xié)會(huì)”所取代或補(bǔ)充，所以，正如斯梅爾塞所言，現(xiàn)代社會(huì)就是原來固定的裙帶關(guān)系的等級(jí)系統(tǒng)因地理和社會(huì)的流動(dòng)趨向而改變，出現(xiàn)大量功能專門化、自主性強(qiáng)單位的社會(huì)。社會(huì)發(fā)展過程如同著名社會(huì)學(xué)家、哈佛大學(xué)教授塔爾科特？帕森斯所言，就是結(jié)構(gòu)的進(jìn)步性分化和功能專門化的過程。

政治學(xué)家眼中的現(xiàn)代化圖景有所不同。他們主要是從政治結(jié)構(gòu)的分化和政治參與的擴(kuò)大來解釋現(xiàn)代化。美國學(xué)者阿爾蒙德曾經(jīng)提出政治現(xiàn)代化的三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：結(jié)構(gòu)的分化、系統(tǒng)的自主性和文化的世俗化.同樣，魯斯托和華爾在研究日本與土耳其的政治現(xiàn)代化問題時(shí)也提出了更加深入與全面的現(xiàn)代化政體標(biāo)準(zhǔn)，其中政府機(jī)構(gòu)的高度分殊化和功能特定化是現(xiàn)代型政體的首要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在政治現(xiàn)代化研究方面頗具權(quán)威的亨廷頓教授不能不提，他為政治現(xiàn)代化確立了三條極為分明的標(biāo)準(zhǔn)—權(quán)力的理性化、政治功能的分化、政治參與的廣泛化。由此可見，傳統(tǒng)政治與現(xiàn)代政治的重要差異在于政治角色與政治功能的分化程度。傳統(tǒng)社會(huì)的政治結(jié)構(gòu)缺乏分化，政治角色比較單一，政治功能沒有多大分化且由單一主體（角色）一體行使。正如亨廷頓所發(fā)現(xiàn)的，在歐洲中世紀(jì)和都鐸時(shí)代，政府職能沒有高度分化，一個(gè)機(jī)構(gòu)常常行使各種職能，而一項(xiàng)職能又常常由幾個(gè)機(jī)構(gòu)承擔(dān)。諸如都鐸時(shí)代的英國政府便是一個(gè)融合各種權(quán)力、職能的政府。與此相反，現(xiàn)代社會(huì)則是政治體系高度分化，政治角色眾多，政治功能多樣化且同一角色專門行使獨(dú)特功能甚至多種功能的社會(huì)。阿爾蒙德發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代政治體系一般都有利益集團(tuán)、政黨、立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、政府官員和法院六種政治結(jié)構(gòu)。

毋庸置疑，社會(huì)學(xué)家與政治學(xué)家釋讀的現(xiàn)代化圖景頗有差異，但其一致之處也非常突出：結(jié)構(gòu)的分化與功能的專門化?，F(xiàn)代社會(huì)與現(xiàn)代政府的重要方面即是社會(huì)結(jié)構(gòu)中各種角色（包括個(gè)體角色與組織角色）高度分化與各自功能專一化，國家機(jī)器及其功能作為整體也相應(yīng)高度分化，機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多且功能各異。而傳統(tǒng)社會(huì)中則缺乏結(jié)構(gòu)的分化或分化相當(dāng)有限，傳統(tǒng)國家也不具備高度分殊化的政治結(jié)構(gòu)，功能呈彌散狀，權(quán)力行使主體單一，或者主體雖多樣化，但其功能并未分化，主體之間權(quán)力僅有大小之分，而無性質(zhì)不同。

以結(jié)構(gòu)分化和功能的專門化程度為標(biāo)尺來區(qū)分社會(huì)與國家的作法和理論范式同樣可以用于闡釋傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型法院制度。因?yàn)槿魏畏ㄔ褐贫榷际翘囟ㄉ鐣?huì)政治制度之有機(jī)組成部分，其功能的分化與角色的形成不可能不受制于一定的宏觀背景，或者說本身就是政治結(jié)構(gòu)分化的一個(gè)方面。審判職能是否分化以及行使這種職能的角色是否分離，同樣構(gòu)成傳統(tǒng)型法院制度與現(xiàn)代型法院制度的分界點(diǎn)。

