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第一節(jié)法院制度現(xiàn)代化與書記官制度改革

一、法院制度現(xiàn)代化的社會(huì)背景

現(xiàn)代化是人類歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠(yuǎn)的一場社會(huì)變革，它是業(yè)已經(jīng)歷或正在進(jìn)行的涉及社會(huì)各個(gè)層面的巨變過程?，F(xiàn)代化所帶來的影響是全面而深刻的，它當(dāng)然要求一種更具合理性、更為開放、明確的法律制度，包括確立適應(yīng)現(xiàn)代化社會(huì)整體要求的，與傳統(tǒng)有著較大程度決裂的法院制度。［1］

法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型在很大程度上可說是市場經(jīng)濟(jì)、民主政治與法治國家的共同要求。

1.法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型是市場經(jīng)濟(jì)的當(dāng)然產(chǎn)物

市場經(jīng)濟(jì)并不僅僅是一個(gè)“經(jīng)濟(jì)的”模式，而是與一個(gè)社會(huì)的整體結(jié)構(gòu)包括文化、法律制度相聯(lián)系的。經(jīng)濟(jì)模式的轉(zhuǎn)變對(duì)法制制度提出了新的要求：法的理性化、系統(tǒng)化和一般化以及個(gè)別案件中法律程序運(yùn)作的日益增長的可算度性，構(gòu)成了近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)事業(yè)存在最重要的條件之一。如果沒有這樣的法律保障，近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)事業(yè)不可能進(jìn)行。相應(yīng)，法院功能和法官職業(yè)行為亦應(yīng)當(dāng)有所改變：市場經(jīng)濟(jì)不能再接受法官簡單地按衡平觀念或其他非理性的方法來決定具體案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律來維護(hù)一般公正。由此而來的法院制度與傳統(tǒng)的法院制度有著很大的不同：（1）法院應(yīng)當(dāng)重視法律的內(nèi)在邏輯關(guān)系和整體關(guān)系，從形式推出具有必須性的處理結(jié)果而不專注于個(gè)別案件直接的實(shí)質(zhì)結(jié)果。（2）法官應(yīng)當(dāng)憑借區(qū)別于其他社會(huì)秩序維持者的專門化技藝，根據(jù)明確、系統(tǒng)、具體、不矛盾、不依賴社會(huì)情緒化反映的法律規(guī)則解決糾紛。

2.法院制度的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型也是民主政治的應(yīng)有之義

現(xiàn)代民主政治的要旨之一就是防止國家權(quán)力濫用，侵犯公民權(quán)利。這對(duì)法院制度由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型有兩方面的影響：（1）法院不只是針對(duì)普通公民的違法行為進(jìn)行懲處，也同樣要對(duì)政府官員的越權(quán)行為予以制裁。

（2）法院應(yīng)當(dāng)對(duì)民主政治起一種“平衡擺”的作用。現(xiàn)代民主政治猶如一臺(tái)精巧設(shè)計(jì)的機(jī)器，只有各零部件密切配合才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)。法院制度是這臺(tái)大機(jī)器至關(guān)重要的組成部分?，F(xiàn)代民主政治要求法院制度以新姿態(tài)迎接新的使命，制度發(fā)生變遷也就勢在必行。

3.法院制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型亦與法治國家的建設(shè)有關(guān)

現(xiàn)代化的法制制度的特征包括三個(gè)范圍：法律規(guī)范的特性、法律運(yùn)行的特征以及法律與政治權(quán)威的關(guān)系，其中法律規(guī)范的特性具有分權(quán)性、科層性、專業(yè)性等特征，這些都與法院制度有關(guān)，都直接、間接決定著現(xiàn)代型法院制度的諸多方面，如司法的專業(yè)化、程序的合理性，等等。

在法治國家的理念中，國家機(jī)關(guān)的一切活動(dòng)均應(yīng)由法律來規(guī)范，而法律規(guī)范或是自然演講或經(jīng)理性建構(gòu)，但均須人民同意或默示許可，依法活動(dòng)且所依之法體現(xiàn)昂格爾所謂“自然法”價(jià)值觀念是近代以來民主憲政的精髓所在。所以，依法審判是現(xiàn)代法院制度的內(nèi)在方面。

二、法院制度現(xiàn)代化的應(yīng)有內(nèi)容：程序意識(shí)

