一、概況

2004年的法理學(xué)研究在連續(xù)數(shù)年平穩(wěn)發(fā)展的基礎(chǔ)上，又有了長足的發(fā)展。2004年召開的法理學(xué)學(xué)術(shù)會議主要有：4月，在北京大學(xué)召開“中國憲政之路”理論研討會。6月，在中國人民大學(xué)召開“政治文明與中國政治現(xiàn)代化”國際學(xué)術(shù)研討會，在北京大學(xué)召開“北京大學(xué)法學(xué)院—雅虎互聯(lián)網(wǎng)法律研究中心成立大會暨互聯(lián)網(wǎng)立法與政策研討會”。7月，在長春召開“中西法律文化比較研究”國際學(xué)術(shù)研討會。9月，在日本北海道大學(xué)召開“第5界東亞法哲學(xué)研討會”。10月，在大連召開“法理學(xué)教材編寫研討會”，在上海召開第一界“長三角法學(xué)論壇”。11月，在蘇州大學(xué)召開“楊兆龍先生百年誕辰紀(jì)念暨學(xué)術(shù)思想研討會”，在湘潭大學(xué)召開全國“法治、憲政與人權(quán)”學(xué)術(shù)研討會。12月，在重慶召開“立法聽證理論研討會”，在中國人民大學(xué)召開“中國特色社會主義法律體系”學(xué)術(shù)研討會，在武漢召開“當(dāng)代中國立法回顧與展望”研討會，在?？谡匍_“2004年法學(xué)基地主任聯(lián)席會議暨部門法哲理化研討會”，等。

2004年出版和再版《法理學(xué)》教材十多種，出版法理學(xué)司法考試輔導(dǎo)教材二十多種，出版（或改版）法理學(xué)中文著作主要有：《憲政建設(shè)——政權(quán)與人民》（夏勇著），《法治源流——東方與西方》（夏勇著），《依法治國——國家與社會》（夏勇著），《朝夕問道——政治法律學(xué)札》（夏勇著），《法治論要叢書》（夏勇著），《法治與21世紀(jì)》（夏勇主編），《中國社會科學(xué)院法學(xué)博士后論叢（第一卷）》（劉作翔主編），《書劍人生——李步云先生學(xué)術(shù)思想研討會暨七十華誕志慶紀(jì)》（張志銘主編），《鄧小平理論、“三個(gè)代表”重要思想與中國民主法制建設(shè)導(dǎo)論》（孫國華主編），《馬克思主義法學(xué)與當(dāng)代——暨慶祝孫國華教授從教50周年研討會論文集》（孫國華主編），《理論法學(xué)經(jīng)緯》（呂世倫著），《法的真善美——法美學(xué)初探》（呂世倫主編），《中國的法制現(xiàn)代化》（公丕祥著），《法的合理性研究》（周世中著），《法治國家論》（卓澤淵著），《人權(quán)•民主•法治論叢》（谷春德著），《比較法總論》（朱景文著），《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國批判法律研究運(yùn)動》（朱景文主編），《法律與全球化——實(shí)踐背后的理論》（朱景文主編），《法治及其本土資源（修訂版）》（蘇力著），《也許正在發(fā)生——轉(zhuǎn)型中國的法學(xué)》（蘇力著），《道德通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治》（蘇力著），《批評與自戀》（蘇力著），《波斯納及其他》（蘇力著），《法意與人情》（梁治平著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《新中國法制建設(shè)的回顧與反思》（李龍主編），《國際人權(quán)法》（徐顯明主編），《法治與黨的執(zhí)政方式研究》（張恒山、李林等著），《民間法（第三卷）》（謝暉、陳金釗主持），《西窗法雨》（劉星著），《司法制度概論》（范愉主編），《伊斯蘭法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代化》（高鴻鈞著），《國家與社會：現(xiàn)代法治的基本理論》（劉旺洪著），《文化基礎(chǔ)與道德選擇———法治國家建設(shè)的深層思考》（徐祥民著），《依法治國論》（朱力宇主編），《品味法治》（毛磊著），《政治文明與依法治國》（李龍主編），《理論法學(xué)前沿——獻(xiàn)給呂世倫教授七十華誕》（呂景勝等主編），《羅斯科•龐德：法律與社會——生平、著述及思想》（翟志勇主編），《法學(xué)家的智慧：關(guān)于法律的知識品格與人文類型》（許章潤著），《法律的中國經(jīng)驗(yàn)與西方樣本》（許章潤主編），《薩維尼與歷史法學(xué)派》（許章潤主編），《認(rèn)真對待權(quán)利》（許章潤主編），《羅爾斯》（石元康著），《英美法講座》（錢弘道著），《法價(jià)值哲學(xué)導(dǎo)論》（楊震著），《立法研究（第4卷）》》（周旺生主編），《當(dāng)代法理學(xué)探究》（魏清沂等著），《一般法的淵源》（董南方著），《法律文化散論》（李交發(fā)著），《中國社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的法律發(fā)展》（許傳璽主編），《中國的法治和法治的中國》（馬天山著），等。

翻譯出版法理學(xué)方面的著作主要有：《道德哲學(xué)史講義》（約翰•羅爾斯著），《理論與實(shí)踐》（尤爾根•哈貝馬斯著），）《法律推理與政治沖突》（凱斯.R.孫斯坦著），《法理學(xué)（第一卷）》（羅斯科•龐德著），《共產(chǎn)主義的法律理論》（凱爾森著），《古斯塔夫•拉德布魯赫傳：法律思想家、哲學(xué)家和社會民主主義者》（考夫曼著），《法律哲學(xué)》（考夫曼著），《法律：一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)》（貢塔•托依布納著），《法律思維導(dǎo)論》（卡爾•恩吉施著），《西方社會的法律價(jià)值》（彼德•斯坦、約翰•香德著），《法律與社會規(guī)范》（埃里克•A•波斯納著），《現(xiàn)代化與法》（川島武宜著），《大陸法系》（約翰•亨利•梅利曼著），《簡約法律的力量》（理查德•A•愛波斯坦著），《刑法哲學(xué)》（胡薩克著），等。

