導(dǎo)語：法院制度現(xiàn)代化宏觀考察論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、社會背景：現(xiàn)代化及其建構(gòu)

在確證并論述將法院制度劃分為傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型的基本理論范式后，接踵而來的問題便是兩種制度類型是否存在著先后相繼關(guān)系？如果存在歷史替代邏輯，那么究竟基于什么背景發(fā)生這種轉(zhuǎn)型的呢？所有這些，都是我們必須面對且不得不反思的問題。

對上述問題的考慮，必須從兩種法院制度的宏觀背景著手。這種宏觀的背景便是現(xiàn)代化理論及相關(guān)的歷史進程。法院制度現(xiàn)代化正是在這種背景下的必然產(chǎn)物。

現(xiàn)代化是人類歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠(yuǎn)并且顯然是無可避免的一場社會變革，它是業(yè)已經(jīng)歷或正在進行的涉及社會各個層面的巨變過程?，F(xiàn)代化進程與下列界定性因素有關(guān)：國際環(huán)境的改變導(dǎo)致國家間依附的加強，非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)尤其是制造業(yè)和服務(wù)業(yè)的大幅增長，出生率和死亡率由高向低的轉(zhuǎn)變，持續(xù)的經(jīng)濟增長，更加公平的收入分配，各種組織和技能的增生及專門化，官僚科層化，政治參與化以及教育的擴展。這些變革在當(dāng)今世界的多數(shù)國家都完成了。不僅如此，現(xiàn)代化足以波及到與擁有現(xiàn)代化模式的國家有所接觸的一切民族，從而使既有社會模式遭到損毀。所以，現(xiàn)代化所帶來的影響是全面而深刻的，它當(dāng)然要求一種更具合理性、更為開放、明確的法律制度。因此，確立適應(yīng)現(xiàn)代化社會整體要求的，與傳統(tǒng)有著較大程度決裂的法院制度就是必要的。

上述分析表明，從宏觀上看，現(xiàn)代化進程的背景深刻影響到法院制度的現(xiàn)代化進程，但要清晰具體地把握傳統(tǒng)型法院制度為何、怎樣轉(zhuǎn)向現(xiàn)代型、基于什么現(xiàn)代型法院制度呈現(xiàn)出如此面貌，還要求我們分析個中原因，特別需要我們借助現(xiàn)代化進程的三個基本目標(biāo)——民主政治、法治國家和市場經(jīng)濟予以說解（這三個目標(biāo)是前述現(xiàn)代化特性的另一種引伸表述而已）。實際上，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型在很大程度上可說是市場經(jīng)濟、民主政治與法治國家的共同要求。

第一，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型是市場經(jīng)濟所要求的社會分工的當(dāng)然產(chǎn)物。馬克斯·韋伯認(rèn)為，在實行市場經(jīng)濟以前，市場活動多在是非理性思考指導(dǎo)下進行的，主體難以對自己可能支付的成本和可能獲得的收益進行比較精確的量化估計，此時的法律制度呈現(xiàn)一種“實質(zhì)非理性”的特征，1法官常常依據(jù)社會上的一般公正理念為準(zhǔn)則，依據(jù)其個人對世態(tài)人情的洞察、個人化知識累積斷案，法官和其他社會秩序維持者之間的角色分工難以在專業(yè)性上顯現(xiàn)出來；法官注重的是解決個案而非社會總體上的制度合理，法官并不注意通過公共化的、形式化的邏輯思辯來發(fā)展法律。這種法律制度和法院制度是與經(jīng)濟上的急功近利、缺乏長遠(yuǎn)打算緊密相聯(lián)的。這種狀況在市場經(jīng)濟體制興起以后，有了根本上的改變。