中國法制近代史（自清末至南京國民政府覆滅）上，自清末仿效日本籌設(shè)“行政審判院”；至民國初期，北洋政府正式設(shè)立了具有近代意義的行政法院——“平政院”，確立了普通訴訟與行政訴訟并行的二元司法體制，以及南京國民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院設(shè)“行政法院”，行政審判機(jī)構(gòu)幾經(jīng)變遷。雖然這幾個(gè)機(jī)關(guān)名稱不同，組織職能略有差異，但從其司法功能來看，皆為近代意義上的行政法院。而目前，我國采行普通法院管轄行政訴訟的體制，然又采大陸法系的行政法與行政訴訟法，頗有不協(xié)調(diào)之處。筆者認(rèn)為，對(duì)中國近代行政法院制度之變遷略加研究，可為現(xiàn)實(shí)之一定借鑒。

一、清末“行政審判院”的籌設(shè)

由于清末司法改革中濃重的仿日因素，清政府在變法之初便采納了日本的二元制司法體制。首先，于1906年將舊有的大理寺改組為大理院，管轄民事、刑事訴訟，并準(zhǔn)備設(shè)立行政審判院專司行政訴訟。在籌設(shè)行政審判院時(shí)，產(chǎn)生了新舊理念的沖突。光緒三十三年（1907年），清政府頒布的《法院編制法》第2條規(guī)定：“審判衙門掌審民事、刑事訴訟案件，但關(guān)于軍法或行政訴訟等另有法令規(guī)定者，不在此限?！币罁?jù)該法確立的二元司法體制，需另行制定行政審判機(jī)關(guān)的組織法。清政府為兼顧立憲改革的名義與維護(hù)舊官僚的既得利益，決定不將督察院改組為專門的行政審判機(jī)關(guān)，而同時(shí)另行創(chuàng)設(shè)行政審判院，并且擬訂了《行政審判院官制草案》。如此，形成了督察院與行政審判院并存的格局。

《行政審判院官制草案》主要是仿照日本1890年頒行的《行政裁判法》制定而成，該法共21條，規(guī)定行政審判以一審為限，行政審判院的長官、評(píng)事之設(shè)置、評(píng)事之資格、評(píng)事之處務(wù)規(guī)則，與日本行政裁判法幾乎完全相同，只是該草案對(duì)行政訴訟范圍采用了概括式規(guī)定，而日本行政裁判法采用的是列舉式規(guī)定。至1911年10月辛亥革命爆發(fā)，《行政審判院官制草案》未及頒布，行政審判院也尚未成立，清王朝即已宣告滅亡。

二、北洋政府時(shí)期的“平政院”

1912年1月，南京國民臨時(shí)政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁負(fù)責(zé)起草了《中華民國臨時(shí)政府組織法草案》。該草案第14條規(guī)定：人民得訴訟于司法，求其審判；其對(duì)于行政官署違法損害權(quán)利之行為，則訴訟于平政院。該草案在審議過程中被參議院否定，但草案中建立平政院的設(shè)想，為后來的立法所采納。

中國法制近代史（自清末至南京國民政府覆滅）上，自清末仿效日本籌設(shè)“行政審判院”；至民國初期，北洋政府正式設(shè)立了具有近代意義的行政法院-“平政院”，確立了普通訴訟與行政訴訟并行的二元司法體制，以及南京國民政府成立之后，在五院政府框架下的司法院設(shè)“行政法院”，行政審判機(jī)構(gòu)幾經(jīng)變遷。雖然這幾個(gè)機(jī)關(guān)名稱不同，組織職能略有差異，但從其司法功能來看，皆為近代意義上的行政法院。而目前，我國采行普通法院管轄行政訴訟的體制，然又采大陸法系的行政法與行政訴訟法，頗有不協(xié)調(diào)之處。筆者認(rèn)為，對(duì)中國近代行政法院制度之變遷略加研究，可為現(xiàn)實(shí)之一定借鑒。

