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【摘要】

在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會(huì)中，作為現(xiàn)代社會(huì)高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在公法和私法研究領(lǐng)域扮演著重要的角色，在法理學(xué)領(lǐng)域更蘊(yùn)涵著深厚的意蘊(yùn)。本文將從多角度切入對(duì)契約做以法理分析

在現(xiàn)代法治國(guó)家中，契約的觀念已非常深入人心。從私法的角度來(lái)說(shuō)，契約以當(dāng)事人私性的合意為基礎(chǔ)和靈魂，保障交易秩序，促進(jìn)商品生產(chǎn)，在促進(jìn)民商事交往和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)正常、有序和理性的運(yùn)作過(guò)程中扮演著異常重要且不可替代的角色。從公法的角度而言，在西方法治文明的國(guó)家，在“任何人只能受到基于其自身同意而產(chǎn)生的義務(wù)的約束”或“公民的同意是國(guó)家權(quán)力的唯一正當(dāng)來(lái)源”等觀念盛行自由主義社會(huì)中，作為國(guó)家根本法的憲法甚至一切法律制度——至少?gòu)睦砟畹膶用嫔稀际枪衽c國(guó)家經(jīng)過(guò)博弈和妥協(xié)的理性談判而訂立的社會(huì)契約。在當(dāng)今的高度現(xiàn)代化社會(huì)中，作為現(xiàn)代社會(huì)高度文明的理念和制度產(chǎn)物，契約在法理學(xué)領(lǐng)域蘊(yùn)涵著太多的意蘊(yùn)。本文將從19世紀(jì)英國(guó)著名的古代法制史學(xué)家、英國(guó)歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物梅因在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》提出的“從身份到契約”、美國(guó)著名的倫理學(xué)學(xué)家、哲學(xué)家和法理學(xué)家約翰•羅爾斯的“無(wú)知之幕”理論、當(dāng)代中國(guó)著名的社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國(guó)》等著作中提出的“熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)”理論多視角地對(duì)契約做以法理分析，并以經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本收益理論為交叉學(xué)科的背景更加理性地豐滿這一分析的路徑。不當(dāng)之處，還請(qǐng)大家批評(píng)、指正。

（一）

“迄今為止的進(jìn)步社會(huì)活動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。

英國(guó)歷史法學(xué)派的奠基人物和主要代表人物亨利•梅因在深入研究各國(guó)古代法律制度演變規(guī)律的歷史過(guò)程后，在其19世紀(jì)偉大的著作《古代法》中提出：“迄今為止的進(jìn)步社會(huì)活動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”。在社會(huì)的現(xiàn)實(shí)關(guān)系中，身份是一個(gè)固定的狀態(tài)，一個(gè)個(gè)人在社會(huì)利益關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中的位置完全取決于他的身份，他的后天的性格、智慧、努力等一切稟賦都不能改變這樣的特定狀態(tài)。每個(gè)個(gè)人的一切社會(huì)活動(dòng)都嚴(yán)格地受到家庭網(wǎng)絡(luò)和群體關(guān)系的束縛。隨著人類(lèi)文明進(jìn)程的不斷推進(jìn)，這種狀態(tài)逐漸讓一種基于契約的社會(huì)制度取代，這種社會(huì)制度以個(gè)體性的自由、權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任為主要特征。因此一個(gè)社會(huì)文明的標(biāo)致之一則是無(wú)拘束的、自由的和自決的個(gè)人作為社會(huì)的基本單元?！?】我個(gè)人認(rèn)為，“從身份到契約”的歷史最為鮮活和生動(dòng)地展現(xiàn)于近代意義憲法的產(chǎn)生的歷史之中。契約的關(guān)系最早形成于英國(guó)早期的分封制：在封建社會(huì)時(shí)期的歐洲，深受古羅馬制定中保護(hù)關(guān)系和田莊制度的影響，普遍實(shí)行以賞賜和持有采邑為基礎(chǔ)的封主和封臣制度，封建的國(guó)王為答謝其臣屬在戰(zhàn)時(shí)提供騎兵參展及日后能取得財(cái)政上的來(lái)源，在將土地賜給或封給其臣屬的同時(shí)，往往頒發(fā)一種叫做“特許狀”（Charter）的證明文書(shū)，賦予世俗貴族或教會(huì)貴族在其領(lǐng)地之內(nèi)享有不受?chē)?guó)王人的管轄之權(quán)?！?】就這樣，盡管封住和封臣的地位并不平等，一種法律契約的關(guān)系就形成了。至少，權(quán)利和義務(wù)是雙向的。即使是最高統(tǒng)治者國(guó)王也不能以違背契約的方式命令封臣絕對(duì)服從。在《英國(guó)的法律與習(xí)慣》一書(shū)中，13世紀(jì)的王室法庭法官布萊克頓（LordBrecton）指出：“國(guó)王必須服從上帝與法律，因?yàn)榉稍炀土藝?guó)王?！本瓦@樣，一旦和國(guó)王發(fā)生沖突，英國(guó)貴族總是試圖用法律高于國(guó)王的理論來(lái)限制王權(quán)?！?】由此可見(jiàn)，契約作為一種代表了私性意志的社會(huì)制度使人類(lèi)從基于身份而既定的社會(huì)利益網(wǎng)絡(luò)關(guān)系中掙脫出來(lái)實(shí)現(xiàn)個(gè)人的自由。