市場經(jīng)濟并不僅僅是一個“經(jīng)濟的”模式，而是與一個社會的整體結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的，其中包括文化、法律制度等。按照馬克斯·韋伯的觀點，現(xiàn)代市場經(jīng)濟的特點之一是市場經(jīng)濟的參與者特別重視對于長期利潤的精細(xì)和有系統(tǒng)的計算，而不是通過簡單的投機行為和短期行為獲取暴利。這種理性化的經(jīng)濟形式要求盡可能地對未來的風(fēng)險作出預(yù)測并提出相應(yīng)對策，以保證投資決策得以順暢實現(xiàn)。經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)變對法律制度提出了新的要求：法的理性化、系統(tǒng)化和一般化以及個別案件中法律程序運作的日益增長的可算度性，構(gòu)成了近現(xiàn)代經(jīng)濟事業(yè)存在最重要的條件之一。如果沒有這樣的法律保障，近現(xiàn)代經(jīng)濟事業(yè)是不可能進行的。相應(yīng)地，法院功能和法官職業(yè)行為亦應(yīng)當(dāng)有所改變：市場經(jīng)濟不能再接受法官簡單地按衡平觀念或其他非理性的方法來決定具體案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律來維護一般的公正。由此而來的法院制度就與傳統(tǒng)的法院制度有著很大的不同：（1）法院應(yīng)當(dāng)重視法律的原則和形式（法律的內(nèi)在邏輯關(guān)系和整體關(guān)系），從形式推出具有必然性的處理結(jié)果而不專注于個別案件直接的實質(zhì)結(jié)果。（2）法官應(yīng)當(dāng)憑借區(qū)別于其他社會秩序維持者的專門化技藝，根據(jù)明確、系統(tǒng)、具體、不矛盾、不依賴社會情緒化反映的法律規(guī)則解決糾紛。這顯示，在市場經(jīng)濟條件中所體現(xiàn)出來的形式理性要求和促使法院制度進一步形式化和合理化；反過來，具有形式理性的法院制度又對市場經(jīng)濟的發(fā)展起了保障作用。市場經(jīng)濟和法院制度之間呈現(xiàn)出良性互動關(guān)系。

第二，法院制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型也是民主政治的應(yīng)有之義?，F(xiàn)代民主政治的要旨之一就是防止國家權(quán)力濫用，侵犯公民權(quán)利。在這一前提下，法院的功能發(fā)生了很大的變化，由闡釋法律、懲罰犯罪進而延伸到調(diào)節(jié)廣泛的社會、政治關(guān)系。這對法院制度由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型有兩方面的影響：（1）法院不只是針對普通公民的違法行為進行懲處，也同樣要對政府官員的越權(quán)行為予以制裁。對此，法治國家通行的見解認(rèn)為，民主制度要求一批人不僅作為個體之間而且作為政府權(quán)力和個人之間的仲裁者。而法院正是民主政治下的這種糾紛仲裁者。（2）法院應(yīng)當(dāng)對民主政治起一種“平衡擺”的作用?，F(xiàn)代民主政治猶如一臺精巧設(shè)計的機器，只有各零部件密切配合才能正常運轉(zhuǎn)。法院系統(tǒng)是這臺大機器至關(guān)重要的組成部分。民主政治要求有現(xiàn)代特征的法院系統(tǒng)來有效監(jiān)督和制約其他政府部門，例如一些國家就強調(diào)最高法院應(yīng)當(dāng)使用憲法條款來維持、限制甚至改變中央政府和地方政府之間或總統(tǒng)和國會之間的權(quán)力平衡。此外，民主政治還要求法院制度成為一種平衡社會多數(shù)成員與少數(shù)成員利益的政治機制。民主政治要求不僅要按多數(shù)人的意志辦事，還要保護少數(shù)人甚至個別人的權(quán)利，防范多數(shù)人對少數(shù)人的暴政。這一責(zé)任立法機構(gòu)和行政機關(guān)都無從獨力承擔(dān)，因為立法部門以“多數(shù)裁決”原則代表多數(shù)人的利益，而行政部門一般也只能執(zhí)行立法機關(guān)的意志，所以，只有法院機構(gòu)才能勝任保護社會每一成員的職責(zé)。對此，羅杰·希爾斯曼引證說：“真正的民主超出了聽眾多數(shù)人的愿望。真正的民主還要保護少數(shù)人的權(quán)利以反對多數(shù)人的專橫獨斷，這一論點不僅把司法審查看成達(dá)到這一目的手段，同時也是抑制人民當(dāng)中多數(shù)人有時過于多變的欲望?！?由此可見，現(xiàn)代民主政治要求法院制度以新姿態(tài)迎接新的使命，制度發(fā)生變遷也就勢在必行。