法律不只是一整套規(guī)則，它是在進(jìn)行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人，它是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。對(duì)法律的程序意義有清醒認(rèn)識(shí)的不獨(dú)于法學(xué)界，而且包括其他人文社會(huì)科學(xué)界，我國著名學(xué)者李澤厚、劉再復(fù)在《世界新夢》中認(rèn)為，中國幾十年最大的問題是缺乏程序，革命強(qiáng)調(diào)的是打破程序重實(shí)質(zhì)與內(nèi)容，認(rèn)為程序只是形式。以人文學(xué)者敏銳眼光認(rèn)識(shí)到的問題的確是中國法院制度傳統(tǒng)色彩最為濃厚的一個(gè)方面。在現(xiàn)代社會(huì)的法院體系中，任何法官即使道德上無可挑剔，同時(shí)具有高度的責(zé)任心和超過一般人的知識(shí)能力，他也無力完全憑自己的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)和智慧明察秋毫地解決現(xiàn)代社會(huì)中的復(fù)雜案件，甚至?xí)眯霓k壞事。在這種情況下，在法院體系中強(qiáng)調(diào)司法人員必須依據(jù)一系列程序和規(guī)則來辯識(shí)、確定和分配責(zé)任。這些程序和規(guī)則在一個(gè)意義上，是對(duì)國家司法權(quán)力的制約，即防止權(quán)力濫用和出現(xiàn)錯(cuò)誤，這是現(xiàn)代法治的基本意蘊(yùn)；在另一個(gè)意義上也是對(duì)法院權(quán)力運(yùn)作的引導(dǎo)和支持，是司法權(quán)力正當(dāng)化和合作化的一個(gè)機(jī)制和過程。所以，樹立程序意識(shí)，明確程序具有實(shí)體法所不能替代的重要功能與價(jià)值，從而建構(gòu)公正、合理的程序法，明確并追究違反程序的行為，應(yīng)當(dāng)成為未來法院制度的方向。［2］

程序意識(shí)的實(shí)現(xiàn)，無疑要求我們?cè)诜ㄔ含F(xiàn)代化建設(shè)過程中，創(chuàng)造一種理性化、程序化的機(jī)制，這是一種能夠確保法官斷案做到程序公正的內(nèi)部制約機(jī)制。在裁判權(quán)的行使過程中，協(xié)助法官辦理輔助性工作的書記官，其工作內(nèi)容涉及整個(gè)訴訟程序的始終，按照目前我國法院書記官制度的管理模式，是無法完成上述使命的。只有改革現(xiàn)行書記官制度，充分發(fā)揮書記官在審判程序管理中的整體效應(yīng)，內(nèi)部制約機(jī)制才能發(fā)揮作用，程序意識(shí)的目標(biāo)才能實(shí)現(xiàn)。

三、法院制度現(xiàn)代化的外在要求：司法的職業(yè)化

司法本身的獨(dú)特性應(yīng)得到認(rèn)可并確立。換言之，法律推理的獨(dú)特性應(yīng)當(dāng)認(rèn)可為司法工作不同于其它活動(dòng)尤其是立法、行政活動(dòng)的標(biāo)志。這給現(xiàn)代社會(huì)中的法官提出了較高的要求，他必須是富有技巧、能夠理解社會(huì)政策和掌握實(shí)踐理性知識(shí)的人。法官應(yīng)當(dāng)從規(guī)范文體出發(fā)卻又并不完全受制于文本，其在尊重各種論據(jù)的等級(jí)順序的基礎(chǔ)上通過能動(dòng)活動(dòng)揭示法律條文的語言爭議，從而形成一系列司法規(guī)劃。這樣一種案件處理方式，與其說是審理和裁決，不如說是一種調(diào)整，即精心設(shè)計(jì)和及時(shí)修正那些為實(shí)現(xiàn)法律目的所需要的政策的過程?；谶@種司法的技藝性和獨(dú)特性，無論法官、檢察官還是律師、法學(xué)家都應(yīng)當(dāng)成為具有一體化色彩的職業(yè)集團(tuán)職員，彼此應(yīng)當(dāng)交流包括人員交流，相反，沒有掌握這種獨(dú)特技術(shù)的人士不能進(jìn)入這一集團(tuán)，也不允許擔(dān)任法官。［3］法律知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)成為擔(dān)任法官必不可少的重要條件與標(biāo)準(zhǔn)。不具備這種條件的人員不能充當(dāng)法官，更不能擔(dān)任高級(jí)法官。惟有如此，司法之品質(zhì)方能維持，司法形象也才能樹立。

作為法官助理的書記官，完全不同于一般意義上的文秘。原美國華盛頓哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院帕特拉·沃特PatriciaWald女法官說，法官助理“不僅要稱職，還要有靈性；不僅要健談，還要思路敏捷，行文流暢；不僅要深思熟慮，還要講究策略，令人信服；不僅要敬業(yè)，還要積極主動(dòng)；不僅在善于合作，還要在法庭繁重的審判工作中，執(zhí)著地減輕法官的負(fù)擔(dān)，推進(jìn)案件的審理?！保?］雖然沃特法官的話文學(xué)修辭色彩過濃，但是法官對(duì)助理的要求確實(shí)非常嚴(yán)格，有時(shí)到了近乎苛刻的程度。這表明書記官這一群體同樣需要較高的技藝，不具備相應(yīng)條件和標(biāo)準(zhǔn)的人，同樣不能勝任書記官職務(wù)。

第二節(jié)程序公正與書記官制度改革

一、程序公正的內(nèi)容

任何良好的法律都要通過正當(dāng)?shù)某绦虿拍荏w現(xiàn)其應(yīng)有的價(jià)值，因此，司法以正確地適用法律，裁決糾紛為宗旨，司法過程乃是準(zhǔn)確地適用法律的過程。然而，適用法律并不是由法官自由裁量和自由決定的過程，而必須嚴(yán)格依據(jù)一定的程序，只有在嚴(yán)格公正程序的規(guī)范下，法律才能得以準(zhǔn)確地適用于具體的案件，法律的正義價(jià)值才能在裁判中得以實(shí)現(xiàn)。［5］