一、清末“行政審判院”的籌設(shè)

由于清末司法改革中濃重的仿日因素，清政府在變法之初便采納了日本的二元制司法體制。首先，于1906年將舊有的大理寺改組為大理院，管轄民事、刑事訴訟，并準(zhǔn)備設(shè)立行政審判院專司行政訴訟。在籌設(shè)行政審判院時(shí)，產(chǎn)生了新舊理念的沖突。光緒三十三年（1907年），清政府頒布的《法院編制法》第2條規(guī)定：“審判衙門掌審民事、刑事訴訟案件，但關(guān)于軍法或行政訴訟等另有法令規(guī)定者，不在此限?！币罁?jù)該法確立的二元司法體制，需另行制定行政審判機(jī)關(guān)的組織法。清政府為兼顧立憲改革的名義與維護(hù)舊官僚的既得利益，決定不將督察院改組為專門的行政審判機(jī)關(guān)，而同時(shí)另行創(chuàng)設(shè)行政審判院，并且擬訂了《行政審判院官制草案》。如此，形成了督察院與行政審判院并存的格局。

《行政審判院官制草案》主要是仿照日本1890年頒行的《行政裁判法》制定而成，該法共21條，規(guī)定行政審判以一審為限，行政審判院的長官、評(píng)事之設(shè)置、評(píng)事之資格、評(píng)事之處務(wù)規(guī)則，與日本行政裁判法幾乎完全相同，只是該草案對(duì)行政訴訟范圍采用了概括式規(guī)定，而日本行政裁判法采用的是列舉式規(guī)定。至1911年10月辛亥革命爆發(fā)，《行政審判院官制草案》未及頒布，行政審判院也尚未成立，清王朝即已宣告滅亡。

二、北洋政府時(shí)期的“平政院”

1912年1月，南京國民臨時(shí)政府（1912年1月—1912年4月）建立之初，由宋教仁負(fù)責(zé)起草了《中華民國臨時(shí)政府組織法草案》。該草案第14條規(guī)定：人民得訴訟于司法，求其審判；其對(duì)于行政官署違法損害權(quán)利之行為，則訴訟于平政院。該草案在審議過程中被參議院否定，但草案中建立平政院的設(shè)想，為后來的立法所采納。

國際法院（InternationalCourtofJustice）是聯(lián)合國主要的司法機(jī)構(gòu)。它的院址設(shè)在荷蘭海牙的和平宮。它于1946年開始工作，替代自1922年開始在和平宮進(jìn)行司法審判活動(dòng)的常設(shè)國際法院（1）。它根據(jù)聯(lián)合國憲章的規(guī)定進(jìn)行活動(dòng)。

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據(jù)國際法解決由國家提出的法律爭議；對(duì)有關(guān)的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構(gòu)成

國際法院由聯(lián)合國大會(huì)和安全理事會(huì)所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個(gè)國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨(dú)立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領(lǐng)域內(nèi)公認(rèn)的法學(xué)家。法院的構(gòu)成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當(dāng)事國提交的某個(gè)案件時(shí)，法院中沒有作為該當(dāng)事國公民的法官，那么，該當(dāng)事國應(yīng)當(dāng)任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構(gòu)成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達(dá)加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯(lián)邦、英國、委內(nèi)瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當(dāng)事人

國際法院（InternationalCourtofJustice）是聯(lián)合國主要的司法機(jī)構(gòu)。它的院址設(shè)在荷蘭海牙的和平宮。它于1946年開始工作，替代自1922年開始在和平宮進(jìn)行司法審判活動(dòng)的常設(shè)國際法院（1）。它根據(jù)聯(lián)合國憲章的規(guī)定進(jìn)行活動(dòng)。

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據(jù)國際法解決由國家提出的法律爭議；對(duì)有關(guān)的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構(gòu)成