要在民主政治的基本框架內(nèi)實現(xiàn)法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型，必須強調(diào)法院機構(gòu)與其他國家權(quán)力相分立并在分立基礎(chǔ)上相互制約。因為正如孟德斯鳩所言：“如果司法權(quán)同立法權(quán)合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因為法官就是立法者。如果司法權(quán)同行政權(quán)合而為一，法官便據(jù)有壓追者的力量。”3要充分發(fā)揮司法權(quán)的作用，必須賦予其獨立性，而司法職能的獨立與司法職能之分離緊密相關(guān)。因為，一方面，要防止權(quán)力濫用，就不能讓其它任何權(quán)力對法官施加影響，這當(dāng)然要求法律與政治相分離。當(dāng)然需要設(shè)置司法獨立機制以作為司法抵御外來干涉，公正行使權(quán)力，切實維護公民權(quán)利之屏障；另一方面，在賦予司法權(quán)力對其它國家權(quán)力機構(gòu)及權(quán)力形式監(jiān)督制約功能的情況下，獨立更是有效監(jiān)督的重要前提。

此外，程序觀念與制度也直接來源于民主政治。在一定意義上，民主政治也就是程序政治，以明確、公開、具體及公正之程序開展。政治活動包括選舉、立法、司法等活動，是現(xiàn)代政治的要義。司法活動遵循與之一致的程序也勢在必然。

第三，法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型亦與法治國家的建設(shè)有關(guān)。這首先得從現(xiàn)代化法律制度的特征尤其是工具性特征談起?，F(xiàn)代化的法律制度究竟有什么特征呢？M·葛蘭特曾經(jīng)將其具體內(nèi)容分成以下三個范疇和十一個項目加以論述：

Ⅰ法律規(guī)范的特性：

（1）統(tǒng)一性：把宗教、階級、性別等個人差別排除在規(guī)范及其適用之外，法律僅承認(rèn)與社會的功能分化相關(guān)聯(lián)的那一部分差別。