（二）

“從身份到契約”的歷史就是“無(wú)知之幕”形成的歷史。

美國(guó)著名的倫理學(xué)學(xué)家、哲學(xué)家和法理學(xué)家約翰•羅爾斯在《正義論》中指出，人們的不同生活前景受到政治體制和一般的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)條件的限制和影響，也受到人們出生伊始所具有的不平等的社會(huì)地位和自然秉賦的深刻而持久的影響，然而這種不平等卻是個(gè)人無(wú)法自我選擇的。因此，這些最初的不平等就成為正義原則的最初應(yīng)用對(duì)象。換言之，正義原則要通過(guò)調(diào)解主要的社會(huì)制度，來(lái)從社會(huì)的角度處理這種出發(fā)點(diǎn)方面的不平等，盡量排除社會(huì)歷史和自然方面偶然任意因素對(duì)于人們生活前景的影響。所謂“作為公平的正義”理論，即意味著正義原則是在一種公平的原初狀態(tài)下被一致同意的，或者說(shuō)，意味著社會(huì)合作條件是在公平的條件下一致同意的，所達(dá)到的是一公平的契約，所產(chǎn)生的結(jié)果也將是一公平的結(jié)果。在羅爾斯看來(lái)，訂立契約的平等的原初狀態(tài)（originalposition）既不是一種實(shí)際的歷史狀態(tài)，也并非文明之初的那種真實(shí)的原始狀況，而是一種用來(lái)達(dá)到某種確定的正義觀的純粹假說(shuō)的狀態(tài)，一種思辯的設(shè)計(jì)。這一狀態(tài)的基本特征是：沒(méi)有一個(gè)人知道他在社會(huì)中的地位——無(wú)論是階級(jí)地位還是社會(huì)地位，也沒(méi)有一個(gè)人知道他在先天的資質(zhì)、能力、智力、體力等方面的運(yùn)氣，甚至各方并不知道他們特定的善的觀念或他們的特殊心里傾向，并且處在原始狀態(tài)中的各方也被設(shè)想是有理性的和相互冷淡的（即對(duì)對(duì)方和他人利益冷淡）。正義原則就是處在原始狀態(tài)中的有理性和相互冷淡的各方在“無(wú)知之幕”后的共同選擇，這本身就是達(dá)到一種公平的契約，從而形成了“作為公平的正義”。因此，正義原則的選擇是一種契約的過(guò)程，而這本身又正是對(duì)正義原則的證明，因?yàn)檎x原則得到證明是因?yàn)樗鼈儗⒃谝环N平等的原初狀態(tài)中被一致同意。所以，這一證明就是一種社會(huì)契約的證明或原初狀態(tài)的證明?！?】我們可以很明顯地看到，羅爾斯提出的社會(huì)中出現(xiàn)的作為正義原則原初應(yīng)用對(duì)象的種種既定的無(wú)法改變的不平等涵蓋了梅因所提到的基于身份的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中存在的種種不平等（前者的邏輯學(xué)外延應(yīng)該更大，因?yàn)榍罢吆w了基于先天的資質(zhì)、能力、智力、體力等方面而產(chǎn)生的不平等,而后者沒(méi)有）。在這里，契約制度了克服那些基于階級(jí)地位和社會(huì)地位而產(chǎn)生的對(duì)一個(gè)人未來(lái)生活前景的影響，也因此是把社會(huì)中每一個(gè)個(gè)人蒙蔽在“無(wú)知之幕”背后，進(jìn)而使得每一個(gè)個(gè)人處于平等的締約狀態(tài)之下。因此，梅因提到的“從身份到契約”的歷史也就是羅爾斯的“無(wú)知之幕”形成的歷史。而在這樣的“無(wú)知之幕”之后，人們才可能締結(jié)出真正正義的指導(dǎo)社會(huì)公正和理性運(yùn)作的社會(huì)契約。因此，從一定意義上講，我們就可以把契約比喻為這里的“無(wú)知之幕”，“無(wú)知之幕”蒙蔽上了人們的雙眼，使人們對(duì)“出生伊始所具有的不平等的社會(huì)地位和自然秉賦”、“他在社會(huì)中的地位——無(wú)論是階級(jí)地位還是社會(huì)地位”、“他在先天的資質(zhì)、能力、智力、體力等方面的運(yùn)氣”等等出發(fā)點(diǎn)的不平等處于無(wú)知的狀態(tài)之下。但是，需要指出的是，即使是在一個(gè)完全契約的社會(huì)里，羅爾斯的“無(wú)知之幕”也是不完整的，因?yàn)槟切┗谙忍斓馁Y質(zhì)、能力、智力、體力等方面而產(chǎn)生的不平等是契約制度本身也無(wú)法克服的。因此，嚴(yán)密地說(shuō)，“從身份到契約”的歷史也只是部分的“無(wú)知之幕”形成的歷史，那剩下的一部分被撕碎的“幕”卻是人類(lèi)永遠(yuǎn)的局限！除了理論的分析，我們也可以在真實(shí)的歷史中深切的感受這種變化：在封建社會(huì)中，在那種基于身份的等級(jí)森嚴(yán)的利益分配體系網(wǎng)絡(luò)之下，一個(gè)人的命運(yùn)在出生之時(shí)就基本決定了；而在當(dāng)今的時(shí)代語(yǔ)境之下，無(wú)數(shù)家庭出身貧乏但卻勤奮而努力的中國(guó)年輕人抱著一槍熱情和理想，漂洋過(guò)海到一個(gè)自由、民主、平等的國(guó)度去追求美國(guó)夢(mèng)，實(shí)現(xiàn)了自己生命的價(jià)值。我們?cè)谶@里看到了，羅爾斯的“無(wú)知之幕”隔開(kāi)了自由與壓制、民主與專(zhuān)制、平等與歧視。