程序必須是公正的，才能形成裁判公正的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，程序公正主要是指程序法的規(guī)范是公正的、體現(xiàn)了公平正義的精神，同時(shí)，還包括了整個(gè)司法制度在運(yùn)作中的程序是否公正的問題。

程序公正究竟包括哪些內(nèi)容呢﹖

1.裁判者的獨(dú)立和中立。中立是指“與自身相關(guān)的人不應(yīng)該是法官”，或者按英國的自然正義原則，任何人不能審理自己或與自己有利害關(guān)系的案件。所謂獨(dú)立，是指法官只能服從法律，在司法活動(dòng)中不受任何外來的干預(yù)。嚴(yán)格地說，獨(dú)立是一項(xiàng)整體制度的要求，而中立則是在一個(gè)特定的具體案件中的正當(dāng)程序的要求。獨(dú)立的含義更為廣泛，它常常包括對(duì)中立的要求。按照戈?duì)柖〉目捶?，?dú)立、中立是以一種公平方式運(yùn)行，給予當(dāng)事人一種受公平待遇之感，因?yàn)楣侥軌虼龠M(jìn)爭議解決并在當(dāng)事人心中建立信任感。［6］

從程序公正的角度來目的地，司法的獨(dú)立、中立不僅要求法官要依法獨(dú)立行使司法權(quán)，不受任何形式的外部權(quán)勢或壓力的影響，而且還要求在程序上符合如下要求：第一，在程序過程開始以前，不對(duì)案件的事實(shí)本身做任何先驗(yàn)的評(píng)價(jià)或預(yù)測，在對(duì)案件的事實(shí)作完整的、全部的了解以前，不得對(duì)裁決結(jié)果形成任何先入為主的意見。第二，對(duì)訴訟參加者的平等地位及其請(qǐng)求和主張予以相同的重視，不得對(duì)任何一方具有好惡偏見。第三，裁判者對(duì)訴訟參與者及案件的事實(shí)不具有任何利益的關(guān)聯(lián)性，否則，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)申請(qǐng)回避。

2.程序的合理性。這就是說，整個(gè)司法過程都必須具備一整套合理的、固定的、便于操作的程序，從而限制法官的恣意，使裁判體現(xiàn)公正性、判決具有可靠的預(yù)測性。從案件的起訴、受理、開庭、辯護(hù)、辯論、質(zhì)證、裁判、執(zhí)行、上訴、審判監(jiān)督等等，都要依循嚴(yán)格的程序規(guī)范。程序的設(shè)計(jì)越細(xì)密、合理，則便對(duì)法官的恣意和濫用裁判權(quán)的行為形成更為嚴(yán)格的限制，使裁判公正更具有保證。另一方面，程序應(yīng)對(duì)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)利予以充分尊重。程序制度本身賦予了訴訟當(dāng)事人一系列權(quán)利，訴訟當(dāng)事人也可以在法定范圍內(nèi)放棄自己的權(quán)利。

3.程序的公開性。一切骯臟的事情都是在“暗箱作業(yè)”中完成的，追求正義的法律程序必然是公開的、透明的。正如肖揚(yáng)同志所指出的，增強(qiáng)審判活動(dòng)的公開性和透明度，明確任何人不得搞“暗箱操作”，將審判活動(dòng)置于廣大群眾和新聞媒體的監(jiān)督之下，是確保司法公正的重要內(nèi)容。［7］程序的公開性、透明化首先要求落實(shí)公開審判制度，當(dāng)事人的證據(jù)、理由必須當(dāng)庭提出，并在公開程序中進(jìn)行辯論和質(zhì)證。其次，應(yīng)當(dāng)最大限度的允許民眾旁聽審判。

4.程序的平等性。程序的平等性意味著程序要保障訴訟參與人在訴訟活動(dòng)中能夠平等地參與活動(dòng)，這是程序公正的基本要求。對(duì)任何一方不得因其年齡、性別、社會(huì)地位等而在訴訟中受到歧視和不公平對(duì)待。程序權(quán)利與當(dāng)事人的實(shí)體利益是密切聯(lián)系在一起的，程序權(quán)利得到以充分體現(xiàn)，當(dāng)事人才能相信訴訟的公正，并能通過訴訟充分維護(hù)其權(quán)益。在刑事案件和行政案件中，法官更要注意這一點(diǎn)。

5.程序的民主性。按照程序的民主性的要求，一方面，程序的民主要求當(dāng)事人充分地表達(dá)自己的請(qǐng)求和意見，而裁判者要認(rèn)真地、耐心地聽取各方面的意見，仔細(xì)分析其提供的證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上形成公正的裁判。