（2）交易性：權(quán)利和義務(wù)是根據(jù)交易合意而發(fā)生的，而不是由固定的身份關(guān)系決定的。

（3）普遍性：法律不是臨機應(yīng)變的東西，其結(jié)果是在同樣條件下可以再現(xiàn)的，因而是可預(yù)測的。

Ⅱ法律運行的特征：

（4）等級性：法律執(zhí)行的系統(tǒng)具有權(quán)威分配的位階結(jié)構(gòu)；

（5）科層性：一切不徇私情按規(guī)則和程序處理；

（6）合理性：指采取有效手段達(dá)到既定目的的合理計算；

（7）專業(yè)性：法律系統(tǒng)不是由外行而是由專業(yè)職業(yè)者來操作；

（8）媒介性：在高度技術(shù)化、復(fù)雜化了的法律系統(tǒng)與社會及外行人之間，由受過專門訓(xùn)練的律師發(fā)揮媒介作用；

（9）可變性：隨著社會需要及價值觀的變化，法律系統(tǒng)亦相應(yīng)變化。

Ⅲ法律與政治權(quán)威的關(guān)系：

（10）政治性：法律是國家的工具；

（11）分權(quán)性：立法、司法及行政三權(quán)分立，各在自己的權(quán)限范圍內(nèi)行事。4

我們之所以詳細(xì)引述M·葛蘭特的上述觀點，是因為在我們看來，他針對現(xiàn)代法律制度所提出的諸多特征如分權(quán)性、科層性、專業(yè)性都與我們所討論的法院制度有關(guān)。都直接、間接決定著現(xiàn)代型法院制度的諸多方面，如司法的專業(yè)化、程序的合理性，等等。在對于法治與法院轉(zhuǎn)型的關(guān)系，昂格爾和涂爾干亦有大致相同的見解。法治國家的基石之一，按昂格爾的觀念，就是多元利益集團的存在決定了在多元集團之間進行利益整合、利益決策與決策執(zhí)行功能是國家重要任務(wù)。昂格爾將狹義的現(xiàn)代法治定義為機構(gòu)自律性，具體來說就是立法、司法和行政在程序上的的問題。這直接決定了現(xiàn)代法院必須通過權(quán)利和非人情化處理來消解自由社會的緊張關(guān)系。在涂爾干看來，現(xiàn)代社會是一個凝聚力永遠(yuǎn)困難重重但仍可勉強維持的社會。其間法律發(fā)揮著不可估量的作用。以法院為執(zhí)法中心，由其承擔(dān)利益調(diào)和角色，維持社會協(xié)調(diào)發(fā)展是主流觀點；理所當(dāng)然，法院介入糾紛之廣闊領(lǐng)域，直接解決糾紛并通過解糾功能的發(fā)揮維護社會秩序、參與公共決策、防止權(quán)力濫用都毋庸置疑。

此外，還應(yīng)指出，裁判依據(jù)的唯一性也直接與法治國家的理念有關(guān)。在法治國家的理念中，國家機關(guān)的一切活動均應(yīng)由法律來規(guī)范，而法律規(guī)范或是自然演進或經(jīng)理性建構(gòu)，但均須人民同意或默示許可，依法活動且所依之法體現(xiàn)昂格爾所謂“自然法”價值觀念是近代以來民主憲政的精髓所在。所以，依法審判是現(xiàn)代法院制度的內(nèi)在方面。當(dāng)然，它既可表現(xiàn)為大陸法系的成文法傳統(tǒng)，也可表現(xiàn)為英美法系的判例法傳統(tǒng)。當(dāng)然，基于現(xiàn)實需要，英美法官與大陸法官都需要解釋法律甚至創(chuàng)造新的法律規(guī)范，但無論如何它必須遵循立法、判例所暗示之精神，且有一定之限度。同時亦很少有人敢于言稱自己有立法權(quán)。

二、選擇的自由：架設(shè)在背景與進路之間的橋梁

社會整體上現(xiàn)代化的最直接表征是經(jīng)濟市場化、政治民主化和法治化，它們是法院制度之現(xiàn)代轉(zhuǎn)型時必須仰賴的背景資源，從根本上決定著法院制度現(xiàn)代化的進展。但是，各國在制度改革的具體路徑上是有所不同的，即便是我們從知識論的角度認(rèn)為某一種法院制度改革較另一種變革更為合理，我們亦不應(yīng)當(dāng)簡單地批評一個國家的法制現(xiàn)代化進路。因此，要討論大致相同的社會背景，為何會生發(fā)不同的改革的問題。保持評價法院制度現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型時的心平氣和狀態(tài)，必須要涉及到法律選擇自由這一深層次問題。

“選擇”是一個極其重要的詞匯。在政治哲學(xué)領(lǐng)域，選擇是一種個人消極自由的重要方面，它意味著個人從一系列事情中作出自愿的、不受限制的挑選。5總起來說，選擇意味著針對一定的目的確定最適當(dāng)?shù)氖侄巍６诒疚乃P(guān)注的范圍內(nèi)，“選擇”與現(xiàn)代化理論有著極其重要的勾聯(lián)?，F(xiàn)代化政治理論的大家D.E.艾普特曾指出現(xiàn)代化的根本指標(biāo)就是選擇。