國際法院由聯(lián)合國大會(huì)和安全理事會(huì)所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個(gè)國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨(dú)立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領(lǐng)域內(nèi)公認(rèn)的法學(xué)家。法院的構(gòu)成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當(dāng)事國提交的某個(gè)案件時(shí)，法院中沒有作為該當(dāng)事國公民的法官，那么，該當(dāng)事國應(yīng)當(dāng)任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構(gòu)成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達(dá)加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯(lián)邦、英國、委內(nèi)瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當(dāng)事人

執(zhí)行中止概念

執(zhí)行中止是指執(zhí)行程序發(fā)動(dòng)后，因出現(xiàn)某種法定的原因，暫時(shí)停止執(zhí)行程序的法律制度。執(zhí)行中止必須由法律嚴(yán)格規(guī)定，沒有出現(xiàn)法定事由不得中止執(zhí)行。

委托執(zhí)行的內(nèi)容

執(zhí)行程序依權(quán)利人申請(qǐng)或者依法院職權(quán)開始以后，如果被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)在外地而本院不便執(zhí)行時(shí)，可以委托有關(guān)人民法院代為執(zhí)行。

委托執(zhí)行時(shí)，要由委托法院向受托法院發(fā)出委托執(zhí)行函件。

受托法院應(yīng)在收到委托執(zhí)行函件的15日內(nèi)開始執(zhí)行，執(zhí)行完畢，應(yīng)及時(shí)把執(zhí)行結(jié)果函告委托法院。在30日內(nèi)還未執(zhí)行完畢，也應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內(nèi)不執(zhí)行的，委托人民法院可以請(qǐng)求受委托人民法院的上級(jí)人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。

第一節(jié)法院制度現(xiàn)代化與書記官制度改革

一、法院制度現(xiàn)代化的社會(huì)背景

現(xiàn)代化是人類歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠(yuǎn)的一場(chǎng)社會(huì)變革，它是業(yè)已經(jīng)歷或正在進(jìn)行的涉及社會(huì)各個(gè)層面的巨變過程?，F(xiàn)代化所帶來的影響是全面而深刻的，它當(dāng)然要求一種更具合理性、更為開放、明確的法律制度，包括確立適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)整體要求的，與傳統(tǒng)有著較大程度決裂的法院制度。［1］

法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型在很大程度上可說是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治與法治國家的共同要求。

1.法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的當(dāng)然產(chǎn)物

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不僅僅是一個(gè)“經(jīng)濟(jì)的”模式，而是與一個(gè)社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)包括文化、法律制度相聯(lián)系的。經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)變對(duì)法制制度提出了新的要求：法的理性化、系統(tǒng)化和一般化以及個(gè)別案件中法律程序運(yùn)作的日益增長的可算度性，構(gòu)成了近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)事業(yè)存在最重要的條件之一。如果沒有這樣的法律保障，近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)事業(yè)不可能進(jìn)行。相應(yīng)，法院功能和法官職業(yè)行為亦應(yīng)當(dāng)有所改變：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不能再接受法官簡單地按衡平觀念或其他非理性的方法來決定具體案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律來維護(hù)一般公正。由此而來的法院制度與傳統(tǒng)的法院制度有著很大的不同：（1）法院應(yīng)當(dāng)重視法律的內(nèi)在邏輯關(guān)系和整體關(guān)系，從形式推出具有必須性的處理結(jié)果而不專注于個(gè)別案件直接的實(shí)質(zhì)結(jié)果。（2）法官應(yīng)當(dāng)憑借區(qū)別于其他社會(huì)秩序維持者的專門化技藝，根據(jù)明確、系統(tǒng)、具體、不矛盾、不依賴社會(huì)情緒化反映的法律規(guī)則解決糾紛。

「內(nèi)容提要」司法獨(dú)立以實(shí)現(xiàn)司法公正為宗旨，而不是為了獨(dú)立而獨(dú)立。作為一種實(shí)現(xiàn)司法公正的手段，司法獨(dú)立只能是相對(duì)的，它必須符合一國的憲政制度；司法也必須對(duì)人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。司法獨(dú)立與黨的領(lǐng)導(dǎo)和人民代表大會(huì)制度不存在根本沖突。為了建設(shè)社會(huì)主義法治國家，我國憲法應(yīng)當(dāng)完全確立司法獨(dú)立的原則，并為司法制度的改革提供憲法空間。為此，對(duì)現(xiàn)行憲法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷氖峭耆匾模彩乔袑?shí)可行的。