另一方面，民主性還包括在訴訟過程中應(yīng)通過陪審而實(shí)現(xiàn)民眾的參與和對(duì)訴訟的民主監(jiān)督。羅伯斯彼爾指出：“訴訟程序，一般來說不過是法律對(duì)于法官的弱點(diǎn)和私欲所采取的預(yù)防措施而已”，［8］這句話雖然過于偏激，但確實(shí)指出了通過民眾的參與司法過程而對(duì)審判進(jìn)行監(jiān)督的重要性。因此需要在程序中通過完善各項(xiàng)民主監(jiān)督制度以確保裁判結(jié)果的公正。

6.程序的便利性和及時(shí)性。公正的程序也應(yīng)當(dāng)便于公民實(shí)現(xiàn)訴權(quán)，避免程序上的繁瑣和極端形式主義。簡單的糾紛應(yīng)當(dāng)以簡單程序進(jìn)行，以盡可能縮減程序的成本。程序也應(yīng)當(dāng)及時(shí)終結(jié)，裁判時(shí)間不可遙遙無期，因?yàn)槿魏芜t來的正義都可能構(gòu)成不正義。訴訟時(shí)間的拖延對(duì)訴訟當(dāng)事人一方或雙方會(huì)形成極大的損失和浪費(fèi)。當(dāng)法官程序完結(jié)以后，訴訟應(yīng)當(dāng)終止。

總之，公正的程序不僅要體現(xiàn)公平正義的價(jià)值，而且也要反映效率的要求，同時(shí)在程序的設(shè)計(jì)中，也要保障程序的完整性和體系性，程序的各個(gè)部分也要彼此協(xié)調(diào)，才能夠充分發(fā)揮程序的作用。

二、程序公正的價(jià)值

司法公正，不僅要求實(shí)體裁判的公正，還要求在任何情況下司法程序的公正性。從司法公正的意義上說，程序本身是不依附于實(shí)體的獨(dú)立價(jià)值要素，程序公正與否，同樣直接影響司法公正。［9］

按照馬克思·韋伯的觀點(diǎn)，程序的公正是司法形式主義的內(nèi)在要求。而“司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運(yùn)行。這就保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對(duì)最大限度的自由，并極大的提高了預(yù)言他們行為的法律后果的可能性。程序等成了以固定的和不可逾越的游戲規(guī)則為限制的、特殊類型的和平競爭。”［10］

程序公正的價(jià)值主要表現(xiàn)在：

1.程序公正是司法活動(dòng)追求的目標(biāo)

司法過程本身是在一定的沖突和矛盾存在的情況下，將各種矛盾和糾紛轉(zhuǎn)化為一定的技術(shù)問題，通過一定的程序加以解決。程序是訴訟的游戲規(guī)則，依據(jù)程序進(jìn)行的訴訟才是法律意義上的訴訟，正如依循規(guī)則進(jìn)行比賽才能稱為真正的競賽一樣。依據(jù)程序進(jìn)行的訴訟，才能保證訴訟的平和和穩(wěn)定，行為的規(guī)則性、進(jìn)程的連續(xù)性、事件的可預(yù)測性，以及實(shí)際結(jié)果的確定性和自縛性。［11］裁判者只有依循法定的程序才能向公眾昭示其行為不是恣意的產(chǎn)物，其裁判活動(dòng)具有合法性和權(quán)威性。而訴訟參與者只有看到裁判者依循嚴(yán)格的程序才能使其對(duì)結(jié)果的公正充滿信心。

有時(shí)，程序公正不一定等同于結(jié)果的公正，因?yàn)榻Y(jié)果公正的產(chǎn)生涉及諸多因素。正如谷口平所說的“影響結(jié)果的不僅限于程度。法官的教育方式、錄用方式、收入、社會(huì)待遇都有可能影響一個(gè)特定法官的裁判?！保?2］然而，如果公正的程序被忽視，訴訟當(dāng)事人依法享有的程序權(quán)利被剝奪，則如何保證其實(shí)體權(quán)利能夠獲得充分的保障呢﹖

有時(shí)，實(shí)體是否公正很難準(zhǔn)確的衡量?！敖裉?，在我們生活的社會(huì)中，越來越難以指出什么是實(shí)體上正確的”，［13］在很多情況下，實(shí)體公正具有一定的局限性和模糊性，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因在于：第一，實(shí)體法規(guī)定的原則性和抽象性甚至法律漏洞的存在都給予裁判者以極大的權(quán)利和自由裁量的空間。第二，由于裁判的公正本身可能摻雜一些主觀的因素和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。第三，實(shí)體的公正常常是以認(rèn)定的案件事實(shí)的正確性為前提的，然而案件的事實(shí)都是已經(jīng)發(fā)生的過去的事實(shí)，必須要靠各種證據(jù)來努力發(fā)現(xiàn)和證實(shí)事實(shí)的真相，由于當(dāng)事人的舉證和法官的認(rèn)證都受到客觀因素和判斷能力或判斷標(biāo)準(zhǔn)的制約，因而實(shí)體裁判不可避免地帶有一定的局限性和模糊性。

2.實(shí)體的正義必須通過公正的程序才能實(shí)現(xiàn)