在整體上法院制度現(xiàn)代化理念被現(xiàn)代民族國家接納的前提下，不同國家試圖采取不同的路徑踐行現(xiàn)代化的法院制度，自有其合理性。按吉爾茲的說法，法律制度是一種地方性知識（LocalKnowledge）。各國在確定選擇現(xiàn)代的法律制度的前提下，結(jié)合自己國家的具體情況進行價值評估非常自然。在我們看來，法院制度現(xiàn)代化的過程是某一國家如何甄別最滿意的制度機制的過程。各國在現(xiàn)代化社會背景下所經(jīng)歷的不同的具體進路凸顯了“選擇”的關(guān)鍵性：盡管現(xiàn)代法治國家的法制形態(tài)表現(xiàn)出法律君臨生活世界的共同特征，但其只是一種形似。6選擇了現(xiàn)代化的各個國家都必須要在既存制度條件中尋找與現(xiàn)代社會有關(guān)的功能等價物，考慮如何使法院制度體系形成選擇的機會結(jié)構(gòu)和一整套保障選擇合理性的程序條件。

基于上述判斷，我們可以說：在宏觀的現(xiàn)代化背景下有的國家走外發(fā)式、激進式法院制度變遷路徑，有的國家正在踐行內(nèi)生式、漸進式的法院制度轉(zhuǎn)型就是順理成章的事情。

三、基本路徑：漸進抑或應(yīng)激

就世界范圍而言，可以發(fā)現(xiàn)兩種法院制度的轉(zhuǎn)型進路：內(nèi)發(fā)的漸進式轉(zhuǎn)型與外發(fā)的應(yīng)激式轉(zhuǎn)型。

內(nèi)發(fā)的漸進式轉(zhuǎn)型主要體現(xiàn)在歐洲國家尤其是英、法、美等國。在這些國家中，法院制度從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)換是由本社會內(nèi)部的動力而發(fā)生的轉(zhuǎn)型，且這種轉(zhuǎn)型有一個漸進的過程。一方面，法院制度的轉(zhuǎn)變是社會內(nèi)部之種種因素促成的，這種因素就是上述之政治、經(jīng)濟、文化和社會等方面的變化，法院制度現(xiàn)代化既因應(yīng)于上列因素，也是整個社會變化過程的有機組成部分。另一方面，這種轉(zhuǎn)型不可能一蹴而就，得經(jīng)由一個漫長的過程，這既是因為決定其變化的原因是逐漸成熟并影響到法院制度變革的，也是緣于法院制度之眾多特征不可能瞬間造就，本身只可能逐漸形成。以英國為例，這種漸進演變過程表現(xiàn)得非常鮮明。1066年征服者威廉開始統(tǒng)治英國以后，早期的英格蘭政府并不存在政府職能的分離，國王及其在樞密院中的主要顧問們?nèi)沃痉?、行政以及立法?quán)力，爾后逐漸又分離出三個皇家法院——財政法院、普通法法院、王座法院，這三個法院受到國王的控制或者說它們本身就是為維護王室利益而設(shè)置的。伯爾曼曾在《法律與革命》一書寫道：安妮王朝的享利二世每天很早起床，同他的秘書審查當(dāng)時的案件，并偏好干預(yù)他的法官，他還喜歡巡回全國各地審理案件。不僅如此，他還作為立法者行事，對先前存在的法律制度進行重新估價和重新安排7，因此，中央司法權(quán)控制于國王手中，并不斷侵蝕地方的司法權(quán)。英國法院制度現(xiàn)代化的進程始于司法權(quán)力的逐漸分離與集權(quán)化，分離表現(xiàn)在王室內(nèi)部設(shè)立法院，且逐漸將其注意力凝聚在解決糾紛方面，在享利二世之前，司法特別是地方司法多半是由地方權(quán)貴所掌握，王室沒有永久性法院進行專門、正規(guī)的審判。享利二世執(zhí)政后，大量增加了中央集權(quán)政府的權(quán)力職能。相應(yīng)，中央集權(quán)的王室法院也逐漸在英格蘭創(chuàng)立。前述三種類型法院即屬于此。盡管它受制于國王，但國王爾后大都在特殊的場合“因要人和大案”才行使司法職能。隨著歷史演進，法院逐漸將職能限于解決糾紛，除此以外的機構(gòu)則逐漸被限制乃至停止行使審判權(quán)。尤其是隨著普通法律體系的逐漸形成、王室法官不間斷的審判尤其是參考已有習(xí)慣的審判，依據(jù)先前判例成為法官的行為準(zhǔn)則。這直接有助于形成一個嚴(yán)密的普通法法律體系。不僅如此，將司法工作與既有判例關(guān)系起來，實際上又要求法官具有專業(yè)知識，專門化于是在不知不覺中發(fā)展起來。專門培訓(xùn)法律人士的倫敦四大律師學(xué)院的存在與運作就已顯示了專門化的要求與專業(yè)化的途徑。同樣，程序法制的發(fā)展與運用也隨著法院體系發(fā)展來實現(xiàn)的。王室法院在處理案件的實踐中逐漸確立了公民解決糾紛時需要遵守的程序規(guī)則。至于司法獨立，經(jīng)過法官與國王的斗爭，著名的如柯克與國王詹姆士一世的爭論，最終在1701年通過的王位繼承法得以明確規(guī)定。而法院功能特別是對行政之強力約束功能的發(fā)展，則是在19-20世紀(jì)之未，特別是在本世紀(jì)才大幅擴展的。