此外，參考中國人民大學(xué)復(fù)印資料中心對法理學(xué)資料索引的初略統(tǒng)計(jì)和在中國期刊網(wǎng)上以“馬克思主義法學(xué)”、“法制現(xiàn)代化”、“法治”、“司法改革”、“法美學(xué)”、“民間法”、“依法執(zhí)政”、“法律文化”、“法哲學(xué)”等為關(guān)鍵詞的檢索統(tǒng)計(jì)，2004年度發(fā)表的法理學(xué)和有關(guān)法理學(xué)問題的論文達(dá)1000余篇。

二、重點(diǎn)和熱點(diǎn)問題

摘要:村民自治制度二十世紀(jì)八十年代在全國逐漸實(shí)行,村委會直選后村支部與村委會的矛盾日漸突出,影響了村民自治的發(fā)展。村兩委的矛盾在本質(zhì)上權(quán)利與權(quán)力的沖突，因此要建立村政運(yùn)行的新模式，徹底解決兩委矛盾。

關(guān)鍵詞：村民自治、兩委關(guān)系、法理分析

村民委員會自治運(yùn)動已在中國大地上如火如荼地展開，從1988年《中華人民共和國村民委員會組織發(fā)》（以下簡稱《村組織法》）試行以來，我國的直接民主進(jìn)程也在農(nóng)村展開。村民自治運(yùn)動因而對我國的方方面面產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。有學(xué)者認(rèn)為它可能導(dǎo)致我國政治運(yùn)行方式的整體的變化，而且也引起了國際社會的重視。也有人把它譽(yù)為我國農(nóng)民的三大創(chuàng)造之一。（另兩大創(chuàng)造為家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營責(zé)任制和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)）。但由于農(nóng)村直接民主的實(shí)行也引發(fā)了許多問題，其中最敏感的一個(gè)就是黨的領(lǐng)導(dǎo)與村民自治的關(guān)系問題。在實(shí)踐層面表現(xiàn)為村兩委（村支部與村委會）的沖突問題，在現(xiàn)階段表現(xiàn)得非常尖銳。

一、兩委矛盾的歷史

其實(shí)兩委的關(guān)系問題并非在現(xiàn)在才出現(xiàn)，早在我國解體以后，為填補(bǔ)農(nóng)村的權(quán)力真空及無政府狀態(tài)，農(nóng)民自發(fā)地組織了村民委員會實(shí)行自我管理，并既而被我國1982年憲法所確認(rèn)成為1982憲法的一大特色，也正式確立了村民委員會的性質(zhì)及其法律地位。而黨的支部在農(nóng)村的建立可以追溯至革命根據(jù)地時(shí)期。因此可以說黨支部在農(nóng)村發(fā)展的歷史遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于村委會。但由于過去我國黨政不分的體制及片面地強(qiáng)調(diào)黨對人民群眾的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，農(nóng)村實(shí)際上的權(quán)力中心只有黨支部，而沒有另外的組織。撤社建鄉(xiāng)以后，村委會漸漸發(fā)展起來。實(shí)際上在農(nóng)村出現(xiàn)了兩個(gè)領(lǐng)導(dǎo)中心。在村委會取得法律地位特別是在1998年《村民委員會組織法》<以下簡稱村組法>實(shí)行后，村民直選得以確立，兩委關(guān)系問題隨即出現(xiàn)，可以說兩委關(guān)系問題是我國層層民主發(fā)展的產(chǎn)物，也是黨政分離在農(nóng)村引發(fā)的必然結(jié)果。關(guān)系問題早在黨支部在農(nóng)村建立起來那天就為兩委關(guān)系問題產(chǎn)生埋下了伏筆。而由于強(qiáng)調(diào)黨對一切的領(lǐng)導(dǎo)把問題掩蓋起來。也是政權(quán)從全能主義到后全能主義轉(zhuǎn)變過程中的必然產(chǎn)物。由于兩委問題長期沒有解決好，引發(fā)了許多其他問題，如村內(nèi)耗嚴(yán)重，農(nóng)民的權(quán)利沒有很好的保障，黨的政策無法真正落實(shí)及黨的權(quán)威在農(nóng)村下降等，村民的民主權(quán)利被虛置等等。因此

解決好兩委關(guān)系問題關(guān)系著農(nóng)民的切身利益，也關(guān)系著村治的健康發(fā)展及黨的領(lǐng)導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)。

【摘要】

在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在公法和私法研究領(lǐng)域扮演著重要的角色，在法理學(xué)領(lǐng)域更蘊(yùn)涵著深厚的意蘊(yùn)。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現(xiàn)代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當(dāng)事人私性的合意為基礎(chǔ)和靈魂，保障交易秩序，促進(jìn)商品生產(chǎn)，在促進(jìn)民商事交往和市場經(jīng)濟(jì)正常、有序和理性的運(yùn)作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產(chǎn)生的義務(wù)的約束”或“公民的同意是國家權(quán)力的唯一正當(dāng)來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經(jīng)過博弈和妥協(xié)的理性談判而訂立的社會契約。在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在法理學(xué)領(lǐng)域蘊(yùn)涵著太多的意蘊(yùn)。本文將從19世紀(jì)英國著名的古代法制史學(xué)家、英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國著名的倫理學(xué)學(xué)家、哲學(xué)家和法理學(xué)家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當(dāng)代中國著名的社會學(xué)家費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》等著作中提出的“熟人社會與陌生人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益理論為交叉學(xué)科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當(dāng)之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動”。