馬克思曾經(jīng)指出：“審判程序和二者之間的關(guān)系如此密切，就像植物的外形和植物的聯(lián)系，動(dòng)物的外形和血肉的聯(lián)系一樣”?！皩徟谐绦蛑皇欠傻纳问?，因而也是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)”，［14］由此可見程序和實(shí)體是絕對(duì)不可分開的，實(shí)體的正義只有通過公正的程序才能實(shí)現(xiàn)。其原因在于：

第一，實(shí)體正義表現(xiàn)為對(duì)法律的嚴(yán)格遵守，而公正的程序則排除了適用法律過程中的不當(dāng)和偏向，保障了裁判者正確地選擇和適用法律。公正的程序本身就是立法者設(shè)計(jì)的保證法律得以準(zhǔn)確適用的規(guī)則和常規(guī)機(jī)制，嚴(yán)格依循程序才能使實(shí)體得到完全遵守。

第二，公正的程序是保證審判活動(dòng)有秩序的進(jìn)行的手段，程序通常被理解為一定的秩序或有序性，依循既定的程序行為才能形成一定的秩序，所以程序是無序狀態(tài)相對(duì)立的。［15］

第三，公正的程序是保障裁判公正的基本措施。因?yàn)楣某绦虺浞肿鹬亓嗽V訟各方對(duì)訴訟的平等參與，保障了裁判者的獨(dú)立和中立，公正的程序要求保障訴訟參與人的人格尊嚴(yán)和自主意志，裁判者要充分聽取訴訟當(dāng)事人的意見，裁判活動(dòng)要公開和民主，裁判權(quán)要受到必要的監(jiān)督和制約；公正的程序保障當(dāng)事人的理性和平等對(duì)話，使?fàn)巿?zhí)點(diǎn)更加集中、明確，使法官在裁判中對(duì)爭執(zhí)的事實(shí)和適用的法律具有更為準(zhǔn)確的了解，這些都是保障裁判結(jié)果公正的必要措施。

第四，公正的程序嚴(yán)格限制了法官的恣意，能夠有效地防止法官濫用自由裁量權(quán)。龐德曾經(jīng)指出，“歷史始終是推崇廣泛的自由裁量權(quán)和堅(jiān)持嚴(yán)格細(xì)致的規(guī)則之間來回?cái)[動(dòng)”。某一制度的成功在于它“成功的達(dá)到并且維持了極端任意的權(quán)力與極端受限制的權(quán)力之間的平衡”。［16］程序制度的設(shè)計(jì)，如關(guān)于審級(jí)、審限、回避、公開審判、審判監(jiān)督等都旨在對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗?，而?duì)法官的自由裁量權(quán)的限制越適當(dāng)，則程序?qū)⒈憩F(xiàn)出其更大的合理性。所以，嚴(yán)格地遵循法定的程序，是防止濫用裁量權(quán)和自由裁量權(quán)、公正司法的重要條件。相反，在審判活動(dòng)中如果允許法官不依循程序，完全自由裁量，不僅不能保證裁判的公正，而且極易導(dǎo)致司法腐敗和不公。

3.公正的程序可以有效的彌補(bǔ)實(shí)體規(guī)則的不足

彼得·斯坦指出，“實(shí)體規(guī)則可能是好的，也可能是壞的。人們所關(guān)心的只是這些規(guī)則的實(shí)施應(yīng)當(dāng)根據(jù)形式公平的原則進(jìn)行”。［17］在我國，實(shí)體規(guī)則的漏洞也是客觀存在的，在具體的裁判中難以找到可以適用的實(shí)體法的現(xiàn)象也是時(shí)常出現(xiàn)的，在此情況下，特別要求法官嚴(yán)格依循實(shí)現(xiàn)裁判的公正。

4程序的公正是使司法具有權(quán)威性的基礎(chǔ)

司法的權(quán)利性是現(xiàn)代化的司法制度所必須具備的特點(diǎn)，然而，司法要具有權(quán)威性的前提是司法活動(dòng)必須要嚴(yán)格依循公正的程序進(jìn)行，這首先需要法官在審判活動(dòng)中，始終保持與當(dāng)事人超然獨(dú)立的態(tài)度，不能與當(dāng)事人發(fā)生任何利害關(guān)系。依循法定的程序，不僅是訴訟當(dāng)事人信賴審判活動(dòng)是在獨(dú)立公正的程序的指導(dǎo)下進(jìn)行的，而且要使廣大民眾真正相信法院是在公開的場所依據(jù)公正的程序從事著公正的判活動(dòng)，只有使民眾真正相信法官是獨(dú)立、公正、秉公執(zhí)法的，才能真正對(duì)司法的權(quán)威性產(chǎn)生認(rèn)同。相反，違反程序的各種做法，將使民眾對(duì)司法的公正產(chǎn)生懷疑，從而從根本上損害司法的權(quán)威性。

三、程序公正與書記官制度改革

谷口安平指出，“程序是法律的心臟”，［18］法律的正義惟有通過公正的程序才能實(shí)現(xiàn)。我國程序上缺陷除了表現(xiàn)為程序過于簡化之外，還表現(xiàn)在缺乏許多重要的程序規(guī)則以及某些程序的設(shè)計(jì)不合理。這是因?yàn)槭苡?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，在司法的程序設(shè)計(jì)方面偏重于國家的干預(yù)，以及缺乏對(duì)行政權(quán)在司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部運(yùn)作中的限制和規(guī)范，等等，這就需要在充分總結(jié)和認(rèn)識(shí)審判經(jīng)驗(yàn)和規(guī)律的基礎(chǔ)上不斷改革而完善程序制度。