與英國略有不同的是法國。法國大革命前的法院包括王室法院并未為國王所全部掌握，而是與國王時常展開斗爭。雖然司法職能有所分離，并有所獨立，但其專業(yè)性并不強，司法官職可以出賣且普遍出賣，現(xiàn)代型實體法律與程序法并未確立與發(fā)展。司法的一個功能在于斗爭，而非現(xiàn)代意義上的制約。及至大革命之后方才從法律上確立了司法與議會、行政機關(guān)分離且法院獨立的地位。然而，路易王朝時期國王與法院彼此為了既得利益而斗爭，實際上卻忽視人民利益的作法，使司法與立法、與行政的相互制約關(guān)系受到嚴(yán)格限制。所以，確立了依照明文頒布的法律裁斷糾紛是法官的應(yīng)盡職守這一原則，法國的司法功能既有現(xiàn)代性一面又有現(xiàn)代性有限的一面，如制約功能有限（行政法院的產(chǎn)生與發(fā)展后來相當(dāng)程度彌補了這一缺陷，但其產(chǎn)生之初動機完全出于杜絕法院干預(yù)）?？偠灾?，從法院體系建構(gòu)、司法職能的國家化和司法功能的多元化三點看，法國的現(xiàn)代法院制度轉(zhuǎn)型是漸進式的。

美國法院制度與英國相似，但又有較大不同。最大的不同在于：從權(quán)力制約高度出發(fā)，美國法院獲得了廣泛而強大的制約功能，它對立法、行政機關(guān)展開違憲審查，且積極展開這種審查。美國法院逐漸發(fā)展“司法能動主義”，廣泛而積極參與公共政策的制訂工作，而這本屬于立法、行政機關(guān)之專職。美國法院的制約功能還為原本欠缺的大陸法系國家所效仿，諸如德國二戰(zhàn)后設(shè)立的憲法法院、法國的憲法委員會、日本法院的違憲審查權(quán)均屬于此。

與上述三個國家不同，日本的法院制度的變化所呈現(xiàn)的是外發(fā)式、應(yīng)激性變革。換言之，日本的變革是日本在十九世紀(jì)后期，遇到西方列強的武力沖擊后為挽回國勢而不得已為之。所以日本法院法制度現(xiàn)代化的過程有異，變化比較早、比較徹底的是建構(gòu)專門的法院、建設(shè)完備的現(xiàn)代法律體系，由專業(yè)人士充當(dāng)司法官員，而建設(shè)較晚的是司法獨立，司法功能的多樣化等?？梢哉f，直至二戰(zhàn)結(jié)束，日本之司法獨立還是形式而非實質(zhì)的，司法功能也主要是維護統(tǒng)治秩序，帶有很強暴力色彩。直至美國占領(lǐng)日本后，這種情形方有大變，但時至今日，日本之司法獨立相對有限，違憲審查功能也名存實亡。