英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規(guī)律的歷史過程后，在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動”。在社會的現(xiàn)實(shí)關(guān)系中，身份是一個(gè)固定的狀態(tài)，一個(gè)個(gè)人在社會利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態(tài)。每個(gè)個(gè)人的一切社會活動都嚴(yán)格地受到家庭網(wǎng)絡(luò)和群體關(guān)系的束縛。隨著人類文明進(jìn)程的不斷推進(jìn)，這種狀態(tài)逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個(gè)體性的自由、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為主要特征。因此一個(gè)社會文明的標(biāo)致之一則是無拘束的、自由的和自決的個(gè)人作為社會的基本單元。【1】我個(gè)人認(rèn)為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現(xiàn)于近代意義憲法的產(chǎn)生的歷史之中。契約的關(guān)系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時(shí)期的歐洲，深受古羅馬制定中保護(hù)關(guān)系和田莊制度的影響，普遍實(shí)行以賞賜和持有采邑為基礎(chǔ)的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰(zhàn)時(shí)提供騎兵參展及日后能取得財(cái)政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時(shí)，往往頒發(fā)一種叫做“特許狀”（Charter）的證明文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領(lǐng)地之內(nèi)享有不受國王人的管轄之權(quán)。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關(guān)系就形成了。至少，權(quán)利和義務(wù)是雙向的。即使是最高統(tǒng)治者國王也不能以違背契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習(xí)慣》一書中，13世紀(jì)的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因?yàn)榉稍炀土藝酢！本瓦@樣，一旦和國王發(fā)生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權(quán)?！?】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中掙脫出來實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由。

中國法理學(xué)應(yīng)當(dāng)在新方法論的指引下實(shí)現(xiàn)理論創(chuàng)新的同時(shí)進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組。這一過程將是十分艱難的,它需要在下述8個(gè)方面實(shí)行變革。

1．從“規(guī)律學(xué)”走向“規(guī)則學(xué)”

走出危機(jī)首先要解決法理學(xué)的學(xué)科定位。這當(dāng)從法理學(xué)史來認(rèn)識。法理學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)的西方,它的“前科學(xué)”形態(tài)是17－18世紀(jì)的自然法哲學(xué)。早在古希臘羅馬時(shí)期,西方法學(xué)就是高度“實(shí)用”的,希臘的哲理法學(xué)傾向于立法學(xué),法學(xué)之于立法者猶如園藝術(shù)之于園藝匠。而羅馬的法學(xué)則是部門法學(xué),主要是民法學(xué)和部門法學(xué),它們與民事司法行為不可分離。希臘羅馬的法學(xué)都缺乏作為法學(xué)的超越于部門法學(xué)的“一般法學(xué)”。17－18世紀(jì)的自然法學(xué)表現(xiàn)出向這一方向的努力,但是由于它濃厚的哲學(xué)和政治色彩,事實(shí)上被排斥于正統(tǒng)法學(xué)之外。到19世紀(jì),在自然法學(xué)的基礎(chǔ)上逐漸生發(fā)出四種理論傾向:康德、黑格爾的哲理傾向、邊沁的立法學(xué)傾向、奧斯丁的規(guī)則學(xué)傾向和薩維尼等的尋求法律發(fā)展規(guī)律的傾向。奧斯丁將政治哲學(xué)色彩極濃的自然法、將羅馬法(部門法學(xué))、將英國式的法律技術(shù)逐出法理學(xué),專事一般法律規(guī)范分析,實(shí)現(xiàn)法的一般理論向西方法學(xué)傳統(tǒng)——規(guī)則學(xué)的回歸,或在各部門法學(xué)之外發(fā)展出研究一般規(guī)則的專門學(xué)科,因而被公認(rèn)為作為法的一般理論的法理學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志。[1]當(dāng)然,奧斯丁完全排斥價(jià)值分析是欠妥的,但是,它卻告訴我們一個(gè)道理：法理學(xué)的價(jià)值分析應(yīng)當(dāng)有別于政治哲學(xué)——它應(yīng)當(dāng)建立在規(guī)范分析之上并為規(guī)范分析服務(wù)。

我國的法理學(xué)情況如何?我國的法理學(xué)源自蘇聯(lián)的“國家與法的理論”,姑且不說它的理論傾向,就其研究目的在于揭示國家和法的發(fā)展規(guī)律來說,它是哲學(xué)味濃于法學(xué)味的。蘇聯(lián)法理學(xué)的“規(guī)律學(xué)”傾向,與蘇聯(lián)法學(xué)徹底否定西方法學(xué)傳統(tǒng),否定資產(chǎn)階級法學(xué)有關(guān),也與蘇聯(lián)人賦予法理學(xué)的政治目標(biāo)——找出法律發(fā)展的規(guī)律,資產(chǎn)階級法必然滅亡,蘇聯(lián)法是最先進(jìn)的法建立在一般規(guī)律之上——息息相關(guān),其背后是在西方已受到冷落的科學(xué)泛化思潮。蘇聯(lián)法理學(xué)的規(guī)律學(xué)傾向在我國得以繼承并極端化,法理學(xué)成為歷史唯物主義的法律圖解。改革開放以前的法理學(xué)演變?yōu)樨?fù)面的意識形態(tài)——階級斗爭為綱學(xué),它的目標(biāo)與結(jié)論在于說明無產(chǎn)階級、階級斗爭為綱是社會發(fā)展規(guī)律的產(chǎn)物。改革開放以后,雖然階級斗爭為綱觀念被放棄,但是政治哲學(xué)味道仍很濃。近年來價(jià)值分析和規(guī)范分析的內(nèi)容被引進(jìn),這是很大的進(jìn)步,但是價(jià)值分析和規(guī)范分析始終圍繞政治哲學(xué)展開并為之服務(wù),法理學(xué)的目的仍被限定的通過因果分析尋找“規(guī)律”這一哲學(xué)的。