1.充分保障當(dāng)事人的處分權(quán)，減少不必要的國家干預(yù)，限制法官過大的職權(quán)。在程序的設(shè)計(jì)中，對(duì)法官的職權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格限制和制約是十分必要的。由于在現(xiàn)有的程序規(guī)定中，法官的職權(quán)過大，因此案件的裁判結(jié)果在很大程度上可以不依據(jù)當(dāng)事人的舉證和辯論而依賴于法官自身對(duì)事實(shí)的認(rèn)定以及看法。職權(quán)過大，在實(shí)際操作中很難保證法官不會(huì)濫用這些權(quán)利，這對(duì)于保證裁判的公正是不利的。

2.為訴訟當(dāng)事人參與訴訟提供平等的保障。公正的程序就是要給予雙方當(dāng)事人平等的訴訟地位，賦予其平等的攻擊和防御的權(quán)利，以及要求其在訴訟中平等的承擔(dān)訴訟義務(wù)，這就為雙方當(dāng)事人提供了一種公平訴訟的場所和公平參與的機(jī)會(huì)，從而能夠充分的發(fā)揮訴訟當(dāng)事人作為訴訟主體的作用，并對(duì)其訴訟利益予以充分的保障。所以，參與訴訟的當(dāng)事人，無訟是一般公民還是政府執(zhí)政部門，無論是追訴者還是被告人，都只有訴訟角色和訴訟地位的不同，而沒有身份上的高低貴賤之分。他們?cè)谠V訟程序中的地位是平等的。

3.減少甚至消除訴訟程序中的行政色彩行政運(yùn)作方式與訴訟程序從根本上說是矛盾的，只要在訴訟中采用下級(jí)服從上級(jí)的命令和指揮的方式，則許多公正的訴訟程序?qū)⒉豢赡苓M(jìn)行。

4.完善程序規(guī)則。由于現(xiàn)行的《民事訴訟法》對(duì)司法審判人員違反程序的行為，缺乏剛性的約束的定，例如《民事訴訟法》第153條、第179條等條文都規(guī)定“人民法院違反法定程序”只有在達(dá)到了“可能影響案件正確裁判”的嚴(yán)重程度時(shí)，才會(huì)引起相應(yīng)的法律后果。而如果未達(dá)到嚴(yán)重程度，則審判人員并不承擔(dān)任何后果。這正如一些學(xué)者所指出的，此種規(guī)定無異于在暗示甚至鼓勵(lì)法院及其法官可以在一定限度內(nèi)不按照程序辦案，且不受任何追究。［19］為了保證程序的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)對(duì)違反程序的行為設(shè)定制裁措施，對(duì)受害人提供適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。［20］程序缺乏剛性約束的狀況應(yīng)當(dāng)予以糾正。

那么如何在體制上來保障程序公正呢﹖

筆者認(rèn)為，在程序制度和訴訟運(yùn)作方式的改革過程中，應(yīng)當(dāng)與書記官制度改革相結(jié)合，這不僅僅是因?yàn)闀浌僦贫葘儆谒痉ǜ母锏牡臋C(jī)部分，更主要的原因是在整個(gè)司法改革框架中，要使司法活動(dòng)達(dá)到程序公正的目標(biāo)，必須考慮以法官為中心的獨(dú)立審判之外的各種影響程序公正的因素，這當(dāng)中，擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)問題是如何擺正書記官制度改革的位置，使之與司法改革的其它方面有機(jī)地結(jié)合起來，促進(jìn)程序的合理設(shè)計(jì)、限制法官濫用權(quán)利、消除程序中的行政色彩、保障當(dāng)事人的平等訴訟權(quán)利，最終實(shí)現(xiàn)程序法制化。

第三節(jié)訴訟效率與書記官制度改革

一、訴訟效率與程序公正的關(guān)系

在審判實(shí)踐中，有人錯(cuò)誤地認(rèn)為，效率就是及時(shí)迅速、在個(gè)案中以最少的投入獲得最佳的效果，凡是在個(gè)案中能作到及時(shí)迅速或減少投入就是有效的。事實(shí)上司法的效率并不完全等同于經(jīng)濟(jì)的含義。它首先強(qiáng)調(diào)的是司法的社會(huì)效益，即通過司法機(jī)關(guān)的嚴(yán)格執(zhí)法和裁判公正從而有效解決沖突和糾紛，減少和防止各種社會(huì)沖突給社會(huì)造成的各種損失和浪費(fèi)。從這個(gè)意義上說，只有公正的司法才是最有效率的；反之，不公的裁判甚至枉法的裁判不僅不能及時(shí)解決沖突和糾紛，而且會(huì)誘發(fā)反社會(huì)的情緒行為，導(dǎo)致社會(huì)的無序和混亂狀態(tài)的加劇，因此它是最沒有效率的。