就前述幾個國家法院制度的現(xiàn)代化的兩種進路而言，內(nèi)發(fā)的漸進式現(xiàn)代化更為成功更為自然，外發(fā)的應(yīng)激式現(xiàn)代化從實踐效果看，則往往有一個反復(fù)曲折、艱難前行的過程。這種結(jié)局的出現(xiàn)絕非偶然，可以借用哈耶克在自由秩序原理中的觀點進行解釋。對人類社會發(fā)展的路徑有漸進式理性與建構(gòu)式理性兩種觀念與選擇，漸進理性為自然的、長期的、由社會內(nèi)部因素促成的且經(jīng)過不斷試錯而形成的合理路徑，它絕非個人所能控制與改變，甚至也難以為人類所全面把握。所以，順其自然是對待社會發(fā)展的最好態(tài)度與作法。相反，建構(gòu)理性主義者在首肯人類理性的充分性基礎(chǔ)上，認(rèn)為憑借主體理性，主體足以知道并能根據(jù)社會成員的偏好而考慮建構(gòu)社會制度所必須的所有細(xì)節(jié)?，F(xiàn)實中，任何社會制度和其它社會型構(gòu)的社會秩序不是生成的，就是建構(gòu)的，前者是“自發(fā)自生”的秩序，后者則是“人造的秩序”。但歸根到底、自發(fā)自生的秩序乃最有生命力的秩序，而人為秩序則難以長久生存。同樣，在法律方面，哈耶克指出：法律也是自發(fā)自生的秩序。這一富有建設(shè)性的思想對法院制度變革應(yīng)采取何種進路的確是具有啟發(fā)性的。內(nèi)生式、漸進型變革的合理性在于：（1）法院制度的真正生命力在于保持一種可以大致確定的預(yù)期，它應(yīng)當(dāng)是社會中一種逐漸革新的力量而不是一種自身急劇變化的力量。從這個意義上，我們可以把法院制度視為能夠確定預(yù)期，維持相對穩(wěn)定秩序的正式制度。而在一個急劇轉(zhuǎn)型的法院制度下，社會可能發(fā)生大范圍的、相當(dāng)長時期的動蕩，從而打破人們原有的法制心理平衡，打破原有的社會秩序。即使是有利于社會長遠(yuǎn)發(fā)展的一項應(yīng)激式法院制度變革，也仍有可能難以通過有效的驗證獲得人們的遵守，難以作為長期有效的制度積累下來。（2）內(nèi)生式、漸進變革承認(rèn)有限理性和知識的地方性。政府當(dāng)局事實上不可能擁有全部知識，面對這些無知，完全以“計劃”的方式推演法院制度變革進程很難起到一步到位的效果。所以，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)法律制度“建設(shè)者”的有限理性，承認(rèn)法院本身在運作過程中形成的“自生自發(fā)秩序”，充分肯定其內(nèi)部日復(fù)一日的細(xì)微變革的合理性。在此意義，法院制度變遷應(yīng)當(dāng)是內(nèi)生式的，因為這種變革主要應(yīng)當(dāng)借助的是一種具有“地方”特色的知識。具體的、適合一個國家的法院制度并不是一套抽象的無背景的（decontextual）規(guī)則系統(tǒng)，而涉及到一個知識體系，即富有生命力、能有效運作的法律制度需要大量的不斷變化的具體知識，這種具有地方性的知識顯然是一種“奢侈品”（稀缺資源）而不可能是一種“泊來品”。