要走出這一法理學(xué)的幼年階段,應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從“規(guī)律學(xué)”向“規(guī)則學(xué)”的轉(zhuǎn)換。規(guī)律學(xué)是建立在因果關(guān)系之上的,而規(guī)則學(xué)則是討論如何建立人際合理關(guān)系的學(xué)問。當(dāng)然，我們說法理學(xué)是“規(guī)則說”,并不是如凱爾森那樣排斥正義。法理學(xué)是規(guī)則學(xué)指法理學(xué)是以研究人際規(guī)則為核心內(nèi)容的,除此以外,它包含了某些“規(guī)律”的內(nèi)容,但只指人際關(guān)系合理化的趨勢,及其合理規(guī)則中共性的東西;它包括正義的內(nèi)容,這個(gè)正義以主體際關(guān)系中的正義為核心,以區(qū)別于倫理學(xué)討論的正義,同時(shí)它還包括法律的共同性的技術(shù)。

2．調(diào)整同意識形態(tài)的關(guān)系

一、問題的提出

現(xiàn)在，法學(xué)和法理學(xué)作為一門科學(xué)似乎已經(jīng)是不言而喻的了。幾乎所有的法理學(xué)教科書的開篇之頁都提出“法學(xué)是一門以法或法律及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的社會科學(xué)”（或類似表述），因此，被界定為“法學(xué)中的主要理論學(xué)科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》高等教育出版社1994年版。）的法理學(xué)似乎當(dāng)然應(yīng)該屬于科學(xué)之列。但是，法學(xué)和法理學(xué)為什么是“科學(xué)”？它究竟在何種意義上才是“科學(xué)”和“社會科學(xué)”呢？對這個(gè)問題的回答，不僅有助于法學(xué)和法理學(xué)自身的發(fā)展，而且也有助于我們認(rèn)真把握法學(xué)和法理學(xué)的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和方法兩個(gè)面向，考察、論述法理學(xué)作為“科學(xué)”的條件和界限。前一個(gè)面向強(qiáng)調(diào)法理學(xué)作為科學(xué)應(yīng)該具有的社會理論內(nèi)涵；后一個(gè)面向確定法理學(xué)作為科學(xué)的方法論基礎(chǔ)。沒有一門科學(xué)是漫無邊際的，法理學(xué)作為一門科學(xué)自然應(yīng)該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學(xué)的法理學(xué)的條件和界限進(jìn)行審視，就是試圖進(jìn)一步明確法理學(xué)作為一個(gè)法學(xué)學(xué)科的范圍。

引起筆者注意這個(gè)問題的原因是：多年以來，法理學(xué)的更新與改革都是我國法理學(xué)界、乃至整個(gè)法學(xué)界關(guān)注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學(xué)理論要有新發(fā)展”，《文匯報(bào)》，1988年5月5日；喬偉的“關(guān)于法學(xué)理論研究的反思：論更新與改造法學(xué)的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價(jià)值追求與經(jīng)驗(yàn)實(shí)證：中國法學(xué)理論發(fā)展的取向”，《法學(xué)》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創(chuàng)新法學(xué)理論”、張文顯的“改革和發(fā)展呼喚著法學(xué)更新”、張傳幀的“試論商品經(jīng)濟(jì)與法學(xué)基本理論”，《現(xiàn)代法學(xué)》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-十一屆三中全會以來法理學(xué)的新進(jìn)展”，《山東大學(xué)學(xué)報(bào)-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學(xué)的更新”，《法學(xué)研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學(xué)年會均以“法理學(xué)的回顧、創(chuàng)新、展望”為主題。）其中，法理學(xué)界對法理學(xué)的理論性與現(xiàn)實(shí)性的關(guān)系和法學(xué)家的文化品位與職業(yè)技能的關(guān)系兩個(gè)相互聯(lián)系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創(chuàng)新我國法理學(xué)”；沈國明：“法學(xué)研究要關(guān)注向市場化過渡的過程”；孫國華、張曙光：“中國法理學(xué)發(fā)展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀(jì)的法理學(xué)》，云南大學(xué)出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關(guān)于“法學(xué)家文化品位”的爭論，參見《法學(xué)》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學(xué)界對理論與實(shí)際的關(guān)系以及理論界參與現(xiàn)實(shí)的方式存在不同的看法，實(shí)際上，有些學(xué)者、特別是法律實(shí)務(wù)部門和部門法學(xué)的學(xué)者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學(xué)能夠?qū)Σ块T法學(xué)、法制實(shí)踐發(fā)揮積極的促進(jìn)作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責(zé)法理學(xué)已經(jīng)嚴(yán)重脫離實(shí)際。在許多人看來，法理學(xué)的進(jìn)步應(yīng)該體現(xiàn)在理論對現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)性上。由此，法學(xué)界有些人士，甚至不少是法理學(xué)學(xué)者都在呼吁法理學(xué)要“理論結(jié)合實(shí)際”，將法理學(xué)發(fā)展、進(jìn)步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實(shí)踐緊密結(jié)合的具體的現(xiàn)實(shí)問題上。言內(nèi)之意，法理學(xué)的研究重心應(yīng)該由“抽象”轉(zhuǎn)為“具體”，不能再繼續(xù)這樣“抽象”下去。本文對法理學(xué)已經(jīng)脫離實(shí)際的結(jié)論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病呻吟、故弄玄虛，但是不贊成有些學(xué)者指出的解決這個(gè)問題的思路。我有一個(gè)粗淺的認(rèn)識：法理學(xué)所面臨的問題本質(zhì)上不是法理學(xué)所獨(dú)有的，而是我國所有法學(xué)學(xué)科的共同問題。這個(gè)問題的關(guān)節(jié)點(diǎn)，也不是法理學(xué)乃至法學(xué)的實(shí)踐性不強(qiáng)，而是這些學(xué)科的理論性不充分，以至于沒有能力應(yīng)對現(xiàn)實(shí)。理論不充分的極端的表現(xiàn)，在法學(xué)各應(yīng)用學(xué)科上就體現(xiàn)為有的人對基礎(chǔ)理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學(xué)科范圍內(nèi)法理學(xué)問題的自覺意識；在作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，則體現(xiàn)在不少法理學(xué)者對自身的理論結(jié)合實(shí)際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學(xué)學(xué)科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學(xué)面臨的最嚴(yán)重的問題似乎還不完全是現(xiàn)實(shí)性不足（這當(dāng)然也是一個(gè)重要問題），而是由于理論的不充分所導(dǎo)致的法理學(xué)、甚至整個(gè)法學(xué)在中國都在向“對策學(xué)”方向的發(fā)展，以及對法學(xué)所抱的實(shí)用主義的非科學(xué)的態(tài)度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠?qū)Ψ傻睦碚撆c方法進(jìn)行總體角度上的檢視，探討、說明法理學(xué)（不是作為一個(gè)學(xué)科的法理學(xué)，而是作為全部法學(xué)的基礎(chǔ)內(nèi)容的法理學(xué)）的“科學(xué)性”之成立條件、內(nèi)容及其界限，或許能夠?yàn)榉ɡ韺W(xué)理論與法治建設(shè)實(shí)際的結(jié)合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學(xué)作為一門科學(xué)的第一個(gè)條件就是它的理論性，即法理學(xué)必須是說理的，有理論根據(jù)的，符合理論思維的基本規(guī)范。所有的具有科學(xué)性質(zhì)的法學(xué)學(xué)科都是以理論為基礎(chǔ)的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學(xué)知識領(lǐng)域都離不開理論思維。同時(shí)，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有歷史的普遍（連續(xù)）性。在這個(gè)意義上，對學(xué)術(shù)研究而言，只有理論思維能力的強(qiáng)弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強(qiáng)弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉(zhuǎn)化為法律理論的能力。