「關(guān)鍵詞」司法獨(dú)立，黨的領(lǐng)導(dǎo)，人民代表大會(huì)制，法院制度，憲法修改

自1997年秋中共“十五大”首次在黨的最高綱領(lǐng)性文件中提出“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”以來，我國法學(xué)界關(guān)于司法獨(dú)立與司法改革的話題持續(xù)處于高溫狀態(tài)。但是，對(duì)于司法獨(dú)立（注：本文中的司法獨(dú)立是指審判獨(dú)立，司法機(jī)關(guān)是指法院。但“司法”一詞有時(shí)也依習(xí)慣在廣義上使用。）的基本理論問題和對(duì)推進(jìn)司法體制改革所牽涉的憲法修改，學(xué)界少有人涉足。（注：我們視野所及，見到的唯一一篇涉及修憲研討的司法改革文章是劉作翔先生的《中國司法地方保護(hù)主義之批判-兼論“司法權(quán)國家化”的司法改革思路》，載《法學(xué)研究》2003年第1期。）2002年冬，中共的“十六大”進(jìn)一步提出了“推進(jìn)司法體制改革”的明確綱領(lǐng)，這預(yù)示著我國的司法改革終將從學(xué)術(shù)話語進(jìn)入法律層面。因此，對(duì)這些問題進(jìn)行針對(duì)性的研究，在理論與實(shí)踐上都具有十分重要的意義。

一、司法獨(dú)立與現(xiàn)行憲法

現(xiàn)代意義的司法獨(dú)立應(yīng)從兩方面獲得完整的理解。一方面，司法獨(dú)立是法治國家的一項(xiàng)基本原則，是指司法機(jī)關(guān)依照既定的司法程序獨(dú)立行使司法權(quán)，只服從法律，而不受任何干涉。另一方面，司法獨(dú)立也是國際公認(rèn)的一項(xiàng)基本人權(quán)，是指人人有權(quán)由一個(gè)獨(dú)立而無偏倚的合格法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊。（注：參見《世界人權(quán)宣言》第8條、第10條，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第1項(xiàng)以及聯(lián)合國《關(guān)于司法機(jī)關(guān)獨(dú)立的基本原則》。Singhvi先生就此強(qiáng)調(diào)指出：“法院的獨(dú)立和中立與其說是法院出于它本身的考慮所享有的特權(quán)，不如說是法律消費(fèi)者的一項(xiàng)人權(quán)?！北本┐髮W(xué)法學(xué)院人權(quán)研究中心編：《司法公正與權(quán)利保障》，中國法制出版社2001年版，第145頁。）然而，不論從哪一方面理解，司法獨(dú)立的核心都在于維護(hù)司法公正，為人們通過法律實(shí)現(xiàn)正義提供制度前提。因?yàn)樗痉í?dú)立的本質(zhì)，就是讓已經(jīng)制定的法律“獨(dú)立地”評(píng)判是非，而不為任何外在的強(qiáng)力與意志所扭曲。

司法獨(dú)立必須依靠制度的保障。首先，司法部門是國家政權(quán)體系中力量最為弱小的機(jī)構(gòu)，它既無財(cái)權(quán)，又無軍權(quán)，而只有判斷，這就使其極易受到立法與行政部門的掣肘。其次，司法活動(dòng)中雙方當(dāng)事人的力量并不均衡，為了使裁判結(jié)果有利于己方，一方往往盡其所能地動(dòng)員各種社會(huì)力量來影響法官的“判斷”。因此，司法活動(dòng)本身就具有易受干擾性，如果沒有有效的制度來保障法院和法官的獨(dú)立性，司法過程就會(huì)成為一場(chǎng)騙局。因?yàn)樗皇鞘褂欣谝环疆?dāng)事人的“前見”在形式上合法化而已。故而，法院組織獨(dú)立、法院經(jīng)費(fèi)獨(dú)立，以及法官嚴(yán)格任用制、法官不可更換制、法官高薪制等制度對(duì)于保障司法的獨(dú)立性至為重要。司法獨(dú)立亦需要制度的防范。因?yàn)槿魏螜?quán)力都必須受到制約，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)導(dǎo)致腐敗。為此，必須實(shí)行公開審判制、裁判文書公布制、媒體合理監(jiān)督制，以及法官評(píng)議制、法官彈劾制等監(jiān)控制度，以防止司法獨(dú)立可能帶來的司法專斷與司法腐敗。