相較之下，外發(fā)式、應(yīng)激式變革所引起的法院制度變遷和轉(zhuǎn)型可能是激烈和見效很快的，但是注定是很艱難的。外發(fā)式、應(yīng)激型法治變革從根本上看是一種在各種社會壓力包括外來逼迫下的“政府推進型”的變法方式，因而不管具有改革指向的精英（elite）集團如何動機善良，其結(jié)果有可能是加強法治威權(quán)主義傾向，使法律制度中的內(nèi)在矛盾尖銳化。昂格爾曾結(jié)合德國的現(xiàn)代法律與社會的發(fā)展史作為典型事例加以分析并得出法治是國家主權(quán)與市民社會的結(jié)社性秩序之間妥協(xié)的表示的重要結(jié)論。當(dāng)市民社會結(jié)社性秩序沒有發(fā)育到足以與國家權(quán)力的強制秩序相平衡的階段，其實往往有“治法”而很難產(chǎn)生法治（ruleoflaw）。對此，日本的法制現(xiàn)代化過程可作例證。日本的法制現(xiàn)代化固然是基于走向“民主化”的社會變革的問題意識而展開的，但在那里變革對象不是國家法而是民眾的行為方式。在非西方社會的發(fā)展中這種現(xiàn)象有其必然性。但是，必須指出，通過自上而下的國家力量強制性、迅速地推行的法制進程可能造成所謂“發(fā)展行政”的病態(tài)擴張。由此形成的“法治”和秩序是一個徹頭徹尾的“他者”，披上現(xiàn)代化外衣的法院制度就可能成為純粹物質(zhì)性的?？滤f的規(guī)訓(xùn)（Discipline），這樣的制度能否長久地獲得一種生命力，的確是一個問題。因為它可能遠(yuǎn)離民眾的需求。難以獲得當(dāng)代各種合理化制度所應(yīng)當(dāng)具備的公眾認(rèn)同感。在這一點上，有的學(xué)者的觀點極具啟發(fā)性：公眾的接受，而不是形式上的法律機構(gòu)，是法律得以貫徹的決定性力量。所以，外發(fā)式、激進式法院制度轉(zhuǎn)型的成功率是有限的。即便有一個轟轟烈烈開始的變革，如果不迅捷地回應(yīng)社會現(xiàn)實的需要，實現(xiàn)外發(fā)式、激進型向內(nèi)生式、漸進型的轉(zhuǎn)變，變法活動要么夭折，要么砸碎初始設(shè)計時所描繪的美麗圖景。以曾經(jīng)作過激進式試驗，時至今日仍對這種方式有所偏好的法國為例，暴風(fēng)驟雨式的法國大革命盡管提出了《人權(quán)宣言》，和一系列現(xiàn)代法治原則，確立了司法獨立、依法裁判的現(xiàn)代法院制度，但是，托克維爾指出，法國革命者的成就遠(yuǎn)轉(zhuǎn)他們自己最初想象的要小，他們不知不覺地從舊制度中繼承了大部分的感情、思想和作法。8日本法院制度現(xiàn)代化的反復(fù)和艱難也證明了上述判斷的正確性。

「注釋」

1、參見王晨光：《韋伯的法律社會學(xué)思想》，《中外法學(xué)》1992年第3期。

2、參見[美]羅杰·希爾斯曼：《美國如何治理的》，北京商務(wù)印書館1986年版，第197頁。

3、參見[法]孟德斯鳩《論法的精神》（上）第156頁，商務(wù)印書館1987年版。

4、轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法治與選擇》，《中外法學(xué)》1993年第4期。

5、參見周向軍等主編：《面對國家的個人——自由主義的社會政治哲學(xué)》，泰山出版社1998年版，第14頁。

6、?？戮驮?jīng)尖銳地指出，絕對同一性是近代西方理性神話的要害所在，他反對以某種同一性所實施的壓迫。認(rèn)為應(yīng)當(dāng)去除理性的神話色彩（demythologization），或者說將一個大寫的理性化解為許多小寫的理性（參見張汝倫：《亞洲的后現(xiàn)代》），《讀書》1994年第12期。

7、[美]伯爾曼《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》第530頁—531頁，中國大百科全書出版社，1993年版。

8、參見[法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮榮譯，商務(wù)印書館1990年版，第756頁。