關(guān)鍵詞:物權(quán)法/立法價(jià)值/存在問題

內(nèi)容提要:從價(jià)值層面看,《物權(quán)法》充分體現(xiàn)了黨的新時(shí)期方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關(guān)愛民生,其頒行具有里程碑意義《;物權(quán)法》是社會主義市場經(jīng)濟(jì)得以健康、有效發(fā)展的基本指導(dǎo)規(guī)則之一;物權(quán)法頒布,還使得我國財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)的法律體系基本上得以建立。從技術(shù)層面看,《物權(quán)法》又有諸多規(guī)則上的困惑,由于未確立一個(gè)統(tǒng)一的、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈餀?quán)變動模式,極易導(dǎo)致交易行為及裁判行為的困惑《;物權(quán)法》關(guān)于“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”的規(guī)定,未能表達(dá)“業(yè)主權(quán)”的內(nèi)在機(jī)理,其不當(dāng)之處顯而易見;此外《,物權(quán)法》對社會生活條件下主體的諸多法權(quán)要求及成熟的理論遵從不夠,特別是對民族性特質(zhì)的法權(quán)關(guān)系缺乏尊重。

一、價(jià)值層面上《:物權(quán)法》頒行意義深遠(yuǎn)

物權(quán)是民事主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi),直接支配一定的物并排他地享受其利益的民事權(quán)利。2007年3月16日,第十屆全國人民代表大會第五次會議通過了《物權(quán)法》。《物權(quán)法》的頒行具有極其重大的意義。

(一)《物權(quán)法》充分體現(xiàn)了黨在新時(shí)期的方針、路線和新修正《憲法》精神,以人為本,關(guān)愛民生,尊重私權(quán),就此而言,《物權(quán)法》頒行具有里程碑意義由于受長期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制及經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的影響,在民事立法及社會生活中,重國家利益,輕私人利益,有諸多表現(xiàn)。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)和政治體制形成的“國家至上”、“國家中心”、“國家意志決定一切”等“國家本位主義”觀念,深深地影響著我們的思維方式和行動。立法上對公權(quán)的保護(hù)在結(jié)構(gòu)和邏輯上多比較嚴(yán)謹(jǐn),而對私權(quán)的保護(hù)則較為粗略。如在國家的憲法、刑法制度中,將國家的政權(quán)組織方式、國家機(jī)構(gòu)、國家機(jī)關(guān)工作人員的職權(quán)、國家經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)等內(nèi)容放在顯要位置,而將私權(quán)主體的權(quán)利規(guī)范,規(guī)定于較次要的章節(jié);即便在民法制度架構(gòu)中,也多將國家利益及公權(quán)力的保護(hù)、維持規(guī)則置于顯要之處。

國家本位主義對當(dāng)今民法的影響主要表現(xiàn)為:

摘要

法律信仰是什么？通常認(rèn)為，它是指基于主體通過對法律現(xiàn)象的感受而形成的內(nèi)心對法律價(jià)值的認(rèn)同，對法律的堅(jiān)定信念和尊重，是公眾自覺的守法的升華。法律信仰是法理學(xué)中的一個(gè)基本問題同時(shí)也是一個(gè)熱點(diǎn)問題，尤其是對于強(qiáng)調(diào)依法治國的現(xiàn)代社會來說，法律信仰的重要性更無可置疑。因此我們非常有必要詳細(xì)的探討一下這個(gè)問題。