（三）

“從身份到契約”的歷史也是“從熟人社會(huì)到陌生人社會(huì)”的歷史。

當(dāng)代中國(guó)著名的社會(huì)學(xué)家費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國(guó)》等著作中分析出，近代中國(guó)與現(xiàn)代生產(chǎn)力發(fā)達(dá)的大型民族國(guó)家最大的不同就在于其本身是一個(gè)由欠發(fā)達(dá)的生產(chǎn)力決定的鄉(xiāng)土性的、小型的熟人社會(huì)社區(qū)。這樣的小型熟人社區(qū)中因其本身的地域性和人文性特點(diǎn)，基本處于國(guó)家權(quán)力的效力范圍之外，是國(guó)家權(quán)力的“真空區(qū)域”。【5】在這樣的小型社區(qū)中，每個(gè)個(gè)體相互之間都是相互熟悉的熟人，依靠這樣的熟人關(guān)系，每個(gè)人都大致可以在熟人的社會(huì)中實(shí)現(xiàn)自己的目的和利益，而因此熟人社會(huì)基本都是依靠熟人關(guān)系來(lái)運(yùn)作的。而這里的熟人關(guān)系實(shí)際上也就是一種梅因意義上的“身份”的關(guān)系。而現(xiàn)代民族國(guó)家由于其本身是大規(guī)模的——雖然很多發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)土面積并不大，但也一定大于一個(gè)熟人社會(huì)的社區(qū)單元——，因此每個(gè)個(gè)體相互之間基本都是陌生的和冷漠的，這種陌生和冷漠的狀態(tài)大致符合了羅爾斯提出的“原初狀態(tài)”的部分特征——不過(guò)，這里的“原初狀態(tài)”不是由抽象的“無(wú)知之幕”隔開(kāi)的，而是由生產(chǎn)力發(fā)展導(dǎo)致城市建設(shè)不斷發(fā)展，人們的生活范圍不斷增大而形成的——，在這樣的大型社會(huì)中，在這樣社會(huì)成員相互陌生和冷漠的“原初狀態(tài)”之下，熟人社會(huì)那一種基于身份的社會(huì)關(guān)系顯然無(wú)法運(yùn)作（無(wú)法運(yùn)作的原因我將在后文論述）。而在這樣的時(shí)代背景下，一種可行的（為什么可行我將在后文論述）的方法就是構(gòu)建一種以個(gè)體的私性的意志為基礎(chǔ)和靈魂的契約制度，因此契約的社會(huì)也就是陌生人的社會(huì)，也因此，“從身份到契約”的歷史也是“從熟人社會(huì)到陌生人”的歷史。

（四）

契約制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

依上所述，“從身份到契約”的歷史也是“從熟人社會(huì)到陌生人社會(huì)”的歷史。這一節(jié)我將從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度論述為什么以身份關(guān)系為特征的鄉(xiāng)土社會(huì)只需要熟人關(guān)系就可以運(yùn)作，熟人關(guān)系在此的優(yōu)勢(shì)何在？而作為現(xiàn)代民族國(guó)家的大型民族國(guó)家的陌生人社會(huì)為什么一定需要依靠法律來(lái)運(yùn)作，法律在此的優(yōu)勢(shì)又可在？