效率，也稱為效益，是指從一個(gè)給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。［21］按照法律經(jīng)濟(jì)分析論者的觀點(diǎn)，法律程序完全可以根據(jù)效益分析方式確定其合理性，即可以以“交易成本”、“投入產(chǎn)出”等經(jīng)濟(jì)范疇來加以評(píng)價(jià)。合理的程序應(yīng)盡可能減少法律實(shí)施過程中的經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)，節(jié)約司法活動(dòng)的成本。按照波斯納的觀點(diǎn)，民事程序和刑事程序的目標(biāo)，從經(jīng)濟(jì)上看是為了減少錯(cuò)誤判決的代價(jià)和直接的程序代價(jià)，行政程序是為了增加政府的管理效益，同時(shí)減少管理的代價(jià)。［22］

盡管程序公正本身是司法公正的重要內(nèi)容，并具有自身獨(dú)特的價(jià)值，但程序的公正完全可以并且應(yīng)當(dāng)以效益進(jìn)行評(píng)價(jià)。因?yàn)槿魏我惶追沙绦?，之所以是公正的，在很大程度上是符合效率原則的。具體來說：

第一，公正的程序通過限制司法的恣意、專斷和任意的裁量，有效地保證裁判和調(diào)解結(jié)果的公正性。而公正裁判可以最有效地利用社會(huì)資源，減少因裁判不公造成的損失和浪費(fèi)。［23］

第二，公正的程序要求盡量減少案件的延誤，從而可努力避免和減少當(dāng)事人及法院在訴訟過程中所作出的不必要的損失和浪費(fèi)。英國著名法官丹寧指出：正當(dāng)程序是“指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法：促使審判和調(diào)查公正地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)順利取得，以及消除不必要的延誤等等”。［24］此處丹寧所說的“消除不必要的延誤”便是程序的時(shí)效性。任何訴訟程序都是有時(shí)間限制的，不可能無限制進(jìn)行下去。時(shí)效性是程序的公正性的直接體現(xiàn)，因?yàn)椴门斜仨毤皶r(shí)作出，訴訟必須及時(shí)終結(jié)，才充分體現(xiàn)了司法正義，而無故延期、久拖不決，將使當(dāng)事人長期陷入拖扯時(shí)間和精力、需要不斷投入費(fèi)用的訴訟之中，使當(dāng)事人飽受訴訟之苦，付出極大的經(jīng)濟(jì)成本，而即使最終勝訴也可能得不償失。這就是西方法諺所說的：“遲來的正義等于無正義”。因此公正的程序必然要有嚴(yán)格的時(shí)效性，而時(shí)效性也充分體現(xiàn)了效益原則。

第三，公正的程序應(yīng)在保證公正的前提下盡量降低程序的成本。程序的公正本身是由程序的公平、合理、正義和有效率等多項(xiàng)價(jià)值的集合，在訴訟活動(dòng)中，訴訟參與人、法院為滿足程序的要求需要支付一定的成本和費(fèi)用。這些費(fèi)用和成本的支出是否合理也是評(píng)價(jià)程序的公正性的一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

二、影響訴訟效率的程序因素

司法實(shí)踐中，影響訴訟效率的因素很多，有主觀的、客觀的，也有外部的，內(nèi)部的，現(xiàn)就法院內(nèi)部有關(guān)的影響訴訟效率的因素，簡述如下：

1.無正當(dāng)理由超時(shí)限審理案件。我國程序法都明確規(guī)定了法官審理案件的期限。如民事訴訟法第135條明確規(guī)定：“人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起6個(gè)月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長6個(gè)月，還需要延長的，報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院批準(zhǔn)?！笨梢娫诜梢?guī)定的期限內(nèi)審理案件是法官的基本職責(zé)，也是其應(yīng)盡的義務(wù)。只有在法定期限內(nèi)審理案件才是最有效率的，而且也是符合正當(dāng)程序要求的。然而在實(shí)踐中，超時(shí)間審理案件的現(xiàn)象較為普遍，不少法官在超時(shí)間審理案件后，未能給予當(dāng)事人作出合理的理解，也引起不少當(dāng)事人對(duì)此不滿。

2.立審不分、繁簡不分。立審分離，是指立案和案件審理分開，由某些法官專門負(fù)責(zé)立案審查，在立案以后交給其他法官審理。立案分離實(shí)行了立案工作的專門化，有助于提高立案效率，使當(dāng)事人提起訴訟以后，該案是否能受理，會(huì)很快能得到答復(fù)，也可以改變過去因負(fù)責(zé)立案的法官對(duì)立案業(yè)務(wù)不熟悉，將本應(yīng)立案或不符合立案條件的也立案的現(xiàn)象。尤其是可以避免訴訟當(dāng)事人直接尋找其熟悉的法官立案，導(dǎo)致審判不公甚至徇私枉法現(xiàn)象的出現(xiàn)。繁簡分流，要求將簡單的案件集中由少數(shù)固定的法官按簡易程序?qū)徖恚约涌鞂徖沓潭?，及時(shí)終結(jié)訴訟。然而，事實(shí)上，我們?cè)S多法院尚未建立這一制度，嚴(yán)格影響了訴訟效率。