[關(guān)鍵詞]法律信仰、法治、法律信仰缺失

一、法律信仰的重要性

法律信仰是什么？通常認(rèn)為，它是指基于主體通過對法律現(xiàn)象的感受而形成的內(nèi)心對法律價(jià)值的認(rèn)同，對法律的堅(jiān)定信念和尊重，是公眾自覺的守法的升華。法律信仰是法理學(xué)中的一個(gè)基本問題同時(shí)也是一個(gè)熱點(diǎn)問題，尤其是對于強(qiáng)調(diào)依法治國的現(xiàn)代社會來說，法律信仰的重要性更無可置疑。因此我們非常有必要詳細(xì)的探討一下這個(gè)問題。

假如說，你作為一名游客，慕名來到白馬寺，從外表看起來，這座寺廟卻找不到任何供你頂禮膜拜的神佛。此刻你會有什么樣的感受？我們現(xiàn)在也正面臨著這種尷尬和困境，一方面大量的法律被批發(fā)出來，法律體系日益完備，法律殿堂日益恢弘，另一方面我們又面臨著對法律神圣性的信仰缺失的問題。

根據(jù)《說文解字》記載，現(xiàn)代意義上的“道德”是指社會倫理規(guī)范。據(jù)此，法律職業(yè)道德的概念即在廣義的法律活動中，法律職業(yè)者從事法律活動所必須要遵守的倫理規(guī)范。這樣解釋的優(yōu)點(diǎn)在于符合法理學(xué)常識中的“法律原則的抽象程度與解釋力成正比”。古人有云“太上，不知有之”。在強(qiáng)調(diào)法治與德治并重的今天，法律職業(yè)道德更是社會法律職業(yè)活動者所要深思并踐行的行為準(zhǔn)則。

一、多維度探討法律職業(yè)道德的內(nèi)涵

法律職業(yè)道德的內(nèi)涵與外延及其豐富，我們應(yīng)從客觀視角與主觀視角兩個(gè)角度出發(fā)來討論。法律職業(yè)道德從客觀上來講，其內(nèi)涵與外延包括但不僅限于制度賦予法律職業(yè)工作者追求正義、平等的權(quán)利與義務(wù)。我們通過普通判斷力可知的法律工作者所要遵守的行為規(guī)范準(zhǔn)則就是筆者這里提到的客觀角度的法律職業(yè)道德，它客觀上約束著法律職業(yè)工作者的職業(yè)行為。從主觀視角出發(fā)，法律職業(yè)道德形成于法律工作者個(gè)體的實(shí)踐中，形成屬于自己主觀層面的法律職業(yè)道德。這是指將書面上的基本原則運(yùn)用到實(shí)踐中，形成一套存在于內(nèi)心的、穩(wěn)定的、可感知的自我行為習(xí)慣。同樣的概念被不同的個(gè)體消化為具有豐富內(nèi)涵的案例模型，形成為個(gè)體所單獨(dú)享有的大腦規(guī)范結(jié)構(gòu)。

二、法理學(xué)角度下法律職業(yè)道德的價(jià)值

從法理學(xué)角度來講，法是國家的產(chǎn)物，是統(tǒng)治者為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治、維護(hù)政權(quán)，通過一定的程序所制定的規(guī)范的總和。首先，法律因其自身固有的階級性使得法律職業(yè)道德對社會穩(wěn)定具有重要價(jià)值。法律人的職業(yè)活動所蘊(yùn)含的道德水準(zhǔn)和職業(yè)操守的價(jià)值就不僅僅局限于個(gè)人道德于社會道德的淺顯內(nèi)涵，更多的是法律人的職業(yè)道德對于國家政治、法律信仰以及司法公信力的影響。近年隨著我國法治事業(yè)的發(fā)展，國家及有關(guān)部門以更積極的姿態(tài)處理過去幾年甚至是幾十年之前發(fā)生的冤假錯(cuò)案，這在一定程度上體現(xiàn)了我國司法實(shí)踐的大步邁進(jìn)。近年通過媒體與互聯(lián)網(wǎng)的披露，暴力襲警抗法、藐視法庭秩序的事件時(shí)有發(fā)生，我們是否應(yīng)該在譴責(zé)這種不當(dāng)行為的同時(shí)反思法律工作者自身的不足。司法工作者對法律的信仰程度直接影響著公眾對于國家公權(quán)力的信賴程度。若司法人員中立判斷，廉潔自律，司法環(huán)境就會形成一種信賴氣氛，進(jìn)而整個(gè)司法才會擁有受人尊崇的社會基礎(chǔ)。第二，法律不僅是統(tǒng)治階級為了維護(hù)統(tǒng)治所必須使用的手段，更是人民保護(hù)自己合法權(quán)益，懲罰違法犯罪行為的客觀依據(jù)，這就使法律職業(yè)道德的價(jià)值也體現(xiàn)在了良好的法律職業(yè)道德風(fēng)尚能夠更好地保障公民應(yīng)有的權(quán)利，最大程度地尊重和保障人權(quán)，使每個(gè)公民都在憲法和法律所賦予的權(quán)利中做一個(gè)完整、獨(dú)立且自由的個(gè)體。如若法律得不到遵守，那么法律就是一張廢紙。基于此，為了使法律發(fā)揮出它自身的價(jià)值和固有的作用，尊重并遵守法律是每一個(gè)公民和每一位法律工作者必須達(dá)成的共識，而這又與法律工作者的行業(yè)規(guī)范和自我約束密不可分。法律條文所記載的對于公民權(quán)利的保護(hù)只是理論上的保護(hù)，而每一次法律活動，大到一次法律判決，小到一次商品交易都是法律條文的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用。法律的制定需要一定合法合理的法定程序，正如每一次法律條文的運(yùn)用都需要法律職業(yè)道德的融通。如果法律工作者缺乏相應(yīng)的道德規(guī)范，我們將很難想象法律將得到怎樣的解釋和適用，公平的裁判將無從談起，正義的追求也將遙不可及。此外，法律制度的完善與法律職業(yè)道德的嚴(yán)格遵守也具有密不可分的關(guān)系。加里寧格勒曾說:“我們有無產(chǎn)階級道德，我們應(yīng)該發(fā)展它，鞏固它，并且以這種無產(chǎn)階級道德教育未來的一代?！蔽覈壳笆且怨兄茷橹黧w，多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的經(jīng)濟(jì)體制，仍處于并將長期處于社會主義初級階段的基本國情，改革進(jìn)入“深水區(qū)”和“攻堅(jiān)階段”，依法治國也進(jìn)入到了完善階段，以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系基本形成。法制體系的進(jìn)一步完善和法治事業(yè)的進(jìn)一步向前都需要先行法律的良好落實(shí)和有效總結(jié)，這也就需要法律工作者以更高的職業(yè)道德對待法律工作。一方面，法律工作者的職業(yè)道德水準(zhǔn)越高，我國現(xiàn)有的法律規(guī)范實(shí)踐就會越順利，公民在通過法律訴求自己的主張時(shí)就會更正當(dāng)?shù)墨@得救濟(jì)，不致于使公民陷入有法可依但訴求無門的境地，不致于使法律成為一紙空文或削減其應(yīng)有的效力。另一方面，法律行業(yè)職業(yè)道德的提高在保障現(xiàn)有法律健康有序?qū)嵭械幕A(chǔ)上，更有利于我們在現(xiàn)有法制體系背景下去總結(jié)司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的法律空白，去總結(jié)我們現(xiàn)行法律的優(yōu)勢以及仍需要彌補(bǔ)的劣勢。如果法律工作者都試圖利用法律的不足之處去規(guī)避自己從業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)，這樣的做法僅對自己一時(shí)的利益看起來有所裨益，但對于個(gè)人漫長的職業(yè)生涯和國家本就不易的法律事業(yè)發(fā)展來講，無異于殺雞取卵，飲鴆止渴。我們應(yīng)通過科學(xué)的設(shè)計(jì)，民主的渠道和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿?，對現(xiàn)行法律體系進(jìn)行進(jìn)一步的周全和完善。