首先，在小型的熟人社會(huì)中，人口不多，在一個(gè)村子里，大家“低頭不見(jiàn)抬頭見(jiàn)”，相互之間熟悉和建立關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的成本很低，人們依靠這樣的熟人關(guān)系網(wǎng)絡(luò)基本可以實(shí)現(xiàn)自己的目的和利益。而法律則是一個(gè)高度專(zhuān)業(yè)化的職業(yè)人集團(tuán)，法律的運(yùn)作又需要種種的貨幣的和非貨幣的高昂的成本，熟人社會(huì)中很難形成一個(gè)專(zhuān)業(yè)化的法律職業(yè)團(tuán)體，低下的生產(chǎn)力又根本無(wú)法滿足法律制度運(yùn)作所需要的種種成本，這些經(jīng)濟(jì)的因素必然致使法律在此人文空間下無(wú)法運(yùn)作。相反，在大型的現(xiàn)代化民族國(guó)家的陌生人社會(huì)中，人們之間要建立關(guān)系網(wǎng)絡(luò)成本很高，因此依靠熟人社會(huì)的規(guī)則難以運(yùn)作，我們可以從一個(gè)人的求學(xué)經(jīng)歷為例說(shuō)明：一個(gè)孩子出生要上小學(xué)，依靠熟人社會(huì)的規(guī)則，他父母必須在當(dāng)?shù)匦W(xué)認(rèn)識(shí)人，要上初中、高中、大學(xué)、讀研、讀博就要認(rèn)識(shí)初中、高中、大學(xué)里的很多人，這或許對(duì)某一個(gè)個(gè)體還可能實(shí)現(xiàn)，但對(duì)每一個(gè)個(gè)體實(shí)現(xiàn)的幾率就相當(dāng)小（試想，學(xué)校里負(fù)責(zé)招生的人怎么可能認(rèn)識(shí)所有孩子的家長(zhǎng)？），于是在這種情況下，高昂的成本必然呼喚一種全新的成本低廉的搜集人才的制度機(jī)制，中考、高考、考研、考博也就是在這樣的需求和語(yǔ)境下出現(xiàn)的。同時(shí)，在小型的熟人社會(huì)中，因?yàn)楫?dāng)事人為達(dá)到自己的目的或?qū)崿F(xiàn)自己的利益主要靠身份關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)，而這里就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)在身份社會(huì)獨(dú)有的搜集信息的成本，而如果當(dāng)事人有意或無(wú)意地忽略了這個(gè)成本，或因種種狀況搜集信息不完全，他就可能即將支付更大的成本，而這樣的成本在契約制度下根本不會(huì)存在。假如：我是某高校一位負(fù)責(zé)招生的官員，某位家長(zhǎng)想讓自己的孩子在我校讀書(shū)，他就要向我行賄，在此首先他必須搜集信息知道我想要什么。如果我想要A，他給的卻是B——這就是信息不對(duì)稱(chēng)——，我可能就不會(huì)為他辦事，可能會(huì)再去暗示我想要B，這里他就會(huì)白白花掉錢(qián)，而這樣浪費(fèi)掉的成本在契約制度的社會(huì)里根本不會(huì)存在，因?yàn)槿魏稳硕疾粫?huì)去購(gòu)買(mǎi)他自己不想要的東西。其實(shí)，即使在以身份為社會(huì)關(guān)系紐帶的小型的鄉(xiāng)土社會(huì)中，契約的種種優(yōu)點(diǎn)也是明顯的，我們耳熟能詳?shù)摹坝H兄弟明算帳”或“丑話說(shuō)前頭”等等以契約性制度為特征的正式的和不正式規(guī)則的存在就是明證。我們因此可以結(jié)論說(shuō)，契約制度因其相對(duì)低廉的成本在大型的陌生人社會(huì)的存在也是必然的。