江蘇省響水縣人民法院在委托強(qiáng)制執(zhí)行工作中發(fā)現(xiàn)不同程度地存在著執(zhí)結(jié)率偏低、結(jié)案周期較長、回復(fù)率不高、信訪率較高等問題，影響了司法公正，損害了司法公信，亟待引起高度重視。據(jù)此，該院組織專題調(diào)研，分析委托強(qiáng)制執(zhí)行中的存在問題、成因，并提出了對(duì)策建議。

一、法院委托強(qiáng)制執(zhí)行中存在的主要問題

1、審批移送無序。同一中級(jí)法院的基層法院委托執(zhí)行的案件大多是明知難以執(zhí)行到位的案件，導(dǎo)致委托執(zhí)行案件執(zhí)行率不高。而跨省委托執(zhí)行的案件，各高級(jí)法院制定的實(shí)施細(xì)則，但對(duì)審批期限、移送方式等規(guī)定不一，或者未作出規(guī)定，以致在委托手續(xù)上執(zhí)行尺度不統(tǒng)一。存在審批時(shí)間長、委托手續(xù)過于繁瑣的問題：案件委托執(zhí)行需經(jīng)委托法院所屬中級(jí)法院與高級(jí)法院的兩級(jí)審批后，通過高級(jí)法院移交給受委托執(zhí)行法院的高級(jí)法院，再通過其中級(jí)法院移交至受委托法院，而且對(duì)每一環(huán)的期限無統(tǒng)一的規(guī)定，嚴(yán)重制約了委托執(zhí)行的效率。

2、立案體制缺位?，F(xiàn)有法律與司法解釋對(duì)受委托法院在接受委托后是否立案沒有作出規(guī)定。各地法院在接受委托后是否立案、如何收費(fèi)、執(zhí)行措施等方面，隨意性很強(qiáng)：有的法院立即立案執(zhí)行，將案件納入流程管理，而有的法院考慮執(zhí)行效率與執(zhí)結(jié)率的需要，接受委托后只作登記而不立案，有的法院甚至連登記都沒有，如案件得以執(zhí)行到位，在執(zhí)行終結(jié)后才立案，執(zhí)行不到位，就以種種借口將案件退回，甚至有的連退卷理由都不告知。

3、監(jiān)督管理失衡。案件委托后，如何對(duì)案件的執(zhí)行進(jìn)程監(jiān)督管理，受委托法院久拖不執(zhí)、也不回復(fù)情況如何追究責(zé)任等，現(xiàn)有的規(guī)范制度均無明文規(guī)定，使委托執(zhí)行的案件處于真空地帶。

4、權(quán)限劃分欠妥。照有關(guān)司法解釋的規(guī)定，受委托法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照生效法律文書的規(guī)定和委托法院的要求執(zhí)行；執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)據(jù)以執(zhí)行的法律文書有錯(cuò)誤的，受委托法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)向委托法院反映；遇有中止或終結(jié)等情形的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)函告委托法院，由委托法院作出裁定。也就是說，受委托法院對(duì)委托執(zhí)行案件只享有部分執(zhí)行權(quán)，執(zhí)行重大事項(xiàng)的決定權(quán)在委托法院。法院內(nèi)部之間的函告等往返耗時(shí)太多，不能確保案件及時(shí)執(zhí)行，另一方面也制約了受托法院在執(zhí)行主觀能動(dòng)性上的發(fā)揮，特別是在執(zhí)行措施的實(shí)施上。