作者:申思 單位:黑龍江大學(xué)

【摘要】

在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在公法和私法研究領(lǐng)域扮演著重要的角色，在法理學(xué)領(lǐng)域更蘊(yùn)涵著深厚的意蘊(yùn)。本文將從多角度切入對契約做以法理分析

在現(xiàn)代法治國家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來說，契約以當(dāng)事人私性的合意為基礎(chǔ)和靈魂，保障交易秩序，促進(jìn)商品生產(chǎn)，在促進(jìn)民商事交往和市場經(jīng)濟(jì)正常、有序和理性的運(yùn)作過程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產(chǎn)生的義務(wù)的約束”或“公民的同意是國家權(quán)力的唯一正當(dāng)來源”等觀念盛行自由主義社會中，作為國家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少從理念的層面上——都是公民與國家經(jīng)過博弈和妥協(xié)的理性談判而訂立的社會契約。在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會中，作為現(xiàn)代社會高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在法理學(xué)領(lǐng)域蘊(yùn)涵著太多的意蘊(yùn)。本文將從19世紀(jì)英國著名的古代法制史學(xué)家、英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國著名的倫理學(xué)學(xué)家、哲學(xué)家和法理學(xué)家約翰•羅爾斯的“無知之幕”理論、當(dāng)代中國著名的社會學(xué)家費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》等著作中提出的“熟人社會與陌生人社會”理論多視角地對契約做以法理分析，并以經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益理論為交叉學(xué)科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當(dāng)之處，還請大家批評、指正。

（一）

“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動”。

英國歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國古代法律制度演變規(guī)律的歷史過程后，在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進(jìn)步社會活動，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動”。在社會的現(xiàn)實(shí)關(guān)系中，身份是一個(gè)固定的狀態(tài)，一個(gè)個(gè)人在社會利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態(tài)。每個(gè)個(gè)人的一切社會活動都嚴(yán)格地受到家庭網(wǎng)絡(luò)和群體關(guān)系的束縛。隨著人類文明進(jìn)程的不斷推進(jìn)，這種狀態(tài)逐漸讓一種基于契約的社會制度取代，這種社會制度以個(gè)體性的自由、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為主要特征。因此一個(gè)社會文明的標(biāo)致之一則是無拘束的、自由的和自決的個(gè)人作為社會的基本單元?！?】我個(gè)人認(rèn)為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動地展現(xiàn)于近代意義憲法的產(chǎn)生的歷史之中。契約的關(guān)系最早形成于英國早期的分封制：在封建社會時(shí)期的歐洲，深受古羅馬制定中保護(hù)關(guān)系和田莊制度的影響，普遍實(shí)行以賞賜和持有采邑為基礎(chǔ)的封主和封臣制度，封建的國王為答謝其臣屬在戰(zhàn)時(shí)提供騎兵參展及日后能取得財(cái)政上的來源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時(shí)，往往頒發(fā)一種叫做“特許狀”（Charter）的證明文書，賦予世俗貴族或教會貴族在其領(lǐng)地之內(nèi)享有不受國王人的管轄之權(quán)。【2】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關(guān)系就形成了。至少，權(quán)利和義務(wù)是雙向的。即使是最高統(tǒng)治者國王也不能以違背契約的方式命令封臣絕對服從。在《英國的法律與習(xí)慣》一書中，13世紀(jì)的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國王必須服從上帝與法律，因?yàn)榉稍炀土藝酢！本瓦@樣，一旦和國王發(fā)生沖突，英國貴族總是試圖用法律高于國王的理論來限制王權(quán)?！?】由此可見，契約作為一種代表了私性意志的社會制度使人類從基于身份而既定的社會利益網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中掙脫出來實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由。