（五）

對(duì)中國(guó)法治的啟示

中國(guó)當(dāng)今處于一個(gè)從熟人社會(huì)到陌生人社會(huì)的巨大而深刻的轉(zhuǎn)型時(shí)期，根據(jù)以上論證也同時(shí)是一個(gè)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)型時(shí)期、一個(gè)“無(wú)知之幕”逐漸形成的時(shí)期。在這樣的時(shí)代中，深刻認(rèn)識(shí)契約的法理學(xué)價(jià)值對(duì)于中國(guó)的法治建設(shè)也有巨大的理論和實(shí)踐意義。在這個(gè)急速的轉(zhuǎn)型階段，我們每個(gè)人都可以很深切地覺(jué)察到，即使是北京、上海這樣的工商業(yè)高度發(fā)達(dá)的國(guó)際化大都市中熟人關(guān)系也非常濃厚，“找人辦事”、“煙搭橋酒鋪路”等潛規(guī)則在實(shí)踐中也是深刻影響著社會(huì)的正常運(yùn)作，官員腐敗現(xiàn)象也與此有著緊密的聯(lián)系。因此，在當(dāng)今的時(shí)代語(yǔ)境下，明確契約的法理學(xué)涵義——不僅僅在私法制度中，更重要的是在公法制度中——對(duì)于加強(qiáng)公民個(gè)體的私性意識(shí)、進(jìn)一步深化公權(quán)力配置網(wǎng)絡(luò)體系的改革與變遷、形成自由平等的社會(huì)潛意識(shí)都有著非常重要的作用。今天中國(guó)的時(shí)代是一個(gè)契約逐漸生長(zhǎng)和形成的時(shí)代，而我們相信中國(guó)法治現(xiàn)代化的時(shí)代也一定是契約繁榮的時(shí)代！

【參考文獻(xiàn)】

【1】參見(jiàn)[英]梅因.古代法[M].沈景一譯，北京：商務(wù)印書(shū)館

【2】參見(jiàn)王廣輝著：《比較憲法學(xué)》，武漢水利電力大學(xué)出版社

【3】參見(jiàn)張千帆著：《憲法學(xué)導(dǎo)論》，法律出版社，2004年1月第1版

【4】參見(jiàn)羅爾斯著，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，《正義論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版

【5】參見(jiàn)蘇力著：《送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社

來(lái)源：北大法律信息網(wǎng)