3.庭審前的程序不完備。法官在開庭前可根據(jù)具體情況，召開由各方當(dāng)事人及其律師參與的庭前會(huì)議，必要時(shí)可要求當(dāng)事人向?qū)Ψ秸故臼聦?shí)和證據(jù)，從而簡化和明確庭審中的爭議點(diǎn)，鼓勵(lì)當(dāng)事人接受調(diào)解或達(dá)成和解。凡在開庭前能夠調(diào)解結(jié)案或達(dá)成和解的，可以不開庭審判。從而可節(jié)省人力物力，有利于提高辦案效率。然而，在司法實(shí)踐中，這一制度尚未完全落實(shí)。

4.對(duì)因?yàn)E用程序缺乏必要的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。如法官故意拖延案件的審理、對(duì)案件實(shí)行久調(diào)不決、無正當(dāng)理由發(fā)回重審、本應(yīng)采取保全措施的而不采取措施，或者采取的保全措施極不適當(dāng)，缺乏必要的行之有效的內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制，無法對(duì)濫用程序的行為進(jìn)行事前預(yù)防和限制。

三、訴訟效率與書記官制度改革

從每一個(gè)具體案件來看，為了更快的處理案件，減少司法機(jī)關(guān)的投入，可以減少程序的環(huán)節(jié)甚至不按程序辦案。但由于每一項(xiàng)程序的設(shè)計(jì)，都是為了使當(dāng)事人更多的機(jī)會(huì)參與程序過程，平等地行使訴訟權(quán)利，都旨在限制和防止法官的恣意，這些程序?qū)门械淖鞒鍪潜夭豢缮俚?，減少任何一個(gè)環(huán)節(jié)，都會(huì)增加司法的不公、專橫甚至腐敗的危險(xiǎn)。同樣的道理，任何無正當(dāng)理由的拖延審理期限等濫用程序的導(dǎo)致效率低下的行為，也被視為司法的不公、專橫甚至腐敗。因此，我們?cè)谥铝τ诒Ｕ铣绦蚬耐瑫r(shí)，也要致力于保障訴訟效率。

筆者認(rèn)為，書記官制度的改革與其它法院體制改革一樣，對(duì)保障訴訟效率具有積極的意義。這是因?yàn)椋?.書記官的工作貫穿于整個(gè)訴訟過程的始終，書記官工作的好壞可能直接導(dǎo)致訴訟效率的高低；2.書記官作為法官的助手，也直接影響法官的工作效率，一個(gè)工作不負(fù)責(zé)任，粗心大意的書記官，必然導(dǎo)致法官無法按計(jì)劃完成審判任務(wù)的嚴(yán)重后果；3.書記官工作的整體效率的提高，必將有助于法官工作效率的提高，從而保障訴訟效率的提高；4.書記官整體效應(yīng)的發(fā)揮，對(duì)法官濫用程序的行為可以進(jìn)行監(jiān)督，起到預(yù)防訴訟效率低下的后果發(fā)生。

注：

［1］左衛(wèi)民：《法院制度現(xiàn)代化的社會(huì)背景》，載《人民法院報(bào)》2001年7月15日。

［2］左衛(wèi)民：《法院制度現(xiàn)代化論綱》，載《人民法院報(bào)》2001年5月19日。

［3］左衛(wèi)民：《法院制度現(xiàn)代化論綱》，載《人民法院報(bào)》2001年5月19日。

［4］喬鋼良：《現(xiàn)在開庭》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1999年版，第17頁。

［5］王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第49頁。

［6］張文顯：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第329頁。

［7］肖揚(yáng)：《人民法院開展集中教育整頓情況匯報(bào)》，載《人民日?qǐng)?bào)》1999年2月1日。

［8］羅伯斯庇爾：《革命法制與審判》，商務(wù)印書館1996年版，第30頁。

［9］許前飛：《審判方式改革與程序公正》，載于《海南日?qǐng)?bào)》1998年3月28日。

［10］公丕祥主編：《中國法制現(xiàn)代化的進(jìn)程》上卷，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第33頁。

［11］江偉等：《民事審判制度改革研討會(huì)紀(jì)要》，載《法學(xué)研究》1998年第5期。

［12］［13］家冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第363、374頁。

［14］《馬克思恩格斯全集》第1卷，第178頁。

［15］陳桂明：《訴訟公正與程序保障》，載《政法論壇》1995年第5期。

［16］博登海默：《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第142—143頁。

［17］彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第93頁。

［18］宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第363頁。

［19］趙鋼：《正確處理民事經(jīng)濟(jì)審判工作中的十大關(guān)系》，載《法學(xué)研究》1999年第1期。

［20］劉喬發(fā)：《民事螟右輕程序的現(xiàn)象、原因及其糾正》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1995年第5期。

［21］張文顯：《法學(xué)基本范疇》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第273頁。

［22］RichardA.EconomicApproachtoLegalProcedureandJudicialAdministrationtheJournalofLegalStudies21973，p399—400.

［23］王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第76頁。

［24］英丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，群眾出版社1984年版，第1頁。