本文標(biāo)題中的“四個(gè)問題”，分別是指法理學(xué)課程的定位、民、商法教學(xué)的“兩張皮”、非法學(xué)專業(yè)經(jīng)濟(jì)法課程的必要性以及法律英語教學(xué)的理念。目前，這四個(gè)問題在我國高校的法學(xué)教學(xué)中比較突出，然而卻未引起相關(guān)部門的重視，所以有必要對其進(jìn)行探討和研究。這里還需要對法律英語教學(xué)的學(xué)科歸屬問題作簡單說明。目前，我國許多高校的法學(xué)專業(yè)都開設(shè)了法律英語課程。由于法律英語課程本身具備交叉學(xué)科的鮮明特點(diǎn)，因而既可將其歸入英語課，也可將其歸入法學(xué)課。尤其是法律英語課程中含有大量的英美法知識，而筆者正主張?jiān)诜捎⒄Z的教學(xué)中應(yīng)當(dāng)對這些英美法知識給予高度的重視。有鑒于此，本文特將法律英語課程的教學(xué)歸入本文所說的“高校法學(xué)教學(xué)”這個(gè)概念之中。

一、法理學(xué)課程的定位

現(xiàn)階段，我國高校的法理學(xué)教學(xué)效果并不是很理想。許多學(xué)生學(xué)習(xí)了法理學(xué)之后，依然不能全面理解法理學(xué)的基本原理，更遑論運(yùn)用其基本原理解決實(shí)際問題。例如，現(xiàn)行的訴訟離婚理由是“感情確已破裂”，對于這個(gè)規(guī)定，我們不僅可以運(yùn)用親屬法的原理進(jìn)行分析，而且也可以運(yùn)用法理學(xué)的原理進(jìn)行分析。這就如同一個(gè)數(shù)學(xué)問題，我們既可以用解析的方法解決，也可以用算術(shù)的方法解決。但是，有的學(xué)生在學(xué)習(xí)了法理學(xué)之后，依然認(rèn)為這只是一個(gè)純粹的婚姻法問題，意識不到這個(gè)問題也可以運(yùn)用法理學(xué)的基本原理加以分析。

出現(xiàn)上述情況的原因在于我國高校法學(xué)課程設(shè)置的不太合理。按照目前的法學(xué)課程設(shè)置，法理學(xué)課程在所有的法學(xué)課程中最先開設(shè)。學(xué)生們先學(xué)法理學(xué)，然后再學(xué)民法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、訴訟法學(xué)等其他法學(xué)課程。這樣，學(xué)生在學(xué)習(xí)法理學(xué)時(shí)，要直接面對抽象的法學(xué)理論，由于這個(gè)時(shí)候還沒有學(xué)習(xí)相關(guān)的應(yīng)用法學(xué)課程，還沒有應(yīng)用法學(xué)方面的感性材料，因此不能充分理解相對抽象的法理學(xué)理論。法理學(xué)課程被安排在其他法學(xué)課程之前最先開設(shè)，與人們對法理學(xué)課程的定位有著密切的關(guān)系。長期以來，我們總是將其定位為單純的法學(xué)基礎(chǔ)課，甚至稱其為“法學(xué)基礎(chǔ)理論”。但事實(shí)上，法理學(xué)不但是法學(xué)基礎(chǔ)課，更是法學(xué)哲理課。法理學(xué)在有些國家(包括我國)，就被稱作法哲學(xué)[1]。它里面不僅有著基礎(chǔ)性的內(nèi)容，而且還有著大量的哲理性內(nèi)容。

這些哲理性的內(nèi)容往往抽象、深奧，對于剛剛?cè)雽W(xué)的大學(xué)生而言，有著相當(dāng)?shù)碾y度，若無充分的來自于應(yīng)用法學(xué)課程的感性材料，是很難融會貫通的。法理學(xué)課程應(yīng)當(dāng)被定位為基礎(chǔ)性和哲理性相結(jié)合的理論法學(xué)課程。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將目前的法理學(xué)課程的內(nèi)容區(qū)分為兩個(gè)層次，即初級法理學(xué)和高級法理學(xué)。對初級法理學(xué)的內(nèi)容，繼續(xù)在所有應(yīng)用法學(xué)課程之前開設(shè);而對于高級法理學(xué)的內(nèi)容，則應(yīng)在大多數(shù)應(yīng)用法學(xué)課程之后開設(shè)。在具體開設(shè)時(shí)間上，初級法理學(xué)可以考慮安排在大一上學(xué)期;高級法理學(xué)，則可以考慮安排在大三下學(xué)期或大四上學(xué)期，因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候?qū)W生們已經(jīng)學(xué)完了絕大多數(shù)的應(yīng)用法學(xué)課程，積累了較多的感性材料，從而具備了學(xué)習(xí)高級法理學(xué)的材料基礎(chǔ)。經(jīng)過這樣的分層處105理，既能使法理學(xué)真正地發(fā)揮其法學(xué)基礎(chǔ)理論的作用，也能使學(xué)生在積累了足夠多的應(yīng)用法學(xué)知識的基礎(chǔ)上，順利學(xué)習(xí)法理學(xué)中抽象深奧的理論，從而真正理解和掌握這些高級的原理。

二、民、商法教學(xué)的“兩張皮”